COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL TOMO X

TITULO II DAS DIVERSAS ESPCIES DE EXECUO

CAPITULO 1 Das disposies gerais

Art. 612 1)Devedor solvente e devedor insolvente 2)Dvidas excedentes do valor dos bens do devedor 3)Pluralidade de devedores 4)Indivisibilidade da execuo 5)Prescrio da ao ludicati 6)Direito de preferncia 7)Direitos patrimoniais 8)Espcies de execuo Art. 613 1)Duas ou mais penhoras sucessivas 2)Substituio subjetiva 3)Pluralidade de penhoras e devedor solvente Arte. 614 e 615 1)Petio inicial 2)Se a deciso penal pode ser atendida 3)Indicao da espcie de execuo 4)Intimao do credor pignoratcio, hipotecrio, ou anti-crtico, do usufruturio ou do usurio ou do titular do direito de habitao 5)Medidas acautelatrias urgentes 6)Adimplemento de divida de contraprestao Art. 61625 Art. 617 1)Exame de petio 2)Interrupo da prescrio Art. 618 1)Nulidade da execuo de titulo executivo 2)Falta de citao do devedor 3)Instaurao antes de verificao do inadimplemento da condio ou de ser atingido o termo Art. 619

1)Intimaes dos titulares de direitos reais sobre objeto da execuo 2)Bens enfituticos (bens aforados) 3)Arrematao e direitos reais em geral Art. 620 1)Pluralidade de meios para execuo 2)Critrios para a determinao pelo juiz

CAPTULO 1 1 Da execuo para a entrega de coisa 1)Obrigaes de coisa certa e obrigaes de coisa incerta 2)Ao iudicati suprflua 3)Embargos e eficcia da oposio Art. 624 1)Entrega da prestao 2)Custas, frutos ou rendimentos 3)Impossibilidade da prestao sem extino da divida 4)Lavratura do termo 5)Prosseguimento da execuo Arts. 625 e 626 Art. 627 e 1.0 e 2.0 1)Imisso na posse 2)Eficcia da ao 3)Impossibilidade da prestao sem extino da divida 4)Alienao da coisa litigiosa 5)Valor dado pelo exequente 6)Impossibilidade e ao de perdas e danos 7)Valor da coisa e valor da indenizao Art. 628 1)Fonte da regra jurdica 2)Benfeitorias atendidas, ou no, em sentena 3)Valor das benfeitorias Seo 1 Seo II Da entrega de coisa certa 1)Certeza da coisa 2)Acesses e pertenas 3)Propriedade ou posse ou titularidade da coisa certa e tradio Arts. 621 e 622 1)Prazo para a entrega ou alegao de defesa 2)Execuo impraticvel 3)Eficcia da ao executiva quanto a coisa certa ou incerta 4)Resilio de contrata 5)Depsito do bem e embargabilidade pelo executado... 6)Escolha pelo credor exeqente 7)Quando se expede o mandado 8)Pluralidade de devedores e depsitos rt. 623 1)Depsito e levantamento da coisa

2)Benfeitorias indenizveis Da entrega de coisa incerta

Art. 629 1)Gnero e escolha da coisa 2)Escolha pelo devedor e escolha pelo credor 3)Terceiro e escolha Arts. 630 e 631 1)Impugnabilidade da escolha 2)Deciso do juiz 3)Remisso s regras jurdicas sobre entrega de coisa certa CAPTULO III Da execuo das obrigaes de fazer e de no fazer 1)Obrigaes de lazer 2)Obrigaes de no lazer 3)Condenao a no fazer e cominatria Seo 1 Da obrigao de fazer] Art. 632 1)Citao 2)Embargos do devedor 3)Prazo ou data Art. 633 e pargrafo nico 1)Perdas e danos 2)Pedido aconselhvel 3)Embargos do devedor Art. 634 e 1.0, 3,0, 3~0, 40, 59, 69 e 79 1)Obrigao de fazer, executvel por terceiro ou porter-ceiros 2)Dispositividade da regra jurdica 3)Cauo 4)Edital 5)Pagamento da obra ou do servio 6)Avaliao do servio ou obra, depsito exigvel 7)Perito e avaliao 8)Propostas e escolha 9)Preferncia no exercida pelo credor 10)Termo nos autos para a prtica do ato ou para o desfazimento e cauo 1,1) Reverso a favor do credor 12)Adiantamento das quantias estabelecidas na proposta Art. 635 1)Ultimao da obra ou do servio 2)Percia 3)Em caso de impugnao Art. 636 e pargrafo nico 1)Continuao da obra ou do servio pelo exequente 2)Condenao do contratante

Art. 637 e pargrafo nico 1)Terceiro e exequente 2)Prazo para o exerccio do direito de preferncia Art. 638 e pargrafo nico 1) Ato s executvel pelo devedor 2)Ao executiva de sentena

Art. 639 1)Salto execuo do contrato prometido 2)Direito anterior e direito vigente 3)Direito de arrependimento 4)Exausto sentencial 5)Registro 6)Ao executiva do direito quitao regular

Art. 640 1)Entrega da prestao jurisdicional 2)Soluo brasileira 3)Pressupostos para no-acolhimento da ao

Art. 641 1)Promessas de declarao de vontade 2)Entrega da prestao jurisdicional Seo 1 1 Da obrigao de no fazer Art. 642 1)Execuo e condenao 2)Absteno imposta por lei ou negcio jurdico Art. 643 e pargrafo nico 1)Mora e recusa 2)Contedo da regra jurdica Seo III Das disposies comuns s sees precedentes Art. 644 Art. 645 1)Pena pecuniria 2)Sentena e condenao na pena pecuniria 3)Medida executiva da pena pecuniria CAPITULO IV Da execuo por quantia certa contra devedor solvente 1)Certa1572)Certeza e lquiddade1573)Devedor solvente158 Seo 1 Da penhora, da avaliao e da arrematao 1)Conceito de penhora 2)Natureza da penhora 3)Penhora e posse

Subseo 1 Das disposies gerais

Art. 646 1)Dividas de quantia certa 2)Direito, pretenso e ao do credor Art. 647 1)Expropriao e suas espcies 2)Usufruto

Art. 648 1)Inipenhorabilidade e inalienabildade 2)Impenhorabilidade conforme a lei de direito material ou a lei de direito processual Art. 649 1)Impenhorabilidade 2)Inalienabilidade e Impenhorabilidade 3)Provises de alimentos e combustveis 4)Anel nupcial e retratos de famlia 5)Vencimentos, soldos e outras retribuies 6)Equipamentos de militares 7)Livros, mquinas, utenslios e instrumentos 8)Penses, tenas e montepios 9)Materiais destinados a obras em andamento 10)Seguro de vida 11)Eliminaes ocorridas 12)Clusulas de Impenhorabilidade de frutos e derendimentos 13)Patentes de criaes industriais e sinais distintivos.... Art. 650 1)Penhorabilidade, falta de outros bens 2)Frutos e rendas dos bens inalienveis 3)Imagens e objetos de culto religioso, sendo de grande valor 4)Bens hipotecados, empenhados ou anticrticos 5)Objetos de culto religioso Art. 651 1)Precises conceptuais 2)Satisfao e liberao 3)Cessao 4)Juros, custas e honorrios advocatcios Subseo II Da citao do devedor e da nomeao de bens 1)Ratio legis do instituto da nomeao de bens penhora 2)Natureza da nomeao de bens penhora 3)Parte indivisa ou parte divisa

Art. 652 e 1.0 e 2.0 1)Preceito de solvendo 2)Citao, com a intimao para pagar

3)Nomeao de bens penhora e penhora 4)Intimao inclusa na citao 5)Penhora incompleta e completa cognio 6)Coincidncia entre os processos da ao de execuo de cognio incompleta e a executiva de sentena 7)Diligncias para a citao 8)Certido do oficial 9)Prazo de vinte e quatro horas 10)Nomeao de bens penhora 11)Alternativa para o devedor 12)Nulidade da penhora 13)Inicio da angularidade da relao jurdica processual 14)Juzo novo, nova citao

Art. 653 e pargrafo nico

Art. 654 1)No-encontro do devedor 2)Casos de citao demorada 3)Novas diligncias Art. 655 e 1.0 e 2.0 1>Execuo por graus 2)Dinheiro, pedras e metais preciosos 3)Pedras e metais preciosos 4)Ttulos da divida pblica e papis de crdito 5)Dvidas pblicas 6)Papis de crdito 7)Bens mveis 8)Veculos 9)Semoventes 10)Bens imveis 11)Navios e aeronaves 12)Direitos, pretenses e aes 13)Ratio juris da enuuneraao 14)Partes integrantes e pertenas 15)Impugnabilidade da penhora que se afastou da ordem legal 16)Penhora de bens alheios 17)Nulidade do processo executivo 18)Infrao da ordem, por parte do juiz 19)Deveres do devedor na ao executiva 20)Crdito pignoratcio, anticrtico e hipotecrio 21)Estado e lugar dos bens mveis 22)Exigncias quanto aos bens semoventes 23)Identificao dos crditos Art. 656 e pargrafo nico 1)Impugnabilidade da nomeao 2)Ordem dos bens nomeveis 3)Destinao soluo da dvida 4)Primeiro se penhoram bens situados na circunscrio judiciria 5)Bens no livres ou embaraados 6)lus eligendi e insuficincia de bens 7)Valor dos bens e outras indicaes 8)Exigncia da exibio dos ttulos 9)Nomeao de posse

10)No-impugnao 11)Natureza da nomeao 12)Provas exigidas pelo juiz Art. 657 e pargrafo nico 1)Forma da nomeao 2)Deciso sobre a Impugnao do exeqente 3)Pretenso a nomear 4)Pretenso a nomear e no s mostra 5)Que que se devolve 6)Prazo que tm os oficiais de justia 7)Prazo para nomeao 8)Nomeao de bens insuficientes 9)Prova dos direitos reais Art. 658 1)Bens situados no foro e bens fora do foro 2)Carta precatria ou rogatria executiva 3)Embargos do devedor 4)Arrematao 5)Penhoras nos dois ou mais foros 6)Pagamento ao credor Subseo III Da penhora e do depsito 1)Conceito de penhora 2)Prestao jurisdicional e penhora 3)Quando se faz a penhora 4)Tcnica legislativa sobre determinao dos bens penhorandos 5)Penhora e capacidade passiva de direito 6)Prazo Art. 659 e 1.0, 30 e 3~0 1)Oficial de justia e ato de penhora 2)Patrimnio mnimo 3)Lugar em que se acham os bens 4)Penhora de frutos pendentes 5)Auto de penhora 6)Descrio de bens e certido 7)Prosseguimento sem penhora, ou com penhora de bens insuficientes

Art. 660 Art. 661 1)Ordem de arrombamento 2)Cumprimento de mandado 3)Formalidades essenciais 4)Auto circunstanciado Arts. 662 e 663 e pargrafo nico 1)Receio de resistncia e resistncia efetiva 2)Vias do auto de resistncia e do rol de testemunhas 3)Pretenso entrega das vias

Art. 664 e pargrafo nico 1)Posse e penhora 2)Depsito aps apreenso

3)Frutos dos bens penhorados 4)Duas ou mais penhoras Art. 665 Pressupostos e sano Dia, ms, ano e lugar Nomes do credor e do devedor Descrio dos bens penhorados Nomeao do depositrio dos bens Nulidade no-cominada Extenso da penhora Art. 666 .1) Legislaes sucessivas 2)Executado que depositrio 3)Estabelecimentos estatais e paraestatais 4)Bens mveis e imveis urbanos 5)Declarao de vontade, por parte do juiz 6)Demais bens penhorveis Art. 667 1)Quando se procede segunda penhora 2)Insuficincia do produto da alienao 3)Desistncia da primeira penhora 4)Reduo da penhora 5)Pluralidade de exeqentes e pluralidade de penhoras 6)Cincia do executado e pretenso nomeao de bens penhora 7)Mudana convencional do objeto penhorado 8)Embargos de terceiro 9)Custas e outras despesas rt. 668 1)Generalidades sobre os atos processuas 2)Substituio do objeto penhorado por dinheiro 3)Dinheiro substituinte 4)Continuao do curso da penhora 5)Dinheiro pertencente ao devedor ou ao terceiro 6)Regras juridicas sobre o depsito do dinheiro Art. 669 e 1.0 e 2.0 1)Intimao e embargos do devedor 2)Penhoramento de bens imveis e direitos sobre eles ... 3)Penhora em bens reservados da mulher 4)Prazo para embargos do devedor 5)Pressuposto da eficcia da penhora Art. 670 e pargrafo nico 1)Construo juridica da figura da alienao antecipada 2)Audincia da outra parte Subseo IV Da penhora de crditos e de outros direitos patrimoniais Arts. 671 e 672 e ii 1.0, 2.0, 3~0 e 4o 1)Penhora de crdito do devedor 2)Confisso do devedor do crdito penhorado 3)Penhora de crdito e penhora de dinheiro em mo de terceiro 4)Terceiro que nega dever 5)Exonerao do terceiro

6)Penhora em mo prpria 7)Se a regra jurdica do Cdigo anterior fora revogada 8)Ineficcia relativa 9)Audincia do devedor e do terceiro Art. 673 e 1.~ e 2.0 Sub-rogao pessoal Figura jurdica da sub-rogao pessoal Teorias a respeito da posio do exeqente Penhora de outros bens Art. 674 1) 2) 3) 4) 1)Penhora no rosto dos autos 2)Eficcia da penhora no rosto dos autos 3)Suporte fctico da penhora no rosto dos autos 4)Legitimao ativa recursal do exequente 5)Penhora no rosto dos autos e ao executiva Art. 675 1)Dvidas com interesses e de prestaes peridicas 2)Levantamento das quantias pagas Art. 676 1)Divida de bem corpreo 2)Quando se opera o penhoramento 3)Depsito futuro da prestao Subseo V Da penhora, do depsito e da administrao de empresa ou de outros estabelecimentos 1)O que a penhora retira Art. 677 e 1.0 e 2.0 1)Determinao da forma de administrar 2)Interpretao do resolvido 3)Comparao entre regras juridicas 4)Audincia das partes 5)Ajuste e escolha de depositrio pelas partes Art. 678 e pargrafo nico 1)Empresa e concesso ou autorizao estatal 2)Depositrio 3)Continuidade regular dos servios 4)Penhora de renda, ou determinados bens Art. 679 1)Navio ou aeronave 2)Seguro contra riscos 4)Requerimento para se sobrestar na publicao dos editais de praa Subseo VI Da avaliao 1)Conceito Art. 680

1)Quando se procede avaliao 2)Avaliador, quem

Art. 681 e pargrafo nico 1)Laudo do avaliador 2)Descrio do bem ou dos bens 3)Valor dos bens 4)Imvel suscetvel de diviso cmoda Art. 682 1)Cotao oficial do dia 2)Falta de cotao

Art. 683 1)Avaliao por erro ou dolo 2)Pressupostos de invalidade 3)Diminuio do valor do bem aps a avaliao 4)Segunda penhora Art. 684 1)Credor que aceita a estimativa na nomeao 2)Ttulos ou mercadorias cotadas em bolsa 3)Bens de pequeno valor

Art. 685 e pargrafo nico 1)Reduo ou transferncia da penhora 2)Ampliao da penhora ou transferncia para outros bens ou para outro bem 3)Publicao dos editais de praa Subseo VII Da arrematao 1)Conceito 2)Finalidade 3)Natureza 4)Exame das teorias e soluo cientfica Art. 686 e 1.0 e 2.0 1)Fase preparatria e ditos 2)Comunicaes de conhecimento e falsidade 3)Descrio e caracteristicas dos bens e avaliao 4)Valor do bem ou valores dos bens 5)Localizao dos bens e auto de penhora de direitos e aes 6)Comunicao do dia, hora e local da praa 7)Bens imveis e nmero da transcrio ou da inscrio 8)Direito real 9)Qualidade do bem, direitos sobre ele e nus 10)Lance no-superior importncia da avaliao 11)ltima cotao na bolsa 12)Realizao da praa 13)Nulidade 14)Praa ou leilo

Art. 687 e 1.0, 2.0 e 3~0 1)Afixao do edital 2)Prazo intercalar, publicao e praa ou leilo 3)Alienao e publicao 4)Intimao do devedor 5)Infraes. 4rt. 688 e pargrafo nico e art. 689 1)Transferncia de realizao da praa ou do leilo 2)Motivo justo 3)Responsabilidade dos serventurios e depositrios 4)Aplicao das penas 5)Continuao da arrematao 6)Se de mister a intimao do devedor 7)Esgotamento do dia Art. 690 e I 1.0 e 2.0 1)Dinheiro a vista e cauo idnea 2)Credor arrematante 3)Legitimao ativa ao lanamento 4)Ilegitimidade processual 5)Credor que arremata Art. 691 1)pluralidade de bens e ofertas globais e parciais 2)Ordem das arremataes 3)Dois princpios a que se atende Art. 692 1)Interrupo da arrematao 2)Consequncias da interrupo Art. 693 e Art. 694 e pargrafo nico 1)Auto de arrematao 2)Falta e nulidade do auto de arrematao 3)Ato jurdico da arrematao, perfeio 4)Irretratabilidade da assinatura do auto de arrematao 5)Desconstituio de auto de arrematao

Art. 695 e 1.0, 2.0 e 1)Resoluo da arrematao 2)Credor que no quer a nova praa ou o novo leilo 3)Prazo para opao3944)Multa e legitimao passiva 5)Proibio de adquirir o bem cuja arrematao se resolvera

Art. 696 1)Fiador do arrematante e aquisio 2)Requerimento da substituio do arrematante pelo fiador

Arts. 697 e 698

1)Alienao de imvel 2)Intimao dos titulares de direitos reais limitados 3)Bens enfituticOs

Art. 699 1)Hipoteca de vias frreas 2)Recurso rt.700e 1.0e2.040 1)Oferta de pagamento menor que o valor e acordo dosinteressados 2)Indicaes exigidas proposta 3)Modo de pagamento 4)Homologao e suspenso da praa Art. 701 e 1/, 2.0,30 e 4~O 1)Incapaz e praa de imvel 2)Volta praa 3)Arrependimento do pretendente 4)Audincia do incapaz e do assistente, ou do representantedo incapaz 5)Locao do imvel 6)Alienao

Art. 702 e pargrafo nico 1)Avaliao e quota do valor 2)Divisibilidade cmoda e alienao 3)Falta de lano e alienao do imvel Art. 703 1)Conceito e natureza da carta de arrematao 2)O que h de conter a carta de arrematao 3)Descrio do bem imvel 4)Impostos 5)Auto de arrematao 6)Titulo executivo 7)Assinatura do juiz 8)Arrematao e registro Art. 704 1)Leilo pblico 2)Lugar do leilo 3)Leilo por atribuio legal

Art. 705 1)Deveres do leiloeiro 2)Publicao do edital 3)Leilo e lugar 4)Exposio dos bens ou mercadorias 5)Comisso 6)Recepo e depsito

7)Prestao de contas Art. 706 1)Escolha do leiloeiro pblico 2)Direito anterior Art. 707 1).Auto de leilo 2)Carta de arrematao

Seo II Do pagamento ao credor Subseo 1 Das disposies gerais Art. 708 1)Pagamento ao credor 2)Entrega do dinheiro 3)Adjudicao 4)Usufruto de bem imvel ou de empresa Subseo 1 1 Da entrega do dinheiro Art. 709 e paragrafo nico 1)Entrega do dinheiro 2)Credor singular 3)Respeita a direito de privilgio ou preferncia 4)Recebimento pelo credor Art. 710 Art. 711 1)Pagamento Integral 2)Pluralidade de credores rt. 712 1)Disputa entre credores 2)Insolvncia e decretao de concurso de credores Art. 713 1)Audincia e debate 2)Julgamento sem audincia 3)Julgamento da adjudicao 4)Depsito da diferena entre o preo e a divida 5)Se h adjudicao real a real 6)Credor hipotecrio e credores concorrentes 7)Credor hipotecrio e credor pignoraticio

Art. 714 e 1.0 e 2.0

1)Auto de adjudicao 2)Um s pretendente adjudicao 3)Conceito e eficcia 4)Embargos do devedor Subseo III Da adjudicao de imvel 1)Conceito 2)Natureza da adjudicao

.4rt. 714 e 1.0 e 2.0 1)Requerimento da adjudicao 2)Tempo em que o credor pode requerer a adjudicao Subseo IV Do usufruto de imvel ou de empresa Arts. 716 e 717 1)Usufruto de bem imvel e de empresa 2)Usufruto e pagamento da divida Art. 718 1)Eficcia da publicao da sentena que instituiu o usufruto 2)Durao do usufruto rt. 719 e pargrafo nico 1)Nomeao do administrador 2)Credor administrador 3)Devedor administrador rt. 720 1)Condomnio ou sociedade de empresa 2)Direitos do administrador Art. 721 Art. 722 e 1.0, 2.0 e 3O 1)Adjudicao de usufruto 2)Construo da adjudicao de rendimentos 3)Construo da adjudicao de usufruto 4iPedido de usufruto em pagamento de crdito 5)Concordncia do devedor 6)Avaliao dos frutos e rendimentos e clculo do tempo para soluo da dvida 7)Audincia das partes sobre a avaliao e o clculo 8)Sentena e carta de constituio de usufruto

9)Adjudicao de usufruto e arrematao ou adjudicao da propriedade 10)Credor adjudicatrio de usufruto 11)Encargos e responsabilidade do adjudicatrio

12)Contedo da carta de usufruto 13)Clculo dos frutos e rendimentos 14)Inscrio da carta de usufruto rt. 723 1)Imvel j arrendado 2)Existncia de administrador Art. 724 1)Nova locao 2)Discordncia e aprovabilidade da proposta de nova locao Art. 725 e pargrafo nico 1)Alienao do imvel 2)Adjudicao de rendimentos 3)Arrematao e extino do usufruto Art. 726 1)Usufruto de empresa 2)Sentena de concesso Arts. 727, 728 e 729 1)Nomeao e entrega da empresa 2)Deveres do administrador 3)Comunicao junta comercial ou outra junta 4)Forma da administrao 5)Prestao mensal de contas e entrega de dinheiro 6)Nomeao e substituio do administrador, deveres e direitos Seo III Da execuo contra a Fazenda Pblica Art. 730 1)Soluo tcnica constitucional 2)Execuo por quantia determinada 3)Pagamento da dvida em ao executiva contra a Fazenda Pblica 4)Ordem das solues das dividas Art. 731 1)~Preterio quanto ordem dos pagamentos 2)rgo pagador e seqestro de quantia CAPITULO V Da execuo de prestao alimentcia 1)Definio e espcies de alimentos 2)Alimentos naturais e alimentos civis 3)Alimentos provisionais 4)Prestaes futuras Art. 732 e pargrafo nico 1)Execuo de sentena que condena a prestao de alimentos 2)Penhora de dinheiro Art. 733 e jO 2.0 e 3~0

1)Pressupostos da citao do preceito 2)Impossibilidade de adimplir 3)Priso, meio constritivo 4)Suspenso da aplicao da pena 5,>Priso e novas prises 6)Requerimento de nova priso Art. 734 e pargrafo nico 1)Alimentos a que se refere a lei processual 2)Regra de direito pblico 3)Desconto em folha 4)Comunicao judicial Art. 735 1)Penhora por alimentos provisionais 2)Natureza das sentenas 3)Natureza da sentena sobre alimentos provisionais ....4)Remisso que se faz ao CaptuloIV TITULO ACRESCENTADO PROCESSO DECONHECIMENTO EM AES EXECUTIVAS 1)Aes executivas com processo de conhecimento 2)Ao de reivindicao 3)Ao de vindicao da posse 4)Ao de imisso de posse 5)Ao de imisso na tena

Natureza e processo das aes executivas 1.Angularidade da relao jurdica processual nas aes executivas Defesa do devedor Evoluo da cincia do direito processual civil Focos de deciso judicia. Extino da pretenso e extino da relao jurdica processual de execuo

TITULO II

DAS DIVERSAS ESPCIES DE EXECUO

CAPTULO 1

DAS DISPOSIES GERAIS Art. 612. Ressalvado o caso de insolvncia do devedor 1), em que tem lugar 2) concurso universal (art. 751, lii), realiza-se a execuo 7) no interesse do credor, que adquire,pela penhora 8), o direito de preferncia 6) sobre os bens penhorados 3) 4) 5) 1)DEVEDOR SOLVENTE E DEVEDOR INSOLVENTE. O Cdigo de 1973, nos arts. 612-747, trata da execuo em bens do devedor solvente, isto , do devedor que tem bens para atender a todas as suas dividas. O que importa, para que tal execuo se realize, que no haja outra execuo que obste que se pede, caso em que, no existindo tal bice, ele no se revele, ao verificar-se: a) que o devedor no tem bens suficientes; b) que, se for casado, em regime matrimonial de comunho, o outro cnjuge no os tem; c) que outra petio de execuo no implique que a penhora feita no podia atingir a preferncia ou direitos de outrem sobre os bens penhorados, circunstncias ignoradas pelo juzo. 2)DvIDAS EXCEDENTES DO VALOR DOS BENS DO DEVEDOR. Sob o art. 748 falaremos da declarao incidental de insolVncia. No se sabia que o devedor era e insolvente e se pediu a execuo como se solvente fosse. A ao estava sendo processada com observncia dos arts. 612-747 e surgiu a questo da insolvncia. 3)PLURALIDADE DE DEVEDORES. NO direito material estatui-se que, sendo mais de um os devedores, ou os credores, e divisvel a prestao, se presume dividida a prestao em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os devedores ou os credores. Se indivisvel, cada um obrigado pela dvida toda (Cdigo Civil de 1916, arts. 890 e 891). Temos de indagar, mesmo se no h regra jurdica, concernente a isso, no direito processual, e qual a repercusso disso no direito processual. No procedimento de cognio, tem-se de atender s regras jurdicas sobre litisconsrcio e assistncia, porm as regras jurdicas sobre processo de conhecimento aplicam-se, subsidiariamente, ao processo de execuo (art. 598). Diante dos arts. 890 e 891 do Cdigo Civil, temos de apenas frisar que se h de apreciar a divisibilidade ou a indivisibilidade do objeto da execuo. Se a execuo indivisvel, tem ela de ser simultnea contra os condenados na sentena; se divisvel, a simultaneidade no obrigatria. Por exemplo, a solidariedade (de direito material) no obriga pluralidade de execues; nem, a Jortiori, simultaneidade. Nem, sequer, o condenado no-executado litisconsorte necessrio no processo; pode intervir como litisconsorte voluntrio, ou assistente dos arts. 50-55. Sobre as excees de direito material oponveis, cf. art. 911 do Cdigo Civil. 4)INDIVISIBILIDADE DA EXECUAO. A indivisibilidade da execuo pode resultar da condenao de duas pessoas (cumulao de pedidos, com pluralidade de pessoa, sem litisconsrcio necessrio), sem divisibilidade de direito material, como se A aciona E e C, que lhe venderam partes distintas da casa a e alienaram in fraudem creditoris a D e E, rus tambm na ao, tendo sido condenados D e E entrega: oprprio mandado de imisso um s contra os rus D e E. 5 5)PRESCRIO DA AO IUIFICARI. A prescrio da actio zudicati pode dar-se somente quanto a um dos legitimados; e a favor de um, ou de alguns, ter-se extinto alguma pretenso. A prescrio comea da data do trnsito em julgado para o que intenta a ao: de vinte anos (Cf. MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 172); mas, se houve pacto de non petendo, o prazo somente comea de correr depois de atingido o termo, ou de ocorrida a condio para pedir. A pretenso execuo provisria nenhum influxo tem quanto prescrio. Somente ao transitar em julgado a sentena exequenda se inicia o prazo prescripcional. 6)DIREITo DE PREFERENCIA. No art. 612, o Cdigo de Processo Civil diz que, ressalvado o caso de

insolvncia do devedor, com a penhora o credor adquire o direito de preferncia sobre os bens penhorados. A, alm da penhora, que foi resultado da citao do devedor para pagar ou nomear bens penhora, e deu ensejo relao jurdica angular (credor-Estado, Estado-devedor), o legislador entendeu atribuir mais um efeito ao ato da penhora, que consiste no direito de preferncia. Com isso, de certo modo, dir-se-, se volve ao passado, porm no tanto quanto ocorreria ao tempo da execuo de mo-prpria. Hoje, no h execuo sem se exercer, perante o Estado, a pretenso tutela jurdica. No se confunda o direito de preferncia de que cogitam os arts. 612 e 613 com as preferncias que tm de ser atendidas, em caso de insolvncia do devedor, na verificao e classificao dos crditos (arts. 768 e 769), nem, a fortiori, com o direito de preferncia dos arts. 691, 699 e 714 e 1.0 e 2.~, e o de opo conforme o art. 695, 1.0 e 2.0. Diante do art. 612 do Cdigo de Processo Civil de 1973 tem-se de atender a que nada se alterou quanto relao jurdica angular da penhora; apenas h o plus, que a relao jurdica do direito de preferncia. Temos de lembrar que houve, at a Lei de 22 de dezembro de 1761, reformada pela Lei de 20 de junho de 1774, tal direito de preferncia, no direito luso-brasileiro, porm o que hoje se estabelece tem por fito o prior tem pore potior iure. Se insolvncia ocorreu, o que ficou inafastvel foi a par condicio creditorum. A penhora ato judicial, por mandado, pelo qual se tiram do poder dos que so proprietrios, ou titulares de direitos reais sobre os bens, ou mesmo de direitos pessoais alienveis (e, pois, penhorveis) ou direitos pessoais penhorveis (h bens alienveis que no so penhorveis); e assim se pem sobre o poder do Estado, por seu rgo judicial, para que se atenda pretenso tutela jurdica e se assegure a execuco. Se a legislao atribui ao credor algum direito, h relao jurdica entre o Estado e o credor, e relao jurdica entre o devedor e o credor, como ocorre se se cria direito de penhora legal, a que o Cdigo de Processo Civil de 1973 chamou direito de preferncia. No direito romano, muito antigo para a execuo, houve o pignus, a penha manual, o penhor, que comeou com o costume de entrega do bem ao credor, com o pacto de a conservar em seu poder at que se fizesse o pagamento. Mas podia haver a clusula de comisso ou a de alienao pelo credor. Atravs dos tempos, a posse do credor passou a ser tratada como a posse protegida pelas medidas interditais, contra terceiros e o devedor. O direito tcito de alienao proveio da poca clssica (cf. C. G. BRUNS, Fontes juris romani antiqui, 1, 7Y~ ed., 11 5.), mas o direito tcito de venda, a despeito de pacto em contrrio, da poca psclssica (PAULO, Sententiae, Liber Secundus, XIII, 5: Si inter creditorem et debitorem convenerit, ut fiduciam sibi vendere non liceat, non solvente debitore, creditor denuntiare ei solemniter potest et distrahere; nec enim (ex) tali conventione fiduciae actio nasci potest). Frise-se que tudo se passava entre devedor e credor e acabou por se assentar haver direito real sobre a coisa alheia, com a consequncia de, no solvida a dvida, o credor vender a coisa. O devedor podia reclamar o que excedia o valor do crdito pago com a venda pelo credor. Todavia, o credor podia reter a coisa (note-se bem: direito apenas de reteno), por meio da exceptio doU, se era titular de outros crditos alm do garantido com a prenda (LUDWIG MITrEs, Die Grundziige und Chrestomathie der Papyrusurkunde, 154 5.). O credor percebia as vendas dos bens penhorados, na proporo do que tinha de interesses. Tudo isso, semelhantemente, se passou no direito grego e :ao egpcio. Nas Ordenaes Afonsinas, Livro III, Titulo 97, 5, estava dito: E Ns vista a dita Ley a dita Ley era a de Diniz, com os aditamentos de D. Joo e D. Duarte com as ditas declaraoens , adendo em ella Dizemos, que se dous Credores ouverem Sentenas contra huum devedor, quer em huum Juzo, quer em desvairados Juizos, aquelle, que primeiramente fezer execuam per sua Sentena, preceder outro, que depois que quizer fazer execuam em esses beens executados por o outro Credor, ainda que esse, que postumeiramente quer fazer execuam, pertenda ter auam real contra o devedor, e primeiramente ouver Sentena contrelle; porque segundo a tena da Ley, aquelie que primeiro fez execuam per sua Sentena, deve em todo caso preceder todolos outros negligentes, que depois quiserem fazer execuam em esses bes, que j pelo outro credor primeiramente forem executados: salvo se esse, que primeiro ouve sua Sentena, foi embarguado de alguum embarguo lidimo, e tam necessario, per que nam pode executar sua Sentena; ca em tal caso nom lhe deve, nem pode ser imputado, por assy nom poder fazer a dita execuam ao tempo, que devia, pois na foi em culpa de a nam fazer por o Embarguo, que assi ouve, como dito he: assy como, honde aquelie, que tinha sua obriguaam real primeiramente, por ser embarguado per absencia, ou per outro qualquer necessario embarguo, nam demandou seu devedor durante o dito embarguo, pode embargar a execua, que o outro Credor postumeiro fez per a Sentena, que ouve no tempo, que o primeiro era embarguado, segundo he contheudo na dita Ley de EIRey Dom Diniz Nas Ordenaes Manuelinas, Livro III, Titulo 74, ~ 2, frisou-se que, havendo dois credores, o que primeiro fezer a execuam, ou penhora per sua sentena, preceder o outro que despois quiser fazer execuam em

aquelles bens, em que he j feita penhora pela sentena do outro creedor; posto que elle que mais tarde requere execuam ouvesse primeiro sua sentena contra o devedor, e posto que fosse primeiro creedor, e ainda que pertenda teer auam real; salvo se o que primeiro ouve sentena, e primeiro foi creedor, teve algu legitimo, e tam necessario impedimento, por que nom pode executar sua sentena; porque em tal caso, pois nom foi negrigente, nom lhe ser imputado por nom fazer a execuam ao tempo que devia, pois a nom pode fazer pelo impedimento que lhe sobreveo. E posto que j fosse entregue o preo que se ouve polos bens arrematados a aqueile que primeiro fez execuam, poder requerer sua execuam no dito preo, provando o dito impedimento. Nas Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 91, 1, est o seguinte texto: Se dois credores houverem sentena contra um devedor, ou em um Juzo, ou em diversos, o que primeiro fizer a execuo, ou penhora, por sua sentena, preceder o outro, que depois quiser fazer execuo nos bens, em que j feita a penhora pela sentena do outro credor, posto que este, que mais tarde requer execuo, houvesse primeiro sua sentena contra o devedor, e posto que fosse primeiro credor, e ainda que pretenda ter ao real. Depois vem a ressalva, por ter havido o impedimento de que cogitaram as Ordenaes Afonsinas e as Filipinas. O que se pressupe ter havido ato constitutivo de execuo e ter sobrevindo outra execuo, ou terem sobrevindo outras execues. O credor que executa, qualquer que seja a espcie de execuo (por dvida de coisa certa, ou de coisa Incerta, ou de fazer ou de no fazer, ou de quantia certa e lquida), tem de requerer a intimao do credor pignoratcio, hipotecrio, o titular do direito anticrtico, ou o usufruturio. (Advirta-se que no se trata de credor usufruturio, porque a nenhum crdito existe.) O art. 613 s se aplica se o credor solvente (cp. arts. 709, 1, e 752). No se diga que a penhora d ao credor direito real. O que se passa apenas eficcia erga omnes. No h direito real; o que h preferncia. Se h concurso de credores, em virtude da insolvncia, apaga-se a situao preferencial, porque apenas se atende classificao dos crditos, por sua natureza, conforme os ttulos que forem apresentados (art. 761, II). Se h gravame de penhor, hipoteca, anticrese, ou usufruto, ou uso, ou cauo, indispensvel a intimao dos titulares. Os seus direitos tm de ser respeitados e no se apaga, com a penhora, qualquer direito existente com eficcia de direito real. 7)DIREITOS PATRIMoNIAIS. Uma vez que, de regra, as aes executivas, quer de ttulos extrajudiciais, quer de sentena, so relativas a direitos patrimoniais, tem de ser observado o art. 219, 5O, onde se diz que, no se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poder, de ofcio, conhecer da prescrio e decret-la de imediato e, ento, trnsita em julgado a sentena, o escrivo comunicar ao ru o resultado do julgamento ( 6.0). A declarao da prescrio foi contra o exequente e a cincia por ele da sentena que fez a res iudicata. 8) ESPECIES DE EXECUO. O art. 612 somente se refere penhora. Tratando-se de execuo de coisa certa, o devedor tem o prazo de dez dias para a entrega da coisa, ou, se quer opor embargos, deposit-la, e levant-la antes do julgamento dos embargos, conforme o art. 623. Se no foi entregue, nem depositada, nem admitidos embargos com efeito suspensivo, j se expede o mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso, mesmo, se o caso, contra terceiro. Se axecuo de coisa incerta, ou ao devedor, ou ao credor cabe a escolha, e a entrega, ou o depsito, com ou sem levantamento, tem as mesmas consequncias da execuo para entrega de coisa certa. Se a execuo de obrigao de fazer, a execuo pelo devedor, ou pelo credor, afasta que se execute o mesmo fato em outra ao, se pode atingir o cumprimento da primeira. Se o devedor se comprometeu a concluir um contrato com o credor B e outro com o credor C, de modo que no podem ser cumpridos para os dois, devido mesmidade do objeto (e. g., venda do prdio a), a sentena que primeiro foi proferida e transitou em julgado impede que tenha tal eficcia a outra sentena. A, a prioridade da sentena que primeiro transitou em julgado, porque o elemento executivo suficiente j est na sentena. Trata-se da sentena a que se refere o art. 639 do Cdigo de Processo Civil, cujos pesos de eficcia so 5 de executividade, 4 de mandamentalidade e 3 de condenatoriedade. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produz todos os efeitos da declarao no emitida (art. 641), de modo que nenhuma sentena cujo trnsito em julgado foi posterior pode atingi-la. Os pesos de eficcia so 5 de executividade, 4 de condenatoriedade e 3 de declaratividade. Nas obrigaes de no fazer, se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado, o credor pede ao juiz que lhe assine prazo para desfaz-lo. Se o devedor se recusa ou incorre em mora, o pedido para que o juiz mande desfazer o ato custa do credor, respondendo o devedor por perdas e danos (art. 643). Pode acontecer que, antes do deferimento do pedido ou do trnsito em julgado, haja embargos do devedor ou de terceiro (e. g., autor de outra ao concernente ao mesmo desfazimento), mas, a, qualquer impossibilitao se resolve em obrigao de perdas e danos (art. 643 e pargrafo nico).

Na execuo por quantia certa contra devedor solvente que a penhora tem a eficcia de que fala o art. 612. No texto filipino, no manuelino e no afonsino, falava-se de quem primeiro fizesse a execuo, ou penhora (Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 91, ~ 1), ou aqueile que primeiramente fezer execuam per sua Sentena (Crdenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 97, 5), ou fezer a execuam, ou penhora (Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo 74, 2). Compreende-se que o Cdigo de Processo Civil de 1973 apenas aluda penhora. Mostramos o que se passa nas outras espcies de execuo. O Cdigo de Processo Civil brasileiro no se referiu a produzir a penhora direito de garantia pignoraticia sobre as coisas penhoradas. A penhora, a penha, pignus, como os demais penhores. O que a lei brasileira estabeleceu foi o direito de preferncia, efeito, assim, da penhora. Na Ordenao Processual Civil alem, 804, n s se disse que o credor adquire um direito de garantia pignoratcia (1 Durch die Pfandung erwirbt der Glubiger em Pfandrecht an dem gepfndeten Gegenstande), como tambm que o direito de garantia confere ao credor, perante outros credores, os mesmos direitos que o penhor contratual (II Das Pfandrecht gewhrt dem Glubiger im Verhltnis zu anderen Glaubigern dieselben Rechte wie em durch Vertrag erworbenes Faustpfandrecht; es geht Pfand-und Vorzucsrechten vor, die flir den Fal eines Konkurses den Faus~pfandsrechten nicht gleichgestellt sind), de modo que tem prioridade sobre os direitos de penhor e os de preferncia que, em caso de concurso, no esto equiparados ao de penhor contratual. Adiante diz que o direito de garantia por penhora anterior tem preferncia sobre o derivado de penhora posterior (III Das durch eine frilhere Pfndung begrindete Pfandrecht geht demjenigen vor, das durch eine sptere Pfndung begrundet wird). Em comparao, mais acertada foi a redao do art. 612 do Cdigo de Processo Civil brasileiro, que apenas acrescentou penhora o efeito de vir, antes, a primeira penhora (ferir antes, preferir). No h, na penhora,o direito real de penhor, porque a constrio, a favor do credor, foi feita pelo Estado, sem entrega da posse ao credor. O direito de preferncia havia de ser estabelecido. No art. 673 h outro direito que se atribui ao credor, como efeito da penhora em direito e ao do devedor, Que o ficar sub-rogado o credor nos direitos do devedor, at a concorrncia do seu crdito, se o devedor no ofereceu embargos, ou foram esses rejeitados. Se a penhora recai em dvidas de dinheiro a juros, ou de direito a vendas, ou de prestaes peridicas, h, conforme o art. 675, a levantabilidade pelo credor, abatendo-se do crdito o que o credor receber. So exemplos de efeito que se confere penhora, alm da eficcia que lhe especfica. No se diga que no h qualquer vantagem no direito de preferncia que se d ao credor que obteve a penhora. Quem demora no pedir a execuo de quantia certa culpado por deixar aberta a porta a outros credores. Pode at acontecer que isso resulte de entendimentos com o devedor. Art. 613. Recaindo mais de uma penhora sobre os mesmos bens 1), cada credor2) conservar o seu titulo de preferncia 3). 1)DUAs OU MAIS PENHORAS sucEssIvAs. Pluralidade de penhoras pode haver por motivo de pluralidade subjetiva, temporalmente sucessivas: pluralidade subjetiva na mesma ao; nova penhora por outrem no mesmo processo. Havendo duas ou mais penhoras sucessivas, com pluralidade subjetiva, sendo os bens insuficientes e no havendo outros, d-se o concurso de credores. (a) No se reputa nula a segunda penhora, o que constitua erro de tcnica. Os bens penhorados no so impenhorveis. Penhora-se o que sobra da anterior, ou das anteriores penhoras, pois, quando arrematados os bens, se sabe quanto o valor. Se o segundo credor instaura o concurso de credores (dizia-se ento), no se precisa de nova penhora, porque a primeira se converte em prenda geral pelos credores em concurso. A segunda penhora seria suprflua, porm no nula. (b) No velho direito, o credor tinha mesmo de fazer penhorar bens do devedor antes de poder entrar no concurso. O art. 613 preferiu (c) a construo de substituio subjetiva da penhora, ou das penhoras, que passa, ou passam a ser penhoras a favor de todos os credores em concurso, com efeitos ex tune para os que entrem, e reduzidas, processualmente, primeira penhora, em cujo juzo se h de instaurar o concurso (preveno de competncia). O mal do passado, na legislao processual local, fora o de ter como inconstruvel a segunda penhora, porque (dizia-se) o impedia no poder haver mais de um depsito da mesma coisa. A figura do depsito nada tem com o nmero de penhoras, ou arrestos, do mesmo bem, como tambm indiferente a disputa entre pretendentes da coisa. A penhora de bens j penhorados possvel, porque a penhora apenas faz ineficaz quanto ao exeqente qualquer ato de disposio dos bens; de modo que, sobrevindo outra penhora, passa a ser tambm ineficaz, quanto ao segundo exequente, qualquer ato de disposio dos bens e essa mesma penhora ineficaz quanto primeira. A praxe, desde JORGE DE CABEDO e MELCHIOR Feno, com a aprovao de MANUEL MENDES DE CASSOo (Practica Lusitana, 1, 104), a de que, aparecendo terceiro que diga e prove estarem penhorados

(ou susjeitos a qualquer outra medida constritiva) os bens, se suspende a penhora deles. Isto : n~o se conclui, no se faz. Dissemos qualquer outra medida constritva incluirmos as prprias medidas a favor do possuidor. Assim j se julgou no Senado portugus, no ano de 1614; e MANUEL MENDES DE CASTRO explicou que o terceiro, que se ampara, a e nos embargos de terceiro, O proprietrio, ou o possuidor, ou titular do direito. Em suma: o titular de direito, ou de posse, ou de direito pessoal, ou real, que se iria constringir. No havendo outros bens, penhora-se o bem sujeito medida constritiva. 2)SUBSTITUIO SUBJETIVA. A substituio subjetiva (um por muitos) do art. 613 opera todos os seus efeitos, inclusive o de poder o segundo, ou terceiro credor, ou outro, se o primeiro ou os dois primeiros, ou todos os anteriores deixam de promover o andamento da execuo e a instaurao do concurso, promov-los, inclusive para se apurar a sobra da execuo hipotecria. 3)PLURALIDADE DE PENHORAS E DEVELOR sOLvENTE. Se com a segunda, ou com as posteriores penhoras, o bem ou os bens do devedor so suficientes, no h concurso de credores, e a isso que se refere o art. 613. Se o bem ou os bens penhorados so os nicos que tem o devedor e no bastam para a soluo das dvidas, presume-se a insolvncia (art. 750, 1), cuja declarao pode ser requerida por algum ou alguns dos credores quirografrios, ou pelo nico credor quirografrio, ou pelo devedor ou pelo inventariante do esplio do devedor (art. 753). A referncia a credor quirografrio, no art. 753, 1, no significa que qualquer outro credor no possa requerer a declarao de insolvncia, por ter garantia especial ou preferncia. H o interesse, provavelmente, em que se proceda a medidas de liquidao e classificao dos crditos. No caso do art. 613, o que se prev que haja duas ou mais penhoras e se tenha de respeitar o direito de preferncia de cada um dos credores, inclusive quanto a levantamentos. A penhora de bens j penhorados estabelece algo de concurso de preferncia, de modo que cada penhora, se os bens penhorados bastam (ou se supe que bastem) a todos os pagamentos, tida como se fosse s, e no juzo em que se fez que se procede aos atos necessrios soluo das dividas. Cada dvida paga conforme a prioridade da penhora. Se o valor dos bens suficiente para se atender a todos os credores que obtiveram penhoras, entre eles nasce a concorrncia conforme o direito de preferncia. Se o valor menor do que o dos crditos, e no tem outros bens o devedor, h insolvncia, cuja declarao tem de ser feita (arts. 748- 753). H a presuno de que cogita o art. 750. Pode acontecer, por exemplo, que a ao executiva fique parada durante mais de um ano por negligncia das partes (art. 267, II), ou que o exeqente, por no promover os atos e as diligncias que lhe competiam, abandone a causa por mais de trinta dias (art. 267, III), ou que ocorra confuso entre credor e devedor (art. 267, X), ou sejam julgados procedentes os embargos do devedor (art. 741). Ento, extinto o prOCesso, a penhora deixou de existir, uma vez declarada por sentena a extino (art. 795). Se o credor que obteve a anterior penhora concordara em que ficasse como depositrio o devedor, qualquer dos exequentes pode requerer que se retire ao devedor a funo de depositrio. Se, durante a penhora, algum credor com direito hipotecrio, inscrito antes da execuo, quer intervir e assumir a posio de exequente, ao lado mas acima do credor penhorante, tem de opor, se solvente o devedor, embargos de terceiro, ou, se insolvente, promover a execuo ou aguardar que se faa a praa, para a qual tem de ser intimado (art. 698). O titulo de preferncia, a que alude o art. 613, apenas o de direito de preferncia, oriundo da penhora, em relao s penhoras posteriores. Tal credor tem autorizao do juiz para levantar, at a satisfao integral do seu crdito, o dinheiro que foi depositado para segurar o juzo ou o produto dos bens alienados; mas tm de ser respeitados os direitos reais, privilgios e preferncias, que nasceram antes da penhora. Qualquer disputa entre credores quirografrios, que penhoraram o bem ou os bens, somente pode consistir em apreciao da anterioridade da penhora e do direito de preferncia.

