MESTRE

DAS
AUDIÊNCIAS
ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO
TRABALHO

LEANDRO LUIZ DE OLIVEIRA

AVISO IMPORTANTE
Durante três anos tenho ensinado através
das minhas redes sociais tudo que aprendi
nesses 22 anos de experiência na advocacia
trabalhista de forma gratuita.

No meu perfil do instagram existem diversos

depoimentos de advogados que aplicaram
minhas dicas na prática para ganhar
processos trabalhistas.

Essas dicas evoluíram e como quase que por

uma necessidade dos meus seguidores eu
criei o Curso Mestre das Audiências.

Esse singelo trabalho é parte do material de

apoio do Curso Mestre das Audiências e
assim como o curso, visa demonstrar com um
vocabulário simples e de forma prática a
aplicação do ônus da prova no processo do
trabalho.

Aqui, nobre colega, você não vai encontrar

discussões doutrinárias pois a idéia é
permitir que o advogado ou estudante de
direito entenda como o ônus da prova se
materializa no processo em inúmeras
situações cotidianas.

@leandroluizadvogado
 03

LIÇÃO 1
Não é de hoje que defendo que a audiência
trabalhista é o ato mais importante do
processo do trabalho.

Vejo todos os dias advogados que perdem

processos e , por muitas vezes, passam
vergonha por não terem uma boa atuação ou
não dominarem a audiência trabalhista.

É fundamental para a realização de uma boa

audiência que você possua três pilares:

conhecer bem o processo;

entender o rito processual;
dominar o ônus da prova;

Agora sem mais delongas partiremos para o

domínio do ônus da prova.

Primeiro quero te falar que ônus da prova

não é uma obrigação e nem um dever. Ele é
um encargo, ou seja, você pode optar por não
realizá-lo, mas se não o fizer saiba que
consequências como a perda do processo são
esperadas.

Então vamos la!!!!

@leandroluizadvogado
 04
ART. 818 DA CLT

O Ônus da prova no processo do trabalho é

definido no art. 818 da CLT então veremos o
mesmo sob a ótica do aspecto prático.

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo

de seu direito;

O que o inciso I do art. 818 está afirmando é

que toda vez que o empregado afirmar que
tem um direito por consequência de um fato
ele deve efetuar essa prova.

Exemplo 1: Se uma ofensa sofrida no

ambiente de trabalho gera um dano e tem
por consequência o direito a reparação, quem
deve comprovar o fato (a ofensa) é aquele
que alega ser detentor do direito á
reparação.

Isto é, o empregado precisa comprovar que

foi ofendido. Ele precisa comprovar o fato
que deu origem ao seu direito à reparação.

Exemplo 2: Se um empregado alega que fazia

horas extras então ele deve comprovar o seu
horário de trabalho para que tenha o direito
ao recebimento pelas horas extras
trabalhadas.
@leandroluizadvogado
 05
Exemplo 3: Se um empregado alega que
trabalha em local insalubre e por isso tem
direito ao adicional de insalubridade ele
precisa comprovar o fato que sustenta seu
direito. Ou seja, ele precisará comprovar que
trabalha em local insalubre.

Exemplo 4: Se um trabalhador alega que

prestava serviços sob o manto do vínculo
empregatício ele deve comprovar que
prestava o serviço.
Veja, que nessa hipótese, a
jurisprudência entende que não é o
trabalhador que precisa comprovar os
requisitos do vínculo empregatício, mas tão
somente a prestação de serviços. Pois
comprovada a prestação de serviços a
ausência dos requisitos caracterizadores do
vínculo empregatício seriam questões
atinentes ao inciso II do art. 818 da CLT.

Art. 818. O ônus da prova incumbe:

II - ao reclamado, quanto à existência de fato

impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do reclamante;

@leandroluizadvogado
 05

LIÇÃO 2
Na prática, muitas vezes, você vai perceber,
que embora o fato tenha sido comprovado,
existem situações em que o mesmo não terá
como consequência o direito pleiteado na
petição inicial, isso porque a situação não foi
totalmente apresentada.

Quando a consequência lógica de um fato

alegado não ocorrer, o encargo de comprovar
os motivos pelos quais ela não deve ocorrer e
daquele que sustenta esse posicionamento.

Vamos voltar aos nossos exemplos.

Exemplo 1: Se o réu reconhece a ofensa

praticada ao empregado, mas, alega legitima
defesa, que seria uma causa obstativa da
reparação pretendida pelo empregado, é o
empregador que terá o encargo de efetuar a
prova que agiu em legítima defesa.

Exemplo 2: Se o empregador reconhece que o

empregado trabalhava em jornada
extraordinária mas alega que efetuava o
correto pagamento (causa extintiva) ou que
tratava-se de funcionário não sujeito a
controle de jornada (causa impeditiva), ele
terá o encargo de efetuar essa prova.

@leandroluizadvogado
 06
Exemplo 3: Se o empregador reconhece que
o empregado trabalhava em local insalubre
mas que os equipamentos de proteção
neutralizavam os agentes insalubres (causa
impeditiva), ou que o adicional era
corretamente pago (causa extintiva) ou que o
contato era apenas eventual e temporário
(causa modificativa) compete a ele comprovar
essas alegações.