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execuo, pedir a citao do devedor e instruir a petio inicial 1 com o titulo executivo, salvo se ela se fundar em sentena 2) (art. 584); II com a prova de que se verificou a condio, ou ocorreu o termo (art. 572). Art. 615. Cumpre ainda ao credor: 1 indicar a espcie de execuo que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada 3); li requerer a intimao do credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico, ou usufruturio, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto 4); III pleitear medidas acautelatrias urgentes 5);

IV provar que adimpliu a contra prestao 6), que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado no for obrigado a satisfazer a sua prestao seno mediante a contraprestao do credor. 1) PETIO INICIAL. O credor, na petio inicial da ao executiva, tem a observar as exigncias que se fazem petio inicial em geral (art. 282): indicao do juiz ou tribunal a que dirigida; os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e residncia do exequente e do devedor; os fatos e os fundamentos jurdicos do pedido; o pedido, com as suas especificaes; o valor da causa; as provas com que pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; o requerimento da citao do ru. A petio inicial tem de ser instruda: com o ttulo executivo, que h de ser judicial {art. 584) ou extrajudicial (art. 585), mas, em geral, a ao proposta no mesmo juzo, de modo que se no precisa da sentena executanda. Tem de instruir a petio inicial com a prova de que se impliu condio ou se atingiu o termo, legal ou negocial. A petio inicial instruda com o ttulo executivo, se extrajudicial, ou apenas faz referncia sentena, que se vai executar. No se precisa de juntar certido da sentena, porque a competncia a do tribunal, se originria, ou do juzo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdio, ou do juzo que homologou a sentena arbitral (art. 575, 1, II e III), salvo se o ttulo executivo sentena penal condenatria (art. 575, IV). ~e havia termo ou condio para. que se pudesse propor a ao executiva (isto , o ttulo executivo extrajudicial disse a data do vencimento, ou se refere ao implemento da condio, ou se na sentena h termo ou condio), tem a petio de ser instruda com a prova do atingimento do termo ou do implemento da condio. O art. 614, II, conseqUncia do que se estabelece no art. 572, posto que esse artigo apenas haja cogitado de sentena em que se subordinaria a execuo prova da realizao da condio ou a ocorrncia do termo. 1-l ttulos executivos extrajudiciais com condio ou termo. Como h diferena de tratamento, no tocante s penhoras, no Cdigo de 1973 e no de 1939, o regime anterior que abrange todas as penhoras anteriores a 1.0 de janeiro de 1974. O art. 613 do Cdigo de 1973 que rege as penhoras feitas desde 1.0 de janeiro (cp. Cdigo de 1939, art. 947). Trata-se de princpio de direito intertemporal. 2)SE A DECISAO PENAL PODE SER ATENDIDA. Desde o tempo em que a ao de indenizao pelo ato ilcito absoluto, pelo crime, se separou do julgamento do prprio crime, cavando-se a distino entre o direito pblico e o privado, teve-se de discutir (a) se, proposta no crime a ao criminal, tem o juiz do cvel de aguardar que se julgue a ao criminal, (b) se a ao civil preclui com a absolvio no juzo criminal e (c) se a sentena criminal pode (ou deve) condenar ao ressarcimento. Pesou muito, contrabalanando a separao das jurisdies, o argumento de que a pretenso tutela jurdica se dirige contra o Estado e o interesse do Estado est em satisfazer o que prometeu, sem cair em contradio. Tambm havia de pensar-se em que o ofendido pelo crime estaria como litisconsorte implcito no pleito criminal. A alegao de haver litisconsrcio implcito peca pela desateno teoria mesma do litisconsrcio, e o subterfgio de se construir representao do ofendido pelo Estado no a salva. A afirmao de ser mais seguro o julgamento penal, com o princpio inquisitivo, do que o civil, no , evidentemente, fundamento bastante. Contra o argumento de se ter de evitar contradio entre julgados, argi-se que a concluso do julgado penal no a concluso do julgado indenizatrio no processo do crime, e que no se pode apontar contradio entre decises que, embora a respeito dos mesmos fatos, concernem a relaes jurdicas distintas. No direito francs, o art. 3O, alneas 1.a e 2Y~, do Cdigo de Instruo Criminal dizia: Laction civile peut tre poursuivie en mme temps et devant les mmes juges que laction publique. Elle peut aussi ltre sparment: dans ce cas, lexercice en est suspendu tant quil na pas t prononc dfinitivement sur laction publique intente avant ou pendant la poursuite de lactlon civile. No Cdigo de Processo Civil italiano, o art. 295 estabelece: 11 giudice dispone che il processo sia sospeso nel caso previsto nell art. 3 del codice di procedura penale e in ogni altro caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia civile o amministrativa, dala cui definizione dipende la decisione della causa. No Cdigo de Processo Penal italiano, art. 30, a regra jurdica diz o mesmo. No direito italiano, o juiz penal pode condenar indenizao (Cdigo de Processo Penal italiano, art. 27). Na Ordenao Processual Civil austraca, 268, quando a deciso no cvel depende da prova e da imputao de crime, o juiz est vinculado sentena penal de condenao, trnsita em julgado. Nota-se a referncia explcita sentena de condenao. No direito ingls e no anglo-americano, nenhuma influncia tem, no cvel, a deciso penal. No direito alemo, s se atribui ao julgado penal valor de prova. Tm-se de separar os dois problemas: a) o da eficcia sentencial da deciso penal para o juzo cvel, principalmente no que tange coisa julgada material; b) o da executabilidade cvel da deciso penal de fora

condenatria, ou de eficcia imediata ou mediata condenatria. Explicar-se a eficcia excepcional da sentena penal se o ofendido tivesse sido litisconsorte do Estado, de repelir-se. Idem, a de, sendo o Ministrio Pblico representante da comunidade, estar a representar o ofendido. O Ministrio Pblico rgo do Estado, no representa, presenta; e uma das suas funes essa, de denunciar e fazer punir os ofensores da comunidade. No direito processual penal, a eficcia da sentena penal que no pune por ter sido o ato praticado em estado de necessidade, legtima defesa, ou cumprimento do dever legal ou exerccio regular de direito, a favor do ofensor; de modo que a ao civil preclui com a eficcia sentencial de absolvio, com qualquer daqueles fundamentos a que a lei processual alude. No tocante regra jurdica processual penal, o que est em causa a condenao do ofensor promoo da execuo civil se transitou em julgado a sentena penal, de modo que a sentena desfavorvel ao ofensor executvel penal e cvel-mente contra ele, uma vez que seja o caso de executabilidade civil. Aes de que provm sentenas de efeito executivo so quaisquer que esse efeito tenham. De regra, as sentenas que, na classificao quinria e na coluna do elemento executivo, apresentam a carga 3 ou 4. No direito brasileiro de hoje, h o caso insigne do art. 584, II, do Cdigo de 1973. A regra jurdica faz de peso executivo processual civil (3) a sentena condenatria penaL Tudo se passa, portanto, no plano da eficcia, e, ainda assim, da eficcia mediata. Confere-se actio iudicati (civil) sentena penal. A sentena criminal, por certido, o ttulo executivo, devendo dele constar que transitou em julgado. A execuo cvel da sentena penal definitiva, e no provisria (aliter, Ordenao Processual Penal Alem, 406). A reviso da sentena penal tem por eficcia a desconstituio da execuo, sem ser necessrio propor-se ao rescisria. Tratamos disso no Tratado da Ao Rescisria, sa ed. A regra jurdica do art. 584, II, no impede que, antes de proferida e trnsita em julgado a sentena penal, ou se a sentena penal, sem excluir ressarcimento, deixou de condenar em reparao, se proponha, no juzo cvel, a ao de condenao. Intentada a ao penal, o juiz da ao civil pode suspender o curso dessa, ate o julgamento definitivo da.. quela. Essa regra jurdica regra jurdica de processo civil, mesmo se inserta no Cdigo de Processo Penal. O juiz pode; no obrigado a suspender: h arbtrio, posto que no seja arbtrio puro. Por outro lado, preciso atender-se a que, a, no h exceo de litispendncia entre o juiz do cvel e o penal, ou vice-versa. A ao civil pode ser intentada antes ou depois da ao penal, salvo se j h coisa julgada material sobre o ponto da reparao. ~ esse tambm o pensamento que se revela quando se diz que faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhece ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal, ou no exerccio regular de direito. Cp. Cdigo Civil, arts. 160, 1.518-1.532. A influncia somente se d com o trnsito em julgado; no h exceo de litispendncia, nem eficcia de pr-precluso. Ainda na estrada dos mesmos princpios, no obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil pode ser proposta quando no tiver sido reconhecida a inexistncia material do fato. Quer dizer: quando no houve evidente declarao negativa do ato ilcito; isto , quando a sentena penal nega, claramente, que o fato material se tenha dado (existido). Digamos em termos: no impede a propositura da ao civil: a) o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao; 1,) a deciso que julga extinta a punibilidade; c) a sentena absolutria que decidiu que o fato imputado no constitui crime. Esses enunciados, posto em direito processual penal, deixam inclume o art. 1.525 do Cdigo Civil, regra de direito material, ao passo que so regras de direito processual civil as que se inserem em Cdigo de Processo Penal (heterotopia). 3)INDICAO DA ESPCIE DE EXECUO . A espcie de execuo pode ser para entrega de coisa certa, ou de coisa incerta, ou de fazer ou de no fazer, ou para pagamento de quantia certa, ou de prestao alimentcia. Na mesma ao podem ser postos dois ou mais pedidos e fica ao credor a escolha da ao a que a outra ou as outras se juntam, sem que isso dispense a observncia das regras jurdicas especiais (e. g., o credor preferiu o rito da ao para execuo de fazer,. ou de no fazer, e o juiz marcou prazo, conforme o art. 632,. filas outras duas aes se inseriram na petio inicial, uma,a de execuo para pagamento de quantia certa, e o mesmo devedor tem de ser citado embora no mesmo mandado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear penhora, e outra, a de execuo para entrega de coisa, cujo prazo de dez dias). A, a escolha apenas se passa no plano do direito processual. Porm pode haver a escolha no plano do direito material. O assunto consta dos arts. 571 e 573. 4)INTIMAO DO CREDOR PIGNORATIcIO, HIPOTEcARIO, OU ANTICRETICO, DO USUFRUTUARIO OU DO USUARIO OU DO TITULAR DO DIREITO DE HABITAO. A intimao de qualquer pessoa que seja titular de direito real limitado. No h s as espcies que o art. 615, II, menciona. Tem-se de observar o direito material, porque, em verdade, a ele implicitamente se faz remisso.

No art. 615, II, fala-se de credor pignoratcio, hipotecrio e anticrtico. Alude-se a usufruturio, mas o usufruturio no credor com direito real de garantia, mas sim titular de direito real limitado. A intimao tem de ser feita, tambm, ao usurio, ao titular do direito real de habitao e ao titular do direito de servido. As intimaes de que cogita o art. 615, II, so necessrias para que tenha eficcia contra as pessoas apontadas a penhora que foi feita. No h superfluidade nas medidas do art. 615, II. Nenhum ato de constrio ou de alienao pode ser invocado contra qualquer das pessoas do art. 615, II, se no foram intimadas. 5)MEDIDAS ACAUTELATRIAS URGENTES. O credor que vai executar tem de atender a que a prpria demora na propositura da ao executiva pode causar-lhe danos, ou danos a ele e ao devedor, como se esse est ausente e os bens penhorveis ou j penhorados precisam de reparos urgentes. Se o credor teme que, com a execuo, possa o devedor alienar, ocultar, desviar, ou destruir, ou trocar bens mveis ou mesmo imveis, ou grav-los, pode o credor pedir medida cautelar ou medidas cautelares, tais como o arresto (art. 813), o sequestro (art. 822), a cauo (art. 826), a busca e apreenso (art. 839), a exibio (art. 844), a prpria produo antecipada de provas (art. 846), o arrolamento de bens (arts. 855 e 856), a justificao (art. 861), o protesto, a notificao ou a interpelao (art. 867), o protesto de ttulos e a apreenso de ttulos (arts. 882 e 885), bem como as medidas provisionais de que cogita o art. 888, 1 e VIII. 6)ADIMPLEMENTO DE DVIDA DE CONTRAPRESTAO. A soluo tcnica ao problema da execuo da sentena quando a prestao depende de contraprestao, ou a) a de se expedir o mandado sob a condio de que se lhe junte a prova da contraprestao, e. g., o depsito, ou b) a de s se expedir o mandado depois de feita a prova da contraprestao pelo exequente. A lei adotou a segunda, que j se preferia em Cdigos locais (Distrito Federal, art. 979; So Paulo, art. 944; Esprito Santo, art. 851) e no Cdigo de 1939, art. 892. Quanto s obrigaes de emitir declarao de vontade, art. 641. Obrigaes h em que os dois atos (o do credor e o do devedor) so inseparveis, de modo que o art. 615, IV, no se aplica. A co-execuo fica subentendida. A fortiori, no se aplica nos casos em que o executante j est isento de prestar ao mesmo tempo que o executado. O art. 615, IV, no se refere erceptio non adimpleti contractus, que h de ter sido oposta durante a ao de condenao; mas ao dispositivo da sentena exequenda. O que comum s duas situaes o Non servandis fidem non est fides servanda. O que cabe ao juiz somente interpretar a sentena exequenda; porque a apresentao de exceptio non adimpleti contractus, em processo de execuo, seria volver ao processo da ao de condenao, discutindo-se a mora. Nem isso se pode levar aos embargos do devedor. A regra jurdica do art. 615, IV, regra de interpretao da sentena (iUS interpteetatim; no ius dispoSitivum, menos ainda ius cogens). Vejam-se, antes, art. 582 e pargrafo nico. A 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de junho de 1950 (D. da J. de 27 de maro de 1952, 1574), frisou a diferena entre a condenao a prestar, dependente de contraprestao, e a exceo nou adimpleti contractus, que poderia ter sido objeto de discusso, mas isso passou, por sobrevir a sentena. Disse a 2a Turma: Como dilucida PONTES DE MIRANDA, no se trata, no caso, de exceptio nou adimlaieti contractus, exceo oponvel no decurso da demanda. Apresentada a petio ao juiz, iniciou-se o processo, o que est explcito no art. 262. O que o art. 617 estatui (invadindo, de certo modo, o direito material, cf. Cdigo Civil de 1916, art. 172, 1) que se interrompe a prescrio com o deferimento da propositura, mas h de seguir-se a citao, mesmo se incompetente o juiz (art. 219). Uma vez que se irradia a relao jurdica processual (exeqente, Estado), a lei deu propositura eficcia interruptiva da prescrio que antes no se lhe dava. Basta que se tenha proposto a ao, isto , tenha havido o despacho da petio inicial pelo juiz, ou a distribuio, se h mais de uma vara (art. 263). Todavia, os efeitos a que se refere o art. 219 dependem da observncia das regras jurdicas do art. 219, 1.0, 2.0, 30 e 4~0 Se no se cumpriu o que a se menciona, apaga-se a eficcia antecipada, digamos que se irradiou do despacho do juiz. O art. 617 tanto se refere ao executiva de ttulo extrajudicial quanto ao executiva de sentena. Quanto falta de referncia, no art. 617, s espcies em que a petio tem de ser distribuda, por haver duas ou mais varas (art. 263), o assunto s de relevncia para os casos de ao executiVa de ttulos extrajudiciais. Quanto ~ ao executiva de sentena, competente o juzo de que provm a sentena com 3 de executiVidade, conforme est no art. 575, 1, II e III. Se o ttulo sentena penal condenatria, ou s h um juiz competente, conforme a lei de organizao judiciria~ ou h mais de um, incide a regra jurdica do art. 263, 1~a parte. Pode alegar-se que o art. 617 seria posto de lado se se atendesse ao art. 263. Mas sem razo, porque, com a distribuio , se h mais de uma vara, ajuizada, proposta, foi a ao executiva. Cumpre prestar-se ateno a que o despacho a que se refere, como pressuposto da eficcia, o de deferimento. Se, ao despachar, o juiz apenas ordena que se preencha a petio , tal como se exige, ou que se juntem

documentos ou algum documento, ainda no deferiu a propositura, de modo que no se pode pensar em interrupo da prescrio. ~,Se h mais de uma vara e se tem de fazer a distribuio ? <,A distribuio, S por si, basta eficcia, a despeito de o juiz despachar com exigncias de complemento da petio ou da juntada de documentos? De modo nenhum podemos atribuir ao efeito da distribuio mais do que ao despacho de deferimento. O que ocorre que, com o prprio despacho de deferimento pelo nico juiz competente, se adianta a interrupo da prescrio, podendo acontecer que se apague a eficcia, por se no ter efetuado a citao nos prazos mencionados no art. 219, 2.0 e 3.0; portanto, havendo-se por no interrompida a prescrio (art. 219, 4.0). Com o despacho de deferimento, ou com a distribuio , se o caso, o que .acontece apenas adiantamento da eficcia interruptiva.

Art. 616. Verificando o juiz que a petio inicial est incompleta, ou no se acha acompanhada dos documentos indispensaveis propositura da execuO , determinara que o credor a corrija, no prazo de dez (10) dias, sob pena de ser indeferida 1)

Art. 617. A propositura da execuo, deferida pelo juiz, interrompe a prescrio, mas a citao do devedor deve ser feita com observencia do disposto no art. 219 2). 1) EXA~ME DE PETIO. A petio inicial tem de satisfazer s exigncias feitas, em geral, s peties iniciais, e s que constam dos arts. 614 e 615. As sanes de indeferimento so as mesmas que se estabelecem para o processo de cognio. Todavia, no art. 616, frisou-se que, se est incompleta, ou se no est acompanhada dos documentos indispensveis (e. g., art. 614) propositura da ao de execuo de sentena ou de titulo extrajudicial, tem o juiz de determinar que o credor satisfaa a exigncia legal, ou s exigncias legais, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida. Apresentado o suficiente para o deferimento, o juiz h de despachar a petio sem tardana; portanto, imediatamente satisfao. 2)INTERRUPO DA PREScRIO. Em vez de se fazer da citao a causa da interrupo do prazo prescripcional por ter de ser a citao pessoal feita ao devedor, falou-se de propositura e deferimento da petio inicial pelo juiz: h as regras jurdicas do art. 219, 1.0, em que se diz que a prescrio se considera interrompida na data do despacho que ordenar a citao, e a citao tem de ser feita nos dez dias seguintes ao despacho (art. 219, 2.0) e, se o no foi, o juiz prorroga o prazo at noventa dias (art. 219, 3.0), contanto que a parte o tenha requerido nos cinco dias se junto ao prazo de dez dias. Se no se efetua no primeiro prazo, nem no segundo, a citao, a eficcia que se atribuiu ao despacho desaparece: nenhuma interrupo houve (art. 219, 4.0). rt. 618. nula a execuo : 1 se o ttulo executivo no for lquido, certo e exigvel (art. 586) 1); Ii se o devedor no for regularmente citado 2); lii se instaurada antes de se verificar a condio ou de ocorrido o termo, nos casos do art. 572~). 1)NULIDADE DA EXEcUO DE TITULO EXECUTIVO. Exige-se ao ttulo executivo extrajudicial ser certo, liquido e exigvel (art. 586), uma vez que se trate de execuo para cobrana, e no para todas as outras espcies de execuo; por exemplo, a sentena ttulo executivo judicial, em qualquer dos casos do art. 583, mas nem sempre se dispensa a liquidao. O art. 618, 1, remete ao art. 586. O ttulo executivo, quer judicial quer extrajudicial, tem de ser certo (existir e no ser nulo), de ser lquido e de ser exigvel Se o titulo executivo, que teria de consistir em sentena, sentena no , no se pode propor, com ele, ao executiva. Se h iliquidez, cabe, antes de se executar o crdito, a ao de liquidao. Mas pode acontecer que o crdito seja certo, liquido, porm inexigvel. Ainda no h exigibilidade se o crdito, certo e lquido, com prazo que ainda no decorreu, ou com condio, que ainda no se impliu. O art. 618 regra jurdica geral, porque, se no liquida a sentena, tem de haver a liquidao. O art. 586 explcito e, a respeito da ao executiva de sentena, frisa a necessidade da ao de liquidao ( 1.~) e poder haver parte lquida e parte ilquida da sentena. Pode-se propor ento, simultaneamente, a ao executiva da parte lquida e a ao de liquidao da parte ilquida ( 2.0). Feita a liquidao, pode ser iniciada a ao executiva da parte que se fez lquida. A simultaneidade foi quanto s duas aes, a executiva e a de liquidao; a execuo do que se liquidou posterior e comea com outra citao, que a do art. 611. Se o

credor no props a ao executiva da parte lquida e preferir promover, quanto parte ilquida, a ao de liquidao, ou prope durante a ao de liquidao a ao executiva da parte lquida, ou aguarda o momento propcio s duas aes executivas, ou, diante da sentena na ao de liquidao, fazer uma s a ao executiva. A iliquidade divide, de certo modo, a condenao, o que permite a propositura de duas aes executivas, ou, aps a liquidao, a de uma s ao executiva. Pode ser que haja interesse do exeqente em juntar ou manter separadas as aes, cujo fundamento est numa s sentena. Alis, pode ter havido recurso s de uma parte e as decises em primeiro grau e em grau superior terem-se como uma s, pois que um s foi o pedido. 2)FALTA DE CITAO DO DEVEDOR. A espcie do art. 618, II, a de nulidade da execuo (da ao ~~ executiva) se nela no foi regularmente citado o devedor. Aqui se trata da citao no processo executivo, e no no processo de conhecimento, assunto para oposio dos embargos execuo fundada em sentena (art. 741, 1), ou em ttulo extrajudicial (art. 745). O art. 618 faz nula a execuo, isto , o processo da ao executiva, qualquer que seja, se o devedor no foi regular-mente citado. No art. 214, que concernente a qualquer ao, em que ,a relao jurdica processual tenha de ser angular (autor, Estado; Estado, ru), j se disse que para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru. Os pressupostos so matria dos arts. 214-232. Se falta a citao regular, h extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, IV) e, enquanto no proferida a sentena de mrito, pode o juiz conhecer de ofcio (art. 267, 3.0). No se precisa cair na apreciao da distino entre sentena em ao se no houve citao, ou foi nula, sem desapario da nulidade, e sentena injusta, porque, aqui, o que se julga o mrito. A referncia de juristas italianos a ao executiva aparente por ser nulo o processo imperdovel confuso entre aparncia e invalidade. 3)INSTAURAO ANTES DE VERIFICAO DO IMPLEMENTO DA CONDIO OU DE SER ATINGIDO O TERMO. No art. 572 estatui-se que a sentena, se concerne a relao jurdica sujeita a condio ou termo, no pode o credor execut-la sem provar que se realizou a condio ou que ocorreu o termo. Ao pedir a execuo, tem o credor de alegar e provar que se impliu a condio, ou que houve o termo. A ao executiva, como todas as aes, tem de iniciar-se com o despacho da petio, angularizando-se a relao jurdica processual com a citao. No art. 611, que o texto final do Captulo VI, sobre liquidao da sentena, diz-se que, julgada a liquidao , a parte promover a execuo, citando pessoalmente o devedor (art. 611). Mas, no art. 652, que relativo execuo por divida de quantia certa, se fala da citao do devedor. Advirta-se que, antes, no art. 570, se cogitou da ao executiva de ttulo judicial. Antes, pode o devedor, se ilquida a divida, pedir a liquidao. No pode o credor, nem o devedor, propor a ao executiva se o titulo executivo judicial no certo, lquido e exigvel. Tratando-se de ttulo executivo judicial, pode ser pedida a liquidao. Ento, como ocorreria se a dvida j fosse liquida (o que o mais freqente em se tratando de ttulo executivo extra-judicial), pode o devedor exercer a ao de consignao em pagamento. Na petio inicial, h o requerimento da citao do credor para em lugar, dia e hora determinados vir ou mandar receber a quantia certa, sob pena de ser feito o respectivo depsito (arts. 890 e 893). O fato de no ter sido regularmente citado o devedor (art. 618, II) tem a mesma conseqncia que teria a citao irregular no processo de conhecimento, o que ento daria ensejo a argio , em embargos do devedor (art. 741, 1: falta ou nulidade de citao).

Art. 619. A alienao de bem aforado 2) ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto ser ineficaz em relao ao senhorio direto, ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico, ou usufruturio 3), que no houver sido intimado ~). 1)INTIMAEs DOS TITULARES DE DIREITOS REAIS SOBRE O BEM OBJETO DA EXECUO. Diz-se no art. 619 que, para a alienao de bem aforado, ou gravado por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto, tem de ser intimado o titular do penhor, da hipoteca, da anticrese, ou do usufruto, porque, se o no for, ser ineficaz em relao ao senhorio direto, ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico ou usufruturio. No Cdigo de 1939, art. 971, estava dito: Os credores com hipoteca inscrita e senhorio sero notificados da arrematao que versar sobre o domnio til de bens enfituticos. A redao, dissemos (Comentarios, Tomo XIII, 2Y ed., 368 s.), foi pssima. Passemos interpretao do texto de 1973. Preliminarmente, a intimao s necessria se o titular do direito real no parte. O art. 619 referiu-se ao senhorio direto, ou ao credor pignoratcio, hipotecrio, anticrtico, ao usufruturio. Deixou de mencionar o titular do uso ou da habitao. No falou de quando h de ser intimado. No caso de ao contra o proprietrio, preciso que se faa a intimao e tudo aconselha a que se requeira no momento

mesmo em que se pede a citao do devedor. No caso de ao contra o enfiteuta ou credor com direito pignoratcio, hipotecrio, ou usufrutuario, ou usurio, ou de habitao, intimado o proprietrio. Se, no feita a intimao do interessado que no parte, e se chega alienao; ento ineficaz a alienao. Se no houve a intimao surgem problemas que merecem exame. Os direitos reais limitados, quer sejam ligados a crditos, quer no, como o usufruto, se tiver de haver alienao em ao executiva, exigem que sejam intimados o senhorio direto, ou o credor pignoratcio, ou hipotecrio, ou o titular do direito de usufruto, uso, habitao, ou anticrtico (cf. Cdigo Civil, arts. 826 e 689). Havia a regra jurdica processual no Cdigo de 1939, art. 917, de m redao, que censuramos; mas os males do passado devem ser, no que no mais importa, esquecidos. Atitude contrria perda de tempo. Em ambos os casos, a intimao anterior arrematao, pois que para que possam assistir praa. No necessrio se o que poderia ter de ser intimado parte ou j parte na ao executiva. Os credores do enfiteuta intimados podem purgar a mora (Cdigo Civil, arts. 959, 1, e 930). Se o credor o senhorio, pode purgar a mora ou resgatar o prdio (Cdigo Civil, art. 693). Tm de ser intimados os credores hipotecrios e os credores pignoratcios, cujos direitos constem do registro de imveis (Lei n. 492, de 30 de agosto de 1937, arts. 14-21; Decreto-lei n. 2.612, de 20 de setembro de 1940, art. 1.0), inclusive os credores pignoratcios por penhor de crditos hipotecrios (Decreto n. 24.778, de. 14 de julho de 1934, arts. 1.0 e 2.0). E outros mais. Se a intimao quanto penhora ou alienao do bem livre e desembaraado, mas gravado, vai-se alienar o que do devedor e o que no (o gravame), de jeito que na intimao se contm preceitao. Tal intimao no 50mente para que o titular de direito real de garantia exera a pretenso remio, ou ao resgate: para que sofra a alienao, e s receba o que, no preo total, corresponda ao seu direito real de garantia, ou lhe caiba segundo os princpios. (a) Discutiu-se se, intimado o credor e ficando inativo, perde o direito hipoteca. O prprio CLvs BEVILQUA (Cdigo Civil Comentado, 3.~ ed., III, 464) mudou de opinio, reputando indiferente a inao. A alienao judicial vlida (se no tivesse havido a intimao, no no seria); porm a presena, a atividade ou a ausncia do credor hipotecrio no o prejudica. No foi intimado com a cominao, que seria absurda, de perder o direito real (b)Entendia AMILCAR DE Cosmo (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, X, 293) que, no havendo a intimao do credor hipotecrio, nem sequer era nula a arrematao, ainda em face do Cdigo Civil, art. 826. Mas o Cdigo Civil foi explcito: No ser vlida a venda judicial... No terreno do direito processual, a alienao no era vlida; no se operava a sub-rogao do bem no preo: onus real no bem no se extinguia, ainda que se viesse a aplicar alguma das regras jurdicas processuais sobre ineficcia da nulidade. As solues para o caso da arrematao do bem hipotecado, pignoratcio ou anticrtico so, de lege ferenda, entre si discordantes: a) permanncia inexcetuada do direito real de garantia (tese), de modo que o preo da arrematao seria, sempre, x menos y, o valor da hipoteca, sendo x o da dvida; b) a execuo importa verterse o valor do bem, portanto x, do qual se haveria de tirar o quanto, y, para a soluo da dvida garantida (anttese); c) uma vez que se penhorou o bem, menos o valor da dvida, h-se de preceitar o credor pignoratcio, hipotecrio ou anticrtico, que sofrer a substituio do seu crdito real pelo depsito do equivalente, em virtude da intimao. Aqui, ou se tem por nula a arrematao em que no houve a intimao, a despeito de s se ter penhorado x menos y, ou por ineficaz. O Cdigo Civil, art. 826, reputou-a nula (novlida), de modo que, no caso de intimao, se daria a extino do penhor, da hipoteca, ou da anticrese, validamente, mas, no caso de se no intimar, a extino se operaria nulamente, ficando em depsito o quanto da dvida. Cf. Cdigo Civil, arts. 849, VII, e 762, II. A hipoteca, como o penhor e a anticrese, no permaneceria, porque, se havia nulidade, algum ato judicial, mesmo que seja de plano, era necessrio para que fosse decretada. Ora, no se haviam de invocar o art. 146 e o pargrafo nico do Cdigo Civil, porque se trata de ineficcia processual. (Referimo-nos alienao do bem, livre e desembaraado.) A arrematao ou adjudicao ineficaz para os titulares de direitos reais limitados, porm a ineficcia no inexistncia de direitos, s inexistncia de efeitos. Se o juiz assinou o auto e o credor pignoraticio, hipotecrio ou anticrtico, no interveio, a arrematao vai produzir os seus efeitos enquanto no se desconstituir; porm, quanto aos titulares de senhorio direto, de crdito com garantia hipotecria, ou pignoraticia, ou anticrtico, ou de usufruto, no tem eficcia a alienao, se no foram intimados. Inclusive, o juiz ter de ver desenrolaremse os atos de sub-rogao do bem quanto ao registro; salvo se a arrematao foi feita, detracto o penhor, detracta a hipoteca, ou a anticrese, isto , reconhecendo o arrematante que o bem continua gravado. Se a subrogao se operou, embora ineficaz por ser ineficaz a arrematao, ou a adjudicao, ento ser preciso que se declare a ineficcia. Ora, para se declarar ineficaz o ato, ou se prope a ao declaratria, ou a ao mandamental negativa, de elemento declarativo negativo envolvido (embargos do devedor ou embargos de terceiro), enquanto tempestivo prop-la (arts. 738, 746 e 1.048). Se fora da execuo, a ao declarativa

negativa exercvel, isto , fora dos embargos, outra questo que merece trato parte. Se o credor hipotecrio ou pignoratcio foi preceitado, a alienao vale, e eficaz, e d-se, eficazmente, a subrogao no preo, ou a substituio do devedor. Se o credor anticrtico, ou se h foro, os mesmos princpios incidem. O executando e, pois, o juiz, que lhe expropriou o poder de dispor eficazmente, no pode transferir ao arrematante mais do que aquilo que o executado tem. MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 386 5.) exprimiu isso em enunciados translcidos: addictio venditio iudicalis est; ... pro venditore reputatur debitor per sententiam condemnatus, ob cuius debitum bona distrahuntur, ut sententiae satisfiat:quia factum iudicis, vel superioris iubentis rem sub praeconio vendi, ut satisfiat creditori, censetur factum debitoris. Oexequente somente pode pretender que se lhe pague pelo que do executado; excetuado, pois, o que nos bens no pertence ao executado, de modo que, a respeito de nus impostos pelo executado, ou fato dele, como a hipoteca, o preo responde pelo gravame do bem, para o que intimado o credor hipotecrio. GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones. 302) explicou a contento a razo disso, quando, excluindo a ao hipotecria contra o terceiro, observou que per hypothecam rei, quae accessoria est, non immutatur natura primae obligationis, imo pacto personali manente in sua natura accedit, ex qua contra tertio agi non potest. Se o credor pignoratcio, hipotecrio, ou anticrtico, no foi intimado, o art. 619 foi infringido. A novidade do direito processual de 1939, antes dos Cdigos de Processo Civil locais, foi a da notificao (hoje. intimao) do art. 971 do Cdigo de 1939. Ao tempo das Ordenaes Filipinas, no era necessrio notificar-se ou intimar-se para que o bem se liberasse e o direito dos credores hipotecrios ou outros incidisse no preo. As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 6, 2, s se referiam s vendas extra-judiciais. Foi como cautela superabundante que se insinuou a praxe da notificao (J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 68). A notificao passou a ser necessria, O gravame colou-se ao preo, porque se d a subrogao real. A notificao, hoje intimao, era para isso. Portanto, no havendo notificao, ainda que se sanasse a nulidade processual da arrematao, o bem continuava gravado. Sob o Cdigo de Processo Civil de 1939, tudo que sem referia a invalidade foi apagado. Hoje, s se h de pensar em ineficcia. Com isso, ps-se em evidncia que a penhora ato estatal, que no retira o domnio do devedor, nem a posse dos bens penhorados, apenas sobre a penhora, ato de constrio judicial, que no podia ter eficcia contra terceiros, como em caso de foro, de hipoteca, de penhor, de anticrese, ou de usufruto, ou de uso, ou de habitao (dois direitos a que o art. 619 no se referiu, mas tm de ser respeitados como quaisquer direitos reais de outrem). O sistema jurdico tinha de proteg-los e a regra jurdica sobre a ineficcia da alienao do bem penhorado de certo modo reconhece direitos alheios. No importa quem deles seja o titular, como se o prprio credor, que obtiver a penhora, titular do direito real, ou o senhorio direto, ou se o outro credor que pede e alcanou penhora posterior. A proteo dos direitos reais inclume a qualquer diferena subjetiva. Vamos ao exemplo mais gritante: o terreno em que se fez a penhora foi herdado pelo devedor, herdeiro necessrio do seu ascendente, mas j estava gravado de usufruto com clusula de inalienabilidade. O que pode ser penhorado o domnio, no o usufruto. Outro exemplo: o devedor adquire de algum o terreno que estava gravado de direito de habitao a favor do adquirente, mas o doador estabeleceu que somente cesse tal direito com a morte do donatrio, ou de seu cnjuge. No se confunda a falta de intimao de arrematao de bens, nos quais, em processo executivo, principalmente nos editais, se reconhece a existncia de nus, com a falta de intimao, se o executado nomeou, ou lhe foram penhorados bens de cuja penhora e mais atos no conste o direito real ou a restrio de eficcia. Aqui, o caso diferente: houve, com o mandamento judicial, invaso da esfera jurdica d terceiro, e a ao a propor-se seria a de embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). Esses embargos podem ser opostos antes da assinatura da carta de arrematao, ou de adjudicao (art. 1.048), ou na ocasio de se querer eficcia carta, contra o terceiro. Adiante, nota 3). falsa a afirmao de no ser ineficaz a arrematao de bens gravados, se feita sem a intimao dos titulares dos direitos reais limitados, por serem os nicos bens livres que tem o executado; e foi de estranhar-se o julgado da 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,a 25 de janeiro de 1952. (c)A arrematao extingue o direito real ou o nus real do bem arrematado, transferindo-se para o seu preo, se o direito real ou o nus foi imposto pelo executado, no os que no foram impostos por ele, ou por fato dele (SILvEsTRE GOMES DE MORAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 221; MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 411, 412). Se o direito ou nus constava do edital, o lanador pagou o preo do bem com o direito ou o nus, e ento a avaliao o levou em conta como elemento diminutivo do preo, salvo se o nus daqueles que se no podem extinguir, tirando-se do preo para pagar. Esse direito ou nus, imposto pelo executado, ou por fato seu, como

 o da enfiteuse, continua: Res emphyteutica, dizia MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 408, 411 5.), debet addici et subhastari cum omni canone et onere, et transit cum eo in quemcumque successorem. Nec pactum valet, se fundus in emptorem transeat cum onere. 2)BENS ENFITEUTICOS (BENs AFORADOS). No caso de bens enfituticos, a intimao comunicao de conhecimento, para que o senhorio assista arrematao e exera. se quiser, o seu direito de preferncia (Cdigo Civil, art. 689). Se o senhorio no foi intimado, no se d, em direito material, a nulidade da arrematao, porque o Cdigo Civil, art. 689, no a cominou (aliter, art. 826), e no sistema do Cdigo Civil precisaria ser cominada (Cdigo Civil, art. 145, IV, e V). Mas d-se a ineficcia no direito processual. Pensarse em anulabilidade no terreno do direito material, como queria DDMo DA VEIGA (Manual do Cdigo Civil Brasileiro, IX, 23), seria insustentvel, devido ao Cdigo Civil, art. 147, que de modo nenhum o comportaria. O bem continua gravado. Se no se dissera tal, tudo se passa como a respeito da hipoteca. No Cdigo de 1973, art. 619, fala-se, acertadamente, de ineficcia. O direito de preferncia do senhorio que no foi intimado persiste, indelvel. Se o arrematante ignorava a existncia da enfiteuse e o senhorio exerceu o direito de preferncia, nasce ao arrematante pretenso devoluo do que prestou, com juros legais (7.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 27 de maro de 1951, D. da J. de 28 de abril de 1954). Quem tem de restituir o que o arrematante prestou, com os juros legais e mais despesas, o credor, se levantou o que correspondia ao seu crdito. Se o credor no o levantou, a obrigao do juzo, quanto restituio, e do devedor, quanto a juiz e despesas, porque por culpa sua no se noticiou a existncia da enfiteuse. Alis, o mesmo se h de entender quanto a outros direitos reais ignorados pelo arrematante. 3)ARREMATAO E DIREITOS REAIS EM GERAL. Se h arrematao, ou adjudicao ao credor exequente, sem se respeitar o direito real, tudo ineficaz. Se o exequente arrematou e no depositou o preo, a prpria carta de arrematao, que sobrevenha, nula (MANUEL GONALXTES DA SILVA, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 387: Et ideo subhastatio fieri non debet sine interventu pecuniae, invitis aliis creditoribus pro deposito protestantibus, cum accidere possit, ut in iudicio concursus iudicetur solutio illi, qui tardius venit, ante tamem addictionem pignoris). Nula e, digamos hoje, ineficaz. Desde que h direito real, tem-se de respeitar a preferncia, e em conseqUncia no pode o exeqente pretender que se lhe dispense o depsito, ainda que tardos hajam sido os titulares do direito real, especialmente o titular de direito de hipoteca; no pode compensar, e muito menos reter o preo (compensationem et retentionem precii facere non potest in praeiudicium priorum creditorum ius potentius ad illud exigendum habentium). Ainda que j se houvesse tirado carta de arrematao e com ela se houvessem transferido domnio e posse, sem esse pagamento seria nula a arrematao (J. J. C. PERElHA E SoUsA, Primeiras Linhas sobre o Processo Civil, III, nova cd.; 64, nota 855). Mais: ineficaz. Tendo havido recebimento de embargos de terceiro, no se procede praa. Se houve artigos de preferncia, o que estabelece concurso de credores, ou no se procede praa, ou, se a ela se procede, no se pode dispensar o depsito pelo exequente, ou pelo arrematante. Se houve carta de arrematao ou sentena de adjudicao, o gravame continua, pela nulidade da carta de arrematao ou da sentena de adjudicao ou da remio, e, no produzindo efeito a alienao (art. 619), posse e domnio no se transferem no tocante aos titulares de direitos reais limitados, que no foram intimados. Se o juiz suspendeu a feitura da carta de arrematao, ou deixou de sentenciar a adjudicao, no h pensar-se, a fortiori, em qualquer transferncia do domnio, nem de posse prpria. Durante o tempo de depsito judicial, no juzo executrio, h a posse prpria do dono do bem (posse mediata de grau superior), a posse mediata do juzo e a posse imediata do depositrio (Tratado de Direito Privado, X, 1.092, 4;E.PRZIBILLA, Erwerb und Verlust des mittelbaren Besitzes, 64). Enquanto o Estado por seu rgo , que o juiz no retira a posse do depositrio judicial e no a entrega, com domnio, ao arrematante, no h pensar-se em posse imediata de terceiro, salvo por ato criminoso. Durante o tempo em que o bem se acha em depsito judicial e nenhum ato judicial transferiu a propriedade, no h posse ad usucapionem a favor de terceiro, salvo se tinha, no incio do processo, ou por ato judicial posterior, a posse prpria (posse de dono, a mediata). O que de supor-se que os interessados, de que fala o art. 619, tinham sido intimados ao ser pedida a execuo, porque o art. 615, II, a eles se refere (com omisso do senhorio direto, que est no art. 619 e no no art. 615, II; alis, em ambos h omisses, como a do titular de direito de uso e a do titular de direito de habitao). Se no houve a citao, h nulidade do processo de execuo, posto que se possa suprir a falta com o comparecimento espontneo dos que tinham de ser citados. Em embargos do devedor ou de qualquer

das pessoas que tinham de ser citadas e no o foram, pode ser arguida a falta, ou contra a prpria sentena que julgar improcedentes os embargos a ao rescisria, bem como outras medidas adequadas. Seja como for, o art. 619 concerne alienao e intimao para esse ato. Mesmo se houve, ao tempo, a citao e a intimao de que trata o artigo 615, II, a intimao do art. 619 no dispensada. Ali, h causa de nulidade; aqui, de ineficcia da alienao. Finalmente: o art. 619 somente atinge o ato de alienao, qualquer que seja, e no os outros atos processuais; no importa se o ato de alienao foi nulo, ou vlido, ou se houve ou no houve intimao requerida na petio de execuo, porque a sano no a de invalidade, mas sim a de ineficcia. No se precisa desconstituir o ato alienativo: ineficaz, para o que basta declarao pelo juiz. A intimao do art. 615, II, no basta para que haja eficcia. A arrematao precedida de edital, de que h de constar a meno da existncia de nus. O devedor intimado (art. 687, 3.0); bem assim os titulares dos direitos reais a que alude o art. 619. O ato de arrematao pode ser nulo, ou no no ser; mas no importa o que com ele acontea quanto validade, porque, se no foram intimadas as pessoas que o deviam ser, ou alguma delas, ou a nica, h ineficcia. O arrematante, esse, se no edital no se mencionou a existncia de algum direito ou nus real (art. 694, pargrafo nico, III), pode, nos trs dias seguintes ao ato de arrematao, alegar e provar tal falta, pedindo o desfazimento (desconstituio). No caso de adjudicao, pode ocorrer ineficcia. Bem assim, no de usufruto de imvel ou de empresa, se a carta no atende ao art. 619; e no de remio.