Exemplo 4: Se o empregador reconhece a

existência da prestação de serviços num
pedido de reconhecimento de vínculo
compete a ele demonstrar o fato modificativo
(que o trabalho era autônomo), extintivo (que
os pagamentos foram efetuados).

Mas aqui vamos dar aquela dica que você não

encontra nos livros. Só na prática.

O Reclamante alega que trabalhou durante

um ano sem carteira assinada de outubro de
2021 a outubro de 2022. Em sua defesa a
Reclamada admite a prestação de serviços,
entretanto diz que a mesma se deu de março
de 2022 até outubro de 2022.

Como fica o ônus da prova?

@leandroluizadvogado
 07
Como o Reclamado admitiu a prestação de
serviços a partir de março de 2022 então a
partir deste momento ele possui o ônus de
comprovar que aquela relação não era de
emprego.

Então, na ausência de provas, o vínculo

empregatício será considerado de março a
outubro de 2022.

Mas e o período anterior?

Não houve reconhecimento de prestação de

serviços nesse período, então o ônus de
comprovar que o serviço foi prestado no
período de outubro de 2021 até março de
2022 continua com o Reclamante.

Leandro, e se a controvérsia fosse quanto ao

momento da extinção do contrato de
trabalho.

Vamos supor que no mesmo exemplo a

Reclamada tivesse admitido que ele começou
em outubro de 2021 e parou de trabalhar em
março de 2022. Como ficaria essa situação?

Isso você só vai ver aqui meu nobre colega e

muito mais nas aulas do curso é claro!

Olha só como essa situação pode se

desdobrar:

@leandroluizadvogado
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1 - Na sua contestação a Reclamada admite
que o Reclamante trabalhou de outubro de
2021 a março de 2022 e depois pediu
demissão.

Se o Reclamante sustenta que continuou

trabalhando o ônus da prova de que a relação
empregatícia acabou é da Reclamada.

Outra situação que se coloca na prática é de

abandono x demissão por justa causa.

Pelo princípio da continuidade da relação de

emprego o ônus de comprovar que a relação
chegou ao fim é do empregador.

Por essa razão é que se o funcionário para de

ir trabalhar o empregador tem a obrigação de
comprovar que o notificou para cumprir com
suas obrigações antes de demiti-lo por justa
causa.

Se o empregado alegar que foi demitido "de

boca" e ingressar com uma ação pleiteando
as verbas rescisórias como dispensa
imotivada e a empresa se defender
informando que o mesmo abandou o
emprego, compete a empresa comprovar que
o notificou para voltar ao trabalho.

@leandroluizadvogado
 09
Outra situação que poucos advogados
separam é o ônus da prova em relação as
horas extras e o intervalo intrajornada.

Vamos a uma situação prática, pois é assim

que as coisas acontecem e é desta forma que
explico tudo no curso:

O Reclamante ingressa com uma ação

alegando que fazia horas extras não pagas e
que também não gozava do intervalo
intrajornada.

Em sua defesa a Reclamada, que tinha 25

funcionários, informa que o Reclamante não
fazia horas extras e gozava do intervalo,
entretanto, deixa de juntar os controles de
ponto.

Por força do art. da CLT sabemos que a

empresa que possui mais de 20 funcionários
precisa manter controles de ponto. Então, ao
não juntar presumem-se verdadeiras as
alegações do Reclamante quanto ao seu
horário.

É verdade que essa presunção é relativa e o

advogado da Reclamada sabe que pode
efetuar outros meios de prova.

Mas se existe a presunção de que a jornada

declarada na inicial é a verdadeira então...

@leandroluizadvogado
 10
já dá prá concluir que o Reclamante não
precisa, em princípio, fazer prova das horas
extras.

Mas o mesmo não se aplica ao intervalo

intrajornada.

Como assim Leandro?

Tá vendo porque é sempre bom estudar com

quem tá ali na prática!? No dia a dia da
advocacia!

Nesse caso ô ônus da jornada passou para a

empresa, ao deixar de efetuar a juntada dos
controles de ponto. Mas a do gozo do
intervalo não!

Isso porque o intervalo intrajornada não

precisa ser assinalado nos cartões de ponto!
Não? Não, não precisa. Então a juntada ou
não deles não faz diferença para comprovar
se o Reclamante gozava de intervalo ou não.

Mas eu gosto de explicar como faço nas aulas

do curso. Então vamos falar sobre intervalo
intrajornada prá voce entender e a sua
evolução, pois a nossa CLT é uma colcha de
retalhos e a todo momento é remendada.

Continua comigo que você não vai se

arrepender!

@leandroluizadvogado
 11
O intervalo intrajornada serve para que o
empregado recupere as suas energias durante
a jornada de trabalho.

Aquele que trabalho até 4 hs por dia ao tem

direito a intervalo.

Aquele que trabalha de 4hs a 6hs tem direito

a 15 minutos de intervalo e aquele que
trabalha acima de 6hs tem direito a no
mínimo uma hora de intervalo e no máximo
2hs.