Art. 620. Quando por vrios meios o credor puder mover a execuo 1), o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor 2) 1)PLURALIDADE DE MEIOS PARA EXECUAO . Trata-se de regra jurdica de interpretao das leis e dos atos jurdicos. Portanto, h duas regras jurdicas no art. 620, conforme a origem da dvida quanto ao modo de execuo. Nos casos ocorrentes, esse favor debitoris tem de ser tratado com a regra jurdica respectiva. Exemplos: a) A vai executar a B pelo contrato em que B prometeu construir uma ponte sobre o rio limtrofe, e o contrato diz que h de ser ponte de dezoito metros; A entende que em curva, porque doze metros bastariam, e B, em reta, com subidas aos lados do rio; na divida. sendo mais barata a ponte em reta, o art. 620 favorece a E (regra jurdica interpretativa do contrato, para a execuo; no se leve ao direito material, posto que se possa invocar, durante o processo de condenao). b) A possui sentena a ser executada contra E, que tem dinheiro em mos de terceiro, que foi notificado para que no pagasse ao executado; E requer que o terceiro compre aplices a fim de no perder os juros, e A se ope; B pode invocar o art. 620 (regra jurdica interpretativa das leis sobre execuo). Atravs da histria v-se que se foram abrandando as sanes contra os devedores, como a da priso, a do corte das mos e a do esquartejamento. As coaes e at as sub-rogaes passaram a ser com menor peso de violncia. A regra jurdica do art. 620 mostra que se atendeu a que a falta de adimplemento causa situaes difceis para os devedores e, diante de se poder executar por diferentes meios o devedor, a melhor soluo era a de o juiz mandar que se fizesse a execuo pelo modo menos gravoso para o devedor. J assim estabelecia o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 903, onde apenas se pusera oneroso em vez de gravoso. Tal principio do favor debitoris, que alis tambm se acha a) na regra jurdica em que se diz ser citado o devedor para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora (art. 652), posto que observada a ordem legal (arts. 655-658), b) na regra jurdica que afasta a penhora se o produto dos bens encontrados seria totalmente absorvido pelo pagamento das custas (art. 659, 2.0), c) na regra jurdica sobre se substituir por dinheiro o bem penhorado, se requerido antes da arrematao ou da adjudicao (art. 668), d) na regra jurdica sobre a alienao apenas de parte do imvel, se suficiente ao pagamento (art. 702), e) na regra jurdica sobre poder o juiz conceder. ao credor o usufruto de imvel ou de empresa, se menos gravoso ao devedor e eficiente para a soluo da dvida (art. 716) , f) na regra jurdica sobre a suspensividade dos embargos do devedor (arts. 741 e 745), caso em que o credor no pode levantar o depsito (art. 623). A reduo da penhora quando excessiva, ou a transferncia para outros bens que bastem execuo, se o valor dos bens penhorados consideravelmente superior ao crdito do exequente e dos acessrios (art. 685, 1), no medida a favor do devedor. Apenas se trata de declaratividade da regra juridica quanto a direito do devedor. Idem, quanto regra jurdica que permite ao devedor ou a seu esplio, a todo tempo, pedir a declaraco de insolvncia (art. 759), porque acertado que se d igual tratamento ao credor, ao devedor ou ao inventariante do esplio (arts. 748 e 753). Por outro lado, no h favor debitoris em poder o devedor oferecer ao credor a prestao devida (art. 570), porque apenas se lhe reconhece o direito de pagar, a que correspondem a pretenso e a ao executiva do art. 570. Se o devedor cumpre, fielmente, a obrigao, no h favor debitoris em no se poder pensar em execuo (art. 581); ou se o devedor deposita a prestao que deve, para que o credor a receba depois de cumprir a sua obrigao (art. 582, pargrafo nico); ou se, com a reforma da sentena, o devedor tem a reparao dos danos que lhe causou a execuo provisria

(art. 588, 1); ou se, conforme o art. 594, o credor tem direito de reteno sobre bem do devedor, o credor no pode promover a execuo sobre outros bens, salvo se depois de executada a coisa em seu poder, porque h, a, dever do credor, e no ato a favor do devedor; ou o devedor que est legitimado a pedir a decretao da nulidade da execuo por no ser certo, lquido e exigvel o ttulo executivo, ou no ter sido regularmente citado o devedor, ou se instaurada antes de se implir a condio, ou atingido o termo (arts. 618, 1-111, e 572). 2)CRITRIOS PARA A DETERMINAAO PELO JUIZ. O critrio tem de basear-se em menor prejuzo para o devedor na dimenso econmica, jurdica, moral, ou outra. Se o devedor colecionador de quadros ou de esculturas, e h outros bens, ou se advogado e tem salas de escritrio, mas dono de outros apartamentos, casas ou outros bens, facilmente encontra o juiz o caminho que h de seguir. Se mdico, o seu gabinete de clnica somente se h de penhorar se outros bens penhorveis faltam. O art. 620 no fala de espcie de execuo, mas sim de modo de execuo. No Cdigo de Processo Civil de 1939, o art. 903 empregava o mesmo substantivo. No escolhe o juiz a espcie, mas apenas o modo de executar cada espcie. Se na execuo para entrega ocorre que a coisa se determinou, ou no foi encontrada, ou no foi reclamada do terceiro adquirente (art. 627), tem o credor o direito a receber, alm das perdas e danos, o valor da coisa, o que se apura em liquidao da sentena. A, o art. 620 no invocvel: a lei no deixou ao juiz a misso que lhe cabe conforme o art. 620; as regras jurdicas so explcitas, sem qualquer oportunidade para se apurar qual o modo menos gravoso para o devedor. Tambm se o devedor no satisfaz a obrigao de fazer e o credor requer, nos autos do processo, que seja executada custa do devedor, ou que se converta em indenizao a prestao de fato, que no foi satisfeita (art. 633), no tem o juiz a funo que lhe atribui o art. 620. Idem, se a obrigao de fazer pessoalmente no foi cumprida e h a converso em perdas e danos (art. 638 e pargrafo nico); ou se a alegao era de no fazer e o credor requer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos, inclusive se impossvel o desfazimento (art. 643 e pargrafo nico). De modo nenhum se pode invocar o art. 620 se h obrigaes alternativas, e, se a escolha do credor e a que se lhe atribuiu no corresponde ao seu ato, tem o juiz de negar eficcia escolha feita contra a clusula contratual ou legal, e no aplicar o art. 620. Na aplicao do art. 620, o juiz no tem arbtrio, mas sim dever de escolher o modo menos gravoso para o devedor. O credor no tem, ai, a escolha, o que ocorre, por exemplo, quando lhe incumbe, na petio inicial, indicar a espcie de execuo, que prefere, quando por mais de um modo pode ser admitida (art. 615, 1). Se a escolha foi contra a lei, ou o negcio jurdico, tem o juiz de indeferir o pedido. Para que se aplique o art. 620, no preciso que o credor se haja manifestado; nem de afastar-se se houve alguma culpa do credor. Todavia, pode o devedor declarar ao juiz que prefere outro modo que aquele que o juiz reputa gravoso. Com a concordncia do credor, no h problema. Se o credor no concorda, tem o juiz de decidir se a soluo que o devedor aponta um dos modos admitidos pela lei ou pelo contrato. Ento, o favor debitoris no existe, porque a ningum se favorece com a permisso de exerccio do seu direito. CAPTULO II

DA EXECUAO PARA A ENTREGA DE COISA 1)2 1)OBRIGAES DE COI5A CERTA E OBRIGAES DE COI5A INCERTA. A execuo pode ser: em coisa certa, isto , individualizada, e. g., a mesa tal, o quadro n. 1 do pintor B; ou em coisas determinadas pelo gnero. Na terminologia jurdica, a dvida de corpo certo a dvida de coisa especificada, tomando-se a palavra espcie no sentido prprio, que era de linguagem jurdica romana, diferente do significado em cincias naturais, em que espcie subdiviso de gnero. M.A. COELHO DA ROCHA (Instituies de Direito Civil Portugus, 54) escreveu nota, que merece ser lida, sobre o se chamar ao gnero espcie. As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 50, pr., falavam de gnero; a do Titulo 53, 1, de espcie. TEIxEIRA DE FREITAS (Consolidao, arts. 478 e nota 2, e 845, nota 6) lutou pela boa terminologia. O Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 992, chamou ao gnero espcie. O pior que alguns comentadores o tivessem lido como se o Cdigo de Processo Civil de 1939 no houvesse tratado das obrigaes de gnero. Poder-se-ia dizer que o Cdigo no usou de sinnimos: coisa certa ou em espcie. Daria no mesmo; porque tambm se teria de adaptar o texto s execues de dvidas de coisas determinadas pelo gnero, se os tivssemos por sinnimos. No Cdigo de 1973, os arts. 621-628 tratam da entrega de coisa certa e os arts. 629-63 1 da entrega de coisa incerta.

Nem se refere a espcie; no art. 629 alude-se a coisas determinadas pelo gnero e pela quantidade. 2)Ao IUDICATI SUPERELUA. Se a ao de que procede a expedio do mandado foi executiva por sua fora, ou por sua eficcia imediata (e. g., de condenao ou de constituio negativa cumulada com a de execuo), ou se j houve citao na mesma causa, como se, julgados improcedentes os embargos de terceiro, o arrematante, ou adjudicatrio, ou executado remidor, quer a posse da coisa, no se precisa de ao de execuo por coisa certa: basta a imisso na posse (cf. MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, II, 8; III, 294 e 295; MANUEL ALVARES PGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380; De Maioratus possessorio Interdicto, 296). Quem tem, por exemplo, sentena, trnsita em julgado, de reivindicao, ou a de condenao cumulada com a de reintegrao da posse, ou a de despejo, no precisa da actio iudcati: a sentena mesma sentena executiva. Tal como outras sentenas, a sentena de reivindicao e a das aes possessrias de esbulho so de fora executiva. Tm 5 de executividade. Mas, a respeito da sentena de partilha, houve a protelao a que nos referiremos nesta obra. ao tratarmos do art. 1.027. No assim a respeito da ao possessria de esbulho, nem da ao de reivindicao, nem da ao de limites, nem da ao de diviso. O intrprete est livre da letra da lei e deve atender natureza de tais aes. No direito anterior a 1939, ao de reivindicao referiam-se as Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 86, 15: E quando a sentena, de que se requer execuo, for para que algum seja condenado por ao real, ou pessoal, que entregue coisa certa ao vencedor, assinar-lhe- o juzo da execuo termo de dez dias, a que entregue, se ai for achado. E no sendo a achado, ser citado para lhe assinarem o dito termo sua revelia, se no acudir citao. O qual termo passado, se no a entregar, se tirar logo em efeito de poder da parte condenada, sem mais para isso ser citado, e ser entregue ao vencedor. Dava-se, portanto, a protelao de que falamos. o que ocorre, hoje, quanto partilha; quanto ao de limites (cf. ANTNIO LOPES LEITO, De ludicio finium regundorum, 197 5.), a tudo se prov durante o procedimento demarcatrio; quanto ao de diviso, o processo divisrio precede sentena; quanto ao de reivindicao, pode ser reclamado o mandado de imisso de posse se o escrivo, desatendendo sentena do juiz, que deferiu o pedido de reivindicao, no o expediu. A regra jurdica das Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 15, no mais pode ser invocada para se exigir ao iudicati sentena favorvel na ao de reivindicao. O que se disse sobre a ao reivindicatria cabe a respeito de qualquer vindicatria patrimonial. Nas sentenas em aes de diviso ou de demarcao, ou cumuladas, no h 5 de condenatoriedade, que tivesse de levar propositura de ao executiva de sentena. A ao de demarcao ao executiva, com peso 4 de declaratividade e 3 de mandamentalidade. Da basta o mandado. Na ao de diviso, ou h a sentena declarativa, que homologa o ato das partes, ou a constitutiva, que divide conforme o que o juiz apreciou e acolheu. Trata-se, a, de mandado de imisso de posse, mandado que talvez a uma parte entregue a posse do quinho e a outra tire o que no quinho no cabe. O mesmo ocorre se a espcie de dissoluo de comunho, seja conjugal, ou no no seja (cf. arts. 982-1.046, 1.120-1.124). H sempre a partilha se existem bens dos cnjuges. A sentena foi constitutiva, com 3 de executividade, o que d ensejo ao executiva de ttulo judicial (art. 584, V), contra o inventariante, os herdeiros e os sucessores a ttulo universal ou singular (art. 584, pargrafo nico). O que aos herdeiros pertence, ao ter falecido o decujo, apenas se declarou, e a partilha, se preciso fazer-se, tem de dividir conforme as partes ideais. A eficcia da partilha depende dos requisitos exigidos por lei para a transferncia da propriedade. Por exemplo: se os herdeiros A, B e C receberam um tero para uru, a partilha que d a A o terreno a e a B o terreno b e a O os mveis e e d, as partes ideais s desaparecem com o registro concernente aos terrenos a e b e a tradio (ou outros requisitos) no tocante aos mveis. Pode acontecer que a O s se haja de entregar dinheiro e a execuo de quantia certa.

SEO 1 Da entrega de coisa cena 1) 2) 3) 1) CERTEZA DA COISA. Coisa certa a coisa individuada. As caractersticas apontadas s as tem a coisa que se h de prestar. Noutros termos: os sinais distintivos bastam para a identificao. No h outra que os tenha a todos. Pelo menos um h de faltar s outras coisas do mesmo gnero. Se a coisa que se h de prestar foi indicada com carateristicas que em sua totalidade outras coisas tm, uma dentro do gnero; no coisa certa. A obrigao de dar coisa certa obrigao em que se determinou o objeto a ser prestado e se individuou tal objeto. Por isso mesmo, o credor de coisa certa no pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais

valiosa (Cdigo Civil, art. 863). De regra, tal obrigao tem por objeto coisa no -fungvel, porm o conceito de fungibilidade estranho distino das obrigaes em obrigaes de dar coisa certa e obrigaes de dar coisa incerta. O figurante ou os figurantes do negcio jurdico podem estabelecer a certeza da coisa, a deSpeito de sua fungibilidade. Pode-se, at, comprar a cdula de mil cruzeiros da emisso x, n. 10.000, ou prometer-se contraprestar tal cdula. Vamos a outro exemplo. Comprou A a B um exemplar de La Practique et Enchiridion des Causes, redigido por JossE DE DAMHOUDERE, e impresso em 1554, mas que pertencera a ENTREGA DE COISA CERTA (ARTS. 621-628)advogado que sublinhara algumas frases e decises. Ao entregar B um exemplar, A adverte que o exemplar outro e no recibo se referira B aos traos e s rpidas advertncias da pessoa a quem pertencera em 1597, de nome pouco legvel. A executabilidade forada em natura no caracteriza as obrigaes de dar. H outras obrigaes de fazer que so executveis, foradamente, em natura. O Cdigo Civil, no art. 881, supe que existam: Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, ou pedir indenizao por perdas e danos. As obrigaes de obra ou de servio que possa ser executado por terceiro esto previstas nos arts. 634 e 636 do Cdigo de Processo Civil. As obrigaes de declarar vontade so executveis, foradamente, conforme os arts. 639 e 641 do Cdigo de Processo Civil. Obrigaes de dar no so apenas as de entregar a coisa para que o credor adquira a propriedade. O contrato de compra-e-venda gerador de obrigao de dar. A transferncia da propriedade provm do acordo de transmisso, que no gera obrigao, posto que vincule. D-se a posse, mediata, ou imediata, prpria ou imprpria. D-se o que se prometeu entregar. A passagem da coisa no caracterstica da obrigao de dar. Se B recebe de A cartazes para pregar nas ruas, no de dar a obrigao, mas de fazer. Se O encomendou retrato a D, a obrigao de D obrigao de fazer, no de dar (compra-e-venda). Mas obrigao de dar a do pintor que promete entregar o quadro j pintado. 2) AcEssEs E PERTENAS. A obrigao de dar coisa certa abrange as acesses e as pertenas, salvo ressalva. A execuo para a entrega da coisa no s execuo da entrega da propriedade, e da posse, pode ser para o exerccio de direito real, ou mesmo pessoal. Qualquer das subespcies abrange acesses e pertenas, salvo clusula contrria. O usufruto, o uso, ou a habitao, estende-se a todas as acesses do bem usufrudo, usado ou habitado. Sempre que se d acesso o bem imvel cresce (formao de ilha, aluvio, avulso, abandono de lveo, construo de obras e plantaes): o domnio estende-se a todo ele; assim, o usufruto, o uso, ou a habitao. Se o bem imvel diminui, o objeto do domnio diminui e o do direito real limitado. (Em todo caso, pode dar-se que ainda possa algum reivindicar parte do prdio contra o dono e no mais o possa contra o usufruturio, o usurio, ou o habitador.) Se a coisa mvel cresce, o usufruto cresce (e. g., na espcie do Cdigo Civil, art. 615, 2.0). Se o dono une algum terreno ao terreno usufruido, tal unio no estende o usufruto, porque no apaga as linhas que precisavam a extenso do bem usufrudo, ainda que materialmente as destrua. A unio por meio de processo e despacho administrativo (reparties pblicas) no tem o efeito de alargar o usufruto. A distino romana entre acesso por aluvio e a acesso de ilha nata no rio (L. 9, 4, D., de usu fructu et quemadmodum quis utatur fruatur, 7, 1, onde ULPIAO adere a PeGASO), com a consequncia de se no estender o usufruto ilha, no foi acolhida pelo direito civil brasileiro. O princpio, no direito brasileiro, o da extenso do objeto. Se o proprietrio faz algo pertena do bem usufrudo, usado, ou habitado, antes de entreg-lo, no momento de dar a posse ao usufruturio que lhe pode caber qualquer jus toilendi. Se faz a tradio sem retirar a pertena, que o ato constitutivo no previa, entende-se que renunciou ao ius toliendi: continua dono do bem e da pertena; mas o direito real estendeu-se a essa. Se o usufruturio, por exemplo, tinha alguma coisa que era pertena do bem usufrudo e no a retira ao receber, o que se h de supor que recebeu o bem em usufruto e a pertena como bem prprio. 3) PROPRIEDADE OU POS5E OU TITULABLDADE DA COI5A CERTA E TRADIO. Enquanto a coisa certa no prestada ao credor, pertence ao devedor, ou a outrem, ou, se a obrigao de prestar a posse da coisa certa, possuidor o devedor, ou terceiro, ou, se se trata de direito certo ou pretenso certa, que objeto da prestao, o devedor ou terceiro o titular.

Art. 621. Quem for condenado 3) a entregar coisa certa 2) ser citado 1) para, dentro de dez (10) dias,

satisfazer o julgado 4) 6) 7) 8> ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos. Art. 622. O devedor poder depositar a coisa, em vez de entreg-la, quando quiser opor embargos 5) 1)PRAZO PARA A ENTREGA OU ALEGAO DE DEFESA. O prazo para a entrega de dez dias, contados da citao. Nesse mesmo prazo de dez dias, o mandado embargvel pelo executado, depois de seguro o juzo pelo depsito da coisa, depsito que corresponde penhora do art. 652: desvestimento voluntrio da posse e do poder de dispor ei icazmen te, no seu aspecto negativo; portanto, entrega da posse e do poder de dispor, que o executado perde mas sem transmitir. Quando os embargos forem rejeitados, a expropriao precisamente se consumar, e o poder de dispor, passando ao Estado, que assim o tem no aspecto positivo, permite a entrega da coisa ao exeqente. A exigncia da citao est em regras jurdicas explcitas (arts. 621 e 629), a despeito de, na falta de textos da lei, o mesmo tivssemos de afirmar, porque se trata de ao e, quer declarativa, quer constitutiva, quer condenatria, quer mandamental, quer executiva, nenhuma ao se h de exercer sem citao. Para a validade do processo indispensvel a citao do demandado, razo por que se h de buscar at a citao por edital. A citao para entregar a coisa, ou, se o devedor quer embargar, para depositar. A coisa ou entregue, ou h depsito, que, a, da prpria coisa, para segurana da execuo. Se h o depsito, pode o devedor embargar, mas dentro do prazo. Pergunta-se:~o prazo para a oposio dos embargos conta-se do depsito, ou da citao? Conta-se da data do termo do depsito, que h de ser feito dentro de prazo do art. 621 (dez dias, aps a citao) e da data do termo que se contam os dez dias para os embargos (art. 738, II). (Note-se a diferena entre esse depsito-penhora e o depsito preventivo, ou sequestro, por se ainda no ter transferido ao Estado o poder de dispor. Em todas essas figuras espectrou-se a antiga prenda pelo credor, medida que passou ao Estado o monoplio das constries de bens, desde o arresto ou embargo at venda judicial e arrematao.) O efeito executivo das sentenas a que se refere o art. 621 caracterizado por esse prazo e pela embargabilidade, diferena do que ocorre com as sentenas de fora executiva (no s de efeito executivo) e com as mandamentais (cp. arts. 926, 931, 920-925, 798 e 799). Se forem muitos os executandos e tal a sentena que a citao de um s no baste, h o litisconsrcio necessrio;e o art. 241, II, invocvel, por analogia (2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 23 de novembro de 1943, R. F., 88, 705). O fato de j se acharem seqestrados os bens no dispensa a citao para a entrega, ou a defesa (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 24 de abril de 1942, D. da J. de 18 de junho, 1599). Porque a segurana no soluo: ou o executado comunica ao juzo que entrega a coisa, ou o juzo tem a coisa como entregue, se transcorre o ltimo dia para os embargos, ou a oposio de embargos significa que, desde aquele momento, h depsito executivo, em vez de sequestro. A execuo da sentena que condenou a entregar coisa certa, ou incerta (determinada pelo gnero e pela qualidade, o que impe a escolha pelo credor ou pelo devedor, ou at mesmo por terceiro, se consta de clusula), iniciada com o despacho da petio e a citao, que angulariza a relao jurdica. O prazo sempre de dez dias, quer se trate de entrega de coisa certa, ou de coisa incerta. A embargabilidade, segundo o juzo, dentro de prazo igual, contado do termo do depsito. (Alis, o devedor pode promover a execuo, de positando a coisa, citado o credor a vir receb-la. Se se trata de coisa incerta e h escolha pelo credor, o devedor pode~ invocar o art. 621 (cf. art. 631), devendo o citado comunicar dentro do prazo o que escolheu. Se a escolha cabe ao devedor, a petio inicial h de conter a individao, sendo a entrega conforme o que indicou.) O art. 621 apenas fala de quem for condenado a entregar coisa certa; portanto, tem de haver sentena condenatria para que, com 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, se proponha a ao executiva de ttulo judicial. Ttulos extrajudiciais, mesmo com prestao em coisa certa ou incerta, podem ser executivos. Dir-se- que no se pode pensar em ao executiva de coisa certa ou incerta se o ttulo extrajudicial. Assim, sem sentena, no poderia propor ao de execuo de coisa certa ou incerta. Mas seria de repelir-se. Primeiro, porque o ttulo extrajudicial pode conter obrigao de entrega de coisa certa, ou incerta, e a lei atribuir-lhe executividade. Segundo, na execuo com titulo cxtrajudicial h adiantamento de execuo e vai haver condenao. Todavia, no se confunda tal ao executiva com a ao de qualquer portador de conhecimento de transporte nominativo, que ao vindicativa, se algum ofende o direito de domnio (rei vindicatio), ou o direito de penhor, no caso de cauo do ttulo, endosso-penhor, ou penhor de titulo ao

portador (pignoris vindicatio). O portador tem todas as aes dos danos de mercadorias. Contra a empresade transporte, a ao do portador a ao para haver as mercadorias transportadas. Ao executiva real, que, se no caso de reivindicao, s se pode conceber como possessria. No art. 585, II, ao referir-se, ao falar de obrigao de pagar quantia determinada, ou de entregar coisa fungvel, a ttulos executivos extrajudiciais, fez bastante para a execuo pela entrega de coisa certa, ou de coisa incerta o documento pblico, ou o particular assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. Assim, para que se exera a ao executiva para entrega de coisa, certa ou incerta, no preciso que tenha havido condenao. H a citao para que o devedor, dentro de dez dias, satisfaa o que obrigao sua, ou, seguro o juzo, oponha os embargos (arts. 737, II e 745). De acordo com o art. 631, a execuo para entrega de coisa incerta tem o mesmo tratamento que a execuo para entrega de coisa certa. Ainda mais: a obrigao pode ser de coisa fungvel, que ainda tenha de ser produzida. A, no importa a diferena, porque a fungibilidade permite que o devedor satisfaa. Alis, convm atender-se a que se a coisa incerta infungvel, ou fungvel. Se fungvel, o que se h de apontar como regra jurdica a do art. 585, II, posto que nem toda coisa incerta (determinada pela gnero e pela qualidade) seja infungvel. Fungibilidade a substituibilidade qualitativa e quantitativa. Em vez de se levar em conta a individualidade da coisa, atende-se ao gnero, que classe. A formao da classe determinada pelo trfico habitual, e no arbitrariamente (JosEr KOHLER, Brgerliches Recht, em P. vo~ HOLTZENDORFF, En?yklopdie, II, 7Yed., 20). A fungibilidade no se confunde com a determinao da coisa pelo gnero e pela quantidade, a que se refere o art. 629 do Cdigo de Processo Civil, pois essa determinao no advm do trfico, e sim de enunciados do negcio jurdico (J. MEISNER, Das Burgerliche Geetzbuch, 1, 74; sem razo, PAUL LXNGHEINEKEN, Vertretbare und Gattungssachen, Zeitschrift fllr Rechtspflege in Bayern, 7, 176); nem se pode tornar infungvel, por alguma proposio do negcio jurdico, a coisa que fungvel (H. NEUMANN, Handsaus gabe, 1, 83). So fungiveis os bens mveis que podem, e no fungveis os que no podem substituir-se por outros da mesma espcie, qualidade e quantidade. Somente se trata de coisas mveis; nunca de imveis. A opinio isolada de PAUL OERTMANN (Aligemeiner Teu, 251) foi repelida. O conceito assaz relevante para o conceito de mtuo, o depositum irregulare e a assinao (Answeisung). Todas as moedas correntes, os cereais, os panos e as roupas so fungveis. Tambm os papis de valor (ttulos de crdito), os livros da mesma edio, as mquinas que no foram feitas especialmente para o lugar, ou para alguma indstria (portanto, sem razo, OTTo WENDT, Wie etwas heisst und was est ist!, Archiv flir die civilistische Praxis, 103, 441 s., que as exclui sempre, e os demais que sempre as incluem, e. g., G. PLANCX, Kommentar, 1, 4.~ ed., 179). As circunstncias, em que as coisas se destinavam a algum fim, no lhes apagam a qualidade de fungiveis. Todavia, peas de mobilirio, se, sem lhes prejudicar a destinao, no podem ser retiradas do conjunto, ho de ser tidas como infungveis (H. REHBEIN, Das Biirgerliche Gesetzbuch, 1, 96; OTTO WAENEYER, Kommentar, 1, 121); bem assim, a roupa feita sob medida com pano especial (FmEmucH ENDEMANN, Lehrbuch, , 8.~ e 9~ cd., 256). 2)ExEcuo IMPRATICVEL . Algumas sentenas de condenao a entregar coisa certa so desprovidas de executabilidade, ou a perdem, pelas circunstncias. For exemplo, se a execuo do crdito causaria ao devedor prejuzo excessivo, comparado com o interesse do credor da execuo. Ento, o juiz substitui a ao executiva pela de perdas e danos, devido impraticabilidade da prestao (ANDREAS voN TUBE, Naturalherstellung und Geldersatz, Jherings Jahrbiicher, 46,39 5.). A prestao tornou-se irrealizvel, infazvel, untunlich, economicamente impossvel. Ao juiz cabe medir os dois interesses, o do que pede a condenao e o do que sofre com ela; e converter em condenao a perdas e danos a execuo que teria de consistir em se arrancar da parede a pea (de menos valor que o dano parede), que o vendedor da casa metera l. 3)EFIccIA DA AO EXECUTIVA QUANTO A COISA CERTA OU INCERTA. Nenhuma diferena existe entre a eficcia (fora) da ao do art. 621 ou da ao do art. 629 e a eficcia da ao possessria. Ou a ao de execuo de sentena condenatria em coisa (certa, diz o art. 621) executiva, de cognio j completa, e a ao possessria executiva, de cognio contempornea execuo, pois a sentena mesma manda executar o vencido; ou a ao concernente sentena condenatria em coisa (certa) no executiva, e ento a possessria tambm no o . Ambas no tm eficcia de execuo. Se as aes possessrias fossem aes de condenao, isto , se, em tais demandas, preponderasse o elemento condenatrio, teria de haver actio iudicati da sentena que se proferisse nelas. Ora, seria preciso ignorar-se a estrutura do processo extra ordinem, passando-se tudo ante o magistrado (in iure) e resolvendo-se o litgio pela deciso mesma (decretum, interdictum). Enquanto, no procedimento ordinrio (a), o magistrado no

usava do seu poder de coero e a sentena no pleito, aps a declarao do direito do autor, somente podia ser executada em segunda ao, que a actio iudicati, no procedimento extra ordinem (b), em vez disso, os magistrados passaram a usar do seu imperium~ (poder coativo, ou de constrio), empregando, para tal, a multae dictio, a pignoris capio, a missio in possessionem, a tomada por mos de subalternos do prprio magistrado, etc. O estudo de A. PERNICE, a respeito dessa cumulao da cognio e da execuo, feito em 1884 (A. PEmICE, Parerga, Zeitschrift fur Rechtsgeschichte, Rm. Abt., V, 1 s., principalmente 29 5.) no deixou dvidas (cf. RUDOLPH SOHM, Institutionen, 6.R cd.,. 353, 354). As transformaes posteriores das aes possessrias, at o texto do Cdigo, no alteraram a natureza da pretenso execuo, que prevalece no procedimento interdital. De modo que discusso somente pode haver entre ser executiva lato sensu ou ser mandamental a ao possessria de restituio da posse. Se a eficcia da sentena a de mandado dirigido a outro rgo do Estado, por meio da sentena judicial, claro que o elemento mandamental da sentena veio tona, ou j a petio o pusera em relevo. A ao , porm, executiva, lato sensu, pela intromisso constritiva na esfera jurdica do ru, para obteno de resultado jurdico a que o ru deveria chegar, e no chegou. Tal como a decretao da priso (execuo pessoal) ou a execuo de coisa (certa). O que faz parecer mandamental a ao a execuo ser imediata condenao, em vez de ser antecipada, como acontece com as aes executivas de ttulos extrajudiciais, ou mediata. O mandado , porm, aos subalternos do juiz sentenciante, como juiz da prpria ao, posto que juiz executivo. Na ao de condenao, o efeito executivo exige mandado do juzo da ao de execuo, que diferente do juzo da ao, ainda que a lei estabelea serem na mesma vara; no h mandamento do juiz sentenciante. O elemento mandamental vem frente, por exemplo, no arresto (arts. 813--821), que ao mandamental (sem execuo), mas, nas aes possessrias, mandamento para execuo, portanto, instrumental. Se, em vez de pedir a execuo para entrega da coisa certa (actio iudicati), o legitimado execuo pediu imisso de posse, que ao adipiscendae possessionis, o processo nulo, mas o art. 249 do Cdigo de Processo Civil, antes, no de 1939, art. 278, 1.0, invocvel (e. g., no houve prejuzo para a defesa, 4.~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 9 de maio de 1945, R. dos T., 157, 256). 4) ResLco DE CONTRATO. A sentena que decreta, por exemplo, a resilio da locao por falta de adimplemento das obrigaes do locatrio, tm os juristas atribudo, ora a natureza declarativa, ora a natureza constitutiva, ora a condenatria. A questo interessante, mesmo praticamente, porque, por exemplo, se declarativa, ou se constitutiva, no se lhe pode exigir efeito executivo, para a entrega do bem locado. Outros lhe do natureza de aes cumuladas, declarativa (ou constitutiva) e condenatria, o que, diga-se de passagem, depende do duplo pedido, e nem sempre se concebeu a petio com tal duplicidade. A resposta foge ao problema, que o da ao de resilio da locao (resilio, espcie de resoluo, porque os efeitos so ex nunc), sem qualquer outro adminculo. A sentena impede que nasam novos direitos e deveres: apenas se suprime, desde agora, a continuao, que suscitaria a dvida das prestaes recprocas. A sentena de resilio (evite-se falar de resciso, erro gravssimo) da locao, por falta de pagamento, sentena constitutiva, proferida em ao que o exerccio de direito formativo. S por si, nenhuma eficcia executiva tem. Tem, todavia, a eficcia de preceitao, correspondente ao seu efeito declarativo. O efeito executivo de entrega de coisa, ela no tem. No houve pedido de condenao, de modo que pudesse ter efeito executivo a sentena. Se o juiz somente diz que julga resilido o contrato, a resilio opera-se pela fora constitutiva negativa da sentena trnsita em julgado. Se o juiz condenou o ru, condenou-o entrega da coisa. Se, em vez disso, apenas ditou ou escreveu que condenou resilio do contrato, encambulhou, na sua linguagem confusa, termo de sentena de condenao e termo de sentena constitutiva negativa, mas, no contedo da sentena, que o que importa, no condenou. Munido de tal sentena, no pode o autor executar o ru, pela coisa certa. No ela, por ~i, ttulo executivo. Mas a ao de resilio pode ser concebida em cumulao com a ao de despejo, tratando-se de imveis, e ento h a fora executiva da ao de despejo, que ao tpica de execuo, com o elemento condenatrio, semelhana das aes executivas de ttulos extrajudiciais. O assunto foi desenvolvido, suficientemente, em nosso Tratado de Direito Predial, Tomo IV, e no Tratado de Direito Privado, Tomos XXV, 3.093, e XL, 4.368-4.405. Se a coisa no existe mais, ou a alienou o executando (antes de ser litigiosa), ou est sequestrada, ou constrita de outro modo, sem se ter defendido o executando, executa-se o ru na sua estimao, indo o exequente, quando possa, na outra ao, com os seus embargos de terceiro. 5)DEPsITO DO BEM E EMBARGABILIDADE PELO EXECUTADO. Somente depositada a coisa, podem ser opostos embargos do devedor, ou de terceiro, quer esse depsito tenha sido pela entrega voluntria, quer pela imisso de posse do juzo, ou a apreenso da coisa. Trata-se do depsito da coisa certa. Se ocorre alguma das espcies do art. 627, que so a de perecimento da coisa certa, ou de no haver sido encontrada, ou reclamada do poder do terceiro adquirente, tem-se de promover a

liquidao do valor, para que se prossiga na execuo. Naturalmente, a regra jurdica supe que o risco tenha corrido por conta do devedor condenado; porque, se o risco corria por conta do credor, no h pretenso do credor a receber perdas e danos, nem o valor. Alegado o perecimento, ou a perda, faz-se a liquidao sem ser preciso nova citao, bastando a intimao da sentena nos embargos, pois, ex hiypothesi e por fora dos arts. 621 e 622, est seguro o juzo, a, com o depsito do equivalente. 6)ESCOLHA PELO CREDOR EXEQUENTE. Nas dvidas de coisa determinada pelo gnero, em que a escolha cabe ao exeqente, o executado tem de ser citado para que apresente ou mostre as coisas a fim de ser escolhida a que o credor entender, salvo se esse j o pode dizer. 7)QUANDO 5E EXPEDE O MANDADO. No seguro o juzo,.ao esgotar-se o prazo para o devedor manifestar-se, expede-se o mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso (1.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Paran, 20 de setembro de 1943, Paran J., 38, 185). Feito o depsito pelo devedor (arts. 621 e 622), no se pode ordenar outro (1.~ Cmara Cvel, 7 de junho de 1943, 38, 102), tanto mais quanto no se trata de medida de segurana pendente lide~ nem o recurso o de agravo de instrumento. 8)PLURALIDADE DE DEVEDORES E DEPSITOS. Se h pluralidade de devedores, o prazo para a entrega ou o depsito conta-se da juntada aos autos do ltimo mandado de citao devidamente cumprido (arts. 241, II, e 598). Quer dizer: somente com a ltima citao devidamente feita que se inicia o prazo, de modo que dentro dele que se pode entregar a coisa ou fazer o depsito para se poder embargar. Pergunta-se: se um dos devedores fez o depsito no dia 1 e outro no dia 4, ou outro noutro dia, ~de quando se contam os dez dias para a oposio dos embargos? A, nada se tem quanto citao, de modo que no se poderia invocar o art. 241, II. O que rege a espcie o art. 738, II, que permite os embargos do devedor se oferecidos dentro de dez dias, contados do termo de depsito. Na hiptese, houve diferentes datas dos termos de depsito. Recebidos os embargos de cada devedor, o juiz manda intimar o credor para que os impugne no prazo de dez dias e designe em seguida a audincia de instruo e julgamento. Se desnecessria a audincia, porque os embargos versam sobre matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova exclusivamente documental, o juiz, no prazo de dez dias, profere a sentena. Se necessrio, pode o juiz designar a audincia para cada instruo e julgamento dos embargos de um devedor, ou de alguns devedores, ou de todos, podendo faz-lo no prazo de dez dias contado da impugnao dos ltimos embargos opostos. Pode ocorrer alguma das causas para o arresto de bens do devedor (art. 813): 1 quando o devedor sem domiclio certo intenta ausentar-se ou alienar os bens que possui, ou deixa de pagar a obrigao no prazo estipulado, II quando o devedor, que tem domiclio: a) se ausenta ou tenta ausentar-se furtivamente; b) caindo em insolvncia, aliena ou tenta alienar bens que possui; contrai ou tenta contrair dividas extraordinrias; pe ou tenta por os seus bens em nome de terceiros; ou comete outro qualquer artifcio fraudulento, a fim de frustrar a execuo ou lesar credores; III quando o devedor, que possui bens de raiz, intenta alien-los, hipotec-los ou d-los em anticrese, sem ficar com algum ou alguns, livres e desembargados, equivalentes s dividas; IV nos demais casos expressos em lei. O arresto, medida cautelar, no basta execuo, de modo que se tem de propor a ao executiva para a prestao da coisa, o que ou transforma em ato executivo o arresto, se o devedor no a entrega ao credor, ou, com a entrega, se solve a divida, ou, quando o devedor ope embargos, se converte em depsito. Tem-se de observar o art. 808. O depsito, que h de ser da coisa certa ou incerta (arts. 622 e 631) que foi arrestada, com a finalidade de se permitirem os embargos.

Art. 623. Depositada a coisa, o exe quente poder levant-la 1) 2) antes do julgamento dos embargos, salvo se estes forem recebidos com suspenso da execuo (art. 741) 3)~ 1)DEPSITO E LEVANTAMENTO DA COISA. Na rota do legislador de 1973 em proteo do credor, o art. 623 permitiu que, no tendo os embargos do devedor efeito suspensivo, O credor levante a coisa, isto , receba-a, antes do julgamento dos embargos do devedor. No se exigiu cauo. Diferente o Cdigo de 1939, art. 996. 2)BENFEITORIAS INDENIZVEIS. Se coisa certa, ou mesmo incerta escolhida, foram feitas benfeitorias pelo devedor, cu por terceiro, obrigatria a liquidao prvia (art. 628). Sempre que haja saldo a favor do devedor, tem o credor de deposit-lo ao requerer a entrega da coisa. O depsito pode ser antes, ou requerido ao ser pedida a entrega da coisa, ou aps; porm nunca se h de admitir a entrega antes de feito o depsito. Tal regra jurdica proveio do Cdigo de 1939, art. 996, pargrafo nico, que de modo nenhum tinha sido derrogado pelo Decreto-lei n. 4.565, de 11 de agosto de 1942, art. 45. Certa, a 2.~ Cmara Civil do Tribunal

de Apelao de So Paulo, a 14 de maro de 1945 (R. dos T., 161, 140): errada, a 3.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1943 (D. da J. de 18 de fevereiro de 1944, 100). 3)EMBARGOS E EFICACIA DA OPOSIO. No art. 623. diz-se que, depositada a coisa, quer seja certa, quer incerta (art. 631), pode o credor levant-la, salvo se os embargos do devedor forem recebidos com suspenso da execuo. H remisso ao art. 741, onde se trata das espcies de fundamentos dos embargos do devedor que so recebidos com efeito suspensivo. Alude-se execuo de sentena, mas sem relevncia, porque o art. 745, concernente execuo fundada em ttulos extrajudiciais, remete ao art. 741, explicitamente. H embargos do devedor que no tm a conseqncia de suspender a execuo; portanto, depsitos que no podem ser levantados pelo credor. Se os embargos do devedor no tiveram como fundamento um ou alguns daqueles que o art. 741 aponta, no h levantabilidade do depsito. No se diga que no h embargos do devedor sem efeito suspensivo. verdade que no art. 739, II, se diz que o juiz rejeitar liminarmente embargos quando no se fundarem em algum dos fatos mencionados no art. 741; mas bastaria atendermos ao art. 745, referente a execuo fundada em ttulo extrajudicial, em cujos embargos o devedor pode alegar, alm das matrias. previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento.

Art. 624. Se o devedor entregar a coisa,. lavrar-se- o respectivo termo 1) 4) e dar-se- por finda a execuo 2), salvo se esta, de acordo com a sentena, tiver de prosseguir 5) para pagamento de frutos e ressarcimento de perdas e danos3). 1) ENTREGA DA PRESTAAO. O art. 624 permite a entrega da coisa para se solver a dvida, lavrando-se o respectivo termo, Os arts. 627 e 626 figuram os casos de no-entrega: a) ou por ter perecido, ou no ser encontrada; b) ou por ter sido alienada. 2)CUSTAS, FRUTOS OU RENDIMENTOS. Entregue a coisa para soluo da divida, havendo custas, frutos ou rendimentos a serem liquidados, faz-se a liquidao no mesmo processo e, pela quantia liquidada, segue a execuo conforme as regras jurdicas sobre o assunto. Se o devedor entrega a coisa sem solver as custas, os frutos e as perdas e danos, ano se deve lavrar o termo de entrega? A resposta negativa. Lavra-se o termo, sem se dar por finda a execuo, pois que h as dvidas acima referidas, razo por que se prossegue na execuo. O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 624, somente fala de frutos e ressarcimento de perdas e danos, e no de custas (antes, Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 994, 1.0: sem pagar as custas e os frutos, ou rendimentos). A deciso que d por finda a execuo sentena, de que cabe recurso de apelao, e nela de estar a condenao s despesas que foram antecipadas pelo credor e os honorrios advocatcios (art. 20 e 1.o~4.o). Se h pluralidade de devedores, o pagamento proporcional (art. 24). O fato de o Cdigo de Processo Civil, art. 624, no ter falado de custas sem importncia, porque isso consta dos arts. 19-3 5, e cabem no ressarcimento de perdas e danos. 3)IMPOSSIBILIDADE DA PRE5TAAO SEM EXTINAO DA DVIDA. Se a entrega no se efetuou por haver perecido, ou ter sido roubada, ou no se ter encontrado a coisa, o exeqente promove, no mesmo processo, a liquidao do seu valor e das perdas e danos. 4)LAVRATURA DO TERMO. Entregue a coisa, lavra-se o termo e, se o devedor no ops embargos, a ao de execuo chegou ao final: extinguiu-se, salvo recurso de apelao, a relao jurdica processual. Dissemos: se o devedor no ops embargos, tendo entregue a coisa; porque o art. 622 disse que, para embargar, o credor poder depositar a coisa, de modo que ficou a alternativa ou entregar e embargar, ou depositar e embargar. O Cdigo de 1939, art. 995, no ia at a; somente se referia ao depsito. Mas pode ser conveniente, para o prprio devedor, que, a despeito de embargar, deixar a coisa com o credor, que, se vencido, tem de restituila. Se foi entregue a coisa e o devedor ops embargos com efeito suspensivo, tal entrega apenas depsito, de que depositrio o credor. Cumpre advertir-se que, se a coisa est situada, ou colocada noutro foro, nesse que se opem os embargos do devedor (art. 658) e que so eles julgados (art. 747). 5)PROSSEGUIMENTO DA EXECUAO. Apesar da entrega da coisa, pode dar-se que o devedor tenha de pagar frutos, despesas ou ressarcimento por perdas e danos. Ai a execuo continua, a despeito da entrega da

coisa. A despeito de se empregar, no art. 621, o adjetivo condenado, a execuo para a entrega de coisa pode ser de ttulo extrajudicial (art. 585, II), de modo que temos de atender a que a entrega da coisa, sem a prestao das custas, dos frutos e ressarcimentos de perdas e danos, no permite que se d por extinto o processo: prossegue-se na execuo. Se alguma liquidao tem de ser feita, ou acontece que foi pedida pelo credor, ou pelo devedor, previamente, ou ela resulta de dados que aparecem por ocasio da entrega da coisa. Da ter-se de prosseguir na execuo. H, ento, ao de liquidao embutida na ao executiva, razo por que o termo de entrega foi lavrado sem se ter extinto o processo. No art. 624 diz-se salvo se esta (a execuo), de acordo com a sentena; porm pode ser, tambm, de acordo com o titulo extrajudicial. O credor pode cumular, na petio inicial, duas aes: a de entrega da coisa e a de quantia certa. Mas, se ocorre a necessidade de liquidao, trs aes se cumularam: a de entrega de coisa, a de liquidao e a de execuo pela quantia que se faa certa.

Art. 625. No sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execuo, expedir-se-, em favor do credor2), mandado de imisso na posse ou de busca e apreenso), conforme se tratar de imvel ou de imvel. Art. 626. Alienada a coisa quando j litigiosa 4), expedir-se- mandado contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido depois de deposit-la. Art. 627. O credor tem direito a receber, alm de perdas e danos, o valor da coisa, quando esta no lhe for entregue, se deteriorou, no for encontrada ou no for reclamada do poder do terceiro adquirente 3) 1.0. No constando da sentena o valor da coisa, ou sendo impossvel a sua avaliao 6), o credor far-lhe- a estimativa, sujeitando-se ao arbitramento judicial 5)~ 2.0. O valor da coisa e as perdas e danos sero apurados em liquidao de sentena 7) 1)IMISSO NA POSSE. Findo o prazo, ou (a) o excutado entregou a coisa, solvendo toda a divida, e a execuo chegou a bom termo; ou (b) o executado entregou a coisa, solvendo a dvida que a tinha por objeto, porm resta a dvida dos frutos, perdas e danos, e custas, ou algo de outra Natureza que a de execuo; ou (e) o executado entregou a coisa, ou depositou, e ops embargos do devedor execuo; ou (d) o executado deixa esgotar-se o prazo sem entregar a coisa e sem opor embargos. Se no a entregou, nem a depositou, e pretende opor embargos, no so admitidos esses. No caso (c), a coisa entregue ou depositada e o exeqente tem vista dos embargos do devedor para contestao. No caso (), expede-se o mandado de imisso de posse, ou de busca e apreenso. Se a coisa pereceu, ou se no foi encontrada, liquidam-se o seu valor e o das perdas e danos, continuando-se a execuo com o processo dos arts. 652-729. Se, no caso (), o executado alienou a coisa depois de se tornar litigiosa, o exeqente pode ir contra o terceiro adquirente. O terceiro, feito o depsito, pode opor os seus embargos. Para que haja a imisso de posse, ou a busca e apreenso, preciso que no tenha havido entrega, nem depsito (pressuposto que, sem ele, no se poderia, sequer, pensar em busca e apreenso, ou em imisso de posse). Outro pressuposto o de no ter havido oposio de embargos do devedor, ou no terem sido eles com eficcia suspensiva, caso em que, sem o depsito, h a imisso de posse, ou a busca e apreenso. Se a coisa fora entregue, mesmo com a oposio de embargos, a medida imissiva ou de busca e apreenso afastada; no se imite em posse quem est com a posse, nem se busca e apreende para algum o que na sua posse j es L. 2)EFICCIA DA AO. Quanto natureza do mandado de imisso, ou do mandado de busca e apreenso do art. 625, de modo nenhum fazem eles mandamental a sentena exeqenda, ou, sequer, a ao de execuo de sentena. Aquela continua de ser de condenao, ou de ter, em parte, natureza de sentena de condenao, com efeito (no fora) executivo, donde a propositura da ao de execuo de sentena; e essa executiva, sem que qualquer alterao lhe possa advir do incidente da desobedincia do ru executado. Expediu-se o mandado de entrega; o ru deixou de entregar a coisa; sai o mandado de imisso, ou o de busca e apreenso, em substituio formal do primeiro, mas, em verdade, materialmente, com o plus apenas da busca e da apreenso, que demisso compulsria da posse. Materialmente, h converso; ou, melhor, semelhana do que ocorre com o mandado do art. 661, em caso de resistncia penhora, aditamento: no art. 661, formal e material, porque o mandado j contm, de inicio, esse mando ex vi legis; aqui, tambm

formal e material, porque a sano desobedincia se contm, implicitamente, no mandado (art. 625). A lei poderia ter dispensado a expedio de novo mandado, no caso do art. 625: no no fez; a substituio formal, em vez do aditamento, que causa a aparente distino entre a espcie do art. 661 e a do art. 625. Mas a autoridade competente do art. 661 tambm expede mandado, que resulta da sua resoluo na requisio que foi feita. A converso do primitivo mandado, mediante o plus, traduziria menos bem o que se passa, assim na espcie do art. 661 como na espcie do art. 625, do que a adio ao mandado (o elemento a mais, que h no mandado de busca e apreenso do art. 625, e o elemento de reforo fisico da autoridade, que se d na remessa de fora). Mas em nenhum caso se pode pensar em alterao natureza da sentena exequenda ou da ao executiva da sentena. O efeito do art. 625 ou o do art. 661 do fato novo (recusa de entrega, resistncia). O mandado de busca e apreenso do art. 625 nada tem de preventivo, o que o separa do mandado do art. 799. Esse mandado de busca e apreenso do art. 625 tem a seguinte construo: o Estado busca e apreende a coisa, tomando posse e poder de entrega, o que se no confunde com a construo do depsito do art. 623; de modo que perde o executado posse e poder de entrega, e esse tambm passa ao Estado, que o transmite ao exequente. Contra essa construo alegou-se que a imisso de posse e a busca e apreenso se operam diretamente do executado para o exequente. Sem razo: primeiro, porque a instantaneidade da tomada e entrega no elimina a passagem (instantnea, de regra) pelo Estado (executado, Estado; Estado, exeqente ), tanto que, se a coisa composta de muitos bens (estrada de ferro, por exemplo), pode dar-se que tenha de espacejar esse momento de posse pelo Estado, enquanto se procede ao arrolamento dos bens para a entrega; segundo, porque o Estado, conceptualmente, a toma, e o Estado a entrega, em virtude do poder efetivo, fctico e jurdico, que retirara ao executado. Veja nota 3) ao art. 737, II. 3)IMPOSSIBILIDADE DA PRESTAO SEM EXTINAO DA DIvIDA. As consequncias jurdicas da impossibilidade ou da impossibilitao da prestao, inclusive a de extino da dvida, regem-se pelo direito material. Se a entrega no se efetua por haver sido roubada, ou furtada, ou ter desaparecido, ou no ter sido encontrada, ou ter sido destruda, o exequente promove, no mesmo processo, a liquidao do seu valor e das perdas e danos. Em vez de ser ao de liquidao para se propor ao de execuo, h, a, ao de liquidao embutida, conforme a velha doutrina (MANUEL GONALVFS DA SILVA, Commentaria, III, 302)., que passou a texto legal. Naturalmente, est-se a pensar naqueles casos em que a desapario ou o perecimento corre por conta do ru.

4)ALIENAO DA COISA LITIGIOSA. A alienao da coisa litigiosa permite (a) a imisso de posse, ou que se busque e apreenda a coisa, s sendo ouvido o terceiro depois de efetuado o depsito. Em vez disso, pode o exequente (7,) executar o condenado pelo valor estimado na sentena ou liquidado segundo os arts. 603-611. Se o terceiro adquirente ainda no tem posse do mvel, ou no lhe foi transcrito o titulo do imvel, a execuo contra o devedor alienante, no contra o terceiro (MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 299). Se a coisa foi desapropriada pelo Estado, a execuo no preo; se o condenado o levantou, como se houvesse perecido. Se ainda no foi depositado ou entregue o preo,oexequente substitui o desapropriado no processo da desapropriao (arg. ao art. 673). A alienao de coisa litigiosa ineficaz contra o exeqUente, pois que entre o executado e o exequente estava o ato estatal da insero da coisa no litgio. A tradio do nosso direito, bem antes das Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 10, 9, foi sempre nesse sentido, como se v da deciso 131, ns. 6 e 7, de JORGE DE CABEDO. O que importa, para a ineficcia, ter provindo do executando, ru na ao da cognio, ou do executado, ainda que mediando muitos adquirentes-alienantes, o titulo do terceiro. Advirta-se, com BRTOLO DE SAXOFERRATO e AGOSTINHO BABEOSA, que, nas aes possessrias, res litigiosa no a propriedade, mas a posse, ao proinde in alium transferinon potest (ANTNIO DE SOUZA DE MACEDO, Decisiones 189); maa havendo ao sobre o possessrio, o terceiro que,

pendente a lide, houve a posse, fica sujeito sentena, pelo vcio da litigiosidade. Nos casos de alienao necessria, o valor fica, em vez da coisa; porque a alienao necessria, nesse sentido, celebrada abs que vitio rei litigiosae (MANUEL ALVARES PGAS, Resolutiones Forenses, 1, 453: Nisi alienatio sit necessaria, quia tunc nulo modo potest argui de fraude. Quidquid enim ex necessitate fit, non dicitur fieri in fraudem). A necessariedade da alienao conceptualmente exclui a proibio: a alienao tambm pelo Estado.

O adquirente, que tem de ser citado para depositar a coisa (a lei fala de mandado, mas o contedo do mandado citatrio e para que deposite a coisa), foi terceiro, no plano do direito material, porm no no no plano do direito processual. Ele parte. No se diga que, a, os embargos do adquirente so embargos de terceiro. Pode embargar como terceiro quem, no sendo parte no processo, sofre turbao ou esbulho na posse de seus bens, seja terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor (art. 1.046, 1.~). Mesmo se um dos devedores foi vtima de ato constritivo de execuo em coisa que no podia ser atingida pela ao executiva, em que um dos rus, tal parte se equipara a terceiro (art. 1.046, 2.0). A, no h qualquer fundamento para os embargos do devedor (art. 741, 1-Vil). O adquirente do bem do devedor, ou dos devedores, ou de algum ou alguns deles, pode alegar que houve falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento e a ao lhe correu revelia, ou inexigibilidade do ttulo, ou ilegitimidade da parte ou das partes, ou cumulao indevida de execues, ou excesso de execuo ou nulidade dela, ou alguma causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, ou incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz (art. 741). A, os embargos que tiver de opor o adquirente so os embargos do devedor, e no os de terceiro. O adquirente citado com o mandado do art. 626 e s ser ouvido depois de depositar a coisa. Qual o prazo? Depositada a coisa, o prazo para os embargos do devedor o de dez dias, conforme o art. 621; para os embargos de terceiro, no se h de invocar o art. 1.048, porque nele s se pensou em ato de arrematao, adjudicao ou remio, e tem-se de atender a que o art. 1.046 fala, exemplificativamente, de penhora, depsito, arresto, seqUestro, e temos de considerar que o prazo comea do ato constritivo (na espcie, depsito) e dai comea o prazo do art. 1.048, com o qual nada tem o prazo para os embargos do devedor, que de dez dias. Quer os embargos sejam embargos do devedor, quer de terceiro, h a suspenso da execuco (arts. 741 e 745, e art. 1.052). Se no h o mandado contra o adquirente (e. g., porque no mais tem o domnio e a posse, ou a posse da coisa), tem o credor a ao do art. 627. 5)VALOR DADO PELO EXEQUENTE. Comunicao de conhecimento, tal o ato do exeqente que o art. 627, 1.0, prev; e no declarao de vontade. Quer se lhe conserve o nome de juramento in litem, quer no, a comunicao de conhecimento, de que se trata, prova at onde no se faa inverossmil. Dai poder o juiz reduzir a estimao. A construo , pois, de comunicao de conhecimento, que no est sujeita ao art. 319, mas cede at onde o juiz repute excessiva a estimaco. No h arbtrio puro do juiz. 6)IMPOSSIBILIDADE E AO DE PERDAS E DANOS. Se a execuo da condenao a prestar coisa certa (ou mesmo incerta, art. 631) se tornou impossvel, sem ser caso do art. 1.058 do Cdigo Civil, no preciso ao nova para se cobrarem as perdas e danos: o processo de execuo reveste, ento, a ao de perdas e danos, aproveitando a cognio completa sobre a an debeatur, cumulando com a fixao do quantum debeatur a cognio do fato novo da impossibilidade da execuo. Tal a soluo brasileira, do art. 624, 2.~ parte. A diferena de tratamento do assunto pelos cantes suos permitiu se distinguissem a ao de condenao a prestar a coisa certa, a ao judicati e a de perdas e danos pela impossibilidade da prestao, o que ressalta nota 53) ao art. 97 do Cdigo suo das Obrigaes no livro de HERMA1~N BECEER, Das Obligaticnenrecht, no Komrnentar de MAX GMu~ (VI). 7)VALoR DA COISA E VALOR DA INDENIZAAO. O valor de dano o valor do dia em que se presta a indenizao. Por isso mesmo, qualquer clculo, que se faa, fica sujeito a correo por alguma causa que sobreveio. A correo monetria , ento, um dos elementos para que se estabelea a equivalncia entre o dano e a contraprestao. Se algo no foi prestado quando se havia de prestar, h os juros de mora, segundo os princpios; mas o que se havia de prestar, em se tratando de coisa certa ou mesmo incerta, ou de indenizao, varivel com as circunstncias. A, no s se trata de consequncias de inadimplemento, mas sim de contedo da contraprestao. Quem tem de indenizar tem de tomar sem damnum, sem rebaixamento, o que objeto de direito de lesado. Porque o devedor danificou, do fato de damnare advm o seu dever, a sua obrigao de indenizar, ao que, na ao que contra ele se prope, h de ser condenado. Do fato de damnare resulta a misso de condemnare, que tem o juiz. Quando se condena a prestar coisa, e no valor, e no se pode prestar a coisa, presta-se o valor, porque na condenao j se prev, implicitamente, a omisso do devedor, com as suas consequncias. O que mais importa, nas avaliaes, nos clculos e nos inventrios, bem como nos atos de penhora, ou cautelares, saber-se se se trata de coisa, objeto corpreo, ou incorpreo , ou de valor. Se a avaliao no corresponde ao valor, tem de ser feita outra avaliao. Quer se trate de obrigao de prestar, oriunda de negcio jurdico, unilateral, bilateral ou multilateral, quer

oriunda de regra legal, quem h de prestar dinheiro como valor tem de prest-la conforme o seu valor no momento da prestao. No importa o valor do momento em que teria de prestar, porque, ex hypothesi, no prestou. Art. 628. Havendo benfeitorias indenizveis 1) feitas na coisa pelo devedor ou por terceiros, de cujo poder ela houver sido tirada, a liquidao prvia obrigatria 3)~ Se houver saldo em favor do devedor, o credor o depositara ao requerer a entrega da coisa; se houver saldo em favor do credor, este poder cobr-lo nos autos do mesmo processo 2)~ 1) FONTE DA REGRA JURIDICA. Sobre a origem da regra jurdica do art. 628, leia-se nota 2) ao art. 623. 2)BENFEITORIAS ATENDIDAS, OU NAO, EM SENTENA. AS alegaes do executado, quanto a benfeitorias que estejam atendidas na sentena e lquidas, ou liquidadas, no precisam da segurana do juzo pelo executado; no assim, se a sentena r~o as incluiu, pois, a, h a coisa julgada (SILVESTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executioni Uns, VI, 230). Pergunta-se a) ~Se as benfeitorias so supervenientes conclusio in causa, ou pedveis na execuo, os embargos (do devedor) de reteno por benfeitorias so suspensivos? ~Para se oporem esses embargos, precisa-se de segurar o juzo? AS duas questes no devem ser confundidas: uma coisa a admisso ao de embargos do devedor; outra, o efeito deles. A lei no deu soluo literal quela ou a essa, seno para a regra geral de sobre serem suspensivos os embargos do devedor (art. 741) e para a regra lurdica geral da inexcetuvel exigncia do depsito da coisa (art. 623). O Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 30 de junho de 1943 (D. da J. de 21 de agosto, 3030), invocou o art. 516 do Cdigo Civil, para dizer que h, a, limitao ao texto de direito processual (ento, Cdigo de 1939, art. 995) e argumentou que o art. 996 do Cdigo de 1939 que devia ser aplicado. Havia confuso entre depsito e entrega. A entrega, havendo direito de reteno (res i.n iudicium deducta na ao mandamental de embargos do devedor), pode no se dar e, por isso, se segura o juzo, para a discusso: o depsito no destri o ius retentionis, uma vez que no se deu a entrega; essa, sim, de fato o destruiria. Porque a reteno desaparecia. Exceptio retentionis susvendit executionem sententiae, diziam ALVARO VALASCO, FRANCISCO DE CALnAS e SILVEsr1~ GOMES DE MoRAIs. Mas a segurana do juzo outra coisa, como outra coisa a afirmao de que embargos consistentes em reteno por benfeitorias em coisa certa dispensam a prvia segurana do juzo (Supremo Tribunal Federal, 3 de dezembro de 1942, R. F., 96, 79). A entrega, com ressalva para os embargos, algo de depsito em que depositrio o credor. Oproblema da segurana do juzo, em se tratando de embargos do devedor por benfeitorias, extremamente delicado para se adotar frmula sitnplista. Um pouco de histria pode ajudar a entend-lo e para se chegar soluo verdadeira. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 5, disseram que, tendo o comprador feito benfeitorias, lhe seriam pagas por aquele a quem os bens tornassem, compensando todavia em tal caso as novidades que tiver recebido. No Livro IV, Ttulo 48, 7, frisou-se que isso se daria ainda que feitas antes da lide. No Livro IV, Ttulo 54, 1, cogitou-se da coisa emprestada, alugada, ou arrendada, e no Ttulo 95, 1, das feitas pelo cnjuge meeiro. Mas a estava o direito material, e no regras jurdicas sobre a eficcia suspensiva da apresentao de embargos, nem sobre a necessidade de depsito para se oporem, nem, com mais forte razo, sobre a necessidade de cauo do credor da coisa sujeita reteno, para a receber. Dizer-se, na execuo de coisa, que tais embargos so suspensivos, significaria no poder o exeqente receber a coisa, que foi depositada. Os embargos por benfeitorias lquidas no so suspensivos; por isso precisou a lei de prever a retirada da coisa mediante cauo ou depsito se indenizveis as benfeitorias. ASsim, se a dvida de benfeitorias consta da sentena, e lquida ou foi liquidada, ou, deduzvel aps ela, lquida, o caso entra na regra geral dos embargos do devedor: se os h, o exeqente somente pode retirar a coisa dando cauo, porque essa a conseqUncia mesma da oposio deles. Ora, o direito de reteno, por benfeitorias apenas indenizveis, a fortiori no d ensejo a suspensividade; porm quando no se evidencie a m-f, ainda se feitas por terceiro, a lei inibe o exeqente de retirar a coisa sem caucionar ou depositar. Ocredor no pode beneficiar-se, a seu arbtrio, das benfeitorias feitas na coisa que lhe vai ser entregue. O art. 744 do Cdigo de Processo Civil permite os embargos (do devedor) de reteno por benfeitorias. Nos embargos tem o devedor de especificar, sob pena de tais embargos no serem recebidos, as benfeitorias necessrias, teis e volupturias, o estado anterior e o atual da coisa, decorrentes das benfeitorias. Ocredor passa a situao semelhante a que tem o devedor. O devedor pode entregar a coisa, com a ressalva de seus embargos. Quem pode depositar pode entregar, mas, a, a entrega minus, porque apenas o devedor dispensou a cauo ou o depsito de que fala o art. 744, 3Y. Tem-se de dar a tal entrega o trato de depsito. De ordinrio, o credor aguarda que se julguem os embargos: eles no suspenderam a execuo; apenas tiveram o efeito de fazer condio da imisso na posse o ter o credor prestado cauo ou depositado o preo

das benfeitorias, ou a diferena entre o preo das benfeitorias e o valor dos feitos e dos danos que j tiveram sido liquidados. 3) VALOR DAS BENFEITORIAS. O valor das benfeitorias o do momento em que se avaliam (cf. 1.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 21 de agosto de 1951, R. dos T., 197, 181). O valor das benfeitorias que se vai levar em considerao o valor atual, razo por que o devedor ou o adquirente da coisa, ao ter de opor os embargos (do devedor) de reteno por benfeitorias, tem de referir-se ao estado anterior e ao atual da coisa, o custo das benfeitorias e o valor atual, mais a valorizao da coisa decorrente das benfeitorias. Na impugnao dos embargos, pode o credor oferecer artigos de liquidao dos frutos e dos danos, para a compensao com as benfeitorias (art. 744, 1.0 e 2.0). O terceiro que tem de sofrer a entrega da coisa que adquiriu tambm pode exercer a ius retentionis. No Cdigo de Processo Civil, art. 628, fala-se de benfeitorias indenizveis; no art. 744, 1.0, 1, da especificao das benfeitorias necessrias, teis ou (devia dizer e) volupturias. A indenizabilidade depende de regras jurdicas de direito material. No Cdigo Civil de 1916, art. 516, estatui-se que o possuidor de boa-f tem direito indenizao das benfeitorias necessrias e teis e, quanto s volupturias, se lhe no forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa. O direito de reteno s quanto s benfeitorias necessrias e teis. Ao possuidor de m-f s se ressarcem as benfeitorias necessrias, porm no lhe assiste o direito de reteno pelo valor delas, nem o de levantar as volupturias (art. 517). As regras jurdicas concernem aos devedores, aos adquirentes, como aos seus sucessores entre vivos ou a causa de morte. Se as benfeitorias foram feitas por pessoa a que o devedor sucedeu quanto coisa, tem-se de indagar se a prestao que o credor exige abrangia as benfeitorias anteriormente feitas, ou se apenas coisa tal como se achava ao tempo em que se irradiou o crdito de coisa. (No se pode acolher a soluo afirmativa, sem discriminao, que est no livro de B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, Monografia jurdica e prtica das execues de sentenas em processo civil, 233.) A liquidao obrigatria se as partes no entraram em acordo, se o podiam. A liquidao por clculo do contador (art. 604) seria inadequada. A liquidao por artigos, que para determinar o valor da indenizao (valor da condenao), se h necessidade de alegar e provar fato novo, a mais coerente. Se existe saldo, e a favor do devedor, tem o credor de deposit-lo, ao receber a coisa; se a favor do credor, o credor pode cobr-lo nos autos do processo de execuo, ou noutro processo. A lei permitiu o incrustamento (poder cobr-lo nos autes do mesmo processo). Cf. art. 628. O valor sempre o do momento em que se faz a avaliao, e no o do momento em que se fizeram as benfeitorias, razo por que o art. 744, 1.0, III e IV, exige que, nos embargos de reteno por benfeitorias, o devedor (ou o adquirente) especifique o custo das benfeitorias e o seu valor atual, bem como a valorizao da coisa, decorrente das benfeitorias. O que o devedor disse ser o valor atual pode ser superior ou inferior ao que se vier a fixar na liquidao. Do valor tem-se de deduzir o que compensarem com as benfeitorias (art. 744, 2.0). SEAO II Da entrega de coisa incerta Art. 629. Quando a execuo recair sobre determinadas pelo gnero e quantidade ~), odevedor ser citado para entreg-las individualizadas, se lhe couber a escolha 2); mas se essa couber ao credor, este a indicar na petio inicial 3)~ 1)GNERO E ESCOLHA DA COISA. A obrigao pode ser de prestar coisa genrica e em qualidade, sendo a escolha pelo devedor, ou pelo credor. Tambm pode ocorrer que s determinou o gnero e a qualidade, mas a no se h de pensar no nmero. No se confundam com as escolhas nas obrigaes ditas genricas as obrigaes com alternatividade do objeto da prestao (obrigaes alternativas). Alguns grandes juristas caram na confuso (e. g., G. PLANCK, Kommentar, II, 1, 4Y~ ed., 47; C~L CROME, System des deutschen Burgerliclten Rechts, II, 46, nota 7; PAUL OERTMANN, Recht der Schuldverhaltnisse, 19, WILHELM CUNO, Ubergang der Gefahr bei Gattungsschuldem nach dem BGB., 7; GusTAv PESCATORE, Die Wahlschuldverhaltnisse, 146; W. SCHLLER, Die Folgefl schuldhafter Nichterfullung, Gruchots Beitrage, 46, 27), o que vem de longe (cf. B. WINDSCHEID, Lehrbuch, II, 9Y~ ed., 21, nota 17); mas as obrigaes alternativas pem em foco duas ou mais prestaes, uma s das quais pode ser executada, razo por que pode ocorrer alternatividade a respeito de duas ou mais obrigaes de gnero e qualidade. A investigao cientfica repeliu a confuso doutrinria (e. g., WALTER HAVER, Die Gattungsschuld, 21 5.; FRIEDRIOR SCHOLLMEYER, Recl2t der Schuldverhltinisse, 9; HANS ALBRECHT FIscHER, Konzentration und Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbiicher, 51, 160; E. HAVENSTEIN, Die Gattung,

Gruchots Beitrlge, 55, 449; WILHELM Kscm, Gattungsschuld und Wahlschuld, 93). Dividas de coisas determinadas pelo gnero e pela qualidade (Gattungsschulden) so dvidas de prestaes em coisas que se fixam por sinais de gnero e de qualidade. Sem esses sinais,.no h determinabilidade (WALTER HAvF~, Die Gattungsschuld, 6). Tem-se de aludir quantidade. Ofato de s existir uma coisa do gnero e da qualidade no tira divida o ser dvida de coisa determinada pelo gnero e pela qualidade. A dvida de ttulos negociveis no deixa de ser dvida de coisa determinada pelo gnero e pela qualidade porque s restam alguns exemplares, ou um s ou nenhum. Nem essencial que a determinao se cifre em sinais de gnero, nem, tampouco, que seja fungvel. Pior, no art. 875, 2.~ parte do Cdigo Civil, o objeto abaixo do mdio (zr da qualidade inferior mdia). Melhor o que est acima de qualquer objeto acima do mdio. A dicotomia das coisas em fungveis e no-fungveis nada tem com a das obrigaes em obrigaes de dar coisa certa e obrigaes de dar coisa incerta (obrigaes genricas ou de dar coisas determinadas pelo gnero e pela qualidade). Quase sempre, porm no sempre, o objeto das prestaes, nas obrigaes genricas, so coisas fungveis; e nas obrigaes de dar coisa certa (= obrigaes de dar coisas individualizadas), so coisas infungveis. Mas pode haver obrigaes de dar coisa certa, a despeito da fungibilidade (e. g., a de prestar o relgio da marca tal que o outorgante tem desde alguns meses), e obrigaes de dar coisa incerta, a despeito da infungibilidade (e. g., a de prestar uma tela de tal pintor). As obrigaes genricas (= de prestar coisas determinadas pelo gnero e pela qualidade) podem ser puramente genricas ou restritamente genricas, aquelas permitem escolha dentro de classe, essas no, porque se reduziu a classe a ponto de ser sem sentido a escolha ( e. g., trs caixas do vinho que foi remetido pelo vapor tal; dois touros da fazenda de criao B; um dos meus cavalos). Oconceito de escolha a propsito de obrigao alternativa no o mesmo a propsito de escolha em se tratando de coisa incerta. Aqui, por se tratar de escolha dentro do gnero ou do subgnero (espcie), no h escolha entre duas prestaes: h escolha interna. Escolha pelo devedor, nas obrigaes alternativas e escolha pelo credor, nas obrigaes alternativas, escolha externa. No h, em se tratando de coisa incerta, escolha entre a, b e c, mas apenas dentro de a, ou de b, ou de c. Em verdade, no se escolhe: presta-se o que est em a e qualquer elemento de a satisfaz (prestabilidade objetiva). A escolha no art. 629 concretizao; no, propriamente, escolha. O devedor concretiza numa coisa a prestao, de modo que tal concretizao torna certa a coisa, que era incerta. 2)ESCOLHA PELO DEVEDOR E ESCOLHA PELO CREDOR. No plano do direito material que se estabelece o direito de escolher, para que se concretize a prestao, para que passe a ser certa. Ou isso provm ou advm de alguma regra jurdica, ou de clusula negocal. Ao direito processual civil no importa a origem. Apenas lhe interessa a indicao de quem tem de escolher, de tornar certo o que era incerto. Ao propor a ao de execuo no tocante entrega de coisa incerta, o credor j sabe o que se passa na relao jurdica de direito material, a) Se ele o legitimado escolha, j na petio inicial deve indicar a coisa escolhida. Se no o faz, o devedor pode de imediato alegar a inpcia da petio, salvo se a atitude pode ser interpretada como de renncia. Se o faz, o devedor tem de satisfazer a prestao, porque passou a ser certa sem qualquer dependncia de atitude do devedor. b) Se ao devedor que cabe a escolha, a citao, que convm conter referncia funo seletiva do devedor, d-lhe o prazo. A respeito da execuo para entrega de coisa incerta de modo nenhum se h de invocar o art. 571, 1.0, que concernente s obrigaes alternativas. Trata-se, aqui, de escolha, e no de alternativa, o que, j acima e no Tratado de Direito Privado, Tomo XXII, 2.698, 1, frisamos e os arts. 629-631 disseram o bastante. 3) TERCEIRO E ESCOLHA. Se a terceira pessoa que incumbe a escolha, a citao h de ser ao devedor e ao terceiro. Isso acontece, muitas vezes, porque os produtores e industriais podem vincular-se com algum a prestao de coisa incerta que terceiro tenha de escolher. Art. 630. Qualquer das partes poder, em quarenta e oito (48) horas, impugnar ~) a escolha feita pela outra, e o juiz decidir 2) de plano, ou, se necessrio, ouvindo perito de sua nomeaco. Art. 631. Aplicar-se- execuo para entrega de coisa incerta o estatudo na seo anterior 3)~ 1)IMPUGNABILIDADE DA ESCOLHA. Se o devedor, que tinha de escolher, escolheu, tem o credor quarenta e oito horas para impugnar a escolha (e. g., em vez de escolher dentro de a, escolheu dentro de b). Se o credor, que tinha de escolher, escolheu, ao receber a citao tem o devedor quarenta e oito horas para a impugnao. A tcnica legislativa podia ter feito matria de embargos do devedor tal repulsa, mas preferiu-se prazo mais breve, de maneira que os assuntos para embargos do devedor tm o prazo de dez dias. Se o devedor ope os embargos dentro das quarenta e oito horas, a alegao contrria escolha feita pelo credor pode ser incerta nos embargos do devedor; depois das quarenta e oito horas, no.

2) DECISO DO JUIZ. O juiz decide de plano, porque o ttulo executivo h de conter a clusula, ou algo de junto a ele h de dar fundamento deciso, ou pode mesmo acontecer que a atribuio de escolha resulte de alguma regra jurdica. Se escolha (no o direito escolha) s admissivel se julgado favorvel ao escolhedor, ou ao impugnante, aps exame pericial (s. g., a escolha da coisa necessria que se verifique caber no gnero, ou ter sido respeitado critrio exigido), cabe ao juiz determinar a percia. 3)REMISsO AS REGRAS JURIDICAS SOBRE ENTREGA DE COISA CERTA. O art. 621, a despeito de se achar na seo sobre entrega de coisa certa, regra jurdica geral. Quem prope ao executiva para entrega de coisa incerta tem de pedir a citao do devedor para, dentro de dez dias, prestar o que deve, ou, seguro o juzo (art. 737, II), apresentar embargos. Os arts. 629 e 630 que so regras jurdicas especiais ao executiva de entrega de coisa incerta. Para a oposio de embargos, tem o devedor de depositar a coisa, em vez de entreg-la (art. 622). Se os embargos no foram recebidos com efeito suspensivo, o credor pode levantar a coisa que foi depositada (art. 623). Se no houve entrega, nem deposito , nem embargos do devedor com efeito suspensivo, expede-se mandado de imisso de posse ou o de busca e apreenso, conforme antes explicamos, sob o art. 625. Se o devedor entrega a coisa, conforme a escolha, lavra-se o termo, e d-se por finda a ao executiva (art. 624), salvo se ainda h frutos a serem pagos ou ressarcimento de perdas e danos. Se, aps a propositura da ao, isto , despachada a petio do credor em que escolheu a coisa, terceiro a adquiriu, expede-se mandado contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido depois de deposit-la (art. 626). D-se o mesmo se o devedor, a quem competia escolher, escolheu a coisa e depois a alienou, ou j havia alienado aps a citao e depositara como sua e em pagamento da dvida. As aes dos arts. 627 e 628 so proponveis a respeito da coisa incerta que foi objeto de escolha. So inafastveis as regras jurdicas do art. 621, no que toca ao prazo de dez dias, contado da citao (sem se exigir a condenao, conforme expusemos a respeito da prpria execuo para entrega de coisa certa. Se o devedor quer embargar, tem de fazer o depsito (art. 622), conforme a regra jurdica sobre escolha. H a lavratura do termo de entrega (art. 624), se no houver impugnao, ou se o juiz a repelir. Se o devedor se recusa entrega, cabe a imisso na posse ou a busca e apreenso (art. 625). O mandado pode ser contra terceiro, sem ser de acolher-se o que surgeria Execuo TULLIO LIRBMAN (Processo de Execuo, 331), que seria a converso imediata em execuo por quantia certa. Isso s se admite se h, em vez da prestao, indenizao (a coisa no foi entregue, deteriorou-se, no foi encontrada, art. 627). O art. 626 fala do mandado contra o terceiro adquirente, que somente ser ouvido se depositar a coisa. O valor da coisa incerta o do momento atual. O valor e as perdas e danos so apurados em liquidao (art. 627, 2.~). CAPTULO III DA EXECUO DAS OBRIGAES DE FAZER E DE NO FAZER 1)2)3) 1)OBRIGAES DE FAZER. Nas obrigaes de fazer, o devedor tem de entregar prestao positiva pessoal, como executar trabalho, tratar de negcio, conservar certa coisa, informar, comunicar, prestar contas, concluir contrato (adiante, art. 641). Livremo-nos, porm, de pensar que as prestaes positivas pessoais so sempre s pessoais. Muitas vezes esto ligadas a prestaes materiais, de modo que o classific-las como pessoais ou materiais depende da preponderncia do elemento pessoal ou material. H mesmo em toda prestao material algo de pessoal e em toda prestao pessoal algo de material. No raro, h obrigaes materiais acessrias s pessoais e vice-versa (e. g., a do depositrio, que tem de despender dinheiro seu para conservar a coisa; a dos empreiteiros, que, alm do seu trabalho, prestam coisas). Na execuo das sentenas, ou de ttulos extrajudiciais, a distino entre as obrigaes materiais e as pessoais positivas realmente para se saber desde que ponto o executado est adstrito obrigao (estado fsico e psquico; limites morais da exigncia). De regra, no h tais limites quanto s prestaes materiais. (Tal ciso corresponde s cises corpo e alma, bens e pessoa, e o sentido da evoluo O de sntese, devido arbitrariedade de tais cises, profundamente ligadas a artificialismo religioso-econmico.) A organizao jurdica, j antes do direito romano, foi baseada no principio do no-limite execuo, s vezes permitindo a invaso da esfera pessoal pela priso, pelo corte shylockiano do pedao de carne. S se pensa na insolvabilidade do devedor para se lhe regular a falncia ou concurso de credores. O devedor nada tem; talvez nenhuma culpa tenha tido em no poder pagar; mas deve. O mais que o sculo XX obteve, no Brasil, foram regras jurdicas como as do art. 649, II, IV e VII (mais extenso o Cdigo de 1939, art. 942, II, IV, V, VII-X e XV), vindas de sculos conturbados e obscuros.

2)OBRIGAOES DE NAO FAZER. As obrigaes de no fazer so obrigaes de contedo negativo, obrigaes de abster-se de ato do devedor que, segundo os princpios gerais, estaria no direito de fazer. Se algum promete no fazer o que a lei j lhe proibe, no se obriga. As obrigaes de no fazer so raras. As mais encontrveis so as de no adquirir certo direito e a de no alienar, ou de no resolver ou resilir, de que so exemplos, respectivamente, o pactum de non licitando, o de no vender as cabeas de gado a, b e c da fazenda arrendada, o pacto entre locador e locatrio de ficar sem eficcia contra o locatrio qualquer alienao na vigncia do contrato de locao. H obrigaes de no fazer que completam certas obrigaes positivas (e. g., abster-se de tudo que dificultaria a execuo da sua prestao positiva); e ad natiendum, ou de sofrer, como a de suportar o uso do rdio do vizinho depois das horas marcadas, a de permitir entrada pela porta do servio para o outro prdio (no se confunda servido, que direito real), a de dar bilhetes de ingresso (obrigao de autorizar) nos teatros, a ttulo gratuito, quando no se tenham vendido todas as entradas. 3)CONDENAO A NO FAZER E COMINATORIA. Alm da ao de execuo da sentena que condena a no fazer, a sentena de condenao produz a ao cominatria; ou a confirma, se j existia. Temos aqui de tratada tal ao, para que, ao chegar-se ao art. 642, se compreenda tal regra jurdica. SEO 1 Da obrigao de fazer Art. 632. Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado 1) para cumprir o julgado no prazo 3) que o juiz lhe assinar, se outro no estiver j determinado 2) 1) CITAO. A citao do art. 632 para se cumprir a obrigao no prazo que a sentena ou o ttulo extrajudicial determina, ou no fixado pelo juiz, devido possvel natureza contnua da obrigao, ou, pelo menos, a no se poder, em tcnica legislativa, marcar o tempo para todas, como a respeito das obrigaes que se cumprem de uma s vez. No art. 632 diz-se que o devedor ser citado para fazer, isto , para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se j no tiver sido determinado. Trata-se de cumprimento da obrigao, a que o devedor foi condenado, ou consta do titulo extrajudicial. No satisfazendo a obrigao o devedor citado, lcito ao credor nos prprios autos do processo requerer que ela seja executada custa do devedor,ou haver perdas e danos, caso em que se converte em indenizao (art. 633). Portanto, o Cdigo de Processo Civil de 1973, em vez de manter os pesos da sentena condenatria tpica (5 de condenao, 4 de declaratividade, 3 de executividade, 2 de constitutividade, 1 de mandamentalidade), fez de 3 a declaratividade e de 4 a executividade. O prazo para a oposio de embargos conta-se da juntada aos autos do mandado de citao, nas obrigaes de fazer e de no fazer (art. 738, IV). Surgem alguns problemas: tem de ser intimado o devedor, para que conhea o que se decidiu e transite em julgado a sentena. No mesmo dia, pode ser citado para o cumprimento ou para que indenize, conforme a lei. J no cabe, 8nto, o recurso de apelao, concernente a sentena na fico condenatria, mas sim os embargos do devedor execuo, pois a lei atribuiu 4 de executividade sentena de condenao. Se, feita a intimao, e antes da citao foi interposto o recurso de apelao, pois que se trata de ao condenatria, a citao s se far quando se extinguir o recurso, caso em que, feita, cabem os embargos do devedor. Se houve a citao com trnsito em julgado, ou se do titulo judicial ou da sentena consta prazo ou data para a feitura, e os embargos do devedor, recurso somente h da deciso proferida nos embargos do devedor. Tudo isso resulta de se ter atribudo 4 de executividade sentena na ao condenatria para que se cumpra obrigao de fazer. Se o devedor, aps a citao, cumpre a obrigao, tem de comunic-la ao juzo. O juiz no precisa ouvir, a respeito da execuo, as partes. O credor que h de manifestar-se e, se for preciso, requerer a vistoria. Se alegar que o fato no foi suficiente, ou ruim, tem ele de requerer que se execute custa do devedor, ou que se converta em indenizao. (Se a obrigao era de no fazer, o desfazimento custa do prprio credor, respondendo o devedor por perdas e danos. Ento, a execuo passa a ser de quantia que se h de liquidar para se tornar quantia certa e haver a penhora.) 2)EMBARGOS DO DEvEDOR. A, o devedor ou presta o ato, ou embarga o mandado citatrio do juiz (art. 738, IV). O prazo para os embargos no o mesmo para o cumprimento; de modo que h, hoje, um prazo legal. Se a sentena ou o titulo extrajudicial no determinou o prazo para o cumprimento, que outro prazo, e no o legal para os embargos, o juiz tem de estabelec-lo. Em certos casos, ter-se- de levar em conta a qualidade

ou a quantidade do fato a ser prestado, e a lei prev ser necessrio o arbitramento. Prestado o fato, pode requerer o executado que, ouvido o exequente e feita a percia, se preciso, se considere cumprida a obrigao e, pois, o mandado. A execuo, pelo Estado, est feita, porque se iniciara o processo executivo, com a citao. Nas obrigaes de fazer e de no fazer ainda no h obrigao de prestar coisa (certa ou incerta), ou de quantia certa. Pode acontecer que se faa coisa, ou que se desfaa coisa (e. g., pintar um retrato, construir uma casa, demolir um prdio, matar os animais perigosos da regio). Se o devedor no cumpre a obrigao de fazer, o credor escolhe entre requerer que a execuo se faa custa do devedor, ou que pague ele perdas e danos. Pode ter acontecido que a sentena tenha determinado a data do adimplemento e o trnsito em julgado seja posterior. Ento, o prazo foi dilatado, por falta da intimao, e tem-se por expirado no dia imediato ao trnsito em julgado. Tratando de data constante de ttulo extrajudicial, ou de negcio jurdico a que se referiu a sentena, d-se o mesmo, se o trnsito em julgado foi posterior. No se diga que o Cdigo de Processo Civil de 1973 no permite a execuo de fazer baseada em titulo extrajudicial. A referncia do art. 632 a cumprimento de julgado no bastaria para at a se chegar. O ttulo executivo extrajudicial de que cogita o art. 585, II, por ser sobre documento pblico ou particular, assinado pelo devedor ou por duas testemunhas, com a obrigao de prestar coisa fungivel de que o devedor seja o arteso. Mais: pode ser objeto de titulo executivo extra-judicial que caiba no art. 585, vil. A Ordenao Processual Civil alem no distinguiu ( 887 e 888), nem o Cdigo de Processo Civil portugus (art. 933, 2). No podemos dar interpretao aos textos brasileiros sem atendermos a que pode haver titulo executivo extrajudicial, que caiba no art. 585, II, ou no art. 585, VII, e sem nos atermos no texto do Cdigo de Processo Civil italiano, art. 612. No art. 642, quanto execuo de obrigao de no fazer, no se falou, sequer, de sentena, o que mostra a diferena entre o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, e a condanna per violazione di un obbligo di fare o de non fare. 3) PRAZO OU DATA. O prazo, ou a data, em que h de ser cumprida a obrigao, ou consta de sentena, ou de ttulo executivo extrajudicial. Se na sentena no se fala do prazo, ou da data, explcita ou implicitamente, cabe ao juiz assinar o prazo, ou a data. Dissemos prazo ou data, porque no se pode pensar em prazo se o cumprimento da obrigao h de ser em data determinada e no antes ii em depois. Os fatos (atos, acontecimentos, estados) so no tempo e no espao. Tm data e tm lugar. O prazo para que algo se d, ou no se d, dentro dele, que lineal, no tempo. A data o momento em que h de acontecer o que se espera. No prazo, dentro da linha temporal pode ocorrer o que se espera, ou no ocorrer. H prazos prorrogveis e prazos improrrogveis. Somente se o prazo no foi fixado, ou a data no no foi, cabe ao juiz assin-la, ou dizer qual o dia. H obrigaes em que o credor s tem interesse na prestao em dia certo, como se passa com o bilhete de viagem que o credor tem de fazer no dia a para poder estar, no lugar para onde vai, no dia b ou e. O credor escolheu o dia a e o devedor obrigou-se a isso. Passa-se o mesmo se quer a entrega do retrato no dia do aniversrio de B e o pintor a isso se obrigou. Para fixar o prazo, ou a data, na falta de regra jurdica, ou de clusula negocial (nem sempre se trata de contrato), tem o juiz de examinar a qualidade e quantidade que h na prestao de fazer (art. 632), ou de no fazer (art. 642), inclusive, se o caso, depois de percia (art. 145), ou de conciliao (analogia com o art. 447), ou simples vista ou manifestao espontnea das partes. A citao para prestar o fato, com o prazo determinado ou na data a que acima nos referimos. Mas tal citao tambm tem o efeito de iniciar o prazo para a oposio de embargos do devedor. No se diga que o prazo o mesmo, porque, a despeito do prazo, sem data, para a prestao, poder ser de menos de dez dias, ou mais, isso no atinge o prazo para os embargos do devedor, que se rege pelo art. 738, IV. Conta-se da juntada aos autos do mandado de citao na execuo das obrigaes de fazer ou de no fazer. Odevedor citado para cumprir a obrigao de fazer. Se no cumpre, no importa se a deixou de adimplir voluntariamente, ou por alguma circunstncia (e. g., no tem os materiais necessrios, nem pode adquiri-los). Ou o credor entende que a execuo se pode realizar custa do devedor e o requer ao juiz, ou prefere a indenizao. Art. 633. Se, no prazo fixado, o devedor no satisfizer a obrigao 3), lcito ao credor, nos prprios autos do processo, requerer que ela seja executada custa do devedor, ou haver perdas e danos; caso em que ela se converte em indenizao. Pargrafo nico. O valor das perdas e danos 1) ser apurado em liquidao, se guindo -se a execuo para cobrana de quantia certa 2)

1) PERDAS E DANOS. No sistema do Cdigo, na inexecuo das obrigaes de fazer, a sentena pode ter determinado, ou no, o modo de ser executada a obrigao. Naturalmente, sentena, ento, que se tem de obedecer. Se a sentena no o previu e apenas condenou ao fato, cumpre examinar-se a obrigao que se pretende executar, se o contrato ou outra fonte da obrigao no d soluo. Pense-se no mesmo a respeito da obrigao de fazer constar de ttulo extrajudicial. Se a prestao pertence classe daquelas prestaes que s pelo devedor poderiam ser satisfeitas, ou se no pertence a essa classe, mas o contrato ou outra fonte da obrigao previu a multa, ou as perdas e danos, ento o art. 633 ou o art. 634 aplicvel. A ocasio e o lugar adequados para a aplicao da multa e a condenao em perdas e danos lquidos, ou em perdas e danos dependentes de liquidao (sem falarmos aqui das chamadas condenaes genricas), so a sentena de condenao; de modo que o art. 633, referindo-se ao processo de execuo, de aproveitabilidade. O 890 da Ordenao Processual Civil alem dirigido ao juiz da condenao. (O art. 1.076 do Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, que foi a fonte do art. 999 do Cdigo de 1939, j se endereava ao juiz da execuo, e o seno de tcnica continuou.) Entendamos, pois, que a sentena de condenao manteve a alternativa cumprir a obrigao de fazer ou de no fazer, ou pagar a multa ou as perdas e danos. Com 4 de executividade que se atribui sentena condenatria, tudo se fez mais adequado. A omisso do devedor em cumprir, a que se seguiu a escolha, pelo credor, da execuo por outrem, d ensejo a que tudo se faa (ou se desfaa) custa do devedor, porque foi ele o responsvel pelo inadimplemento. Se o credor escolheu a converso, persiste a responsabilidade do devedor pela prestao e por tudo que da sua atitude resultou. No h outro processo. O processo o mesmo, quer para que se d a execuo por outrem (terceiro, ou o prprio credor), quer para se executar pela quantia certa, quer para se liquidar e se executar pela quantia que se fez lquida. Alis, a execuo da obrigao de fazer ou no fazer nos mesmos autos em que se proferiu a sentena exequenda (art. 589,1a parte). Se na sentena ou no ttulo executivo extrajudicial se fixou o quanto da indenizao, ou se cogita de multa, a ao executiva de quantia certa como a prpria ao de liquidao, se fosse o caso, ocorre nos autos da sentena exequenda ou da ao executiva de titulo extrajudicial. 2)PEDIDO ACONSELHAVEL. O juiz da execuo, nos casos do art. 633, a requerimento do exequente, manda que o quanto seja pago, ou que se liquide e pague. O mais conveniente que o condenado seja citado, desde logo, para cumprir a obrigao, ou que a execuo seja feita custa do devedor, ou pagar as perdas e danos, dentro do prazo. No caso de demolio de obras que se fizerem em desacordo com clusulas contratuais, a demolio de impor-se custa do devedor, e s de impor-se se o ru, vencido, no demole, no prazo marcado, o que teria de demolir (4.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de maio de 1932, R. dos T., 203, 287). A reduo da ao executiva de obrigao de fazer ao executiva de perdas e danos foi soluo antiquada que chegou at o Cdigo Civil francs, art. 1.142: Toute obligation de faire et de ne pas faire se rsout en dommages et intrts, en cas dinxecution de la part du dbiteur. Era o apego ao *Nemo potest praecise cogi ad Jactum. Teve-se de permitir a ao executiva de obrigao de fazer, pois que se saiu da tutela de mo-prpria para a tutela jurdica que o Estado prometeu. O brocardo ficou fora do direito processual; riscouse no plano do direito pr-processual e no plano do direito processual. Mas, ainda assim, convm que cheguemos a precises. A regra geral, de direito material, que se ponha alguma alternativa ou se cobrem perdas e danos (efeito de alternativa implcita). De modo que no se d a precisa execuo da obrigao de fazer ou de no fazer, se o agente obrigado no quer. Naturalmente, sempre que a obrigao pode ser executada por outrem, o cumprimento se d, em vez da condenao a perdas e danos. A melhor distino entre as obrigaes entre obrigaes de prestao pessoal e obrigaes de prestao material, e aquelas podem ser negativas ou positivas (sendo difcil, porm no impossvel, ocorrer prestao material negativa). A obrigao de suportar, ad patiendum, subespcie de obrigaes passivas, por sua vez subespcies das negativas ou mistas. Pensemos aqui, apenas, na estrutura do preceito cominatrio: praeceptum de faciendo, ou de non faciendo, ou de patiendo, e cominao, poena. A cominatria de modo nenhum infringe o brocardo Nemo praecise ad Iaciendum cogi potest, como a condenao a perdas e danos, ou a ameaa disso, no o viola. O brocardo basta ao direta, no cominatria. As obrigaes de declarar so obrigaes de fazer. As obrigaes podem ser pessoais ou reais. No so necessariamente pessoais. A obrigao de demolir real. Se concerne a imvel, evidente que o foro da situao se impe (sem razo, a 3~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 12 de abril de 1951, R. dos T., 192, 300). A restaurao de cerca divisria pode ser objeto de obrigao pessoal (no necessariamente, como pareceu 2.~ Cmara do Tribunal de Alada de