Ahhh Leandro, mas eu posso dar 3hs de

intervalo? Em regra, não. Pois pensa bem.
Nem sempre será benefício para o
trabalhador, uma vez que ele fica preso ao
ambiente de trabalho já que tem que retornar
para cumprir sua jornada até o final.

Entretanto, algumas categorias, como

empregados de bares e restaurantes, em
função de negociação coletiva, conseguem
aumentar o tempo do intervalo, pois é
comum o empregador precisar dos
funcionários em "picos" como horário de
almoço e jantar;

Mas Leandro!!! Você não falou do ônus ainda!

@leandroluizadvogado
 12
Antes da reforma trabalhista (Lei
13.467/2017 que entrou em vigor em
11/11/2017) nós tínhamos a seguinte
sistemática:

Se o trabalhador que tivesse direito a uma

hora de intervalo não o usufruísse por
completo, o empregador era obrigado a pagar
o intervalo com a hora cheia, acrescido de
50% e essa parcela tinha natureza de horas
extras, provocando reflexos nas demais
verbas salariais.

Exemplo: O trabalhador usufruía de 40

minutos de intervalo e trabalhava 20
minutos. O empregador era obrigado a pagar
a hora cheia, com adicional de 50% e com
reflexos nas demais verbas.

Após 11/11/2017 com a entrada em vigor da

reforma trabalhista o intervalo deixa de ter
natureza salarial para ter natureza
indenizatória e não mais se pagará a hora
cheia, mas tão somente os minutos
suprimidos do intervalo acrescidos ainda de
50%. Por ter virado parcela indenizatória não
há mais reflexos nas outras verbas salariais.

Esclarecido isso sobre o intervalo você

continua se perguntando a quem compete o
ônus da prova sobre o gozo ou não do
intervalo.

@leandroluizadvogado
 13
E aí meu nobre causídico nós precisamos nos
atentar para uma outra Lei. A Lei 13.874 de
2019, também conhecida como a Lei da
Liberdade Econômica!

Isso porque essa lei alterou o art.74,

parágrafo segundo da CLT, mas antes desta
Lei esse dispositivo já havia mudado, vamos
ao histórico:

Redação original:

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de 10

empregados, será obrigatória a anotação da
hora de entrada e saída, em registro mecânicos,
ou não, devendo ser assinalados os intervalos
para repouso.

Alterada em 1989:

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de 10

trabalhadores será obrigatória a anotação da
hora de entrada e de saída, em registro manual,
mecânico ou eletrônico, conforme instruções a
serem expedidas pelo Ministério do Trabalho,
devendo haver pré-assinalação do período de
repouso.

Veja que em 1989 o dispositivo foi alterado e

deixou de ser obrigatória à marcação dos
horários dos intervalos. Agora eles precisam
estar apenas pré-assinalados.

@leandroluizadvogado
 14
Mas o que é pré-assinalação?

Isso quer dizer o seguinte. Você tinha o

cartão de ponto do empregado e nele era
apenas previsto o horário em que o intervalo
seria usufruído. Mas não precisava ser
efetivamente anotado dia a dia.

Então o empregado só precisava bater o

ponto na entrada e na saída do trabalho, pois
já estava pré-assinalado que o intervalo dele
seria gozado das 12hs às 13hs, por exemplo.

Mas aí vem a Lei da liberdade econômica e

altera novamente a redação do § 2º do art.
74 da CLT:

§ 2º - Para os estabelecimentos com mais de 20

(vinte) trabalhadores será obrigatória a
anotação da hora de entrada e de saída, em
registro manual, mecânico ou eletrônico,
conforme instruções expedidas pela Secretaria
Especial de Previdência e Trabalho do
Ministério da Economia, permitida a pré-
assinalação do período de repouso.

Podemos verificar duas importantes

alterações: A primeira no número de
funcionários para tornar obrigatório o
controle de ponto. A segunda alteração é que
a pré-assinalação deixou de ser uma
obrigação para virar uma faculdade.

@leandroluizadvogado
 15
Se a pré-assinalação do intervalo não é mais
necessária então a entrega dos controles de
ponto deixa de ser relevante para
comprovação da fruição do intervalo ou não.

É lógico que esse posicionamento não é

completamente unânime.

Dentro do próprio TST existem decisões

divergentes a respeito do tema.

Entretanto, o posicionamento majoritário é

de que de acordo com a nova redação dada
ao parágrafo segundo do art.74 da CLT a
ausência de controle de ponto não é capaz de
inverter o ônus da prova em relação ao
intervalo intrajornada. Portanto, ele presume
fruído, salvo prova em contrário que deve ser
realizada por quem alega, isto é, pelo
reclamante.

Eu vou falar muito sobre audiências

trabalhistas em um treinamento gratuito que
acontecerá nos dias 05, 06 e 07 de
Dezembro.

Se Você não quiser ficar de fora siga as

minhas redes sociais!

LeandroLuizAdvogadoTrabalhista

@leandroluizadvogado