So Paulo, a 11 de junho de 1952, R. dos T., 203, 537). A prpria declarao de vontade pode ser objeto da ao executiva de obrigao de fazer, conforme o art. 641, cuja eficcia sentencial digna de exame e de encmios. A ao de indenizao a ao executiva em que a ao executiva da obrigao de fazer se converte. 3) EMBARGOS DO DEVEDOR. Se o devedor no satisfaz a obrigao no tempo em que tinha de fazer ou de no fazer o que lhe incumbia, ou ope embargos, no decnio, ou no os ope, caso em que invocvel o art. 633. Se ops embargos do devedor, no se lhe exige depsito, nem cauo. Sob o art. 737, apontamos o que de mister a respeito dos embargos do devedor em se tratando de execuo de obrigao de fazer ou de no fazer. Os embargos do devedor ou so a execuo de ttulo sentencial, ou extrajudicial, conforme o art. 741, ou conforme o art. 745. Resta saber se tais embargos do devedor, que independem de depsito, obstam incidncia e aplicao do art. 633 (execuo custa do devedor, nos prprios autos do processo), do art. 633, pargrafo nico (valor das perdas e danos apurado em liquidao, seguindo-se a execuo para se obter a quantia certa), do art. 634 (fazer por terceiro, se a prestao pode ser por ele), do art. 638 e pargrafo nico (feitura pessoal necessariamente pelo devedor e converso em perdas e danos). Os embargos do devedor, com fundamento no art. 741, so recebidos com efeito suspensivo. No art. 737, no se exige depsito se a execuo de obrigao de fazer ou de no fazer. H embargabilidade sem depsito. A despeito do que se diz no art. 741, quanto a serem recebidos os embargos do devedor com efeito suspensivo, os arts. 633, 634 e 638 no so atingidos. Art. 634. Se o fato puder ser prestado por terceiros>, licito ao juiz, a requerimento do credor, decidir que aquele o realize custa do devedor. 1.0. O juiz nomear um perito 7> que avaliar 6) o custo da prestao do fato 5), mandando em seguida expedir edital4) de concorrncia pblica, com o prazo mximo de trinta (30) dias2). 2.0. As propostas sero acompanhadas de prova do depsito da importncia, que o juiz estabelecer a ttulo de cauo ~). 30 No dia, lugar e hora designados, abertas as propostas, escolher o juiz a mais vantajosa 8) 49. Se o credor no exercer a preferncia a que se refere o art. 637, o concorrente, cuja proposta foi aceita, obrigar-se-, dentro de cinco (5) dias, por termo nos autos, a prestar o fato sob pena de perder a quantia caucionada 9> 50 Ao assinar o termo o contratante far nova cauo de vinte e cinco por cento (25%) sobre o valor do contrato 10) 6.0. No caso de descumprimento da obrigao assumida pelo concorrente ou pelo contratante, a cauo, referida nos 49 e 5O, reverter em beneficio do credor ~ 79. O credor adiantar ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita 12). 1)OBRIGAO DE FAzER, EXECUTAVEL POR TERCEIRO OU POR TERCEIROS. Toda obrigao de fazer permite que o credor recorra execuo direta se a prestao pode ser executada por outra pessoa que o devedor, quer se trate de prestaes de servios, quer de prestaes ditas materiais (e. g., se ao vendedor no se pode tirar a coisa vendida, como a compra-e--venda com obrigao de fazer, porque no lhe pertence). diferena do que se passa na ao de evico, o adquirente autorizado a adquirir a coisa, por conta do promitente ou do vendedor, salvo se prefere comprar outra e reclamar ao ru, a ttulo de perdas e danos, o preo por que foi comprada. Isso possvel, assim no direito suo, como tambm no direito brasileiro; no no alemo (Ordenao Processual Civil alem, 887, alnea 3.a). Se, sem julgamento prvio e sem a autorizao do juiz, o prprio credor cria, por si mesmo, o estado de coisas que o devedor devia produzir, impede-o de executar. Ento, est liberado o devedor. Mas, se o devedor est em mora e o credor no recorre ao art. 634, a lhe fica ressalvada a ao de perdas e danos. Quem quer que tenha pretenso a que outrem entregue obra, servio, ou prestao material (nos casos em que o direito brasileiro o permita como objeto de obrigao de fazer), precisa ter condenao do obrigado e pedir se execute, conforme o art. 634, o ru. No h execuo forada pelo prprio credor, nem via executiva sem a citao do art. 634 ou ao cominatria. Se a execuo pode ser por outrem que o devedor, portanto por terceiro, cabe ao credor requer-la ao juiz, e custa do devedor, mas com adiantamento pelo credor. No se diga que a apresentao dos embargos do devedor impede as medidas dos arts. 633-637. Seria inadequado que se aguardasse o julgamento dos embargos do devedor para que o credor no escolhesse entre a execuo custa do devedor e a converso em perdas e danos, se prestvel por terceiro, ou pelo prprio credor. Quando a obrigao de fazer somente pelo devedor possa ser cumprida, ou o devedor a cumpre, ou h automtica converso em perdas e danos (art. 638 e pargrafo nico). D-se o mesmo, nas obrigaes de no fazer, se no possvel desfazer-se o ato (art. 643 e pargrafo nico). Pode ser que o juiz tenha fixado o prazo para o cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer de poucos

dias, ou que isso resulte de lei ou de clusula negocial (arts. 632 e 642). O prazo para os embargos do devedor de dez dias contados da juntada dos autos do mandado de citao (art. 738, IV). No h exigncia de depsito ou cauo pelo devedor. Se o credor exercer o direito de escolha entre a realizao por outrem que o devedor que no cumpriu e a converso em perdas e danos, tudo se passa como efeito da citao. Sempre que a obrigao se converte em perdas e danos, pela escolha do credor (art. 633), ou se o devedor que tinha de executar pessoalmente se recusa ou incorre em mora (art. 638 e pargrafo nico), h a ao de indenizao, que a executiva de quantia certa, razo por que, se ilquida a importncia, se tem de propor a ao de liquidao. Se lquida, desde logo se comea pela execuo por quantia certa, com o prazo para os embargos do devedor que se conta da intimao da penhora (arts. 669 e 738, 1). A escolha pelo devedor h de ser imediata falta de satisfao da obrigao pelo devedor, em requerimento do credor (art. 633), sem ser preciso que ele escolha se s o devedor pessoalmente podia fazer ou no fazer (arts. 638 e 643, pargrafo nico), porque a a converso foi ex lege. Alis, se na sentena exequenda j se atendeu escolha pelo credor, ou, a fortiori, s a converso-foi admitida, no h pensar-se em ao executiva de obrigao de fazer ou de no fazer, em que se d ao devedor a oportunidade de fazer, ou de no fazer, pois tal ao j ao de execuo de sentena para a qual se precisa de liqui ao, ou ao de execuo pela quantia certa. A atitude do credor, com a escolha, deriva de no ter o devedor cumprido a obrigao de fazer (art. 634) ou de no fazer (art. 643). As medidas de que se cogita nos arts. 633-638, ou no art. 643 so as em aes executivas embutidas na ao executiva para cumprimento da obrigao de fazer ou de~ no fazer. Pelo fato do embutimento, apenas se exige requerimento (art. 633: requerer; art 634: a requerimento; art. 643: requerer). A est a prova de que os embargos do devedor no suspendem tais medidas e so oponveis apenas no prazo de dez dias contados da citao (art. 632 e art. 642, onde a expresso requerer errada, ao passo que certo estava o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.007). Surge um problema: apode o prprio credor, se o ato por ele praticvel, realiz-lo custa do devedor? O art. 634 s se refere a poder ser prestado por terceiro, mas o art. 637~ alude a credor que queira executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, as obras e os trabalhos necessrios . prestao do fato. Tal preferncia h de respeitar o princpio de igualdade da oferta, de modo que se supe a concorrncia, aps a percia. Salvo, entenda-se, se a sentena ou o ttulo executivo extrajudicial previu a hiptese e fixou o valor, ou, se o no fixou, aludiu percia sem ser preciso a concorrncia. 2)DISPosITIVIDADE DA REGRA JUIUDICA. A parte final do art. 634, 1.0, de natureza dispositiva: a concorrncia somente obrigatria se exequente e executado no anuiram em que algum seja o executor do fato, ou se no consta da sentena ou da clusula negocial. 3) CAUO . Tanto o concorrente como o terceiro contraente da nota 2) tm de prestar cauo. A cauo do art. 634, 1.0, assegura a indenizao que teria de pagar o concorrente se no cumprisse o contrato de servio ou de obra, ou demorasse, ou se o cumprisse sem observncia das exigncias contratuais e dos princpios de direito aplicveis ao caso. 4) EDITAL. A forma a edital. O edital h de conter a exposio do que se quer que se pratique (fazendo ou desfazendo), o valor da prestao conforme a percia, a existncia do direito de preferncia exercvel pelo credor (cf. arts. 686 e 634, 1.0) e a exigncia de serem as propostas acompanhadas do documento de depsito pelo concorrente, a titulo de cauo (art. 634, 2.0), e o prazo para o cumprimento, O edital afixado no trio do edifcio e publicado, em resumo, uma vez no rgo oficial da entidade estadual e duas vezes no jornal local dirio, se h (art. 687). 5)PAGAMENTO DA OBRA OU DO SERVIO. O pagamento da obra, ou do servio, pode ser feito de uma vez, ou a prestaes sucessivas. Porm esse parcelamento e esse pagamento global dizem respeito relao entre o juzo e o arrematante da obra ou servio, no relao entre o exeqente e o executado. A realizao do ato pelo arrematante ato de execuo forada, em que o Estado, e no o executado, nem, ainda, o exeqente, invadindo a esfera jurdica do executado, dela extrai o que preciso para a execuo forada. A relao jurdica entre o concorrente e o Estado, pelo seu rgo , que o juiz, consiste em contrato de direito pblico, semelhana das vendas judiciais e das arremataes, e com a categoria de locao, ou de empreitada, ou outra, que as circunstncias aconselhem; porm com elemento de converso . 6)AVALIAO DO SERVIO OU OBRA, DEPSITO EXIGIVEL. O exequente pode requerer que, avaliado o servio, ou a obra, o executado preste logo toda a quantia necessria e suficiente para o servio, ou obra, uma vez que a relao jurdica (de direito material) entre eles nada tem com a relao jurdica entre o Estado e o terceiro encarregado do servio ou obra. ~ por isso que a

execuo segue o procedimento da execuo por quantia certa, salvo se as partes, com aprovao do juzo, acordaram em que o executado pague, medida que o terceiro entregue as partes do servio ou da obra. Em todo caso, o juzo mesmo pode exigir o depsito integral, ou a cauo, para que se segurem o juzo e o cumprimento do que foi contratado com o terceiro encarregado do servio ou da obra. Se nada ocorre de acordo entre o exeqente e o devedor, tm de ser observados os arts. 633 e 634 (executada custa do devedor) e o art. 634, 7~O (O credor adiantar ao contratante as quantias estabelecidas na proposta aceita), ou mesmo o art. 637, se o credor quis executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, as obras e os trabalhos necessrios prestao do fato. O credor no pode praticar ou desfazer o ato por si mesmo, nem atribuir a terceiro o cumprimento da prestao. Tem de requerer ao juiz, se o devedor no adimple. Nem o juiz pode orden-lo de ofcio, salvo se j na sentena, ou em negcio jurdico, que se tem de aplicar, se previu que, no atendida a citao do devedor, algum, determinado no texto ou pelo juiz, o teria de praticar o ato, ou desfaz-lo. Tambm se pode ter estipulado, legal ou negocialmente, que, diante da falta do devedor, incumbido fique o prprio credor. O juiz tem de examinar o requerimento do credor, porque pode dar-se, por exemplo, o caso do art. 638 (clusula de ser praticado o ato ou desfeito, pessoalmente, pelo credor), ou de impossibilidade superveniente, bem como no ser mais de qualquer interesse. 7) PERITO E AVALIAO. No se pode afastar a nomeao do perito, mesmo se o juiz defere o requerimento de ser praticado o ato ou desfeito o ato pelo prprio credor, ou se h regra jurdica ou clusula negocial que o impe. Tem--se de saber qual o custo do servio ou da obra. A percia tem de ser conforme as regras jurdicas dos arts. 420439 e dos arts. 145-147. 8) PROPOSTAS E ESCOLHA. Preliminarmente, advirta-se que pode acontecer que s se haja apresentado uma proposta, razo para se admitir, salvo se o credor exerce o direito de preferncia. ~,Se nenhuma proposta foi feita? A, a soluo atender-se ao requerimento do credor, com base no art. 637, por analogia, e o valor o que ficou determinado na percia. (Alis, a regra jurdica do art. 634, 3A, ius dispositivum, e pode ter ocorrido que a incumbncia tenha sido, com custo fixado, ou que credor e devedor tenham acordado.) No dia, hora e lugar, que tiverem sido designados, que se abrem as propostas. O edital tem de caracterizar o servio ou a obra. No trio do edifcio do forum que se afixa o edital,, porque se trata de ato a que se exige publicidade. Se nenhuma proposta apresentada, o caminho que tem o credor o de exercer um dos direitos que lhe advm do art. 637: ou executar por si mesmo, ou mandar que preste:o ato, sob sua direo e vigilncia, alguma outra pessoa. O art. 637 somente se refere circunstncia de existir proposta, ou de existirem propostas, mas temos de interpretar o art. 637 como abrangente dos casos de falta de proposta e o direito, que ele exerce, no o de preferncia, mas quem pode o mais pode o menos (quem pode preferir pode ferir, interferir). O prazo para o exerccio de tal direito de cinco dias, contados do dia em que teriam de ser abertas as propostas, ou a proposta, se tivesse havido (cf. art. 637, pargrafo nico). Se o credor no quer executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, o servio ou a obra, a soluo a de requerer que se proceda execuo de quantia certa, o que pode fazer mesmo depois do prazo de cinco dias, a que alude o art. 637, pargrafo nico, porque, ento, se supe que no quis a execuo por si mesmo, ou por outrem, sob sua direo e vigilncia. Devemos entender que no se pode pensar em outra concorrncia. 9) PREFERNCIA NO EXERCIDA PELO CREDOR. No art. 634, 4~0, fala-se do direito de preferncia que cabia ao credor, conforme o art. 637, e no foi exercida. Ai, apenas se frisa que o exerccio do direito de preferncia tem de ser dentro de cinco dias contados da escolha da proposta que foi aceita. Findo tal prazo, que no mais pode preferir o credor; portanto, o prazo para o proponente, cuja proposta foi aceita, somente comea aps o prazo que teve o credor. Assim, dentro do prazo, que sobreveio ao do credor, que tem o proponente de assinar nos autos o termo, chegando-se a prestar o fato (ou desfazer o que foi feito, art. 643). 10)TERMO NOS AUTOS PARA A PRATICA DO ATO OU PARA O DESFAZIMENTO E CAUO. O termo nos autos j posterior ao depsito da quantia que o juiz estabeleceu, a ttulo de cauo, e escolha pelo juiz da proposta mais vantajosa. Ao assinar o termo, portanto antes ou por ocasio da assinatura, que o ltimo momento, o proponente faz nova cauo, ~que, em vez de ser a estabelecida pelo juiz, de vinte e cinco por cento sobre o valor do contrato (art. 634, 5.0). No mais se trata de cauo para firmar o termo nos autos, mas sim para cumprir o que na proposta prometera e houve a aceitao. Tal cauo para adimplemento, e no para afastar a possibilidade de proponentes que no tenham o fito de concorrer, mas sim de simples exibio ou de aumento do nmero de proponentes. A cauo de que fala o art. 634, 2.0, depsito; idem, a do art. 634, 5~o Os que, naquela espcie de depsito, no venceram na concorrncia tm de volta o que depositaram.

Basta o requerimento. Na espcie do art. 634, 5~o, ~ para a execuo, razo por que a reverso a favor do credor. Aqui, h a perda da quantia depositada. Se as partes acordaram em quem executaria o ato, a cauo pode ser dispensada, ou ser em fiana. Cabe ao juiz, ou a alguma regra jurdica, inclusive regimental, determinar onde se h de fazer o depsito. Por analogia, h de atender-se ao art. 666, 1. 11) REVERSO A FAVOR DO CREDOR. Se o credor exercer od ireito de preferncia, que tem de ser no prazo do art. 637, pargrafo nico, que se conta da escolha da proposta, h a restituio ao proponente que depositou. A reverso ao credor, conforme o art. 634, 42, 5.~ e 6.0, isto , quer o depsito tenha sido anterior escolha da proposta (pelo concorrente), quer da nova cauo para adimplemento (pelo escolhido), nada tem com os danos da falta pelo proponente vitorioso, assunto do art. 636 e pargrafo nico, mas sim como penalidade pelo retardamento. 12)ADIANTAMENTO DAS QUANTIAS ESTABELECIDAS NA PROPOSTA. O adiantamento pelo credor atende a que ele escolheu a prestao pelo terceiro, em vez da converso da obrigao de fazer ou de no fazer em obrigao de indenizar. O devedor recusou-se a cumprir e a ao executiva dos arts. 634-638 ao embutida na ao de execuo de obrigao de fazer ou de no fazer (arts. 632 e 643). Cumpre advertir-se que o credor adianta ao terceiro as quantias estabelecidas na proposta aceita (art. 634, 7.0). Ao devedor caber pagar tudo que se gastar na prestao de servio ou de obra. No, antes de prestado o que ele teria de prestar, porque a ao embutida entre credor e terceiro. No h, no Cdigo de Processo Civil de 1973, o que se l na Ordenao Processual Civil alem, 887, II, que permite a condenao antecipada do devedor ao pagamento das despesas que a execuo do ato possa causar, sem prejuzo de posteriores reclamaes por maiores despesas (Der Glubiger kann zugleich beantragen, den Schuldner zur Vorauszahlung der Kosten zu verurteilen, die durch die Vornahme der H~71dlung entstehen werden, nbeschadet des Rechts auf eine Nachforderung, wenn die Vornahme der Handlung einen grsseren Kostenaufwand verursacht). Assim, o credor fica protegido contra possveis prejuzos com a execuo por terceiro (cf. ADOLF BAUBACH, Zivilpro~essordnung, 21.~ ed., 1334 5.). No Cdigo de Processo Civil portugus, art. 935, o credor, aps a avaliao, tem logo a penhora, para se obter a quantia que se tiver determinado e o montante das custas No direito processual civil brasileiro de hoje (aliter, no Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.001, segundo o qual o credor podia exigir, desde logo, o total do custo), ~,qual a proteo que tem o credor, contra o devedor que no cumpriu, tenha ou no embargado? O credor tem de escolher: ou requerer a execuo por outrem (arts. 634-636), ou ele mesmo executar (art. 637, 1.a parte), ou, se quiser, mandar executar, sob sua direo e vigilncia (art. 637, 2? parte). So trs solues, uma das quais ele escolher. As duas ltimas nada tm com os arts. 634-636. O direito de preferncia (arts. 637 e 634, 3.0) exercvel no prazo de cinco dias, contados da escolha da proposta. No h a mesma ao embutida dos arts. 634-636. Sabe-se qual o custo da prestao (art. 634), ou, se foi escolhida proposta, qual o importe (art. 634, 3.0). O devedor tem de pag-lo, porque a execuo custa do devedor. O exerccio do que se atribuiu ao credor no substitutivo do ato (ou da absteno) que tocava ao devedor, mas j do custo da prestao, conforme a avaliao (art. 634, 1.0), ou do que consta da proposta aceita (cf. art. 634, 3.0). Se o devedor ops os embargos, concernentes ao executiva principal, a sua eficcia no atinge a ao executiva embutida, que consiste em cobrana do custo da prestao, ou do custo contido na proposta aceita, mas afastada pelo direito de preferncia. No mais h o adiantamento pelo credor, porque, a, a relao jurdica entre ele e o prprio devedor,. posto que noutra ao. O devedor citado em ao executiva. de obrigao de quantia certa, com a penhora e as demais medidas do processo executivo. Os embargos do devedor tero de ser com a penhora (art. 737, 1) e tero eficcia suspensiva se o devedor alegar algum dos fundamentos do art. 741, que seja pertinente. O credor continua o que anunciara para executar, ou a mandar que se execute, sob sua direo e vigilncia, as obras e os trabalhos necessrios prestao do que prometera (de fazer, art. 637, ou de no fazer, arts. 642 e 643). Art. 635. Prestado o fato, o juiz ouvir as partes no prazo de dez (10) dias; no havendo impugnao, dar cumprida a obrigao 1); em caso contrrio, decidir a impugnao2) 3) 1)ULTIMAO DA OBRA OU DO SERVIO. O acabamento do servio, ou da obra, interessa, por uma face, ao juzo, por que foi ele que encarregou o terceiro de executar o servio, ou a obra, e tal execuo execuo forada judicial; por outra, ao exeqente, que vai receber a obra, ou o servio, com liberao do devedor, atravs do Estado. Da terem de ser ouvidos o exequente e o executado. Quaisquer alegaes do credor so comunicaes de conhecimento, que o juiz tem de apreciar, procedendo vistoria (percia), se preciso for. Nos casos em que lhe sejam teis as informaes, ou contra-alegaes do terceiro encarregado da

obra, ou do servio, as suas afirmaes so, tambm, comunicaes de conhecimento, que ho de ser tratadas segundo o art. 333. O executado no parte na ao executiva embutida, nem o art. 635 exige que seja ouvido, como parte da ao executiva principal. Ou tenha havido depsito do custo total, ou apenas cauo, o executado pessoa estranha relao jurdica entre o Estado e o terceiro, e no h interesse na soluo. 2) PERCIA. Aps a percia, se foi necessria para a deciso, por ter havido impugnao, observado o que se disse nota 1), sendo que o nico elemento necessrio, em todos os casos, a audincia do exeqtiente, por seu interesse no cumprimento do contrato entre o Estado e o terceiro, o juiz d por bem cumprido, ou no, esse contrato. Se no o d por bem cumprido, o exeqente mesmo pode requerer a soluo do art. 636. Ao executiva por ttulo de cauo inserta na ao iudicati. 3)EM CASO DE IMPUGNAO. A impugnao do exeqente, a que a lei se refere, simples alegao de credor que vai ser pago. No tem carter de embargos, nem de oposio em juzo de cognio; assemelha-se contestao do art. 896 (ao de consignao em pagamento), com fundamento no art. 896, IV. A no impugnao da natureza da concordncia do art. 897. O art. 635 fala de serem ouvidas as partes, o que no estava no Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.002 (se no houver oposio do exeqente). Partes, a, so as partes da ao executiva embutida na ao executiva de obrigao de fazer, em que, sendo a relao jurdica entre o Estado e o terceiro, intervm o credor. A expresso partes, no art. 635, no pode ser referente a credor e devedor. Ouvir o devedor seria no s desnecessrio, como tambm intil. Mesmo se o credor entende insatisfatrio o que foi feito, nada tem com isso o devedor, que parte na ao executiva principal, e no na ao executiva embutida. A impugnao pode ser do credor, ou do Estado, bem como do Estado pode advir algum interesse como terceiro (e. g., o servio ou a obra contra a lei local ou federal). Ao juiz cabe decidir se foi cumprido o que o terceiro tinha de fazer. O credor pode apelar da deciso, que sentena . Se no houve impugnao, est cumprida a obrigao, e da sentena no cabe apelao, pela falta de interesse recursal do credor e do executor da obrigao de fazer. Art. 636. Se o contratante no prestar o fato no prazo, ou se o praticar de modo incompleto ou defeituoso, poder o credor requerer ao juiz, no prazo de dez (10) dias, que o autorize a conclu-lo, ou a repar-lo, por conta do contratante 1) Pargrafo unco. Ouvido o contratante no prazo de cinco (5) dias, o juiz mandar avaliar o custo das despesas necessrias e condenar o contratante a pag-lo 2). 1)CONTINUAO DA OBRA OU DO SERVIO PELO ExEQUENTE. A soluo do art. 636 para o caso de o credor no ter preferido a reverso da cauo do art. 634, 5~o, em seu beneficio. e art. 636 somente aplicvel quando o exeqente queira assumir a concluso ou o conserto. A figura da relao entre o exeqente e o juiz (a) a de terminao da relao juridica processual -da execuo forada, pois que o exeqtiente tomou a si a concluso ou o conserto, levantando a cauo ou o adiantamento OU a parte da cauo ou do adiantamentO suficiente para isso; ou (b) a de encarregado de obra ou servio para si mesmo, por conta de outrem, que e o contratante, perante o juzo, devendo levantar o que custar a obra (obra ou servio por administrao). No caso (a), a autorizao do juzo; no caso (b), sentena condenatria. 2)CONDENAO DO CONTRATANTE. Se no h a possibilidade de cobrirem as despesas a cauo que fez o contratante (o que de supor-se quase sempre, porque cauo de vinte e cinco por cento infima, salvo se o caso apenas de pequena incompletitude ou de pequenos defeitos), tem o juiz de mandar que se avalie o custo das despesas necessrias e condenar o contratante a pag-las. No mesmo processo pode ser feita a execuo de tal sentena. o contratante e parte nessa ao executiva embutida, e o devedor no o e. Art. 637. Se o credor quiser executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia, as obras e trabalhos necessriOs prestao do fato, ter preferncia, em igualdade de condies de oferta, ao terceiro 1). Pargrafo nico. O direito de preferncia ser exercido no prazo de cinco (5) dias, contados da escolha da proposta2), a que alude o art. 634, 39. 1) TERCEIRO E EXEQ ENTE. Se o devedor no cumpre e terceiro pode executar as obras e os trabalhos necessrios prestao do fato, ou h a concorrncia, com a realizao das obras e dos trabalhos, sob a vigilncia do credor, ou, diante da oferta de terceiro, ou de algum dos terceiros, exerce o credor o seu direito de preferncia. Os pressupostos so:ser a mesma obra, ou serem as mesmas as obras, ou o mesmo~ trabalho, ou os mesmos os trabalhos, e o que o credor apresenta ao juiz igual quilo que foi concorrncia e foi a pessoa, nica ou vencedora, que atendeu ao edital. O direito de preferncia nasce no momento da

deciso judicial relativa a concorrncia . Aceita a proposta ou uma das propostas, comea o prazo para o credor exercer o direito de preferncia. Tal direito no da mesma natureza que o direito que tem o credor para adjudicar, porque para a adjudicao preciso que no haja lanador. Mais se parece com a remio. O credor pe-se no lugar do proponente que venceu na concorrncia, ou entra em substituio, se nenhuma proposta foi apresentada. Ali, o credor tem de executar o ato pelo custo que consta da proposta aceita. Aqui, pelo custo conforme a avaliao. O credor no fica sujeito s regras jurdicas sobre cauo, porque o terceiro a prestaria a favor dele. 2)PRAzO PARA O ExERccio DO DIREITO DE PREFERENCIA. Houve a escolha da proposta, ou s uma ocorreu, pois no h escolha quando s um terceiro comparece. H o prazo de cinco dias para que o credor exera o seu direito de preferncia. Se no o exerceu, o prprio direito de preferncia precluiu. Direito de preferncia o direito que tem algum a que, se outra pessoa quer adquirir, transferir, ou criar algum direito, pode levar primeiro e passar, assim, frente da outra pessoa. Preferir prael erre, levar antes. Escolhida a proposta, ou assente que nenhuma foi admitida, ou nenhuma foi feita, comea o prazo para o credor exercer o direito de preferncia. Se, dentro de tal tempo, o proponente assina o termo (o prazo o mesmo para O proponente e para o credor), pode acontecer que ainda restem dias ou reste um dia para o credor. Se exerce o direito de preferncia, torna-se ineficaz o termo lanado nos autos e assinado pelo proponente. Art. 638. Nas obrigaes de fazer, quando~ for convencionado que o devedor a faa pessoal-mente, o credor poder requerer ao juiz que lhe assine prazo para cumpri-la 1) Pargrafo unico. Havendo recusa ou mora do devedor, a obrigao pessoal do devedor converter-se- em perdas e danos 2) aplicando-se outrossim o disposto no art. 633. 1)ATO s EXECUTAVEL PELO DEVEDOR. Se o ato no pode ser executado por terceiro, provvel que a sentena exequenda j haja condenado o devedor, quando em mora~ a pagar perdas e danos. Igualmente, se houve promessa de fato pessoal de terceiro. Se a sentena o previu, a citao com a alternativa: executar, ou prestar as perdas e danos; salvo, claro, se, ao tempo da execuo da sentena, j sem interesse para o credor a execuo do fato pelo devedor em mora. Se a sentena no resolveu, o art. 638 aplicvel. No se trata de prestar perdas e danos, obrigao de direito material; trata-se de cominao. O art. 638 no exclui a aplicao do art. 633 (Cdigo Civil de 1916, art. 880). 2) Ao ExECUTIvA DE SENTENA. A ao do art. 63S ao de execuo de sentena (actio iudicati), e no ao de condenao, o que escapou ao pensamento de alguns acrdos. No se confunda com a ao do art. 641, que executiva e de condenao; pois nessa se condena e se executa, uno ctctu. Na ao de condenao, de que a ao do art. 638 efeito, pode ocorrer dar-se a invocao do direito de arrependimento segundo o art. 1.097 do Cdigo Civil de 1916; nela, no, pois j seria intempestivo aleg-lo. Certo, o direito de arrepender-se, de que fala o art. 1.095 do Cdigo Civil, no foi excluido em todos os casos; apenas o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, foi lex speciatis. Tal direito , em boa tcnica, direito de revogao. Isso no quer dizer que fique eliminada, a priori~ a invocao do art. 638 do Cdigo de 1973. A cominao pode ser feita enquanto no se exerce o direito formativo revocatrio, que o de arrependimento, se as partes o estipularam, constante do art. 1.095 do Cdigo Civil de 1916, de que surtem consequncias; porque, se (a) o arrependido foi o que deu arras, h de declarar, em juzo (declarao de vontade), que exerce o seu direito de revogao e o juiz julga a ao de condenao (no a do Cdigo de Processo Civil, art. 638), com sentena de homologao do termo de arrependimento, prejudicado o pedido do autor, mas devendo frisar que as arras passaram a pertencer ao que as recebeu; se (b) o arrependido foi o que as recebeu, o termo de arrependimento tem de ser acompanhado do depsito das arras em dobro, para serem levantadas quando se homologar o termo, ou da quitao dessa multa. Se o arrependido exercera, antes da citao, isto , antes da relao jurdica processual em ngulo, o seu direito de arrependimento, como defesa que h de aleg-lo, e no como pedido de ao constitutiva negativa, metida na sua defesa. Alguns acrdos no tinham percebido o que resulta da existncia do direito de arrependimento, que pertence ao direito material, res in iudicium deducta, e da regra de direito processual do art. 638; e cometeram o erro de julgar improcedente a ao do art. 638 (ao iudicati!) por existir o direito de arrependimento (Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 30 de dezembro de 1943, D. da J. de 30 de junho de 1944; ~ Cmara Cvel, 11 de fevereiro de 1944, J. T. de A., 21, 9). Ora, esses julgados desatenderam regra jurdica comezinha, de que no se leva em conta, ao decidir-se sobre a res in iudicium deducta, qualquer direito formativo no exercido, isto , s oponvel ao do negcio jurdico o negcio jurdico formativo extintivo ou modificativo, e no o direito mesmo. (Para se aprofundar, nesse ponto, o estudo do assunto, cf. EMIL SEcKEL,Die Gestaltungsrechte, 249, PAUL LANGIIEINEKEN, Anspruch und EinrecZe,

101 s., e REINHOLD MEWALDT, Denegare actionem im romischen Formularprozess, 105.) A ao do ru constitutiva negativa, inserta, no no processo de execuo (art. 638), e sim na ao condenatria. A ao do art. 638 ao iudicati, j o dissemos, e no ao executiva de ttulos extrajudiciais ou do art. 641, de modo que, nessas e nas aes de condenao, invocvel o art. 1.095 do Cdigo Civil de 1916 e exercvel o direito de arrependimento; no na ao do art. 638. O fato de o devedor precisar, para a execuo pessoal, da colaborao, participao ou auxlio de terceiro, nem sempre despersonaliza o cumprimento da obrigao. O que importa que no se possa considerar, em tais casos, que foi o terceiro que praticou o ato. O que mais importa verificar-se se a sentena ou o instrumento do negcio jurdico exige que seja possvel o ato. Apenas, respondido que sim, no se pode admitir que a chamada ajuda, participao ou colaborao do terceiro, afaste ser pessoal o ato exigido. O que pode ocorrer que, a despeito de algo de mudana, o credor concorde. Se a prestao no pode ser feita, pelo devedor, h a converso em perdas e danos. Quanto ao quarto do valor da indenizao, ou foi previsto na sentena, ou em documento do negcio jurdico, ou fixvel na liquidao, ao tempo de ser feita. A cobrana devido converso de quantia certa, no mesmo processo e conforme os arts. 646-729. Art. 639. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato 2) no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excluido pelo ttulo 3), poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do 4) contrato a ser firmado 1) 5) 6) 1)SALTO EXECUAO DO CONTRATO PROMETIDO. Quanto :5 promessas de contratar, a lei processual brasileira contm regra jurdica de pretenso que tem a consequncia de estabelecer eficcia avanada s promessas de contratar em geral, no tocante forma: as promessas de contratar so obrigativas desde logo, quanto ao objeto de contrato prometido, se se observarem, quanto ao fundo e forma, os pressupostos que a lei exige ao contrato prometido. Tal verificao pode escapar ao juiz da execuo da sentena, porque j deve ter decidido quanto validade do fundo e da forma da promessa de contratar. Percebe-se que o art. 639 , de lege Jerenda, heterotpico. Mas essa heterotopia merece explicao. (a) Uma coisa a) o pr-contrato vlido, perante o direito material, e outra b) o pr-contrato que habilita o interessado a pedir a assinao do prazo ao devedor para executar a obrigao. Aquele conceito mais largo do que esse, porque nem todas as formas so estabelecidas em lei para proteger o obrigado no contrato e, pois, pela identidade de fim da forma, o obrigado no pr-contrato; nem todas so essenciais ao contrato mesmo, a ponto de ser tido como fraude lei utilizar-se o pr-contrato aformal. Qual seja o pr-contrato existente e vlido, somente o direito material pode responder. Desde que seja vlido e ocorra a coincidncia dos seus requisitos com os de contrato definitivo (ou segundo contrato, ou melhor, ps-contrato), a lei processual em regra jurdica que serve ao direito processual e s a ele concede-lhe, ainda que o direito material no o diga, que se assine, para a sua execuo, prazo para atendimento do contrato. (b)O pr-contrato que satisfaz todas as exigncias de forma e de fundo que se fazem ao contrato mesmo, consensual, estabelece a suprflua obrigao de se obrigar prestao. No Cdigo de Processo Civil de 1939, o art. 1.006, 2.0, falava de contrato preliminar que preenchesse as condies de validade do definitivo. Ora, isso era obrigar-se prestao, com a pelcula (ilusria) do pr-contrato. A diferena de forma entre o pr-contrato e o contrato tinha relevncia se o contrato prometido estava subordinado forma especial, que se havia de observar para ser pressuposto da validade da obrigao; mas, se o pr-contrato aformal s vinculava o futuro comprador do imvel, valia, porque a lei que exigia a escritura pblica para as compras-e-vendas de bens imveis somente protegia o vendedor. Tinha-se de atender ao fim da regra jurdica de forma. Com a eliminao do que estava no Cdigo de Processo Civil de 1939, no se submeteu a ao condenatria prestao de declarao de vontade s exigncias de ter a promessa os mesmos requisitos exigidos para o negcio jurdico prometido. (c)O art. 641 regra de direito processual; no de direito material. Bem assim os arts. 639 e 640. O art. 639 alude s promessas de controlar, aos pacta de contrahendo, e lhes concede, mesmo se elas no esto revestidas das exigncias de forma dos contratos prometidos, mas se satisfazem s exigncias de fundo desses mesmos contratos, a eficcia sentencial ocorre. Ento, a forma , processualmente, bastante, e no h derrogao ao princpio de que os pr-contratos so aformais. As exigncias do art. 639 so para o emprego da forma processual, mas riscou-se o que assaz complicava as aes para a prestao de declarao de vontade. 2)DIREITO ANTERIOR E DIREITO VIGENTE. No Cdigo de 1939, art. 1.006, 2.0, dizia-se: Nas promessas de contratar,ojuiz assinar prazo ao devedor para executar a obrigao,desde que o contrato preliminar preencha as condies de validade do definitivo. Perguntvamos ento: ~,Quid iuris, se o ru no

executa? Temos a (a) mandatum .sine clausula? <,Ou (b) apenas processo que se incluiria em processo cautelar? ~Ou preceito cominatrio? O 2.0 do art. 1.006 do Cdigo de 1939 veio, parece-nos, do art. 25 do Projeto definitivo italo-francs sobre obrigaes, para o qual o juiz pu, quando esistano le condizioni richieste alia validit dei contratto, fissare alia parte un termine per ladempimento, trascorso ii quale inutilmente, la sentenza terr luogo delia conclusione dei contratto medesimo. Porm no se recebeu a parte do art. 25 do Projeto em que Contratti preliminari o promesse di contrato sono parificati in tutti i loro effetti ai contratti definitivi quando di essi contengano tutti gli elementi costitutivi, parte que seria imprpria de legislao processual, mas o art. 1.006, 2.0, o subentendia, isto , se no existia no plano material, seria atenuada a falta no plano do direito processual. interessante observar-se que o Cdigo de 1973, art. 639, herdou a parte final do art. 25 do Projeto italofrancs e riscou a primeira parte que estaria no art. 1.006, 2.0, do Cdigo de 1939. Da termos de expor os princpios e, depois, interpretarmos o art. 639. (a)O principio da independncia formal do pr-contrato, que estava implcito na legislao das Ordenaes, foi enunciado, cientificamente, no sculo XIX: A promessa de contratar no sujeita a outras exigncias de forma que as exigncias de forma das obrigaes em geral (GPPEET, em 1872; FRIDoLIN EIsELE, HEINRIcH DEGENXOLB e FERDINAND REGEL5BERGER, que ps claro estar a aformalidade da promessa de contrato formal ligada diferena de fim de forma), salvo se a lei exclui a diversidade de forma entre o pr-contrato e o contrato, ou resulta da igualdade de fim (sobre a doao, KA1iL ADLER, Realcontract und Vorvertrag, Jherings Jahrbucher, 21, 225 s.). 117 (b)Durante esta obra, como nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, vrias vezes referimos a ao de que fala o art. 641 e da sua classificao. A ~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 27 de abril de 1943 (D. da J. de 25 de outubro, 4179), classificou como de ao cominatria a espcie do art. 639 (Cdigo de 1939, art. 1.006, 2.0). O prazo do art. 1.006, 22, era em ao executiva, e no em ao cominatria. A ao cominatria por obrigao de fazer estava regulada separadamente. O art. 1.006, 2.0, dava, a mais, sentena proferida em ao do art. 1.006 (sentena que, j vimos, era executiva do pr-contrato) a eficcia que teria a sentena condenatria ou condenatria-executiva do contrato prometido. A lei processual de 1939 tentou reduzir os inconvenientes que resultariam da concepo demasiado lgica do encadeamento pr-contrato, pretenso a contratar, ao para concluso do contrato, concluso do contrato advertindo que tudo se havia de reduzir se o pr-contrato satisfazia todos os pressupostos do contrato prometido. Tal o salto, no campo processual, que a lei criou. Assim, a ao que se propunha era a do art. 1.006 (hoje, art. 641) e, porque a promessa de contratar satisfazia os pressupostos do pr-contrato, permitia-se que se pedisse a condenao como se fosse pedida a prestao do contrato; naturalmente, se a obrigao do contrato j de exigir-se. Se ainda h de correr prazo, bvio que s se pea o contrato, aguardando-se a expirao do prazo para cumprimento dele. Oart. 639 de modo nenhum dispensa a ao inserta no art. 641. O plus do art. 639 eficcia a mais: permitese que eficcia da sentena do art. 641, que condena e executa a obrigao de contratar, se some a da sentena que condenaria a prestar o prometido no contrato (no, no pr-contrato). Portanto, art. 641 arts. 632-638. A sentena na ao do art. 639 em duas aes que se esmuaram No direito processual civil vigente, ps-se fora a exigncia, heterotpica, que reprovvamos, de ter a promessa de contrato de satisfazer os requisitos do contrato prometido. O art. 639 no se refere a prazo para o devedor executar (o que estava no Cdigo de 1939, art. 1.006, 2.0). A ao de condenao proposta aps o descumprimento do devedor da sua obrigao de declarar vontade. Se foi preciso que se assinasse prazo, tal medida foi anterior propositura da ao condenatria, que vai ter, excepcionalmente, a eficcia 4 de executividade. O que se supe que houve inadimplemento, ou adimplemento ruim, que o credor recusou. O que mais acontece a necessidade de intimao. Se h prazo ou data em que tinha de ser assinado o contrato, j pode ser citado o devedor que no cumpriu dentro dele, ou no dia, o que prometera, como ru na ao condenatria (Dies interpellat pro homine). o princpio da mora automtica. A ao do art. 1.218, 1 (loteamento e venda de imveis a prestaes), do Cdigo de Processo Civil tem a mesma carga. (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 346). Havemos de atender a algo de grande relevo, no plano cientfico e prtico: o autor da ao dos arts. 639 e 641 procede como se propusesse ao condenatria e em verdade a transformao dela em ao executiva somente se passa ao ser proferida a sentena favorvel. O que se passou como se :se estivesse em ao de processo de conhecimento, e assim ocorreu, recebe um pouco mais de executividade,

o que faz preponderante a executividade da ao. O 5 de condenatoriedade desceu para 4, e o 4 de executividade subiu para 5. Surge um problema. Se o credor desde logo pede, explicitamente, que se julgue a ao e se reconhea a incidncia do art. 641, ~,pode-se embargar como devedor, ou apenas contestar? No houve sentena; sentena vai haver. Se desfavorvel, nenhum julgamento houve com executividade: apenas se julgou improcedente a ao de condenao. Na ao, o demandado, devedor, tem de ser condenado a emitir declarao de vontade (art. 641), razo por que, em se tratando de obrigao de concluir contrato, pode obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado (art. 639). Houve ou no houve contestao. Se o credor fez citar o devedor para cumprir o julgado, por se tratar de obrigao de fazer (a, declarar vontade), optou pelo procedimento executivo (art. 632) e ento a defesa do devedor tem de ser com a oposio de embargos. Se props a ao caracterstica, nas espcies dos arts. 639-641. estamos diante de situao especialssima, porque a sentena lavorvel, trnsita em julgado, ter a eficcia do art. 641, ~ou, em particular, do art. 639. Ento, o devedor teve de contestar, porque no foi citado para cumprir julgado, nem o juiz lhe assinou prazo para isso, se outro no foi determinado, por lei ou em clusula negocial. Adiante, sob os arts. 641 e 738, IV. (c) No Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 19 de setembro de 1944 (A. J., 73, 232), foi julgado caso com o prazo para o pr-contraente vendedor outorgar a escritura jpblica, contado do pagamento do imposto pelo pr-contraente comprador, com a cominao de, na falta da escritura, ter execuo a obrigao com o acrdo, transcrevendo-se no registro. o pr-contrato preenchia os requisitos do contrato de compra-e-venda. No mesmo sentido, o acrdo da 1.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo a 23 de abril de 1945 (R. dos T., 162, 143). Os arts. 632-635 e 642 que so aplicveis, no as regras jurdicas sobre cominao. Se a obrigao de contratar no pode ser cumprida, e. g., por impossibilidade superveniente, ou por se tratar de promessa de compra-e-venda de coisa alheia (ineficcia), h a alternativa das perdas e danos (art. 633), se j no estiver inserta no acrdo que marca o prazo (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 8 de novembro de 1944, R. dos T., 155, 216; 2.R Cmara Civil, 9 de maio de 1945, 157, 687). No se confunda o caso de impossibilidade superveniente com o de alegao de impossibilidade absoluta ao tempo do pr-contrato, que causa de nulidade do pr-contrato e, pois, alegvel pelo ru. No h ao nova, no caso do art. 639, de modo que se dispensa a citao: com a eficcia da sentena, se nela foi marcado o prazo, comea esse de correr. Porque a sentena na ao do art. 641 executiva e a eficcia em salto, segundo o art. 639, continuao como ao executiva. Temos de partir de argumento capital: o art. 639 est no Captulo III (Da execuo das obrigaes de fazer e de no fazer), que o Ttulo II (Das diversas espcies de execuo). Portanto, qualquer que haja sido a alterao no texto do Cdigo anterior, a ao continua na classe das aes executivas. A sentena que se obtm de fora executiva (5), de eficcia imediata de mandamentalidade (4) mediata de condenatoriedade (3). Na Ordenao Processual Civil alem, 894, 1, diz-se que, se o devedor condenado emisso de declarao de vontade, tem-se por emitida ao transitar em julgado a sentena. Se a declarao de vontade depender de realizao de uma contraprestao, produzir-se- esse efeito, tanto que, conforme os 726 e 730, ao titulo executivo da sentena com coisa julgada seja conferido. No fundo, ter-se-ia de dizer: se a. sentena, trnsita em julgado, teria 3 de executividade, em se tratando de condenao a emisso de declarao de vontade, passa a ter, excepcionalmente, 4 de executividade. No se precisa de propor ao executiva, porque o peso de executividade de eficcia imediata. O art. 639 apenas se refere a haver algum comprometido a concluir contrato e produo da eficcia do contrato a ser firmado. Pergunta-se: ~.pode regra jurdica (lei) estabelecer a obrigao de firmar contrato? ~,Se h tal regra jurdica, o art. 639 invocvel, a despeito de se haver falado de algum que se comprometeu a concluir contrato? A resposta afirmativa, porque os pressupostos so apenas o de haver a obrigao de firmar contrato e advir a ao condenatria. Ai, no h pr-contrato, mas h a mesma obrigao que existiria se pr-contrato tivesse havido. Outro problema: ~Cabe aplicar-se o art. 639, se a ao condenatria com base em negcio jurdico unilateral (promessa de vontade unilateral), como se o autor da ao pediu a condenao de algum que prometeu prmio a quem tivesse o primeiro lugar no exame final ou no concurso, e o prmio seria contrato de servios, ou de incluso em categoria de empregado ou funcionrio? A resposta tambm tem de ser afirmativa. Na interpretao do art. 639, em que h a palavra contrato, no s se trata de contrato, mas tambm de negcio jurdico preliminar, que pode ser contrato ou no no ser. O pr-contrato apenas o que mais acontece. A lei pode preexcluir a incidncia do art. 639, como acontece se, pela natureza do negcio jurdico, no pode haver pr-contrato, ou promessa bilateral ou plurilateral de firmar contrato. No se pode atribuir sentena de condenao de quem prometeu emitir nota promissria, letra de cmbio, ou outro ttulo cambiariforme, ou

casar-se, a eficcia especial que o art. 639 adita condenao. Quanto ao pactum de donando, no se diga que o art. 639 no pode ser invocado (sem razo, A. A. LOPES DA COSTA, Direito Processual CivilBrasileiro, IV, 2.~ ed., 317; e Luis EuLLIo DF BUENO VIDIGAL, Da execuo direta das Obriga es de prestar declarao de vontade, 102-107). Como sentena, que , o titulo do art. 639 como qualquer instrumento pblico. Se foi negada a condenao, ou apenas a eficcia que a ela atribui o art. 639, pode haver a ao rescisria da sentena, e a sentena favorvel, que foi proferida, tem a eficcia que se esperava. A clusula contratual, ou unilateral, ou a regra jurdica, de que preveria a incidncia do art. 639, pode ser atingida por outra clusula, ou regra jurdica, que afaste bastar a sentena condenatria. Ento, a sentena de condenao no tem o peso 5 de executividade, e ter-se- de propor a ao executiva de sentena, que a dos arts. 632 e 638, porque s a incidncia do art. 639 afastaria a feitura pessoal pelo devedor da declarao de vontade. A exceo ao art. 638 foi criada pela lei (art. 639). Se a incidncia do art. 639 foi afastada, a soluo , de aps a sentena de condenao, trnsita em julgado, propor o credor a ao executiva de obrigao de fazer (art. 632), com a citao para que cumpra o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro no foi determinado. Se o devedor no cumpre, tem o credor o direito a haver perdas e danos, com a converso da ao executiva de obrigao de fazer em ao executiva por perdas e danos, a que se h de seguir a ao de liquidao, embutida no processo, salvo, o que seria raro, se a quantia j fosse certa. No Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.006, 2.0, dizia-se que, nas promessas de contratar, o juiz assinar prazo ao devedor para executar a obrigao, desde que o contrato preencha as condies de validade do definitivo No Cdigo de 1973, o art. 639 no se refere a prazo. O que se h de entender que, intimado da sentena condenatria~~, o devedor vencido, ou ele prestara ou presta o que prometera (o contrato a ser firmado), ou, com o trnsito em julgado,basta a sentena, que passou a ser, pela eficcia, o ttulo do contrato prometido. Passou a haver 5 de executividade. Quanto prestao de perdas e danos, e no da eficcia sentencial que declare a vontade do devedor, no se diga que a substituio possa ocorrer aps a sentena. O pedido alternativo teria de ser feito na petio da ao condenatria, salvo se do negcio jurdico ou de regra jurdica sobre a obrigao de firmar o contrato j conste a alternatividade. Se no consta, o pedido tem de ser feito na petio inicial, e no em requerimento aps a sentena. O poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado no significa que no pedido de condenao seja necessrio que se mencione, explicitamente, tal efeito, porque o art. 641 fez independente disso a produo dos efeitos sentenciais de declarao. O pedido de indenizao, que substitua o da declarao, que precisa ser feito. Quem pediu a condenao, por ter o devedor de cumprir a obrigao de firmar o ~contrato, tem a seu favor o art. 641. 3)DIREITO DE ARREPENDIMENTo. Se houve estipulao de direito de arrependimento, o titular desse direito pode ~exerc-lo em ao metida na defesa da ao do art. 641, que contm condenao e execuo. No, porm, na ao do ~art. 638, que j ao de execuo de sentena. Na ao de pr-contrato, quando a espcie for a do art. 639, no depois da sentena que pode o titular daquele direito alegar o seu direito de se arrepender e pedir para exerc-lo. Devia t-lo feito ao tempo da contestao. Tambm intempestivo deduzi-lo no intervalo que vai da sentena ao cumprimento da contraprestao (art. 640): a precluso j se dera muito antes. O art. 1.088 do tratos, porque esses tratos (Tratado de . 1.432, 5). Cdigo Civil no se refere aos escapam exigncia da forma dos Direito Privado, III, 343, 4, e XIII, No mesmo sentido, as Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 23 de novembro de 1950 (R. F., 135, 147). 4)EXAUSTO SENTENCIAL. Nos casos ordinrios do art. 641 no h problema de prescrio pssentencial, porque, enunciada a declarao de vontade, as pretenses que dela decorrem tm a sua prescrio. No h actio iudicati; a ao proposta chegou sua exausto com a sentena executiva. Nos casos do art. 640, tambm; porque, a, s se suspendem efeitos. No art. 639, o juiz explcita ou implicitamente assina o prazo para a execuo do contrato, desde j. Se o no assinou, apenas contra a lei, todavia se absteve de dar o salto, que o art. 639 lhe determinou que desse. H, pois, somente, contrato. As pretenses so as desse e, por conseguinte, as prescries s se referem a elas. 5) REGISTRO. Quando a sentena executiva, que precisa de registro para algum efeito, erga omnes ou no (e.g., para a transferncia do bem imvel), a todo tempo se pode proceder ao registro, se outro no ocorreu no intervalo. A pretenso a registrar, de si s, no preclui, nem prescreve; salvo lei especial. Na sentena segundo o art. 639, a assinatura do prazo pode ser constrio ao terceiro (ou ameaa especfica);

porm, se o executado desatende, e. g., no entregando o bem, ou no dando os ttulos para o registro, ainda o terceiro pode embargar quanto eficcia secundria pedida. 6)Ao EXECUTIVA DO DIREITO QUITAO REGULAR. No art. 941, diz o Cdigo Civil: Recusando o credor a quitao, ou no a dando na devida forma (art. 940), pode o devedor cit-lo para esse fim, e ficar quitado pela sentena que condenar o credor. O art. 941 proveio da doutrina luso-brasileira. MANUIEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, LV,OBRIGAO DE FAZER (ART. 639) inspirando-se em FRANcIsco DE CALDAS, escreveu: Compellitur autem contrahens scripturam conficere, praecedente iudicis iussu, et comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta cum clausulis consuetis heberi potest. MANUEL LVAXES PGAS (Resolutiones Forenses. VI, 225) incluiu tal ao como devia na classe das aes para se obter declarao de vontade ou documento. Quer dizer: p-la na mesma classe das aes executivas de que trata, hoje, o Cdigo de Processo Civil, art. 641. Ou a) o credor vem receber, e d a quitao, ou b) confessa que j recebeu, ou c), tendo sido alegado que j recebera a prestao, no o nega (Cdigo de Processo Civil, art. 319), ou d) no vem receber, nem d a quitao. Na espcie a), a relao jurdica processual encerra-se, porque o juiz tem de julgar o feito, ou na audincia, ou depois, se tudo no se passou por ocasio do prazo dado ao credor segundo o art. 941 do Cdigo Civil (cf. Cdigo de Processo Civil, art. 632), ou no prazo que o juiz determinar. Nas espcies b) e c), ou o credor trouxe a quitao regular, ou no a trouxe: no primeiro caso, tem o juiz de considerar findo o processo, por estar satisfeito o autor (= esvaziada a demanda); no segundo, a sentena, que o condena, executiva, conforme o art. 641 do Cdigo de Proceso Civil. Na espcie d), tem o autor de depositar aquilo de que fez oblao, ad instar do que se estatui no art. 640 do Cdigo de Processo Civil, tendo a sentena a eficcia de quitao, no dia em que transite em julgado a deciso sobre a ao incidental de depsito em consignao para adimplemento. O processo do depsito em apenso ao executiva do direito quitao. Jos HOMEM CORREIA TELES (Digesto portugus, 1, n. 1.114, 144) previa as espcies b) e c): Se o credor citado para assinar quitao da divida refusa assin-la injustamente, o despacho do juiz que obriga a assinar serve de quitao ao devedor. No mesmo sentido, M. A. COELHO DA ROCHA (Instituies, 1, 101: Se o credor recusa passar quitao, o despacho do juiz, que a isso o condena, supre essa falta, e~ LACERDA DE ALMEIDA (Obrigaes, 364), que em MANUEL GONALvES DA SILVA, em M. A. COELHO DA ROCHA e em JOS HOMEM CORREIA TELLE5 acertadamente se apoiou. TEIXEIRA DE FREITAS (Esboo, art. 1.102) foi mais explcito, com a vantagem de prever os casos em que os requisitos da quitao vo alm dos que o art. 940 do Cdigo Civil refere: Se o credor no quiser passar instrumento particular de quitao, ou no o quiser passar com as declaraes necessrias, por duplicata, ou por mais vias; ou se no quiser assinar instrumento pblico, quando o devedor tiver direito de exigi-lo, poder este cit-lo para oferta e consignao do pagamento. Entende-se oblao, com a recepo pelo credor, ou depsito em consignao para adimplemento. S ele aludira alternativa. Mas a alternativa no precisa ser expressa no mandado de citao. O depsito em consignao para adimplemento , a, ao incidental em relao ao executiva de direito quitao regular. A liquidao, no caso de depsito em consignao para adimplemento, pode ser antes do depsito, em fase preparatria (articulus accessorius, in prc~ambulo ante ingressum iudicii), ou por ocasio da chamada do credor para receber (ento, para liquidao e recebimento imediato). Se o credor discorda da liquidao, ou se concorda com ela, mas se recusa a receber, procede-se ao depsito. O rito processual o mesmo, pela regra jurdica Omnis articulus incidens vel accessorius iudicii regulatur secundum suum principale (BRTOLO DE SAXOFERRATO). Ad. 640. Tratando-se de Contrato, que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida) se a parte, que a intentou, no cumprir a sua prestao 3), nem a oferecer nos casos e formas legais 2), salvo se ainda no exigvel. 1)ENTREGA DA PRESTAO JURISDICIONAL. Se a entrega. da prestao jurisdicional de declarao de vontade depende de cumprimento de contraprestao portanto, se essa tem de ser entregue antes ou simultaneamente, suspensa aquela, at que se cumpra essa. No direito processual civil alemo, o 894, 2.~ parte, da Ordenao Processual Civil diz que, se a declarao de vontade depender da realizao de contraprestao, a eficcia s se produz com o conferimento, conforme os 726 e 730, da eficcia executiva para a sentena. Isto : no se expedir a cpia executria antes de provar o credor que executou a contraprestao, ou que o devedor est em mora de receber. J no art. 582 do Cdigo de Processo Civil se diz que. em todos os casos em que defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigao, exigir o cumprimento da obrigao do outro, no se procede execuo se o devedor prope satisfazer a prestao se o credor contrapresta, e esse, semi justo motivo, se recusa a isso. No art. 615, IV, faz-se dever e obrigao do credor provar que adimpliu a contraprestao, ou lhe assegura o

cumprimento, se o executado no obrigado a satisfazer a prestao se no se faz a contraprestao. O art. 640 conseqncia do princpio. Se a contraprestao no foi feita, nem oferecida, como devera ser, o juiz no julga a ao proposta: apenas no acolhe a ao. No se disse se h direito e pretenso ou se no h: apenas se decide que no h a acionabilidade. Falta a ao. Se o autor alega que no tem obrigao de prestar, ento, uma vez que se est em processo de conhecimento, tem de ser apreciado o caso, quer seja em audincia, se h necessidade de prova documental, quer sem audincia. Se o juiz entende que ainda no exigvel a prestao, julga o mrito, porque ao objeto de mrito. Isso no impede que o autor vencido venha a propor a ao de condenao apos a contraprestao, ou com a sua oferta, porque ento o objeto da ao outro. Ao processo extinto com o julgamento do mrito pode suceder outro processo se o pedido do autor no foi rejeitado totalmente (direito, pretenso e ao), ou se apenas se disse que ao exerccio falta algum elemento (e. g., ainda no se extinguira o prazo para o adimplemento da obrigao pelo ru, ou o autor no contraprestara, nem se ofereceu a contraprestar). No direito anterior, dizia-se que os efeitos da declarao de vontade, que dependesse do cumprimento da contraprestao, ficariam suspensos at o cumprimento da contraprestao (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 1.006, 1.0). No art. 640 no se estabeleceu a suspensividade: o juiz no acolhe a ao, porque falta a exigibilidade da dvida. No se pode, hoje, suspender a execuo: h o julgamento da falta de ao. No se diga que, com isso, a eficcia da sentena fica suspensa: ainda no houve a eficcia que o credor atribuia sentena; e no se suspende o que no . Se o juiz verifica que a dvida da prestao estava vencida e no ainda a da contraprestao, h direito, pretenso e ao do credor. A sentena produz o efeito executivo, efeito de tal monta, que fez a sentena, que podia ser condenatria, tornar-se sentena de 5 de executividade, com 4 de condenatoriedade. 2) SoLUo BRASILEIRA. No direito processual brasileiro, ou a) a sentena mesma marcou o prazo para a contraprestao, ou o explicitou, por entender que seria parte integrante da declarao de vontade, forosamente prestada, a prova de satisfao da contraprestao, ou b) a sentena nada regulou, interpretando-se, em vez disso, que h prestao do credor, mas dela no depende a eficcia da sentena, caso em que o art. 640 no de aplicar-se, ou c) a sentena no foi explcita, porm dela se tira que a prestao do demandado depende da contraprestao. No se pode, em a) e em c), pretender eficcia da sentena antes de apresentada a juzo a prova da satisfao da contraprestao. Nenhum mandado tem de sair, como seria ocaso da ao de execuo de sentena a que se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentena mesma tem fora executiva (WILHELM SAUER, Grundlagen des Prozessrechts, 210, d fundamento errado para no se precisar de mandado:a ao seria constitutiva). 3)PRESSUPOSTOS PARA NO-ACOLHIMENTO DA AO. H implcita remisso ao direito material que regeu e rege o contrato em que h contraprestao: s se est vinculado depois que foi feita a prestao pelo outro figurante do contrato. No importa qual o objeto da prestao e o quanto em objeto da contraprestao. Transfere-se a propriedade de bem. imvel, como se transfere a propriedade de bem mvel, inclusive dinheiro, e se transfere direito pessoal, que seja cessvel. O art. 640 apenas exige que a dvida do figurante que tem de prestar j seja exigvel, j seja obrigao. Pode dar-se que essa ainda no se haja criada, e j o outro figurante seja obrigado. Art. 641. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade 1), a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida 2). 1)PROMESSAS DE DECLARAAO DE VONTADE. Uma das maiores precises tcnicas do Cdigo a desse art. 641, que proveio do Cdigo de 1939, art. 1.006, e em que se rompe com o principio a que, em momentos de ausncia da regra jurdica, se chamava da infungibilidade juridica da prestao consistente em declarao de vontade. Esse princpio predominava na maioria dos pases, a despeito do esforo de alguns juristas para lhe atenuarem a rijeza e a vastido. No verdade, porm, que fosse acorde, em tal apriorismo, com a tradio do direito lusitano. Precisamos, de uma vez por todas, evitar erros que provm de no se estudar o direito luso-brasileiro e o brasileiro, e estar-se a importar dvidas, discusses e defeitos de sistemas jurdicos estrangeiros, s vezes inferiores ao brasileiro Lembre-se cada um de ns do ridculo que foi a apresentao da propriedade de apartamentos, como se os ignorassem os sistemas jurdicos luso-brasileiro e brasileiro, e do ridculo ainda maior de s se admitir, ento, tal comunho pro diviso se de mais de cinco andares o prdio (j a tnhamos em

edifcio de um s andar, de dois, de trs, de quatro, e assim por diante). Passa-se o mesmo com o pr-contrato de compra-e-venda, a que se chamou, surpreendentemente, compromisso. (a)As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 19, pr., diziam: Se algumas pessoas fizerem contrato de venda, ou de outra qualquer convena, e ficarem para fazer escritura desse contrato, antes que se a tal escritura faa, se pode arrepender e arredar da conveno o que havia de fazer a escritura. E isto haver lugar quando o contrato for tal, que segundo Direito no possa valer sem escritura, e que a escritura seja da substncia do contrato, assim como nos contratos que se devem fazer e insinuar, e em contrato enfitutico de coisa eclesistica e em outros, que segundo Direito so de semelhante qualidade e condio. O verdadeiro pensamento dessa Ordenao est no texto primitivo do sculo XIV, que foi o de lei de Don Dinis, inserta nas Ordenaes Afonsinas, Livro IV, Ttulo 57, 1: Diz o Direito, que se dous homens fazem algum contrauto daveena, ou de venda, e fico pera fazer Estromento de Certido~, aquelle, que ouver de fazer o Estromento, se possa quitar, se quiser, ante que o Estromento faa. A Direito~~, isto , o direito romano. Portanto, nascia, com o pr-contrato, o direito concluso do contrato definitivo ou principal, podendo haver, em todo caso, arrependimento com perdas e danos (interesses). Certos juristas que no procuram investigar, nem se do fadiga de manusear os velhos livros portugueses (que lhes poderiam corrigir, pelo menos, a linguagem jurdica, a terminologia cientfica, to exatos foram, por vezes, os juristas portugueses), afirmavam e afirmam que o nosso direito no tinha o pr-contrato, porque havia o arrependimento, lamentvel confuso entre ser e valer, de um lado, e, de .outro, ter eficcia. Os nossos maiores sabiam que o contractus imperfectus vinculava; por isso mesmo, para se desfazer, tinha de sobrevir resoluo (licet partibus poenitire et a convertione recedere). Os velhos juristas dos sculos XVI e XVII no se embaraavam na distino entre tractatus, assertio, e pacta praeparatoria, ou entre nuda pacta e os pcicta de contrahendo, em que no h simples assertio mas contractus. Por outro lado, eles conheciam a diferena entre produzir compra-e-venda a promessa e produzir direito e pretenso compra-e-venda. O direito de resolver supe que haja promessa e valha: . . . et ideo potest contrahens poenitire, et a tali contractu, si velit, resilire, diziam os nossos maiores. Outros insistiam: Poenitere et recedere licet a contractu, in quo scriptura est de substantia ante confectionem illius. Assim ANTNIO GoMEs, L. 41, n. 20, taurina, ALVARO VALP5CO (Decisionum Consultationum, II, 366) e MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396). Em todo caso, havendo a confisso, que tinha fora de escritura pblica (cf. MIGUEL DE REINoso, Observationes Practicae, 307: ...tantum operatur partis confessio quantum publicum instrumentum, et nula melior probatio quam propriis oris confessio), o contrato tinha toda eficcia. Ainda que a pessoa pudesse arrepender-se, melhor resolver (resilire, est no Repertrio, II, 150) a promessa de compra-e-venda, se no usava de tal direito de resoluo, e confessava, podia ser constrangida a fazer escritura. Porque havia promessa, e valia, e era eficaz. A execuo era real, e caiu em desuso. Em vez dela, ficou a soluo de ter a sentena a eficcia executiva sobre a obrigao de declarar a vontade. PASCOAL Jos DE MELO FREIRE (Institutiones, IV, 17) frisava a diferena entre alguns tratos de contratar, que eram pactos nus, e outros tratos de contratar, que eram, por si ss, contratos. de MANUEL ALVAREs PEGA5 (Resolutiones Forenses, VI, 225): Unusquisque tenetur adimplere promissa, et cogi potest ad hoc, ut sunt principia iuris satis vulgaria; ideoque, si promittat facere scripturam contractus, et nolit adimplere, debet moneri, et notificari. Et si noluit obedire, et instrumentum contractus facere, potest per iudicem ad id compelli, et eo renuente factum eius suppleri per iudicem, iudicando notificationem per sententiam, et petionem per contractum, ut virtude jilius actor missus sit in possessionem. MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, IV, 396), em torno s Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 19, 2, escreveu: Compellitur autem contrahens scripturam conficere, praecedente iudicis iussu, et comminatione etiam per capturam, et adhuc eo reluctante, scriptura pro confecta cum clausulis consuetis habere potest. MANUEL GONALVES DA SILVA bebeu-o em FRANCIsCO DE CALDAs (Analyticus Commentarius Em~ptionis et Venditionis, Cap. 19, n. 24), que o recebera, por sua vez, da Glosa. JOS HOMEM CORREIA TELES (Doutrina das Aes, ed. de 1918, 299) seguiu-lhe as pegadas: Se o promitente, porm. se obrigar logo no caso de contravir, pode pedir-se-lhe o cumprimento da promessa, ou interesse. Se se obrigou a fazer escritura de venda, e refusa, a sentena, que o condena a faz-la, fica servindo do ttulo. (~E pensar-se que a superficialidade de alguns juristas fez repelir-se a doutrina verdadeira, qual se teve de voltar, em 1928 e em 1939, em 1973, com textos novos!) TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidao das Leis Civis, 3.~ ed., nota 10 ao art. 517, 2.~) falou de no haver, se a escritura era da substncia do contrato, contrato consumado, e concluiu ser abusiva a praxe, como tenho visto (confessava ele), de demandar-se ao penitente para fazer escritura com a comisso de valer por escritura a sentena que se proferir. No distinguiu, infelizmente, a promessa de contratar e o contrato. Todavia, l estava a confirmao de ser diferente a praxe. Nos juristas que vieram depois, a confuso foi ainda maior. Um deles chegou a dizer que se no havia de levar em conta a desusada Ordenao Filipina do Livro IV, Ttulo 19, pr., pois o juiz no disporia de meios prticos (?) para obrigar a parte a cumprir a ordem que proferisse. Como se o velho direito portugus e os

sistemas jurdicos mais modernos no tivessem a execuo das obrigaes de prestar declarao de vontade. O mesmo jurista ainda falava de ser a ao (a que se referia JOS HOMEM CORREIA TELES e est hoje no art. 641 do Cdigo de Processo Civil) ofensiva natureza das sentenas, que so meramente (!) declaratrias de direito. Outros iam ao direito da Frana, sem compreenderem bem o alcance do art. 1.589 do Cdigo Civil francs e trazendo para c a luta doutrinria em torno daquela regra jurdica, ou do texto italiano. A chicana dos loteadores desonestos aproveitava toda essa mistura de sistemas jurdicos, em que muito se via o direito francs e pouco se observava a linha histrica do direito luso-brasileiro. Sobre o problema, a respeito das promessas de compra-e-venda de imveis, nosso Tratado de Direito Privado, Tomo XIII, 1.436, 1.506-1.510. Alguns acrdos pecavam por falta de estudo do direito material dos pr-contratos, parecendo, at, que s se admitem nos loteamentos; da perderem tempo com a falsa questo de saber se o art. 641 (antes, art. 1.006 do Cdigo de 1939) revogou, ou no, o Cdigo Civil (e. g., a 3.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 12 de setembro de 1944, D. da .1. de 29 de novembro; certas, para os casos que no cabiam no art. 1.006, 2.0, do Cdigo de 1939, nem sejam de eficcia erga omnes e executveis segundo o art. 1.006, a 2.~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 17 de agosto de 1943, R. dos T., 147, 175, e a sentena do juiz da ~ Vara Cvel do Distrito Federal, D. da J. de 22 de dezembro de 1943). Ainda a 6 de dezembro de 1951, a 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais (O D., Belo Horizonte, 1.0 de maio de 1952), confundia o pr-contrato com o contrato. Mais ainda: com a procurao para vendas, com meno de recebimento do preo. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 7 de maio de 1948 (R. F., 126, 102), proclamou, acertadamente, que o pr-contrato de venda de imvel no loteado, desde que registrado, podia ser executado segundo o art. 1.006, 2.0, do Cdigo de 1939 (idem, a 18 de maio de 1948, com a confirmao pelo Supremo Tribunal Federal, a 19 de outubro de 1949, 1?. F., 143, 160). Ao art. 1.006, 2.0, corresponde, hoje, o art. 639. ~ de exigir-se a escritura pblica para o pr-contrato de compra-e-venda que se refira ao terreno edificado, que no tenha tido o loteamento de que cogitara o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937? No, devido ao art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redao dada pela Lei n. 649, de 11 de maro de 1949, art. 1.0). Errada foi, portanto, a deciso da 2.R Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a 18 de agosto de 1950, que considerou essencial a escritura pblica. O art. 22 do Decreto-lei n. 58 (redao dada pela Lei n. 649, art. 1.0) falou de pr-contrato sem clusula de arrependimento. Donde a questo: Se h clusula de arrependimento, mas perdeu eficcia (e. g., j se extinguiu o prazo para se arrepender), apode ser proposta a ao executiva em natura? O Supremo Tribunal Federal, a 9 de dezembro de 1949 (R. F., 131, 394), deu soluo acertada: o obstculo desapareceu. O direito formativo extintivo renuncivel. Tem de ser exercido at o momento em que possa ser, ou quando em tal momento ocorra eficcia renunciativa de omisso por parte do titular. Nos pr-contratos de compra-evenda ou nos contratos de compra-e-venda, com preo a prestaes, em que haja a clusula de arrependimeno, o direito formativo extintivo do promitente da alienao somente pode ser exercido at o momento em que ainda no foi pago todo o preo pelo outorgado, promitente comprador, ou comprador. Pode haver determinao mexa (condio ou termo). A renncia resoluo importa extino da eficcia da clusula de arrependimento. Se, porm, o renunciante no s manifesta a vontade diversitiva, por omisso do exerccio do direito, mas, tambm, declara que renunciou ao direito de arrependimento, declarao explcita modificao do contrato, porque teria de afastar o direito formativo extintivo mesmo se ainda pudesse ser exercido. Se foi eliminada a clusula de arrependimento, o pr-contrato fez-se inscriptvel para os efeitos do Decreto-lei n. 58, art. 22. Qualquer registro somente exige que o negcio jurdico, por escritura pblica ou particular, contenha os pressupostos materiais e formais no momento da apresentao ao oficial do registro. Assim, por exemplo, se h trs escrituras, uma das quais, a terceira, corrige a primeira e a segunda, e essa a primeira, registra-se o que se escolhe do negcio jurdico no momento em que so apresentados os trs instrumentos. Se h a clusula de arrependimento e fora desfeita pela atitude posterior dos pr-contraentes vendedores, tudo se passa como se no tivesse existido. O pr-contratante s tem ao de imisso de posse, ao transitar em julgado a sentena na ao de execuo em natura. Se lhe foi dada a posse, tem, antes de tal eficcia de coisa julgada, as aes possessrias. A exigncia do registro somente se refere a pr-contratos que dizem respeito a terrenos, ou em virtude de outra lez specialis. A lei especial exigiu que se registrem para que a ao especfica se admita. Porque o terreno elemento essencial aos bens imveis de tal natureza e no direito brasileiro as construes no podem ser tidas como bem parte, de interpretar-se que a executabilidade em natura s se pode pretender se houve o registro (cf. Supremo Tribunal Federal, 12 de outubro de 1949, R. F., 130, 85; 1.a Turma, 19 de dezembro de 1949, 133, 116; 5~R Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 6 de outubro de 1950, 134, 462, e 11 de janeiro de 1952, D. da J. de 18 de setembro de 1952; 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Minas Gerais, 4 de setembro de 1950, R. F., 150, 316; ~ Cmara Civil do

Tribunal de Justia de So Paulo, 9 de abril de 1951, R. dos T., 192, 679; 5.~ Cmara Civil, 27 de abril de 1951, 193, 218). Quanto aos bens mveis, nada obsta ao de declarao de vontade conforme os arts. 641 e 639. A exigncia do registro somente concerne aos efeitos contra terceiros. Da ser sem razo o julgado da 5ft Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 21 de dezembro de 1951 (D. da J. de 15 de abril de 1952), que a excluiu, por se tratar de pr--contrato de compra-e-venda mercantil. A regra jurdica tem extenso que vai alm da que corresponde ao direito civil. O Cdigo de Processo Civil no regula apenas o que se refere ao direito civil. Sendo dois ou mais os contraentes alienantes, inclusive marido e mulher, a citao h de ser a todos, salvo se um ou alguns se recusaram, noutra ao, a cumprir o pr-contrato (cf. 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 17 de agosto de 1950, J. M., III, 695). (b)Seja como for, a tcnica jurdica no lograra, at.~ pouco, afastar a noo de execuo forada da obrigao de prestar declarao de vontade, como mero efeito de sentena de condenao. E a o erro. A sentena, em tais casos, ou a) a deciso em ao declaratria tpica, ou b) a deciso em ao de condenao, com efeito executivo mediato, ou e) a sentena na ao do art. 641, que contm a condenao e a execuo juntas (unio til), porque a executividade passou a ser de 5. Tal ao no , portanto, de condenao, seguida do efeito diferido de execuo forada. Encarada assim, em seus elementos, a sentena no s sentena de condenao: condenatria (4) e executiva (5). Dir-se- que a sentena, que foi proposta, foi e ao de condenao, e no executiva, o que reduziria a hiptese e) a subespcie da hiptese b). Se o credor, ao propor a ao condenatria, j escolheu, diante da omisso do devedor (mora), a indenizao, por perdas e danos (ou, a fortiori, alegou que a declarao de vontade j no lhe interessa, como se o contrato prometido era para ser apresentado a urna empresa, na data ou dentro do prazo marcado), no h a eficcia de que cogita o art. 641, nem, portanto, a transformao da ao de condenao em ao executiva. H, ai, evidentemente, b), e no e). Se incidncia do art. 641 que se atende, h e). O que seria de 3 de executividade e 5 de condenatoriedade, foi substitudo pelo que de 5 de executividade e 4 de condenatoriedade. O mesmo poder, com que o juiz aplica a lei e vale a aplicao (aplicao diferente da incidncia), usa-o ele, sem erro, para que a declarao de vontade seja havida por enunciada logo que a sentena passe em julgado. Andaram perto de ver isso RUDOLF LEONHARD (In. wie weit gibt es nach den Vorschriften der Deutschen Zivilprozessordnung Fictionen? 9-12, 20-22) e KONIIAD HELLWIG (Anspruch un Klagrecht, 450). Recorrer-se noo de fico supe que se tenham como postulado que o juiz, ao aplicar a lei, determina a incidncia, de modo que se creia que no pode haver dois fatos (incidncia e aplicao errada ou no), e que a declarao de vontade pelo juiz, em virtude do art. 641, somente possa operar como declarao de vontade da parte. No momento em que o Estado pe em hasta pblica o bem do devedor e solve a divida, fora igualmente legtimo, por esse caminho, imaginar-se que, por fico, foi o devedor que a solveu. Tudo isso resulta do falso ponto de partida, o de se negar a sentena o ter fora originria de criar, o desconhecer-se que a aplicao tem por fim a coincidncia com a incidncia. porm no necessria essa coincidncia. Se fosse, toda abdicao seria perfeita, e s o tempo poderia cindir em dos conceitos (incidncia, aplicao) o cair da lei sobre os fatc:(c) ~Qual a classe da ao do art. 641? a)THEODOR Knp (Die Verurteilung zur Abgabe von Willenserkiirungen und zur Rechtshandlung, 55, 56), J. G.GMELIN (Die Vollstreclcbarkeit, 43 e 44) e OTTo FIsCHER(Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEI.~Ix DAHN, 62) tinham a sentena do art. 641 como constitutiva. As crticas de WILHELM KISCH (Beitrge zur Urteilslehre, 204 5.) e A.ScHOETENSACK (Zur Urteilssystematik, 6) foram decisivas.A voz de WILHELM SAUER (Grundlagen des Prozessrechts, 210) j foi, em 1929, intempestiva. A declarao de vontade que se tem por enunciada a do ru, mas em virtude de condenao (elemento condenatrio da ao), com a eficcia 5 de executividade. O contedo do julgado no essa declarao. Essa declarao contedo da fora executiva do julgado. Fora, entenda-se, e no efeito. Seria possvel conceberse, de lege ferenda, a ao do art. 641, como de condenao, com efeito executivo; porm nem isso o que est no art. 641, nem seria prtico, aconselhvel, que estivesse. b) Nem, sequer, seria de construir-se a ao do art. 641 como ao de condenao. No se condena s; vai-se alm:enuncia-se a declarao, executa-se. No s se condena o ru a prest-la. Quem leu o art. 1.006 de 1939, hoje art. 641. (verbis Condenado o devedor a emitir declarao. . .), quem percorreu mesmo a histria do 894 da Ordenao Processual alem (C. HAHN, Materialien zur Zivilprozessordnung, 465 5.), nota que a fora executiva tisnou, superou, digamos assim, a sentena de condenao, no a fundindo na sentena executiva, como se d com as aes executivas de ttulos extra-judiciais, mas colhendo a condenao, de modo que a envolve toda. No se pode mais pensar em execuo da sentena (actio iudicati); nem em preceito cominatrio. Tudo isso seria suprfluo, desatenderia natureza da ao do art. 641. A execuo de sentena no se dar. A declarao enunciada, essa sim, pode dar ensejo a alguma outra ao, inclusive ao executiva de ttulos extrajudiciais, ou a alguma ao de condenao pelo inadimplemento de obrigao

nascida da declarao que se fez. preciso que se no confundam os dois julgamentos. A eficcia da declarao foi execuo do negcio jurdico cuja prestao era declarar: qualquer execuo posterior, forada ou no, j se refere ao negcio jurdico que nasa dessa declarao enunciada. O devedor, a que o art. 641 se refere, no tem nenhuma liberdade de prestar e de no prestar (a respeito, GusTAv VJuRZEm~, Die Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv fur die civilistische Praxis, 118, 254). O Estado executa-o, enunciada a declarao com o fato mesmo da sentena. O julgado tem essa fora. O Estado emite, pelo ru, a declarao, como lhe penhoraria os bens em qualquer ao executiva do art. 298, e solveria a dvida. Tem-se pretendido ver na sentena do art. 641 sentena condenatria. Resultou isso de m leitura da regra prtica do art. 641: comea ele por supor condenado (pela sentena) o devedor a emitir declarao de vontade, mas diz que ser essa havida por enunciada logo que a sentena de condenao passe em julgado, isto , produzir todos os efeitos da declarao no emitida. Exame superficial, levado pela dupla referncia condenatoriedade (condenado, condenao), afirma a condenatoriedade; anlise, essa, ao tempo em que se no possuia classificao cientfica da eficcia das sentenas conduzira a ter-se por sentena constitutiva a do art. 641 (GIusEPPE CHIOVENDA, Principii di Diritto Processuale Civile, 3.~- ed., 191). No se trata de simples sentena condenatria, o que bvio diante do final do art. 641 e do prprio art. 639 (sem razo, A. A. LOPEs DA COSTA, Direito Processual Civil, IV, 217). A diferena, que temos mostrado, entre fora e efeito das sentenas tem aqui todo cabimento e serve para esclarecer. Houve quem pensasse na semelhana com a sentena que intervm quando ocorre transao, mas sem razo. Se no se conhece, a fundo, a diferena entre a ao de conuenao (de fora condenatria e efeito executivo) e a ao executiva (de fora executiva), no se percebe qual a natureza da ao do art. 641. ~As aquisies que resultem da sentena do art. 641 aplicam-se as regras jurdicas a favor daqueles, cujos direitos e pretenses derivam de atos de quem no foi o transmitente, titular deles? De modo nenhum. Os que assim entendem sao vtimas do erro de considerar constitutivo o julgado do art. 641 (e. g., J. G. GMELIN, Die Vollstreckbarkeit, 43 e 44; OTTO FIsCHER, Vollstreckbarkeit, Fest gabe flir FEUX DAHN, 62, Recht und Rechtsschutz, 17). A enunciao da declarao de vontade, pela sentena do art. 641, j execuo (eficcia executiva, KONRAD, HELLWIG Anspruch und Klagrecht, 458, 459, 452, 453; melhor, fora executiva, porque era isso que KONRAD HELLWIG queria dizer e no disse). De modo que se tm de tratar as aquisies como as do adquirente na hasta pblica das execues. de grande importncia terica e prtica esse ponto. Depois de KONRAD HELLWIG, no mesmo sentido, R. FALXMANN (Die Zwangsvollstreclcung, 1, 6), KAEL BRANDT (Die Volistreckung des Urteils auf Abgabe einer Willenserklrung, 6-9), GUSTAV WURZER (Zwangsvollstreckungsnatur, Archiv flir die ctvilistische Praxis, 118, 266) e tantos outros. Contradio em KARL ScHNEIDER (Das Urteil als Ersatz von WillenserkVirungen, 42-46, 55 5.): no se pode ter a sentena do art. 641 como de eficcia executiva, mas sustentar-se que se trata a declarao de vontade, na sua origem, como sujeita sistemtica dos negcios jurdicos de direito privado. A fora executiva da sentena do art. 641 produz-se no momento em que transita em julgado a sentena. (Citando o que dissemos, o Juzo de Direito da 2.~ Vara Cvel do Distrito Federal, a 2 de julho de 1958, D. da J. de 4 de julho.) ASsim, se o ru foi condenado a consentir na transcrio do imvel a favor do autor, ou de outrem, enquanto no passa em julgado a sentena nenhuma declarao de vontade se tem por firme e, pois, nenhuma transcrio se pode fazer. Nem mesmo naqueles casos em que se possa tratar de execuo provisria. Em tais espcies, o que se tem por assente segurana por meio de anotao preventiva, com o efeito apenas de se estabelecer a m-f nos que tratam com o condenado declarao . Tiramos, diz-se, da Ordenao Processual Civil alem, 894, o art. 641 mas CORREIA TELES (Doutrina das Aes,299) e LEITE VELHO (Monografia das Execues das Sentenas,art. 334) recebiam, a respeito, esboo de doutrina que vinha de MANUEL GONALVES DA SILvA e continha, em germe, a soluo de hoje. c)A construo processual do art. 641 (cf. Ordenao Processual Civil alem, 894) a de reputar-se feita a declarao de vontade do devedor de tal declarao, desde que passa em julgado a sentena que condenou o ru a emitir declarao. No direito suo, a fico destinada a substituir a execuo somente foi expressamente estabelecida em caso de cesso (Cdigo suo das Obrigaes, art. 166); mas tem-se entendido que, semelhana do direito comum (TREODOR K~r, Die Verurteilung zur Abgabe von Willenserklarung und zur Rechtshandlung, 9), possvel aplicar-se o mesmo a outros casos (contra, sem razo, PFENNINGER, Realexekution, 108). A declarao de vontade, no caso do art. 640, no fica em suspenso: ela se operou como fora da sentena do art. 641, executiva e de condenao, como vimos nota 1) ao art. 640. O que se suspende so os efeitos da declarao, ou melhor, do negcio jurdico. Cp. art. 615, IV.

Muitas vezes, a sentena satisfaz, inteiramente, a finalidade que a ao procurou. o que ocorre com a deciso declaratria do art. 4~0, ou com o julgado que decreta o desquite, ou a anulao do casamento. Outras vezes, munida de sentena, tem a parte a condenao, mas falta-lhe alguma coisa para alcanar o seu fim processual prtico. O ru est condenado, no h dvida. A sentena passou em julgado. Mas o autor no recebeu a prestao, se o ru, vencido, no se apressa em solver a dvida. No se tire dai que a sentenca de condenao seja a meio caminho. No; no aue ela 1. est completa, como so completas a sentena declarativa, a sentena constitutiva, a mandamental, a executiva. Faltam declaratria a condenao e a executividade; mas, em s mesma, completa. Uma no pode pretender seja a outra absorvida. No podemos mudar a natureza das coisas, que fez serem diferentes declarar, constituir, condenar, mandar e executar. J vimos combinaes de condenao e de execuo, antecipando-se essa; ou a seqncia , alhures, porque precisa condenar primeiro e a execuo necessariamente vem depois. Condenando-se primeiro, cria-se segurana que permite execuo pelo Estado com mais firmeza ainda do que naqueles casos de ttulos executivos que estudamos antes e nas anotaes sobre ttulos executivos extrajudiciais. Da ser inilidvel a ao iudicati, fruto da idade em que a realizao dos direitos se transferiu ao Estado e foi monopolizada por ele No basta que se tenha declarado a relao jurdica, nem que se haja condenado o ru, ou o reconvindo; nem, havia mais, que o devedor haja permitido a ingerncia do credor. S o Estado executa; de modo que, fora da execuo voluntria, a ao executiva o caminho nico. A atuao do Estado no automtica; salvo raras excees, em que a lei expressa, o Estado sentencia, e queda-se indiferente execuo. A execuo forada supe, de regra, a propositura. O autor exequente; o ru, executado. As medidas processuais de constrio dirigem-se ao patrimnio do devedor, do executado, do ru. Raramente, contra a pessoa. Nisso, o direito j se distanciou imenso das formas primitivas. As duas classes mais conhecidas de execues, quanto prestao devida, so, conforme vimos, as execues por dvidas de dinheiro e as execues por dvidas de coisa certa ou em gnero. Mas omitem-se, assim, as dvidas de fazer e de no fazer. Alguns pases possuem juzos diferentes para as trs classes. O Brasil, no. Isso cria certa delonga nos casos de condenao, por exemplo, declarao de vontade, segundo o art. 641, se essa declarao est sujeita a efeitos constitutivos atravs de registro; mas, em princpio, tem-se como operados todos os efeitos entre as partes, desde que transite em julgado a deciso, e os mais decorrem normalmente. (d) A executividade, nos casos do art. 641, no simples efeito; a sentena tem fora executiva, sentena executiva, em ao executiva, que exsurgiu, em ao executiva lato sensu. O ato do juiz tem a mesma eficcia que aquele que o ru, devedor, tinha de praticar, e no praticou. Por exemplo, se o ru devia ceder algum direito, esse direito passou, pelo fato do trnsito em julgado da sentena, ao autor (ou ao terceiro, a favor de quem estipulara o autor), a despeito da inatividade do ru. O momento da coisa julgada que firma o momento em que a declarao de vontade se tem por prestada. No h, pois, falar-se de execuo da sentena. J vimos sentenas declaratrias (art. 4.0), com fora de declarao, e efeito de preceito, ou de ministramento do elemento declaratrio ao de condenao, que dele no mais precisa cuidar (art. 468). J vimos sentenas de condenao, que tm fora condenatria e efeito executivo. J vimos sentenas constitutivas, que tm fora de constituio (e. g., a de nulidade de casamento) e efeito mandamental (formalidades cancelatrias de registro, qualquer que seja a concepo da lei de registros pblicos). J vimos sentenas mandamentais, com outras eficcias, como a de arresto, a de sequestro, a de cancelamento de registro, etc. J vimos sentenas executivas-condenatrias em aes executivas, como as aes executivas de ttulos extrajudiciais. J vimos sentenas executivas-mandamentais, nas aes executivas, as de execuo de sentena. As sentenas do art. 641 do-nos espcie nova, a sentena executiva em ao quase to condenatria quanto executiva. Porque, em tal ao a fora da sentena que executiva e, pela regra, prepondera o elemento mais enrgico. Nas aes executivas de ttulos extrajudiciais temos:execuo, condenao; nas execues de sentena, houve antes condenao e h execuo; nas do art. 641, condenao simultnea com a execuo. A sentena do art. 641 , pois, executiva lato sensu. Partindo-se da, podem ser explicadas situaes que nenhuma outra concepo poderia explicar. As consequncias decorrem facilmente. O elemento declarativo no chega a prevalecer; nem serviria a dele se derivarem as conseqncias que so prprias da sentena do art. 641; nem a com ele se esclarecerem certos aspectos do problema. O elemento constitutivo, esse, ocasional. No h dvida que o elemento de condenao emparelha com eles, mas o elemento executivo prima, porque o pedido j , em si mesmo, explcita ou implicitamente, pedido de execuo: a sentena apenas se faz, em vez do titulo executivo (isto , para execuo), o ttulo da execuo que se pronunciou, deferindo-se o pedido. A est a diferena maior: o ttulo executivo ttulo da pretenso a executar; a sentena do art. 641 que o ttulo que executa a pretenso a executar. Disse Pumo CALAMANDREI (Studisul Processo Civile, III, 35) que, em vez de haver ttulo executivo no comeo da ao, h ao executiva cuja prestao jurisdicional que o ttulo executivo; mas essa explicao no basta: o negcio

jurdico, em sistema que possui o art. 641, tem o seu documento, que ttulo, porm no executivo; apenas a ao condenatria-executiva, que termina por sentena que de declarao, condenao e execuo. O ttulo executivo a sentena mesma, como, nas aes de mandamento, o ttulo mandamental a prpria sentena. A diferena entre as sentenas do art. 641 e as sentenas de condenao est em que as sentenas do art. 641 tm fora executiva, ao passo que as sentenas condenatrias apenas tm efeito executivo. Essa diferena, que foi descurada pelos processualistas, de grande importncia cientfica. A diferena entre as sentenas do art. 641 e as outras sentenas do Livro II est em que aquelas so em aes simultaneamente condenatrias e executivas, e essas em aes s executivas. Nas aes executivas de ttulos extrajudiciais, h adiantamento de execuo (execuo antes da condenao); nas aes de condenao, a sentena serve de ttulo execuo (a condenao antes da execuo); na ao do art. 641, condenao e execuo so simultneas, esto na mesma sentena. Portanto: nas aes condenatrias, a eficcia executiva mediata d pretenso execuo futura; nas aes executivas, de ttulos extrajudiciais, adianta-se essa pretenso; nas aes executivas do art. 641, h simultaneidade de pedidos e da deciso. A ao do art. 641 ao com eficcia executiva, como todas as outras aes para satisfao das pretenses nas dvidas de fazer ou de no fazer. O que pode variar o modo de satisfao (arts. 633, 634, 636 e 638). O credor exerce, contra o Estado, a sua pretenso tutela jurdica, de modo que a prestao jurisdicional h de ser tal que a sua pretenso de direito material fique satisfeita. A execuo forada, segundo os arts. 634-636, em forma especfica, pela fungibilidade do fazer; de jeito que ficou sem significao a discusso em torno de se saber se h, a, modo legal de execuo, ou se no h. A sentena que se profere na ao a que se refere o art. 641 de declarao de vontade, como ocorre com a subespcie do art. 639. Se o facere no declarar vontade, pode ser que outrem possa fazer, ou s o devedor o possa, ou o prprio credor possa e queira executar, ou mandar executar, sob sua direo e vigilncia. Quanto obrigao de declarar vontade, no; de modo que a soluo tinha de ser a de profunda apreciao, com os elementos suficientes condenao, e a elevao do efeito executivo ao peso 5, com que o que s pessoalmente podia ser feito passou a ser irradiao da sentena, por fora da lei. 2)ENTREGA DA PRESTAAO JURISDICIONAL. Se a entrega da prestao jurisdicional de declarao de vontade depende de cumprimento de contraprestao (art. 640) portanto, se essa tem de ser entregue antes ou simultaneamente diz-se que suspensa aquela at que se cumpra essa, mas, a, no h suspenso: s se suspende o que j . Cp. art. 615, IV. No direito processual civil alemo, o 894, 2.~ parte, da Ordenao diz que, se a declarao de vontade depender da realizao de contraprestao, a eficcia indicada produzir-se- com a insero, conforme os 726 e 730, do ttulo executivo para a sentena. Isto : no se expedir a cpia executria antes de provar o credor que executou a contra-prestao, ou que o devedor est em mora de receber. No direito processual brasileiro, ou a) a sentena mesma marcou o prazo para a contraprestao, ou o explicitou, por entender que seria parte integrante da declarao de vontade, forosamente prestada, a prova da satisfao da contraprestao, ou b) a sentena nada regulou, interpretando-se, em vez disso, que h prestao do credor, mas dela no depende a eficcia da sentena, caso em que o art. 640 no de aplicar-se, ou c) a sentena no foi explcita, porm dela se tira que a prestao do demandado depende da contraprestao. No se pode, em a) e em c), pretender eficcia da sentena antes de apresentada a juzo a prova da satisfao da contraprestao. Nenhum mandado tem de sair, como seria o caso da ao de execuo de sentena a que se refere o art. 615, IV; porque, aqui, a sentena mesma tem fora executiva (WILHELM SAUER, Grundlagen, 210, d fundamento errado para no se precisar de mandado: a ao do art. 641 seria constitutiva). Sob o Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 640, de modo nenhum se suspende o processo para que o credor contra-preste. Ou a sentena ttulo que basta como declarao de vontade, porque a contraprestao teria de ser posterior a firmar-se a declarao de vontade, ou a ao foi proposta quando o credor j contraprestara e o devedor da declarao de vontade se abstivera. Se o credor, que teria de contraprestar, no contraprestou, e props a ao, ao devedor cabe aleg-lo na contestao, se a prestao da declarao de vontade teria de ser depois da contraprestao. A, o assunto nada tem com o art. 641. Trata-se do julgamento de uma simples ao condenatria. Pode acontecer que no pedido esteja includo o documento do depsito da contraprestao, que poder ser levantado quando o devedor prestar, ou transitar em julgado a sentena que vai ter a eficcia que lhe atribui o art. 641. Mais uma vez temos de repelir a concepo de ser a sentena do art. 641 sentena constitutiva, como entendiam GIUSEPPE CHIOvENDA, JAMEs GOLDSCHMIDT e CRIsANTo MANDRIOLI. Mais energicamente ainda, a opinio de ENRIco TuLLo LIEBMAN (Processo de Execuo, 344), que via na sentena de que tratamos sentena condenatria com efeito secundrio de execuo, porque com o efeito de execuo no se precisa de qualquer ato executivo do juzo (seria 4 o peso de executividade), nem, a fortiori,

da propositura de outra ao que seria executiva (ento, a sentena s teria 3 de executividade). A executividade passou a ser fora, tanto assim que produzir todos os efeitos da declarao no emitida. A alegao de declarao de vontade, que teria de ser feita pelo devedor, foi executada pelo juzo, na prpria sentena. No s se condenou, como tambm no se constituiu: executou-se. A sentena do art. 641 suscetvel de resciso. Se, proposta no prazo preclusivo do art. 495, foi julgada procedente e trnsita em julgado a sentena, tudo se cindiu e no houve, em consequncia, a declarao de vontade. SEAO II Da obrigao de no fazer Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato 2), o credor requerer ao juiz que lhe assine prazo para desfaz-lo 1)~ 1) ExEcuo E CONDENAAO. Nas obrigaes de fazer ou de no fazer, o devedor tem de ser condenado a fazer, ou no fazer, inclusive desfazer, para que a sentena possa dar pretenso execuo. No de afastar-se a hiptese de ttulo executivo extrajudicial que, sem ter havido sentena, houve a execuo. No Cdigo de 1939, somente se cogitara da execuo de sentena em que se condenara algum a fazer ou no fazer. Dai ser a seguinte a redao do art. 998 do Cdigo de 1939 (que corresponde, em parte, ao art. 632 do Cdigo de 1973): Se a execuo tiver por fim a prtica ou absteno de qualquer ato, ou a prestao de servio, citar-se- o condenado note-se: o condenado, o que supunha a execuo de ttulo sentencial para cumprir a condenao no prazo que a sentena determinar, ou no fixado pelo juiz, aps arbitramento, se necessrio. O art. 632 foi mais longe: Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para cumprir o julgado no prazo que o juiz lhe assinar, se outro no estiver j determinado. No art. 642, relativo obrigao de no fazer, no se aludiu a ter sido condenado quem se obrigara a no fazer, nem a cumprimento do julgado. Seria, porm, absurdo que se concebesse execuo sem algum titulo executivo, ou sem regra jurdica especial, tanto mais quanto no art. 583 se diz que toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial; e, no art. 585, se enumeraram os ttulos executivos extrajudiciais, dentre os quais constam todos os demais ttulos, a que, por disposio expressa, a lei atribuir fora executiva (art. 585, VII). Fora da, preciso que haja sentena com a eficcia para a ao executiva. Quanto obrigao de fazer, h a espcie tpica do art. 641, que relativo condenao do devedor a emitir declarao de vontade, pois, trnsita em julgado a sentena favorvel, h a eficcia da declarao de vontade que no foi emitida. A, a sentena, que se pronuncia, favorvel ao credor, j em ao executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade. Se alguma lei ou contrato exige a absteno, tem isso de ser examinado pelo juiz e haver a condenao. Pergunta-se: ~O art. 642 no transformou a ao do credor absteno, se tal obrigao do devedor foi postergada, em ao executiva, com 3 de declaratividade e 4 de condenatoriedade; ou apenas houve a omisso da redao: devia ter-se referido ao ru condenado a abster-se da prtica de qualquer ato, como fizera o art. 1.007 do Cdigo de 1939? Em geral, ou h a observncia do art. 584, relativo execuo de ttulo sentencial que condenara a no fazer, ou a observncia do art. 585, relativo execuo de ttulo extrajudicial que per r 150 CDIGO DE PROCESSO CIVIL (ARTS. 642-645) mite a execuo (titulo executivo). No h regra jurdica especial que d a ttulo extrajudicial a executividade em ao por obrigao de no fazer. Teria de haver lex specialis, como se se atribuisse dever de omisso a quem emitisse documento com tal dever. Pergunta-se: <pode-se interpretar o art. 642 como lex specialis? No. ~Pode-se, em vez disso, atribuir a tal art. 642 algo de semelhante ao que se estatui no art. 641, isto , ter 4 de condenatoriedade e 5 de executividade? Para no sairmos dos princpios exegticos, temos de considerar de relevncia a parecena com o que se passa com o que consta do art. 639 (pr-contrato) ou do art. 641 (promessa de declarao de vontade). Assim, o art. 642 h de ser interpretado como se, tendo o devedor praticado o ato, a cuja absteno se obrigara, quer por lei, quer por negcio jurdico, o credor prope a ao executiva, com a prvia declaratividade (3) e condenatoriedade (4), assinado o prazo para o desfazimento. (A expresso requerer no se entende quanto a ao, porque ao se prope, nela se pede, no se requer. Idem, no tocante ao art. 643. Alis, no art. 645, que concerne obrigao de fazer e de no fazer (verbis disposies comuns s

sees precedentes), diz-se, explicitamente, que a pena pecuniria dever constar da sentena que julgou a lide. O credor pede que o devedor seja condenado a pena pecuniria por dia de atraso, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz. O credor prope a ao executiva, semelhante do art. 639 e do art. 641, com o pedido, na petio inicial, que no seja praticado o ato, ou para que seja desfeito, ou, no caso de recusa ou mora, para que o juiz mande desfazer o ato, sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. A pena pecuniria, como, alis, qualquer medida na ao executiva (que se no confunde com as aes cautelares), h de constar da sentena que julga a lide. OBRIGAO DE NO FAZER (ART. 643) 151 Diante de tudo isso, o credor escolhe a) entre propor a ao condenatria, que muitas vezes cominatria, e li) propor desde logo a ao executiva do tipo dos arts. 639, 641 e 642. Na espcie a), haver a sentena de condenao e, depois, possivelmente, a de execuo. Na espcie b), h a ao executiva, em que a executividade se uniu condenatoriedade: a sentena declara (3), condena (4) e executa (5). Quando o devedor tem de omitir algum ato, h de haver a condenao de quem no omitiu, ou a de quem vai deixar de omitir (de ordinrio, ao cominatria); portanto, de quem fez o que no devia fazer, ou de quem vai fazer o que no deve fazer. A obrigao de no fazer, e os trs pesos (3 de declaratividade, 4 de condenatoriedade e 5 de executividade) podem ser eficcia da sentena, que se espera; ou, se se preferiu a ao condenatria, 4 de declaratividade, 5 de condenatoriedade e 3 de executividade, tendo-se, ento, duas aes. 2)ABSTENAO IMPOSTA POR LEI OU NEGCIO JURIDICO. O art. 642 fala de absteno a que o devedor estava obrigado pela lei ou pelo contrato. J a h o defeito de se aludir a contrato, pois a obrigao de no fazer pode derivar de negcio jurdico unilateral. Alis, outro erro vem logo aps: requerer, em vez de pedir. Os arts. 642 e 643 supem que j tenha havido a prtica do ato, de que o devedor se tinha de abster. No se trata de ao cautelar, mas sim de ao executiva. Se o credor teme que o ato venha a ser praticado, um dos caminhos que tem, e o mais prprio, o do protesto (arts. 867-872). Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requerer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos. CDIGo DE PRocEsso CIVIL (ARTS. 644 e 645) Pargrafo nico. No sendo possvel desfazer-se o ato, a obrigao resolve-se em perdas e danos 2). 1)MORA E RECUSA. Pode o devedor de obrigao de no fazer ter praticado o ato, que no devia praticar, incorrendo em mora, ou, antes de pratic-lo, manifestar a vontade de no se omitir, com ou sem alegao de motivos. Uma vez que a infrao ocorreu, nasce a ao do credor contra o devedor, para ressarcir-se das perdas e danos. O art. 643 vai alm: em vez de propor a ao de indenizao, que seria ao condenatria, permite-se que o credor, diante do ato que no devia ser praticado e o foi, proponha a ao executiva para desfazimento do ato a custas do credor, respondendo o devedor pelas perdas e danos que o credor sofreu mais as despesas com o desfazimento. O ato tem de ser desfeito por mandado judicial, de modo que a sentena de fora executiva (5) e de eficcia imediata mandamental (4). 2)CONTEDO DA REGRA JURDICA. O art. 643 corresponde ao art. 638, pargrafo nico, relativo s obrigaes de fazer: apenas, ali, de alegao de no fazer que se trata. Se no h possibilidade de desfazimento, o art. 643 no invocvel, mas no cmputo da indenizao pode ser incluido o dano que resultou, resulta e vai resultar de no ser possvel desfazer-se, e o art. 633 e pargrafo nico so invocveis. SEO III Das disposies comuns s sees precedentes Art. 644. Se a obrigao consistir em fazer ou no fazer, o credor poder pedir que o devedor seja condenado a pagar uma pena pecuniria 1) por dia de atraso no cumprimento, DIspoSIES COMUNS S SEOES PRECEDENTES (ARTS. 644 e 645) 153

contado o prazo da data estabelecida pelo juiz 2) Art. 645. A condenao na pena pecuniria dever constar da sentena que julgou a lide 3). 1)PENA PECUNI RIA. Se a obrigao consiste em fazer ou em no fazer, compreende-se que possa ser punido o devedor pelo atraso do ato, ou pela prtica do ato a cuja omisso se vinculara. Foi assinado prazo para praticar o ato a que se obrigara (art. 632) ou desfazer o ato a cuja absteno se obrigara (art. 642). Se o vnculo foi prtica do ato e no o cumprira o obrigado, tendo de faz-lo no prazo que negocialmente fora designado, ou, na falta de tal prazo, no que o juiz assina (art. 632), o pedido pode ser feito. A pena pecuniria a que se refere o art. 644 estabelecida pelo juiz. Se a obrigao era de fazer e no mais seria de interesse jurdico do credor a prtica por outrem, ou pelo prprio credor, tudo se resolve na indenizao de perdas e danos (cp. art. 633, 2Y~ parte). Ocorre o mesmo se a obrigao era de no fazer, e no possvel desfazer-se o ato (art. 643, pargrafo nico). 2)SENTENA E CONDENAAO NA PENA PECUNIARIA. O credor pode pedir a condenao do devedor a pena pecuniria por dia de atraso no cumprimento. O atraso ou quanto prtica do ato, se ainda do interesse jurdico do credor, ou ao desfazimento, se o ato praticado com infrao desfazvel. A pena ou a) compreende referncia ao dano que se produziu e ao que vai produzir-se, ou b) apenas se liga ao atraso, a partir do pedido de pena pecuniria. Se a), tem o juiz de estabelecer a pena, levando em considerao o passado e o advento. Se b), s o advento. A data, que tem de resultar do que no despacho diz o juiz, serve caracterizao das duas espcies. Ao proferir a sentena, ou, na espcie a), o juiz apenas condena pena pecuniria; ou, na espcie b), condena s outras perdas e danos mais a pena pecuniria. aconselhvel ao juiz que determine a pena pecuniria conforme a), porque nem sempre pode ele j conhecer, com exatido, os danos e perdas causados. Pergunta-se:se foi prevista a possibilidade de se praticar o ato, ou de ser desfeito, mas as circunstncias revelam a impossibilidade, ~a pena pecuniria tem de ser aplicada? Sim, porque ela por dia de atraso. Se houve culpa do devedor, no tocante superveniente impossibilidade, a condenao pode ser na pena pecuniria por dia e a indenizao pelo ato positivo ou negativo posterior. 3)MEDIDA EXECUTIVA DA PENA PECUNIARIA. No Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 999, dizia-se: Se o executado no prestar o servio, no praticar o ato ou dele no se abstiver no prazo marcado, o exequente poder requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execuo nos termos estabelecidos para a de pagamento de quantia em dinheiro lquida ou ilquida, conforme o caso. No h no Cdigo de 1973 texto igual, a despeito da semelhana entre os arts. 644 e 645 do Cdigo de 1973 e os arts. 998 e 999 do Cdigo de 1939. A falta de tcnica foi por ns exprobrada nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, Tomo XIV, 30; mas, aqui, o que importa explicarmos o contedo dos arts. 644 e 645, interpretando-os como regras jurdicas insertas no sistema de direito processual civil brasileiro. No art. 645 supe-se que a pena pecuniria tenha constado da sentena que julgou a lide. Tal pena pecuniria fixada como cominao: se tarda em fazer ou em se abster, o devedor tem de ir prestando-a, ou prest-la conforme o tempo em que deixar de praticar o ato, ou dele no se absteve. No se trata da indenizao, que foi assunto dos arts. 633 e pargrafo nico, e 643 e pargrafo nico. O que se tem por fito a constrio do devedor a fazer ou no fazer. Pode ser que tal pena pecuniria j esteja prevista em lei no negcio jurdico, de que se irradiou a obrigao de fazer ou de no fazer. Na Ordenao Processual Civil alem, o 888 fala de posse pecuniria e de priso, em caso de obrigao, e o 890 em caso de obrigao de abster-se. No Cdigo de Processo Civil, art. 287, est explcito que, Se o autor pedir a condenao do ru a abster-se da prtica de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que no possa ser realizado por terceiro, constar da petico inicial a cominao da pena pecuniria para o caso de descumprimento da sentena, e remete exatamente aos arts. 644 e 645. Assim, os arts. 644 e 645 supem que conste da sentena exeqtiente e pena pecuniria e, se consta, apenas o credor pode pedir que haja o pagamento da pena pecuniria por dia de atraso no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz. O pedido de insero da pena pecuniria foi feito na petio inicial do processo de conhecimento. O art. 644 permite, apenas, que o credor pea que se aplique a pena, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz. J se est no processo de execuo, no qual fora pedido que o devedor cumprisse a obrigao de fazer (art. 632) ou que desfaa o que foi feito (art. 642). O prazo fixado pelo juiz e ao tempo prende-se a pena pecuniria. O juiz da ao executiva de obrigao de fazer ou de no fazer no tem poder para cominar a pena pecuniria. Tem ela de constar da sentena exeqenda. S lhe cabe determinar o prazo para se saber qual o atraso no cumprimento. Alis, pode acontecer que tambm isso j estivesse na sentena exequenda. Vamos

dar exemplos. A pessoa que estendeu por cima da casa do vizinho a varanda que est construindo e foi condenada a desfazer o que invadiu o terreno ou foi condenada a fechar a janela sobre o prdio limtrofe ou a no usar a entrada a que no tem direito. Na petio da ao condenatria estava o pedido da pena pecuniria. As ser executada a sentena, o juiz pode deferir a contagem do prazo e fixar a data, salvo se a petio exeqenda j constava. A pena pecuniria s se aplica a partir da data que o juiz determinou. Se o devedor foi condenado a cumprir a obrigao de fazer ou de no fazer a partir do dia a, no pode o juiz estabelecer a data b, ou outra anterior a a, porque no tinha de ser considerado inadimplente o devedor. A possibilidade da pena pecuniria a de se aceitar o atraso no adimplemento. O juiz que marca a data, se no consta da sentena exequenda, o juiz da ao executiva, que pode ser ou no o mesmo da ao condenatria. Com a pena pecuniria, expe-se o devedor a sofrer a constrio econmica, que nada tem com a indenizao das perdas e danos que tenha de ressarcir ao credor. Da no se ter de limitar ao valor das perdas e danos o valor da pena pecuniria. Apenas convm que o juiz examine qual a quantia que possa ser eficiente para constranger o devedor a no se atrasar. CAPITULO IV DA EXECUO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE 1)2)2) 1)CERTA. Supe-se, no Captulo IV, que a divida seja de quantia certa, isto , certa e lquida. Ai, h o sentido de quantia, contraposto ao de coisa, e h o sentido de liquido contraposto ao de ilquido. A dvida certa, de quantia liquida. No ilquida, nem de coisa certa, expresso em que se empregou no Capitulo II o sentido de que aqui tratamos, diferente daquele em que se alude certeza ou incerteza da dvida ~= inexistncia de dvida, ou a existncia de dvida quanto dvida). So pontos dignos de toda ateno, porque pode causar confuses a ambiguidade. 2) CERTEZA E LIQUIDIDADE. O Cdigo, tratando-se da execuo por quantia certa, supe a certeza e a liquides. (a) Se o contrato exclui a pretenso a executar e prev que s se prestem perdas e danos em caso de inexecuo, a obrigao do devedor como clusula penal. Em verdade, o devedor apenas prometeu quantia no caso de no praticar certo ato. Se se no determinou o quanto, a obrigao da quantia no liquida. (b) A pretenso a executar independe de haver sido imputvel, ou no, ao devedor a inexecuo, apenas estabelece estado jurdico de coisas, que corresponde ao sistema de direito (ANDREAS vo~ TUHR, Der Aligemeine Teu, III, 470). (c)A pretenso a executar existe enquanto o crdito existe, salvo clusula contratual ou regra de lei; a ao existe, enquanto existe a pretenso, mas a ao pode ser excluda, por lei, como se d nas dvidas de jogo. Ento, a dvida, ainda se de quantia certa, no tem execuo forada. O prazo prescripcional s se inicia aps o trnsito em julgado. kd) O objeto da pretenso a executar (no o objeto sobre que vai recair a execuo) pode ser quantia em dinheiro, coisa certa, ou em gnero, ou ato (negativo ou positivo), inclusive declarao de vontade. A esse respeito, o direito processual brasileiro sofreu alterao profunda, modernizando-se; pois, antes, na esteira do Cdigo Civil francs, art. 1.142, toda obrigao de fazer se resolvia em perdas e danos <Cdigo Civil de 1916, art. 880), se s era exeqivel pelo devedor. O Captulo IV contm inovaes do direito brasileiro. em 1939, assim como em 1973, que vm de meio sculo. Compreende-se que se houvesse seguido o exemplo de outros povos. Estvamos preparados, por movimento prprio, para isso; mas ainda pelo velho direito, mal conhecido no sculo XIX. 3)DEVEDOR SOLVENTE. O Captulo IV apenas se refere ao devedor solvente. Portanto, ao devedor que tem bens suficientes para pagar as suas dvidas. Tm de estar livres e desembaraados, porque, se, por exemplo, sobre eles recaem direitos reais, como o penhor, ou a hipoteca, ou a anticrese, ou a enfiteuse, ou prestao de rendas, usufruto, ou uso, ou habitao, e o valor deles no basta para o pagamento da dvida, ou das dvidas, ocorre a insolvncia. Pense mesmo na hiptese de a servido diminuir a tal modo o valor do imvel que esse no d para a soluo da dvida. Se o bem j foi penhorado, uma ou mais vezes, pode ocorrer o mesmo: a segunda penhora ou outra posterior mostraria ser insolvente o devedor. Se o bem ou os bens bastam ao adimplemento forado, no h concorrncia, a despeito da penalidade, razo por que se h de repelir falar-se de concurso singular. Correr s, mesmo se outro corre, no concorrer. No art. 591, diz o Cdigo de Processo Civil que o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigaes, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restries estabelecidas em lei. Todos os bens, presentes e futuros. Se no so suficientes, h a insolvncia, que tem de ser declarada, quer o pea credor quirografrio, quer o prprio devedor, quer o inventariante da herana do devedor (art. 753). H a declarao insolvncia, em sentena, e h a eficcia da declarao que de grande importncia: o vencimento antecipado das dvidas, a

arrecadao de todos os bens do devedor suscetveis de penhora, quer os atuais, quer os adquiridos no curso do processo, e o concurso de credores (art. 751). Alm disso, perde o devedor o direito de administrar os seus bens e o de deles dispor, at que se liquide a massa (art. 752). A dvida tem de ser certa e lquida; mais: tem de ser exigvel. Se ainda no se chegou data da prestao, no h exigibilidade, posto que se trate de dvida certa e lquida. O pressuposto objeto, refere-se ao ttulo judicial ou extra-judicial. Quanto solvncia do devedor, o pressuposto subjetivo, posto que se tenha de indagar qual o bem ou quais os bens que podem servir ao pagamento da dvida ou das dvidas. No sistema jurdico processual civil brasileiro de agora. no mais h diferena de trato da execuo dos ttulos judiciais e da execuo de ttulos extrajudiciais. Antes, havia a ao executiva, com o processo de cognio, com a contestao, e com o julgamento com fora executiva, pois que com a penhora se adiantara a execuo. Hoje, a ao executiva, com igual sorte, porque se atendeu a que adiantar execuo executar; e a que se tinha de fazer um s o procedimento. a parata executio, que, no direito anterior, s concernia a ttulos judiciais. Assim, entrou o sistema jurdico brasileiro no plano dos costumes franceses, com a executon pare, e do Cdigo de Processo Civil francs (1806), da Ordenao Processual Civil alem (~ 704 e 794), do Cdigo de Processo Civil italiano (art. 474), de Portugal (art. 46) e da Ordenao de Execuo austraca ( 1.0). O fato de, no tocante, haver adiantamento de execuco devia bastar a que tambm se adiantasse o procedimento, em vez de se pular para a execuo e ficar-se agarrado ao que tinha de ser posto em segunda plana. SEO 1 Da penhora, da avaliao e da arrematao 1) 2) 3) 1)CONCEITO DE PENHORA. A penhora, uma das muitas medidas constritivas, o ato especfico da intromisso do Estado na esfera jurdica do executando quando a execuo precisa de expropriao de eficcia do poder de dispor. Tudo que ento se passa, entre juiz, oficial de justia e devedor, mandamental, mas a servio da execuo. H angularidade da relao jurdica processual. 2) NATUREZA DA PENHORA. (a) Ao Estado permitido retirar de algum o poder de dispor do bem, sem que o assuma, ou retir-lo para dele dispor. A retirada ou tomada da disposio, do abusus, por ser, portanto, sem ou com assuno dela. A distino importantssima, em direito brasileiro. Nas medidas preventivas ou cautelares, e. g., no arresto e no seqUestro, a retirada de eficcia do abusus no contm (ou ainda no contm), implcito, o poder do Estado quanto disposio do bem objeto da medida constritiva. Por isso mesmo, se ocorre algum dos casos do art. 1.113, a causa da disposio estranha medida de constrio. No possvel confundir as vendas fundadas no art. 1.113 com as converses para a execuo da sentena ou na ao executiva de ttulos extrajudiciais, porque essas esto na pauta mesma da finalidade da penhora. No direito brasileiro, a distino entre embargo ou arresto e penhora chegou a tal preciso conceptual, a despeito da indistino originria no direito dos forais, que se no podem considerar prendas idnticas. Ao arrestar, ao seqUestrar, ou apreender, ou exigir cauo e aprov-la, o juiz no se investe, pelo menos desde logo, do poder de dispor. Por isso, a medida do art. 735 (que o Cdigo de 1939, art. 922, chamava, erradamente, seqUestro) penhora, e no sequestro, nem arresto. O depsito em consignao para substituir bens penhorados penhora, substituio do contedo da penhora. A indisponibilidade conseqente penhora ligada ao fim, que a execuo iniciada. Os juristas que nela vem incio de execuo e segurana (medida cautelar) no percebem a contradio que h nessa justaposio de funes: s se segura para execuo o que ainda no objeto de incio de execuo, como seria contraditrio seqUestrar ou arrestar e penhorar. No h perigo, nem incerteza, quando se penhora: no se est ainda a caminho da execuo, j se comeou de executar. Os atos de alienao praticados pelo devedor penhorado so ineficazes; isso significa que no lhe foi tirado todo o poder de dispor, e sim que se lhe tirou o poder de dispor eficazmente, em prejuzo do exeqente (ineficcia relativa). A compra-e-venda de bens penhorados no nula, nem anulvel; apenas ineficaz, no se pode opor ao exeqffente. A noo de nulidade e a de anulabilidade, que aparecem em tantos escritores e julgados, imprpria, dando ensejo a erros graves. O que se passa o mesmo que ocorre a respeito do arresto e do seqUestro ou da compra-evenda de bem sobre que recai algum direito formativo gerador registrado. Assim, se o executado aliena a coisa penhorada, a) no sai da relao jurdica processual de execuo, e a alienao pode tornar-se eficaz perante o exeqente se o devedor solve a dvida, ou b) se o faz o adquirente, ou se, por outra causa, cessa o processo executivo, ou c) se apenas se substitui a coisa penhorada. A retirada da eficcia das disposies, que se contm nas penhoras, de direito pblico; nada tem com o penhor (direito privado), que direito de

seqUela e prelao. Perihora no direito real, no se transfere com nus (cum onere suo): corte de eficcia de eventual disposio, a parte subiecti. Toda construo ou explicao privatstica da penhora errada: a pretenso tutela jurdica na espcie, a executar foi exercida de modo ~ ser iniciada, pelo poder pblico, com a ao iudicati, a execuo . (A despeito da parecena da penhora com o penhor, com o mesmo timo, dizer-se que a penhora direito real erro grave. A penhora no chega a ser penhor. Se, no processo de execuo, o credor, cujo crdito garantido com penhor, assiste penhora do bem penhorado na execuo pedida por outro credor, apenas pode alegar o seu direito de penhor em ter de atender ao mandado de penhora que somente pode ser o restante do valor, de que se deduza o valor do bem dado em penhor. A avaliao e a arrematao que podem levar a saber-se o que h a mais do valor da dvida, que o penhor garantiu.) J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, III, 29) escreveu que o executado no pode mais alienar os bens depois da penhora, por ser em fraude da execuo, e citou ANTNIO DE SousA DE MACEDO, MANUEL LVARES PEGAs e MANUEL GoNALVES DA SILVA. Mas o primeiro no disse isso, e sim (Decisiones, 188): tertius non inceperit possidere postquam res iam capta erat in pignus, tunc enim iam transferri non poterat. O segundo apenas disse que a alienao seria quer do domnio, quer da posse in fraudem paratae executionis (Resolutiones Forenses, 1, 453). O terceiro, por influncia de escritores aliengenas, inseriu et alienatio redditur nula, o que abriu caminho ao no pode de J. J. C. PEREIRA E SousA. Faltava, apenas, o termo, a MANUEL GONALVEs DA SILVA e aos anteriores: seria ineficaz a alienao e ocorria, no caso, corte de eficcia. Alis, MANUEL GONALVEs DA SILVA(Commentaria, III, 287) raciocinou, por vezes, como sendo possvel a alienao da coisa penhorada; e. g., a respeito de pressuposto para a segunda penhora por insuficincia do preo alcanado pela converso dos bens penhorados. A distino entre ineficcia absoluta e ineficcia relativa que se h de dever a preciso do conceito. (b) A penhora nunca produziu transmisso da propriedade ao credor, dai no se poderem alugar as coisas prendadas, sem o consentimento do penhorado. No Foro de Teruel (1176), art. 454, estava: Si quis bestiam alienam sive alia pignora angariaverit sine precepto domini sui, et ei probatum fuerit, perdat pecuniam et sint pignora absoluta. Angariare, anguerar, enguerar, palavras provindas do rabe, significavam alugar. Em Mui~oz (Coleccin de Fueros municipales, 462), l-se o Foro de Calatayud, que nos diz: Ei qui presserit pignus de suo vicino et ingarraverit illum foras de casa, duplet illo. Cf. Decreta Didaci Ecclesiae B. Jacobi Episcopi II (1113). O Foro de Lourinh, que vem nas Leges et Consuetudines (449), no permite a interpretao de E.DE HINoJosA (El Elemento germnico eu el Derecho espaiiol, 101) de ficar o credor com a propriedade, porque l, findo o prazo de nove dias, se admite a venda vel faciat de eo quod voluerit. Ainda era a prenda privada. Quando se registra penhora no se cria direito real. Apenas se atribui eficcia erga omnes relao jurdica pessoal: devedor continua de ser somente o devedor originrio, ou o sucessor hereditrio, ou quem assumiu a dvida, ou por outra causa passou a ser devedor. (c)A penhora, s por si, torna ineficaz, quanto ao exeqUente, qualquer alienao de bem penhorado. Trata-se de proibio legal de alienao, posto que se baseie no ato judicial da penhora. No se pode pensar, a, em proibio judicial de alienar. Proibio judicial de alienar outra coisa. A penhora importa proibio legal relativa de alienar a, a alienao seria relativamente ineficaz, por ser in fraudem paratae ezecutionis. ~,Qual, ento, a eficcia da inscrio provisional da penhora, segundo o art. 178, a), VI, 1Y~ parte, do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939? Tomar sem a tutela da f pblica a aquisio ao terceiro que haja adquirido ao que adquiriu a despeito da penhora, esse, adquirindo o bem, o adquiriu sem eficcia contra o exeqente, mas o que adquire do novo titular j o adquire sem essa ineficcia relativa, uma vez que no foi do penhorado que adquiriu. Com a inscrio do art. 178, a), VI, 1.a parte, qualquer aquisio posterior ineficaz. 3)PENHORA E POSSE. A penhora ou toma a posse imediata, que atribuida ao depositrio, mediatizandose o juzo, ou toma a posse mediata, que atribuida ao depositrio, a que o possuidor imediato fica subordinado, e a do juzo inter-cala-se entre a posse do dono devedor e a posse do depositrio. Portanto,ou 1.Posse mediata do dono. Posse mediata do juzo.Posse imediata do depositrio.ou II.Posse mediata do dono. Posse mediata do juzo. Posse imediata do depositrio, que o prprio dono, ou III.Posse mediata do dono. Posse mediata do juzo. Posse mediata do depositrio.

Posse imediata de terceiro ou do prprio dono. A respeito, preciso ter-se muito cuidado com a leitura de livros estrangeiros, porque quase todos os sistemas jurdicos no chegaram, sequer, s proximidades do grau de evoluo a que chegou, no sistema jurdico brasileiro, a teoria da posse. O devedor, aps a penhora, no sem posse. O desapossamento foi s quanto posse imediata, ou posse mediata, posse acima da posse imediata, mais a posse mediata que tem o juzo. Se o devedor foi nomeado depositrio, acima de sua posse de depositrio fica a do juzo, mas isso no lhe tira a posse prpria, mediata, que ele tinha. O devedor somente no tem posse prpria se no a tinha; ento, a penhora recai no direito posse, que lhe toca como proprietrio, e a incurso judicial na posse de quem, em verdade, a tinha, e pode vir com os seus embargos de terceiro como possuidor. Nesses embargos de terceiro, o direito posse pode ser alegado e processar-se a defesa como se houvesse sido proposta ao de imisso de posse. O registro s se entende como cautela contra a alienao da propriedade pelo executado, e nada tem com as invases da posse do juzo e do depositrio judicial por outrem que a pessoa que adquiriu do executado. Contra as incurses pelos terceiros, inclusive o arrematante, ou o adjudicatrio, como contra os que desse, ou daquele, hajam adquirido o poder sobre o bem, simples detentores, nenhuma invocabilidade h quanto eficcia da inscrio no Registro de Imveis, em se tratando de penhora. A necessidade da inscrio das penhoras, arrestos, seqUestros e mais medidas constritivas somente concerne assegurao contra terceiros que adquiriram do executado a propriedade do bem e a posse mediata, prpria, que lhe ficou. Nada tem com a posse imediata, imprpria, que o juzo entregou ao depositrio judicial (cf. Tratado de Direito Privado, Tomos V, 590, 2; XI, 1.255, 1, 2 e 3, e 1.256, 2). O demandado, que sofrera a execuo e venceu no juzo recursal, tem direito posse que o juzo lhe retirara. Ou somente perdera a posse imediata, dita direta, e a mediata, imprpria, que ficava ao juzo, ou perdera a posse imediata e a mediata prpria (= a posse plena), por ter havido arrematao e entrega dos bens a algum, que arrematara, ou a que fora adjudicado o bem. De qualquer modo, o caso no , propriamente, de imisso de posse ali, de imisso da posse imediata, aqui, de posse plena (= mediata imediata), mas sim de restituio, por efeito mandamental da sentena que reformou a deciso de execuo, ou todas as decises proferidas na ao de execuo ou de constrio cautelar. O levantamento da penhora, ou o levantamento da penhora mais o desfazimento de qualquer ato posterior atingido pela sentena reformadora, efeito sentencial ex tunc, se a sentena reformadora foi de extino do processo. Se a sentena reformadora no atingiu o pedido, mas s a medida constritiva cautelar ou executiva, tambm h o levantamento do arresto, ou do seqUestro, ou de outra medida cautelar, ou da penhora, posto que possa ser cumprido outro mandado, ou regularmente cumprido o mesmo mandado. Se algum, sem ser o arrematante, se houvesse apoderado do bem imvel penhorado e, depois, o tivesse arrematado, sem se ter expedido a carta de arrematao, a via adequada tambm seria a de levantamento da penhora. Se houve arrematao, ou adjudicao, e sobrevm desconstituio dela, no se precisa ir em ao possessria contra os que tiraram a posse. porque foi ao Estado (ao juiz) que se atribuiu a posse mediata (indireta), abaixo da posse mediata, prpria, do dono, e ao depositrio a posse imediata (dita direta). Se o arrematante, antes de se poder investir dos direitos de propriedade e de posse, toma os bens arrematados, procedeu contra o Estado e contra o depositrio. O Estado, que retirara ao dono a posse mediata, que fez sua, sem retirar a do dono, e retirara a esse a posse imediata, atribuindo-a ao depositrio judicial, tem de entregar ao executado o que, em virtude de penhora, que a sentena desfez na via recursal, fizera passar a si mesmo e ao depositrio judicial. A responsabilidade do Estado comea desde o momento em que se decretou a nulidade, ou declarou ineficaz a penhora; mas ex tunc. A posse imediata est com o depositrio judicial e a mediata, imprpria, com o juiz. O exeqiiente, como arrematante ou adjudicatrio, a quem no foi passada a carta de arrematao ou de adjudicao, somente pode ser tratado como detentor. O juiz, que mandara proceder-se penhora, dando o cumpra-se ao acrdo reformador, deve ordenar que se expea o mandado de restituio, mesmo se o executado no o pede. O executado, em tal espcie, no pede mandado de restituio : reclama contra a falta de expedio. O Estado fez, ao Estado compete desfazer o que fez. O seu ato era ilegal ou se tornou ilegal. Apoderou-se do bem penhorado. Se a alegao do executado, em embargos do devedor, que so ao mandamental (por ela se pede mandado contra o mandado que fora cumprido), julgada procedente, tem-se de desfazer o adiantamento de execuo ou o comeo de execuo definitiva. A deciso favorvel, quer na sentena que julga os embargos do devedor na ao executiva de ttulo extrajudicial, quer na sentena que julga os embargos do devedor na ao executiva de titulo judicial, no de fora declarativa: sempre desconstitutiva da penhora, ou da citao e da penhora, ou da penhora e da arrematao ou da adjudicao. Tem-se de dar, em conseqUncia, a restituio (elemento executivo), conforme so explcitos os doutrinadores (ANTNIO MENDES AROUCA, Atlegationes luris, 213: ..... si fuerit revocata sententia, per quam fuerat f acta exequutio in rebus, restitui res debent cum fructibus per

aestimationem solvendis ab eo, qui exequutionem fecit, MIGUEL DE REINOsO, Observationes Practicae, ultima editio, 127: .... . revocata sententia omnia virtute ipsius alienata etiam a tertiis possessoribus recuperantur cum fructibus, et omni causa, tum quia ope exceptionum reducitur ad irritum, tum etiam quia vitio litigii affecta sunt tradita; MANUEL GONALVEs DA SILVA, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, III, tertia editio, 266) Se a carta de arrematao foi registrada, ento muda de figura, porque pode ter havido aquisio da propriedade, em virtude do art. 530, 1, do Cdigo Civil de 1916. SUBSEO 1 Das disposies gerais Art. 646. A execuo por quantia certa 1)tem por objeto expropriar bens do devedor, afim de satisfazer o direito do credor (artigo 591)2) 1)DVIDAs DE QUANTIA CERTA. Supe-se que a dvida j tenha no ttulo extrajudicial ou judicial o importe determinado em dinheiro. No se trata, a, de dvida de valor, nem, a fortiori, de dvida ainda sujeita a liquidao (cf. arts. 603--611). Tampouco se h de pensar em dvida de dinheiro dependente do valor aquisitivo, ou da cotao em relao a outra moeda; nem em valor da matria com que se faz a moeda, ou em valor da moeda se conversvel em metal. A, a expresso quantia est em sentido estrito. 2)DIREITO, PRETENSO E AO DO CREDOR. Uma vez que a quantia h de ser, na espcie do Captulo IV, certa, nenhum procedimento se exige antes da penhora. O devedor citado, desde logo, para pagar ou nomear bens penhora. Art. 647. A expropriao consiste 1): 1 na alienao de bens do devedor; 11 - na adjudicao em favor do credor; 111 no usufruto de imvel ou de em-presa 2) 1)EXPROPRIAO E SUAS ESPCIES. No art. 647 frisou-se que, na execuo, ou se retira o direito de propriedade, ou algum outro direito, pretenso ou ao do devedor, ao que se chamou de alienao, para se aludir a que passa a outrem, a alter, que no o que era devedor, ou se adjudica ao credor, tirando-se, diretamente, do patrimnio de A, que deve, o que se pe no patrimnio de B, credor, aquilo com que se lhe paga. H, porm, referncia especial ao usufruto de imvel ou de empresa, assunto da nota seguinte. 2)USUFRUTO. O art. 647 no permitiu a expropriao do usufruto de imvel ou de empresa, o que tornaria alienvel o direito, e no s o exerccio. Nem isso significa que se tenham feito impenhorveis outros direitos, inclusive sujeitos alienao e adjudicao. O usufruto sobre direitos intransmissvel, como todos os usufrutos; mas o exerccio deles cessvel. Quanto impenhorabilidade, no h regra jurdica geral, de direito material, que o estabelea. O que o art. 647 estabelece que, em vez da transmisso de propriedade a outrem, para que com o dinheiro se pague ao credor, ou da adjudicao, se determine que o credor tenha o usufruto do imvel ou da empresa, at que se adimpla a obrigao. A, o valor do usufruto, que o constitui, que diz qual o tempo da durao do usufruto. Art. 648. No esto sujeitos execuo os lens que a lei 2) considera impenhorveis ou inalienveis 1) 1)IMPENHORABILIDADE E INALIENABILIDADE. Se alguma lei diz que o bem impenhorvel, ou inalienvel, evidentemente no pode ser expropriado na execuo forada. Pode dar-se que a lei deixe a figurantes de negcio jurdico a insero de clusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade. A, h impenhorabilidade em virtude de lei, embora no diretamente. 2)IMPENRORABILIDADE CONFORME A LEI DE DIREITO MATERIAL OU A LEI DE DIREITO PROCESSUAL. No art. 649 cogita-se de impenhorabilidade absoluta, conforme o direito processual. No direito material, h, por exemplo, a impenhorabilidade e a inconstrangibilidade cautelar da parte do produtor de empresa teatral, musical ou de cinema, que se destina ao pagamento do autor ou titular do direito autoral

de explorao, se devedor a empresa. Tem-se de discriminar o que direito da empresa e o que cabe ao titular do direito autoral. O que foi reservado ou destinado, conforme o contrato, ao titular do direito autoral de explorao, dele. Supe-se direito real sobre a quota. Odireito de dar o nome obra (direito de nominao) transfervel, por ato entre vivos ou a causa de morte; porm no herdvel. No penhorvel, nem antes nem depois da publicao, nem no por dvidas do outorgado por cesso , ou por testamento. No direito material brasileiro, o direito de nominao regrado com clareza (Tratado de Direito Privado, XVII, 2.068). Sobre o pseudnimo, Tomo VII, 749-751. Art. 649. So absolutamente impenhorveis1) 11) 12) 13): 1 os bens inalienveis 2) e os declarados, por ato voluntrio, no sujeitos execuo; 11 as provises de alimento e de combustvel3), necessrias manuteno do devedor e de sua famlia durante um mas; 111 o anel nupcial e os retratos de famlia 4); IV os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, o soldo e os salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia 5); V os equipamentos dos militares 6); VI os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso 7); VII as penses, as tenas ou os montepios, percebidos dos cofres pblicos, ou de institutos de previdncia, bem como os provenientes de liberalidade de terceiro, quando destinados ao sustento do devedor, ou da sua famlia 8); Viii os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se estas forem penhoradas9); X o seguro de vida 10). 1)IMPENHORABILIDADE. A impenhorabilidade conceito de limitao ou de restrio ao conceito de penhorabilidade. No sistema jurdico das esferas econmicas individuais, a execuo forada invade, a favor de uma, a esfera de outra pessoa, a ttulo de restabelecer a ordem que se quebrara pela retirada, ou destruio, de valor econmico, ou produtivo de valor econmico. A tomou b, de emprstimo, a B, e executa do em seus bens para solver a divida, a fim de que o seu patrimnio aa, no fique aumentado de b (aa + b) e B diminudo de 1, (bb 1). Se A nada houve de B, mas destruiu b no patrimnio bb de E, B fica diminudo sem culpa sua em seu patrimnio, ao passo que o de A continua de ser aa. Condenado A a indenizar a E, o Estado invade a esfera econmica de A, para buscar o valor de b, que A destruiu. O mesmo ocorre com as responsabilidades ex delicto, por leses corporais ou morte, uma vez que o corpo humano elemento produtivo de trabalho e, pois, de valor econmico. A tendncia talinica simetria concebeu, muito cedo, a priso por dvida, a que depois se procurou dar o fundamento tico-psicolgico da coero a cumprir a obrigao. A priso por dvida instituto decadente, posto que se desenhe, no futuro, a indenizabilidade dos danos pelo trabalho a mais, devido dificuldade de se admitir a execuo alm do que o devedor precisa para si e sua familia. A priori, nos sistemas jurdicos ainda se considera a esfera jurdica do devedor penetrvel pelo Estado executor, como abrangente do patrimnio e da pessoa. A posteriori, as Constituies e as leis ordinrias cerceiam, aqui e ali, essa penetrabilidade. A linha de evoluo dada pela originria execuo s pessoal, ou quase s pessoal, at execuo s real ou quase s real, descendo para a execuo real-pessoal (trabalho humano a mais). Portanto, curva. A priso por divida foi abolida apenas em alguns pases, no sculo XIX, que representa, a esse como a muitos outros respeitos, o ponto mais alto daquela curva, com a sntese (execuo pessoal-real, em vez da primitiva, pessoal, e da real, que se fez quase exclusiva no sculo XIX). Casos h, porm, em que a execuo na pessoa real, ou, pelo menos, realiforme, pois que se trata a pessoa como objeto: busca e apreenso, ou depsito de menores (arts. 841, II, e 888, V, preventivo; Cdigo Civil de 1916, art. 384: Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores: VI. Reclam-los de quem ilegalmente os detenha, executivo). A pessoa ento equiparada a coisa corprea; explcito, JAMEs GOLD5CHMIDT (Zivilprozessrecht, 87). (a) Se consideramos apenas o patrimnio do devedor, (a) todos os direitos, pretenses e aes pertencentes ao devedor que tenham valor patrimonial so atingveis pela execuo forada; (b) todos os direitos, pretenses e aes que pertenam ao devedor, porm no tenham valor patrimonial, no so atingveis pela execuo forada. Os direitos cvicos e direitos do homem, os de famlia, os direitos de autor antes de publicada a obra (salvo se o autor consente, isto , pe em comrcio o direito) e as licenas ou concesses vinculadas pessoa escapam invaso jurdica, executiva, do Estado. A invaso estatal somente pra antes da executabilidade, onde isso se estabelece em lei (e. g., art. 731). Os imveis no eram prendveis e s depois o foram, mas em segundo lugar. Consideraes humanitrias

e de direito pblico excluiram alguns bens, desde o sculo XI. O art. 649, II, III e VI, tem origem bem remota, pelo menos quanto a instrumentos teis (MU~oz, Coleccin de Fueros municipales, 104, 946; cf. Leges et Consuetudines, 423). O art. 649, 11-VIl, contm espcies evidentes de benefcio jurdico do estritamente necessrio. Seria exceptio (F. L. VON KELLER, Der rmische Civilprozess, 6.~ ed., 179; A. ScnMm, Die Grundlehren der Cession nach rmischem Recht dargestellt, II, 36 s.; M. VoIGT, Die Lehre von lus naturale, aequum et bonum und lus gentium der Romer, III, 1025; P. A. ALTMANN, Das Beneficium competentiae, 10 5.). Mas as outras espcies so ressalvas beneficirias, que se explicitaram e tm a mesma natureza, tais como esto no art. 649, VIII e IX (cf. OTTO WNSCH, Zur Lehre von beneficium competentiae, 12 s., 60 s. e 70 5.). (b)Outras regras principais so: (c) a execuo real , hoje, sempre especial, sendo medida primitiva desptica a confiscao do patrimnio em sua totalidade, semelhana dos despojamentos dos inimigos e das pilhagens brbaras; (d) as universidades so penhorveis em suas existncias atuais, ou in fieri; (e) a lei determina quais os casos de impenhorabilidade, a despeito dos arts. 655 e 656, II (beneficium excussionis realis): (1) o beneficium competentiae, art. 649, bem como a ordem das penhoras (arts. 655 e 656, II, beneficium excussionis realis); (g) o beneficium competentiae do art. 649 , em todos os incisos, de direito pblico, e no se confunde com o beneficium com petentiae de direito privado, como o do art. 1.521 do Cdigo Civil de 1916, se interpretamos de acordo com a cincia do art. 1.523 do mesmo Cdigo Civil, ou o das companhias de transportes (responsabilidade sem culpa), o do art. 234, 2.~ parte, do Cdigo Civil, o do art. 399 do mesmo Cdigo (alimentos), etc. O benefcio de competncia, concebido pelo direito privado, fazse valer durante a ao de condenao: no, na execuo. O benefcio de competncia do art. 649 de direito pblico, limita a exercitabilidade da execuo, porque limitou, em seus incisos, o princpio (a), que foi acima referido. (c)O beneficium com petentiae do art. 649 oponvel pelo interessado, no s pelo devedor executado; e deve ojuiz respeit-lo de ofcio. No cabe qualquer interpretao do art. 649 que lhe busque rationes legis diferentes, em seus incisos, para lhe atenuar, em certos casos, a imperatividade, respeitabilidade de ofcio e o igual tratamento. Se o prprio executado nomeou penhora bem impenhorvel pode ser responsabilizado por seu ato e os arts. 29 e 18 e l.~ e 2.0 so invocveis. A 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao da Bahia, a 21 de novembro de 1944 (R. dos T., 26, 561), entendeu que a nomeao do bem pelo devedor importa renncia ao privilgio do art. 649. Mas a soluo, nesses termos, falsa. O beneficium com petentiae, derivado da inalienabilidade dos bens, irrenuncivel. Tambm o so, certamente, os do art. 649, II, IV, VII e IX, e do art. 650, 1, in fine (salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas). A L. 14, 1, D., soluto matrimonio dos quemadmodum petatur, 24, 3, somente poderia sugerir a irrenunciabilidade geral dos beneficia com petentiae. Tal tinha de ser o principio jurdico. O beneficio de competncia, publcstico, de razes poltico-sociais, limita o exerccio da pretenso a executar, quanto a certos objetos, e no depende,sequer, de requerimento do devedor, para que se declare, servindo essa declarao de contedo e contra-mandamento de penhora, ou de execuo. A natureza de todos os benefcios do art. 649 de direito material pblico, e no de direito material civil, diferena dos benefcios de direito de famlia e outros (cf. JosEF KOHLER, Recht und Prozess, Griinhuts Zeitschrift, 14, 23, que ainda no distinguia o direito processual material e o formal quanto impenhorabilidade, que pertence quele; alis, o que pertinente pretenso a executar, ainda objetivamente, pr-processual, se entendermos processual no sentido estrito). Tem-se de frisar isso. Os casos do art. 649, III e VIII, exigem certo exame. a lbito do devedor perderem tais objetos a impenhorabilidade, porm a renncia no de admitir-se: quanto ao inciso III, porque met-lo na vida dos negcios seria possvel por outros meios que a execuo forada (e. g., vend-los, empenh-los, d-los em soluo de dvida); quanto ao inciso VIII, h em verdade impenhorabilidade menos forte (inciso VIII, verbis salvo se estas forem penhoradas). Uma coisa a renncia antes da penhora, outra a renncia no ato da penhora, e outra, ainda, a precluso da alegabilidade. Todos os casos do art. 649 no podem ser objeto de renncia prvia, extraprocessual ou no. Sempre que o devedor poderia mudar, a seu talante, a qualidade do bem, possvel anuir ao ato da nomeao que como se fosse execuo voluntria (sem no ser, porque se trata de ato processual de incio de execuo forada). Por isso, sempre alegvel, e. g., a impenhorabilidade, at a deciso final passar em julgado, dos bens inalienveis (art. 649, 1), sem renncia possvel. (d)O beneficium com petentiae tem suas restritas razes na L. 173, pr., D., de diversis regulis iuris antiqui, 50, 17: In condemnatione personarum, quae in id quod facere possunt damnantur, non totum quod habent extorquendum est, sed et ipsarum ratio habenda est, ne egeant. Noutros lugares falou-se de condemnatio in id quod debitor facere potest e de condemnatio quatenus facultates patiuntur (non ultra facultates) . A expresso beneficium, bem como exceptio e honor, encontram-se nas fontes romanas; no, porm, com petentiae, que a tem o significado de capacidade, de suportabilidade, que no latino. Veio, provavelmente,

do sculo XVII, pois J. GODOFREDO j o conlecia (sobre isso,P.A. ALTMANN, Das Beneficium competentiae, 48 nota 8). Explicou HEINRICH DERNBURG (Pandekten, II, 57, nota 1)que in id quod competit exprime o que o devedor tem, mas, a nosso ver, o pandectista apenas romanizou o contedo da expresso, com prejuzo da aluso ao instituto, que pertinente a aliquid sufficiens. Preliminarmente, a questo de se saber se o benefcio de direito material, ou se de direito formal, ainda nos interessa, porque a qualificao, que lhe deu o Cdigo, no de direito formal, posto que nele esteja inserta a regra jurdica. uma dessas regras jurdicas que nele se acham sem serem de processo. Porm no , de modo nenhum, regra de direito material privado, como a do art. 1.175 do Cdigo Civil. Alis, costumase considerar o benefcio de competncia, no art. 649, II-IX, como objetivo, e o benefcio de competncia, em casos como o do art. 1.175 do Cdigo Civil de 1916, subjetivo ou absoluto. A distino sem utilidade, por ambgua. Basta que procuremos o ramo do direito a que cada um pertence. No exame do processo, diz-se, no deve o juiz apreciar a questo da penhorabilidade de bens, porque se trata de mrito dos embargos do devedor, e no de nulidac1~ processual (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 2 de julho de 1941, A. J., 59, 195). No est certo, porque o ser penhorvel ou impenhorvel o bem diz respeito pretenso a executar em sua abrangncia objetiva: de direito material, e no formal, mas, pr-processual a impenhorabilidade absoluta, julgvel de ofcio, em qualquer tempo. No mundo jurdico, a execuo apanha todos os bens do devedor, e o beneficium competentiae limita esse princpio:pode-se executar id quod facere potest salvis, e. g. alimentis. Tal o conceito que dominou a doutrina da Glosa at o sculo XIX. Foi ento que surgiram as teorias: a) G. HUGO (Civilistisches Maga~in, III, 241), o fundador da escola histrica, ps-se do lado do sujeito paciente; para ele, in quantum facere potest no que se pode, tanto quanto se tem; s aps se introduziu o beneficium, no sentido de hoje, pois, em verdade, no se ia alm (G. HUGO, Lehrbuch des heutigen rmischen Rechts, IV, 245; Lehrbuch der Geschichte, 9.~ ed., 796). b) F. SCHMANN (Handbuch des Civilrechts, 1, 63 s.) entendeu que G. HUGO estava certo e apenas existiam, aqui e ali, nas fontes, certos privilgios (e. g., doador, o pai contra o filho, o cedente), no sendo de distinguir-se o beneficium condemnationis e o beneficium executionis. c) A. F. THIBAUT (Civilistische Abhandlungen, 346 5.) foi contra F. SCHOMANN, no afirmar esse que facere potest tinha sofrido alargamento posterior. d) A. VON VANGEROW (Lehrbuch der Pandekten, 1, 174, notas 1) quis fazer a distino entre dois benefcios, condemnationis e executionis, sendo, por exemplo, evoluo posterior do beneficium com petentiae a excluso do necessrio vida, e) A. C. HoLTIUs (Abhandlungen, 83 5.) aceitou a concepo de F. SCHMANN, porm acrescentou que o alargamento no se limitou aos casos do doador, do pai contra o filho e do bonorum cessor. Como ele, J. KLINGEMANN (Beneficium com petentiae, 14 5.). O ne egeat foi, segundo esse, de elaborao posterior. (e) Quanto natureza do benefcio, as opinies variaram. JosEF KOHLER (Recht und Prozess, Grunhuts Zeitschrift, 14, 23) sustentava tratar-se de instituto de direito civil; REINRICH DERNBURG (Pandelcten, II, 57, nota 4), de privilgio de execuo, portanto de direito processual. A qualificao da Ordenao Processual Civil alem, 811 e 850, seria essa, a crer-se nos Motivos (410), que se referiram aos direitos materiais locais. Mas, em verdade, no con os trabalhos preparatrios que se interpretam leis, menos ainda em matria de qualificao. Alis, o sistema jurdico de cada pas pode dar-lhe a que entenda. Temos no art. 649 beneficium com petentiae pr-processual (material), porm os benefcios que o Cdigo Civil contm so todos de direito material e privatstico, ligados pretenso de direito material civil. Nas linhas da evoluo sociolgica, o que certo que o velho direito romano desconhecia qualquer execuo especial nos bens (LEOPOLD WENGER, Institutionen, 230); nem mesmo cogitaria de beneficium com petentiae, que s depois, por motivos de exploses sociais (RUDOLE POLLAX, System, 821), surgiu. O direito comum teve de fazer novas concessoes. Foi franja, bem estreita, certo, que a luta de classes recortou. (f) No art. 649, os incisos II e VIII (necessrios), e VI (necessrios ou teis) aludem a conceitos de necessidade, que igual a indispensabilidade, e de utilidade. A necessariedade ou indispensabilidade h de existir ao tempo da penhora. A utilidade dilata a impenhorabilidade; os livros, mquinas, utenslios e instrumentos teis a qualquer profisso (e. g., os livros de histria da medicina, os dicionrios para o advogado), posto que no necessrios, so bens impenhorveis. (g) Famlia, no art. 649, II e VII, so os parentes, quaisquer, que vivam em companhia do devedor, e os tutelados ou curatelados, ou inclusos no mbito familial, que no tenham instalao prpria. (h) tambm impenhorvel o que se junta ou liga, embora separvel, ao corpo, para complet-lo, fsica ou funcionalmente: pernas, braos e dedos artificiais, etc.; dentaduras, chins, calos, suspensrios ortopdicos, culos, monculos, lentes, os distintivos profissionais, etc., porque fazem parte da pessoa. Pelo mesmo motivo, as condecoraes (enquanto em poder do condecorado, ou ligadas a ele como lembrana), exceto as de carter nobilirquico, porque so enfeites. (i)As cartas, quer em trnsito quer em poder do destinatrio, so impenhorveis, pelo obstculo da inviolabilidade da correspondncia e pelo fato de serem personalssimas. Tambm, em poder de quem

escreve, as cartas, os papis e os originais de obras no publicadas. (j) Os alimentos prestados em virtude de sentena so impenhorveis, porque o alimentado mesmo no os poderia alienar (MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 102). As vedaes do art. 649, 1 e II, so de ordem pblica; nem o devedor pode consentir em que se penhorem, nem preciso que requeira ao juiz a excluso. (1) O direito de dar o nome obra transfervel por ato entre vivos, porm no a causa de morte; no penhorvel, antes ou depois da publicao, nem o por dvidas do outorgado por cesso, ou por testamento. Esses assuntos foram versados, largamente, no Tratado de Direito Privado, Tomo XVI, 1.837, 1.851, 1.856-1.865, 1.896 e 1.897. O direito autoral de explorao, por exibio, ou por multiplicao ou representao, penhorvel e, em geral, constringivel, mas de exigir-se, est claro, que tal explorao seja possvel. Se A escreveu as suas memrias e proibiu que se publicassem antes de passarem dez anos, no se pode dizer que ainda no nasceu o direito autoral de explorao, mas sim que depende de termo o exerccio. J penhorvel. Assim, no sistema jurdico brasileiro, nem se adotou o principio da impenhorabilidade, ou, ainda mais largamente, o da inconstringibilidade do direito autoral de explorao, nem se limitou a impenhorabilidade vida do autor, se ele no consente, e contra os herdeiros, no tocante s obras no publicadas (cf. Lei alem de 19 de junho de 1901, 10, quanto a credores do autor, no dos cessionrios). No sistema jurdico brasileiro, tanto credores do autor quanto credores dos cessionrios podem penhorar. Para outros sistemas jurdicos, J. SFETEA (La Nature personuelie du Droit dauteur, 194 5.), H. CABRILLAC (La Protection de ia Personnalit de lEcrivain et de lArtist, 63 5.), MIHAELIDES-NOUAROS (Le Droit moral de lauteur, 130 5.). A penhorabilidade foi defendida na Frana por A. RENOUARD (Trait des Droits dauteur dans la littrature, les sciences et les beaux-arts, II, 204 5.), E. GARSONNET e C. CZAE-BRU (Trait thorique et pratique de Procdure civile et commerciale, IV, 3.~ ed., 238), G. BaY (La Proprit industrielie, littraire et artistique, 3Y~ ed., 639) e outros. O que preciso que se possa interpretar, na falta de declarao explcita, que o autor queria a publicao da obra. No h, a respeito, presuno legal, posto que haja a presuno facti, de que o autor, que costumava ou costuma publicar todas as obras, queira a publicao da obra ultimada. O modo de explorao pelos adquirentes em hasta pblica tem de ser aquele pelo qual costumava o autor explorar, ou permitir a explorao, ou em que, pelas circunstncias, seria de supor-se que permitiria. Os direitos, que o autor teria, se houvesse transferido o direito autoral de explorao, conservam-se inclumes execuo forada. 2)INALIENABILIDADE E I1VIPENHORAmLIDADE. (a) Os bens inalienveis no podem ser penhorados, porque toda penhora implica tomada de eficcia do poder de dispor (abusus), e o devedor, dono desses bens, no o tem. Tem de resultar de lei; isto , nos casos em que admitida a inalienabilidade, uma vez que a inalienabilidade, ou ex lege, ou surge quando a lei confere esse efeito de imunizao centrpeta (contra o dono) e centrfuga (a despeito do dono) a declaraes de vontade, nos negcios jurdicos. As clusulas de inalienabilidade somente valem quando a lei excepcionalmente as permite. Tanto a inalienabilidade ope legis quanto a inalienabilidade oriunda de declarao unilateral ou plurilateral de vontade so limites ou restries do poder de dispor. Incidem nos bens e objetivamente os atingem. Foi FERDINANI REGELSBERGER (Pandelcten, 604) quem melhor as distinguiu do modus ou encargo. A fortiori, no se confundem com as condies (ao art. 630 do Cdigo Civil de 1916 escapou a palavra condies, porm sem conseqUncias). Errado, P. ROQUEBERT (De la Clause dinalinabilit, 2). As clusulas nem suspendem, nem resolvem, nem h, nelas, qualquer incerteza objetiva. Sobre o assunto, nosso Tratado dos Testamentos, III, 136-144, 348-368; IV, 84 s. Os bens inalienveis so impenhorveis porque a penhora seria incio de alienao. Quem no tem o poder de dispor, absolutamente (limitao absoluta de poder), no tem o de dispor eficazmente. Os bens impenhorveis, ainda quando deles possa dispor o dono, so os bens de que se retirou ao Estado o poder de execuo forada, isto , o poder de constringir a eficcia do poder de disposio, se o h. A inalienabilizao relativa pode ter deixado no proibido o ser forado o dono do bem a alien-lo (bens inalienveis, porm no impenhorveis). Alguns bens impenhorveis podem ser alienveis. Os bens pblicos de uso comum so inalienveis por lei e somente na forma da lei perdem a inalienabilidade. Porm, ainda que a percam, no se tornam expropriveis forosamente, nem penhorveis. Os bens pblicos que fazem parte do patrimonio, por bem dizer individual, do Estado so inalienveis e impenhorveis. So tambm inalienveis e impenhorveis os bens de Estados estrangeiros destinados s embaixadas e legaes estrangeiras, ou outros servios prprios. As restries de poder de dispor fazem inalienveis e impenhorveis os bens, porm no em relao a impostos e taxas (assim, inaceitvel, em sua generalidade, o enunciado da 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 4 de agosto de 1944, D. da J. de 7 de novembro, 5171; certo, o da 1.a Turma, a 8 de julho de 1943, A. J., 68, 154). A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de outubro de 1944 (D. da J. de 17 de fevereiro de 1945), admitiu que a impenhorabilidade dos bens inalienveis pblicos pode ser julgada de plano, a qualquer tempo; porm esse no o nico caso do art. 649. Toda inalienabilidade que a lei permite ou impe

declarvel de ofcio. Se o patrimnio da autarquia pertence Unio (Tribunal Federal de Recursos, 29 de dezembro de 1950, R. de D. A., 28, 207), ao Estado-membro ou ao Municpio, impenhorvel. A clusula de inalienabilidade, de origem testamentria, somente recai em quotas ou bens de herdeiros ou legatrios. No pode atingir a herana toda, porque deixaria sem executabilidade os crditos contra o decujo e as despesas do processo de inventrio e partilha. Tem-se, antes, de apurar o ativo do decujo, para se atender clusula de inalienabilidade. A inalienabilidade somente das deixas testamentrias, ou das legitimas. (b)O art. 649 no se referiu aos bens impenhorveis, com receio de cair em tautologia. A impenhorabilidade limitao de poder, centrpeta; portanto, menos forte do que a inalienabilidade que se dirige ao dono e ao Estado. Tambm ela s existe ope legis, ou quando a lei permita a declarao de vontade a respeito. Nos negcios jurdicos gratuitos, a regra a liberdade; nos negcios entre vivos, onerosos, ou elemento da inalienabilidade ou fica adstrita a regras legais permissivas (e. g., Cdigo Civil de 1916, arts. 70-73). Nada tem contra os bons costumes, nem contra a ordem pblica (L. ACHARD, Des Clauses dinalinabilit, 145), salvo outro motivo que a faa tal. (c)A clusula de incomunicabilidade no importa a de impenhorabilidade. Nem, ainda, a de indivisibilidade. (d)Os cemitrios pblicos so impenhorveis, porm no o ius sepucri, quer se trate de direito de tumulao em sepulcro de famlia, quer em pedao de terra de destinao sepulcral individual. No direito cannico, o direito sepultura impenhorvel (DEL GIUDICE, Nozioni di Diritto canonico, 306). As igrejas e os edifcios destinados a cultos religiosos so penhorveis. Outrossim, os instrumenta ecclesiae. 3)PROvIsEs DE ALIMENTOS E COMBUSTvEIs. A imunidade executiva do art. 649, II, foi o mximo a que chegou a caridade do Estado individualista. Em torno dessa esmola, os caridosos e os Lons Duguits do Estado pluralista e do Estado fraternal teceram as suas louvaminhas e esperanas. Um ms de alimentos... Em todo caso, h o art. 649, IV, que se subentenderia, ainda que no estivesse escrito. Os clrigos foram os primeiros a gozar dessa imunizao especial, estrita, dos alimentos penhora. O direito a alimentos, que no foram pagos pela pessoa ou empresa que os devia pagar, somente pode ser penhorado se a divida aos que algo prestaram pelo alimentando, ou que forneceram alimentos, se o direito a alimentos que correspondem ao perodo (e. g., semana, ms, ou trimestre) em que nascera o crdito da pessoa que, por exemplo, pagou a dvida do alimentando, ou vendeu, sem a contraprestao , gneros alimentcios. A conta da carne, ou do leite, ou das frutas, conforme as datas, pode levar penhora dos alimentos. 4)ANEL NUPCIAL E RETRATOs DE FAMILIA. O anel nupcial e os retratos de famlia, por mais valiosos ou menos valiosos que sejam, so impenhorveis, compreendendo-se os caixilhos de preo ainda alto, salvo se esses foram postos, feitos de metais e pedras preciosas, em fraude execuo. Porque, ento, so despegveis, pela desproporo do valor que impede a unidade do objeto. assente que aos anis nupciais se equiparam os de noivado. 5)VENCIMENTOS, SOLDOS E OUTRAS RETRIBUIES. Antes da Lei de 21 de outubro de 1763, 13, a doutrina no salvava da penhora os soldos vencidos dos militares (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 154 e 161), e O Decreto de 11 de outubro de 1740 (veja FELIcAI~o DA CUNHA FRANA, Additiones aureae que llustrationes, 205) permitiu a penhora na tera parte dos soldos. A Lei de 1763 isentou todos os bens necessrios ao servio dos oficiais e soldados, e os soldos. Entendeu-se que os funcionrios pblicos estavam includos. As soldadas da gente do mar e os salrios dos guarda-livros, feitores, caixeiros e operrios em servio pblico foram assunto de trs Alvars, o de 16 maro de 1775 e os de 27 de abril de 1780 e 24 de julho de 1800. No Cdigo de 1939, o art. 942, VII, conglomerou as regras. jurdicas que vinham, de sculos, sendo estabelecidas, sem que o texto haja alcanado a generalidade e a simplicidade que fora de esperar-se. O Decreto-lei n. 3.070, de 20 de fevereiro de 1941, que disps sobre o pessoal a servio dos Estados-membros, dos Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios federais, derrogou, no tocante a esse pessoal, a parte final do inciso VII (verbis devidos mulher ou aos filhos), pois, no art. 49 estatuiu: O vencimento, a remunerao, o salrio e os proventos da inatividade no podero ser objeto de arresto, seqUestro ou penhora, salvo quando se tratar de: prestao de alimentos na forma de lei civil. So tambm impenhorveis: o direito do trabalhador,. qualquer que seja, a reclamar do empregador ou de terceiro, que recebeu o servio, a gratificao, qualquer que seja (de Natal, de gorjeta, de comisso prometida); o que o trabalhador recebe, por ter sido despedido, ou o que continua de receber, por se ter terminado o trabalho antes do prazo; as indenizaes ao trabalhador. Considera-se profisso principal a que ocupa a maior parte do tempo da atividade da pessoa, mas essa protegida quanto a duas ou mais, pois a lei no distingue.

Nas profisses, em que h aprendizes, o que indispensvel a esses tambm impenhorvel, quer por dvida do mestre, quer por dvida dos aprendizes, se pertence a esses. As percentagens que o empregado aufere dos lucros da empresa no so salrios no sentido do art. 649, IV (3.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de dezembro de 1949; Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelao de So Paulo, 11 de fevereiro de 1944, R. dos T., 200, 661). A impenhorabilidade do salrio no obsta a que haja adiantamento de salrio e se desconte (Tribunal Superior do Trabalho, 28 de abril de 1952, D. da J. de 6 de setembro de 1952). 6)EQUIPAMENTOS DE MILITARES. O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 649, V, faz impenhorveis os equipamentos dos militares. Entende-se por equipamento o que indispensvel para que ele v ao servio e o preste, e no s fardas e-armas. As armas que no so do servio so penhorveis. 7)LIVROS, MQUINAS, UTENSLIOS E INSTRUMENTOS. A insero do art. 649, VI, tem origem insigne: a doutrina,. quanto aos livros dos estudantes, professores, advogados e magistrados (MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 331: .... . in libris scholarium, et advocatorum in quibus executio non fit, nisi alia bona no habeant; . . . respectu libero-rum et vestium Magistratuum inferiorum...; . . . in mula Medici... libris Medicinae... , o que j representava evoluo, comparando-se a MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II, 168 s., e a SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 162, que teve de assimilar os livros s armas dos militares). A generalizao a que chegou o art. 942, IX, do Cdigo de 1939, hoje art. 649, VI, do Cdigo de 1973, no sentido da lei de crescente simetria social, que temos estudado em nossas obras. O critrio a profisso, tudo quanto sej a necessrio a ela. O suprfluo faz penhorvel o bem, porque falta o pressuposto da necessariedade ou da. utilidade. A impenhorabilidade do art. 649, VI, diz respeito, tambm, a execuo de dividas fiscais (Supremo Tribunal Federal, 18 de janeiro de 1943, R. F., 95, 577). A 1.a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 19 de novembro de 1951 (D. da J. de 30 de novembro de 1953), entendeu que a mquina indispensvel ao exerccio da profisso do executado, de alto custo, pode ser penhorada, se o devedor no possui bens. Mas a estaria violao do art. 649, VI. Nada permite essa descida ao exame da causa, para se atender, ou no, regra jurdica de impenhorabilidade objetiva. No cabe, sequer, apurar-se se, sem os livros, as mquinas, utenslios ou instrumentos, poderia ganhar a vida o executado (e. g., Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear, 10 de novembro de 1952, J. e D., VIII, 270). Tampouco se pode penhorar a coisa porque, com a divida, o executado a adquiriu (e. g., 8.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 24 de janeiro de 1950, D. da J. de 16 de agosto de 1950). O automvel no necessrio atividade do mecnico; aliter, do chofer de txi (cp. 6.R Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 12 de outubro de 1951, R. F., 143, 272: .... . o mais freqente o exerccio da profisso em carro alugado). Permite-se a penhora se h duplicata de livro, mquina, utenslio ou instrumento, e de um dos exemplares aufere renda, por locao, o executado (2.R Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 18 de setembro de 1950, R. F., 144, 354; 6.~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 3 de maro de 1950, R. dos T., 185, 716). Falta o pressuposto da necessariedade ou da utilidade. Oque se exige que o bem seja ligado atividade profissional do executado. E necessrio, ou til. Cf. Tribunal Regional do Trabalho, a 18 de setembro de 1963 (D. da J., 26 de setembro): O beneficium competentiae, a que alude, proibe apenas a penhora dos bens necessrios e teis ao exerccio da profisso, e da a proibio de penhora, que recaia sobre os objetos referidos. Mas isso, evidncia, s tem sentido em se tratando de devedor pessoa fsica, o que no a hiptese dos autos. A mquina de escrever necessria atividade do dactilgrafo que vive a expensas do seu trabalho. No no , evidentemente, a uma indstria, ou melhor, atividade profissional de executanda. O critrio a profisso, ensina PONTES DE MIRANDA (Comentrios, XIII, 2.~ ed., 290), isto , tudo quanto necessrio ou til a ela (Desembargador PIRES CnAVES). A respeito do art. 649, VI, a jurisprudncia tem tido deslizes, e. g., achar que a mquina de escrever no indispensvel ao advogado, nem o cofre (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 12 de julho de 1944, J, 25, 597), como se no fosse mal aparelhado o escritrio em que qualquer deles falte e o padro o exija; o automvel do mdico e de pessoas que tenham de exercer a profisso locomovendo-se (Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelao de So Paulo, 20 de fevereiro de 1942, acrdo que contm contradio automveis no podem ser considerados instrumentos indispensveis ao exerccio da profisso, embora necessrios para esse exerccio , ora a lei se satisfaria com serem apenas teis): Riscando das execues fiscais a regra jurdica, o Juzo da 3~R Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, 22 de maro de 1943, D. da J. de 25; certa, a 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 7 de outubro de 1943, E. F., 97, 154.

8)PENSES, TENAS E MONTEPIOS. A impenhorabilidade a que se refere o art. 649, VIII, vem-nos de antes mesmo das Ordenaes Filipinas, Livro IV, Titulo 55, quanto s rendas de origem estatal (verbis no valer o tal apenhamento, porque queremos que no possam ser alheadas nem apenhadas, sem nosso especial mandado). No mais, proveio do Alvar de 2 de dezembro de 1623 e da Lei de 24 de julho~ de 1773. Os alimentos, que se recebem por obrigao oriunda de parentesco, ou de lao conjugal, so impenhorveis, ainda que o no diga o art. 649. A lio vem, na doutrina portuguesa, para l de MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 102: executio non fiet in alimentis), com a exceo dos alimentos pretritos (Practica Lusitana, II, 170: executio vel sequestratio non fiat in alimentis futuris. Bene tamen fiet in alimentis praeteritis, J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, 8; nosso Tratado de Direito de Famlia, 1.a ed., 371; ~ ed., III, 218; Tratado de Direito Privado, Tomo IX, 1.007, 7). Havendo ao pendente, consideram-se futuros os alimentos contados desde o dia da citao. Quanto aos alimentos pretritos, podem ser penhorados pelos que algo prestaram pelo alimentando, ou que forneceram gneros alimentcios (lato sensu). Se no se justifica que se penhorem alimentos futuros, tambm no se justifica a impenhorabilidade dos alimentos pretritos em relao a quem prestou em vez do alimentante, ou a quem forneceu gneros alimentcios. A pretenso oriunda de negcio jurdico declarativo, concernente a pretenso de direito de famlia, impenhorvel como a pretenso declarada. 9)MATERIAIS DESTINADOS A OBRAS EM ANDAMENTO. O art. 649, VIII, no permite que os materiais destinados a obras sejam penhorados separadamente ou no todo. O alcance da regra jurdica evitar que eles caibam no art. 655, VIII, se a obra mesma foi objeto de penhora. O que importa verificar-se se h destinao a parte integrante, ou se h a espcie de material separado, provisoriamente, do prdio ou apartamento, no mais necessrio. O pressuposto para a impenhorabilidade consiste em se tratar de material necessrio para a obra em andamento. Se o pedido de penhora da prpria obra, cabe o deferimento,,porque se trata de penhora global, dentro de cujo objeto esto os materiais. Surge o problema da ligao entre a obra e o terreno, se se trata de construo de edifcio. Se a obra est sendo feita por empresa que apenas presta servio e os materiais so fornecidos pelo titular do contrato com a construtora, tais materiais no podem ser penhorados por algum credor do contraente, mesmo o fornecedor dos materiais, ou de algum material. Isso no afasta a penhora da prpria obra. Se os materiais so fornecidos pela empresa construtora, nenhum credor do outro contraente pode ir contra os materiais da construo, nem mesmo o credor da empresa construtora, que adquiriu os materiais. O que podem fazer os credores da construtora pedir a penhora de outros bens da construtora, ou da prpria obra. Dai a grande relevncia em se distinguir da dao de servios a empreitada. 10)SEGURO DE VIDA. Se o executado o beneficirio, a soma que poder receber ainda no est em seu patrimnio, nem da pessoa estipulante, e a lei faz imune penhora o direito expectativo soma, quer esteja com o estipulante, quer com o beneficirio (isso depende de poder, ou no, o estipulante revogar, isto , dizer qual o beneficirio). No se conceba que ao beneficirio falta o direito soma, eventual-mente, se o estipulante no pode revogar. Tem-no. O art. 649, IX, aproveita-lhe; como aproveitaria ao estipulante, se ele pudesse revogar. Depois de devida a soma, entra diretamente no patrimnio do beneficirio, ainda que herdeiro do estipulante, porque de modo nenhum herana desse. O seguro de vida, no sentido do texto, no responde pela dvida do esplio, porque estranho ao esplio. Quando o executado o estipulante, tambm no est com ele a soma, est o direito expectativo soma, se ele pode revogar a indicao do beneficirio. O art. 649, IX, faz impenhorvel esse direito. Depois de devida a soma, parte do patrimnio do segurado, insere-se na sua esfera jurdica, no mais o seguro;e somente estaria imune penhora se fosse separada do resto, em virtude da clusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade (distino qualitativa do patrimnio). Ento,ocaso pertenceria regra jurdica do art. 649, 1, ou regra tautolgica No so suscetveis de penhora os bens impenhorveis. O art. 649, IX, tem, pois, o alcance de imunizar o direito expectativo, com quem quer que ele se ache. No s o valor j recebido escapa ao art. 649, IX; o que a empresa ou rgo estatal de seguro j deve e, pois, h a pretenso e a ao, pode ser penhorado. Na data em que se h de pagar o seguro, pois que j ocorreu o que fez devido o que se prometera sob condio ou a termo. J o direito a receber est no patrimnio do beneficirio. O direito expectativo securitrio que no penhorvel. 11)ELIMINAES OCORRIDAS. O Cdigo de 1973 deixou de mencionar como absolutamente impenhorveis alguns bens, que constavam do Cdigo de 1939, razo para examinarmos duas espcies. Uma delas a que se referia do art. 942, XV, do Cdigo de 1939: O indispensvel para a cama e vesturio do executado ou de sua famlia, bem como os utenslios de cozinha. A regra jurdica era velha, e as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 23, j a supunham. Cama o mobilirio de dormida, h a roupa de cama, indispensvel, e os objetos de uso da noite, onde no h instalaes. As vestes do executado e as de

sua famlia so tudo que ele e sua famlia usam sobre o corpo. Utenslios de cozinha so todos aqueles com que se preparam os alimentos seus e da sua famlia. Tambm as latas de lixo e os instrumentos de cortar e limpar. Famlia tem, a, senso amplo. Na expresso indispensvel para a cama inclua-se a prpria cama (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 21 de outubro de 1940, R. F., 86, 612). Os armrios indispensveis e os cabides estavam includos. De qualquer maneira horripilante que se penhore a cama e a roupa de cama de um devedor e utenslios de cozinha indispensveis sua alimentao (cf. art. 649, II). Outra espcie. A regra jurdica do art. 942, IV, decompunha-se em trs: a) era impenhorvel uma vaca de leite;b)eram impenhorveis os animais domsticos necessrios alimentao do devedor e famlia, escolha dele; c) eram impenhorveis os animais domsticos necessrios s atividades do devedor, escolha dele. Ao juiz cabia fixar o nmero de animais, nos casos b) e c), atendendo s circunstncias; mas essas circunstncias no podiam ser inspiradas por diferenas de classe social, fazendo impenhorveis os animais de luxo e recreio. As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 74, 6, a propsito dos vestidos, ditou regras para todos; e a do Livro III, Titulo 86, 23, ainda conservava o conforme a qualidade de suas pessoas, quanto a cavalos, vestidos, etc. ~,Que havemos de entender, hoje em dia, com a omisso do Cdigo de 1973? Quanto a a), se a vaca de leite uma das fontes para a proviso de alimentos necessrios ao devedor, ou sua famlia, indiscutvel que se h de invocar o art. 649, II. Quanto a b), d-se o mesmo. Quanto a c), o art. 649, VI, porque pode ser o animal instrumento indispensvel ou um dos instrumentos indispensveis ao exerccio da profisso do devedor. 12)CLUSULAS DE IMPENHORABILIDADE DE FRUTOS E DE RENDIMENTOS. Os frutos e rendimentos no podem ser clausulados de inalienabilidade, mas podem ser tidos por impenhorveis, por expressa clusula do testamento, ou do negcio jurdico gratuito entre vivos (Supremo Tribunal Federal, 3 de novembro de 1950, R. de D. 1., 10, 69, e A. J., 97, 23; 2.R Turma, 27 de janeiro de 1950, O. D., 70, 232, A. J., 94, 391, R. E. 143, 183; 1.a Turma, 27 de abril de 1950, A. J. 95, 410; Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, 13 de dezembro de 1946). Quando, no art. 650, 1, o Cdigo de Processo Civil diz que podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, ou de mulheres vivas ou solteiras, apenas se referiu aos frutos e rendimentos dos bens a respeito dos quais h a clusula de inalienabilidade, portanto, a de impenhorabilidade, ou se a lei os reputou inalienveis e, pois, impenhorveis. No aos frutos e rendimentos impenhorveis. A clusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, provinda de negcio jurdico a causa de morte, ou entre vivos, no ofende os credores (2.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de janeiro de 1950, R. F., 140, 149, A. J., 94, 223, e O D., 68, 312), se os bens so, no momento, adquiridos a ttulo gratuito. Supe-se que no se prejudiquem os credores da herana, ou os credores do outorgante em vida. preciso que a impenhorabilidade resulte de clusula com eficcia erga omnes (e. g., registrada no Registro de Imveis, ou no Registro de Ttulos e Documentos, para os mveis, cf. 1.a Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 19 de setembro de 1951, R. dos T., 194, 978). insustentvel a deciso da 3a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, que, a 12 de outubro de 1950 (R. dos T., 189, 676), aplicou o art. 650, 1, aos frutos e rendimentos clausulados de impenhorabilidade. 13)PATENTES DE CRIAES INDUSTRIAIS E SINAIS DISTINTIVOS. So penhorveis e executveis o direito formativo gerador (= direito patente) se j exercido (= se j feito o depsito), a patente e a licena que no seja pessoal. Diga-se o mesmo quanto arrecadabilidade em concurso. No h execuo do direito formativo gerador se ainda no se exerceu. Tem-se como exerccio pelo testador o fato de ter deixado a algum, executando, tal direito. O executante pode pedir ao juiz que permita o depsito do pedido em nome da massa, ou do juzo mesmo (JoNAs-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, nota III, 3, ao 857; WILHELM KscH, Handbuch zum Patentrecht, 56; KRAUSSE-KATLUHN-LINDENMAIER, Kommentar zum Patentrecht, 9, nota 48; KLAUER-MHRING, Kommentar zum Patentrecht, 229). Quem alienou o direito formativo gerador o exps, moto prprio, execuo forada (E. PIETZKER, Das Patentgesetz, 6, nota 40). J desligou da personalidade a inveno, no tocante entrada, no mundo jurdico, como objeto de direito patrimonial, quem, antes de pedir a patente, alienou tal direito, se o no fez em segredo e com a clusula de ser s ao executando a alienao (ento, o bem incorpreo seria impenhorvel por efeito de clausulao). Veja Tratato de Direito Privado, Tomos XVI, 1.854, 4, 1.896, 1.948, 1.950, 1.979, 2, 1.993, 3, e XVII, 2.008, 3, 4, 2.025, 6, e 2.032. Surge ainda a questo da penhorabilidade durante o tempo de garantia de prioridade. Aqui, se no houve outro motivo para se tornar penhorvel a inveno, o pedido no basta para estabelecer a penhorabilidade,

nem a incluso na massa concursal (ERNST JAEGER, Kommentar zur Konlcursordnung, nota 2 ao 1; JoNAS-PoHLE, Kommentar zur Zivilprozessordnung, noLa II, 3 ao 857). Art. 650. Podem ser penhorados, falta de outros bens) ~): 1 os frutos e os rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados a alimentos de incapazes, bem como de mulher viva, solteira, desquitada, ou de pessoas idosas 2); II as imagens e os objetos do culto religioso 5), sendo de grande valor 3)~ 1)PENHORABILIDADE, A FALTA DE OUTROS BENS. A impenhorabilidade dos bens, de que fala o art. 650, apenas se e enquanto h outros bens que bastem. Mais ordem, graduao, de penhora do que impenhorabilidade. Conserva-se,a tcnica legislativa, como impenhorabilidade, por ser difcil mencionaremse os bens entre a ltima classe de bens subordinados graduao (art. 655, X) e esses. A impenhorabilidade relativa do art. 650, 1, supe que os frutos e rendimentos sejam penhorveis (certa, a 2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 4 de maio e a 14 de setembro de 1943, R. dos T., 148, 207 e 227; errada, a j~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 24 e a 27 de maio de 1943, R. dos T., 161, 286; R. F., 97, 100, mas certa, a 2.~ Turma, a 28 de junho de 1945, D., 34, 213, e a 1.0 de julho de 1948; Supremo Tribunal Federal, 3 de novembro de 1950, A. J., 97, 233; 2.~ Turma, 27 de janeiro de 1950, 94, 223; certas, a 1.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 13 de maro e a 8 de maio de 1944, R. dos T., 152. 605, e 192, e a 2.~ Cmara Civil, a 5 de setembro de 1944, 153, 623, mas errado o 1.0 Grupo de Cmaras Civis, a 28 de novembro de 1944, 158, 191). Quanto aos fundos lquidos do devedor, que lhe cabem em sociedade comercial, eram eles todos, no Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 943, II, relativamente impenhorveis. O Cdigo de 1973 riscou-o, acertadamente, e era o que sugeramos. Quanto exigncia de s serem, antes e agora, penhorveis, se j se sabe que h o fundo atinente ao executado, tem-se de acolher, porque seria penhorar-se o que ainda no se sabe de quem ; mas isso no afasta que se penhore o direito do executado na sociedade, qualquer que seja. Se h insolvncia da sociedade, ainda no se sabe o que vai ficar ao scio, que foi individualmente executado. 2)FRUTOS E RENDAS DOS BENS INALIENVEIS. A impenhorabilidade relativa dos frutos e das rendas dos bens inalienveis foi-se estabelecendo no direito luso-brasileiro, at que se fez regra de lei. A elaborao foi lenta, como se pode ver em ALVARO VALASCO (Consultationum, 1, 138), em MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 99) e nos comentadores das Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 93, 1. O art. 650, 1, na esteira do direito anterior, cria caso de impenhorabilidade propriamente dita, ressalvando os frutos e rendimentos destinados alimentao de incapazes, ou de mulheres vivas, ou solteiras, ou desquitadas, ou de pessoas idosas, inovao de 1939, digna de aplausos. Se os frutos e rendimentos foram gravados de inailenabilidade (podendo ser, segundo a lei material), ento so impenhorveis propriamente ditos, e no se lhes aplica o art. 650, 1. Se os frutos e rendimentos podem ser gravados questo de direito material; se podiam, cabem eles no art. 650, 1. O testador pode inserir no testamento a clusula de impenhorabilidade dos frutos e rendimentos, o que plus em relao clusula de impenhorabilidade ou de inalienabilidade dos bens deixados. Assim, quando a lei processual estabelece que podem ser penhorados, falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienveis, salvo se destinados a alimento de incapazes, ou de mulheres vivas ou solteiras ou desquitadas, ou de pessoas idosas, tem-se de entender que se supe no haver clusula de impenhorabilidade que atinja os frutos e rendimentos. 3)IMAGENS E OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO, SENDO DE GRANDE VALOR. Somente se permite a penhora de imagens e objetos de culto religioso, de grande valor, se faltam outros bens para que se complete a soluo da dvida. Quanto ao valor, depende do que que a imagem ou o objeto de culto religioso vale em relao ao patrimnio do devedor. Imagens e objetos de culto religioso, de pequenssimo valor, no so, segundo os costumes, bens penhorveis: seria tirar-se o que mais vale, para o devedor, moral ou religiosamente, do que economicamente para o credor.

4)BENS HIPOTECADOS, EMPENHADOS OU ANTICRTICOS. Os bens hipotecados, os empenhados e os anticrticos no so impenhorveis. O direito real de garantia no confere a inalienabilizao, ainda que temporria; apenas faz ineficaz, quanto garantia, qualquer alienao. Ora, a penhora tambm se passa no plano da ineficcia dos negcios jurdicos posteriores, e a penhora por outrem possvel: tal a penhora depois da hipoteca, ou da anticrese. O credor hipotecrio pignoratcio e o anticrtico tm, somente, de ser judicialmente intimados (Cdigo Civil, art. 826; 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Paran, 28 de dezembro de 1943, Paran, J., 39, 135). Adiante, Cdigo de Processo Civil, art. 698. Idem, quanto enfiteuse. Advirta-se que estamos falando de bens hipotecados, empenhados ou anticrticos, e no do direito real de hipoteca, de penhor, ou de anticrese. O credor com crdito hipotecrio, por exemplo, que devedor, pode sofrer a penhora no seu crdito com a garantia hipotecria. Para a ordem da nomeao de bens pelo devedor, tem ele de obedecer ao art. 655. Pode ser que o ttulo caiba na classe do art. 655, IV (com cotao em bolsa), ou no art. 655, X (direitos e aes), ou mesmo no art. 655, III (ttulos da divida pblica da Unio ou dos Estados-membros). 5)OBJETOS DE CULTO RELIGIOSO. contra os bons costumes porem-se em praa ou leilo objetos de cultos religiosos, catlicos ou no, devendo, no caso de execuo deles, recorrer-se ao procedimento do art. 670, que acorde com o Alvar de 22 de fevereiro de 1799. A opinio que expendemos na 1.a ed. dos Comentrios ao Cdigo de 1939 logrou pleno acolhimento. Art. 651. Antes de arrematados ou adjudiados os bens, pode o devedor, a todo tempo,remir a execuo 1) 2) 3), pagando ou consignando a importncia da dvida, mais juros, custas e honorrios advocatcios 4)~ 1)PREcISEs CONCEPTUAIS. O art. 651 refere-se, no remio dos bens em execuo (arts. 787-790), mas remio da execuo. Nem aquela nem essa se relaciona com a remisso de dvida, assunto de direito material (Cdigo Civil de 1916, arts. 1.053-1.055). O art. 651 refere-se a um dos casos de extino da ao executiva: o de soluo da dvida. A pretenso execuo exaure-se com a pretenso condenao, que lhe anterior. A sentena condenatria cadaveriza-se: os seus termos continuam os mesmos; mas falta-lhes vida, realidade, que os encha. O mandado executivo perdeu a carga, que tinha, porque se lhe cortou, antes, o fio. E o fio ia ligar-se pretenso de direito pr-processual. legitimado remio da execuo, como remio de bens em execuo, o cessionrio dos direitos hereditrios sobre os bens penhorados; (cD. 4Y Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 30 de novembro de 1944, R. dos T., 154, 247). No direito material h regra jurdica segundo a qual qualquer interessado pode pagar a divida, usando, se o credor se ope, de qualquer meio conducente exonerao do devedor (Cdigo Civil de 1916, art. 930). Alis, qualquer terceiro, no interessado, pode faz-lo, se em nome e por conta do devedor (art. 930, pargrafo nico). O terceiro no interessado (juridicamente, entende-se, porque a o interesse pode ser moral, intelectual ou de outro fundamento), que paga em seu prprio nome, tem direito a reembolsar-se do que paga, sem se sub-rogar nos direitos do credor (art. 931). possvel, at, que solva a divida e, mais tarde, seja julgada, nos embargos do devedor, inexistente tal dvida, e ento nenhum reembolso h. Pode advir consignao em pagamento, se o credor se recusa soluo da dvida (art. 973, 1). Com esses pagamentos h remisso da dvida ou das dividas, o que extingue o processo de execuo (art. 794, 1), e no remio: remite-se, no se redime. Na espcie do art. 651, sim: o devedor, que remiu a execuo no s remitiu a divida. Pagando ou consignando a importncia da dvida, mais os juros, as custas e os honorrios advocatcios, no s houve remisso da divida, houve a remio da execuo. Quem pode remitir, chegar remisso da divida, pode remir a execuo. Quanto remio deibem penhorado, ou de bens penhorados, ou arrecadados, no processo de insolvncia, somente podem usar de tal direito o cnjuge, o descendente ou o ascendente do devedor; o legitimado ativo excepcional suscita a remio do bem ou dos bens penhorados, ou arrecadados no processo de insolvncia, com o depsito do preo por que foi alienado ou foram alienados os bens (art. 787). 2)SATISFAO E LIBERAAO. Remio da execuo cessao da ao de execuo da sentena pelo pagamento, pela soluo da dvida e conseqente liberao do devedor. Em todo caso, se execuo corresponde a prestao, que in obligatione, porm no in solutione, h casos de liberao sem ser pela entrega do valor do dbito. As vezes, o credor no poderia exigir a prestao, e poderia executar a parte da

sentena concernente execuo (casos de facultas alternativa), e a a prpria impossibilidade de entregar a prestao principal extingue a prestao correspondente pretenso a executar. Outras vezes, a prestao em mos de terceiro, que no o exeqente . Ou fornecida por outra pessoa que o executado. O art. 651 , pois, simples aplicao de regra jurdica mais geral. 3) CEssAo. A remio da execuo ou remio global pe termo relao jurdica processual; na remio dos bens alienandos ou remio de bens em execuo (arts. 787-CITAO DO DEVEDOR E NOMEAO DE BEIIS (ARTS. 652-658)-790), a relao jurdica processual subsiste, e a execuo continua, semelhana da substituio objetiva (sub-rogao) do ad. 668. O juiz apenas julga, no caso do art. 651, a remio ante -subastal como requerimento de mandamento negativo e negativa constituio; e no pode apreciar se o requerente est, ou no, em condies de pagar ou consignar a importncia da dvida (1.~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 23 de agosto de 1943, R. dos T., 150, 169). Se h mais de uma verba de condenao e cumulao objetiva, a remio da execuo pode s se referir a um ou alguns crditos, uma vez que no h ligao necessria das execues. 4)JURos, CUSTAS E HONORRIOs ADvOCATCIOS. Note-se a diferena quanto ao art. 668. Aqui (art. 651), no se tem de indagar quem solve a dvida de custas e despesas, porque se pe termo ao processo executivo, e o devedor tem de consignar ou pagar. Ali (art. 668), s afinal que se pode saber a quem incumbe pag-las. SUBSEAO II

Da citao do devedor e da nomeao de bens 1) 2) 3) 1)RArIO LEGIS DO INSTITUTO DA NOMEAO DE BENS PENHORA. A nomeao de bens penhora, instituto criado a posteriori, e eliminvel, no direito processual, presta relevante servio comodidade do executado. De lege ferenda, tudo aconselhava e aconselha a que seja mantido. Contm declarao unilateral de vontade, dependente de recepo, e comunicaes de conhecimento, segundo ser dito sob o art. 652. Feita e recebida a nomeao, no pode mais ser retratada, nem serem nomeados outros bens, princpio que est de acordo com a natureza da declarao unilateral de vontade, que a nomeao, e foi revelado, no direito portugus, por ANTNIO DA GAMA (Decisiones, d. 40, n. 5). A nomeao dirigese ao juiz, que a recebe, e no ao executante, que pode ignor-la. A impugnao do exeqente comunicao de conhecimento e comunicao de vontade, dirigida ao juiz, para destruir a parte de comunicao de conhecimento em que se apia a nomeao. Pode haver acordo postenor, atendido pelo juiz, quanto substituio dos bens nomeados. 2)NATUREZA DA NOMEAAO DE BENS PENHORA. A nomeao de bens penhora, pelo devedor, foi, nas Ordenaes Afonsinas (Livro 1, Ttulo 93, 1), atendimento citao, assinado termo certo ao condenado, a que venha ele dizer se tem bens mveis, e mostr-los. Foi simples mostra. Se o ru no os mostrava, procedia-se penhora. Posteriormente, cogitou-se da mostra pelo credor. A nomeao dos bens, pelo devedor (julgado do sculo XVII, em MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, 1, 208), ou pelo credor, ainda no produz qualquer constnio nos bens; e necessria apreenso, dizia o aresto; e com toda a razo. 3)PARTE INDIVISA OU PARTE DIVISA. Conforme se disse nota 1), h a nomeao de bem ou de bens, ou a) o prprio requerente, nomeante, divide o bem, como lhe dado fazer por ser o dono, e mostra que a parte divisa apontada, que, em verdade, com registro, ser bem distinta, basta execuo, ou b) o requerente no o divide e apresenta como suficente para o pagamento da execuo a quota (pars indivisa). Se o bem pertence a terceiro, que o deu penhora, ou tinha de sofrer a penhora, a ele, e no ao executado, toca a legitimao ao requerimento. Art. 652. O devedor ser citado 4) para, no prazo de vinte e quatro (24) horas9), pagar 1) 2) 11) ou nomear bens penhora3) 5)6) 10) 12) 13) 14) 1.0. O oficial de justia certificar, no mandado, a hora da citao 7)~ 2.0. Se no localizar o devedor, o oficial certificar cumpridamente as diligncias realizadas para encontr-lo 8)~

1)PRECEITO DE SOLVENDO. O devedor patrimonialmente responsvel pelo adimplemento das suas obrigaes. Salvo limitaes que as leis estabelecem, todos os seus bens, presentes e futuros, ficam atingveis pela execuo (cf. art. 591). Na ao executiva, se de determinada quantia (art. 646: quantia certa), uma vez que a ao executiva, e no condenatria (portanto, h ttulo executivo, judicial ou extrajudicial), comea-se pela citao para, no prazo de vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora (art. 652). Se o devedor no paga, nem nomeia bens penhora (art. 659), respeitadas as regras jurdicas, ento se tem de efetivar a penhora, sem que se precise da nomeao pelo devedor. Extinguiu-se o direito nomeao. 2)Criao , COM A INTIMAAO PARA PAGAR. Extinguiu--se, e em boa hora, a exigncia do pagamento imediato (Reg. n. 737, arts. 310 e 510). MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Direito Enfitutico, II, 1.269 e 1.270, pgs. 269 5.) classificava a citao para pagamento imediato como fato desptico, erro que se devia desterrar. Alis, o erro denunciava confuso entre a mora (direito material) e a executividade (direito pr-processual). Ainda no livro sobre Processo Executivo ( 86, 83), voltou ele carga, invocando a Lei de 22 de dezembro de 1761, Titulo III, 6.0, e o esprito da nossa legislao. Mas a praxe desptica se insinuou, e o jurista bradou em vo. Em 1936, volveu a atacar a distino AZEVEDO MACEDO, no 1.0 Congresso Nacional de Direito Judicirio, com mais felicidade que o prtico de Lobo, processualista sutil. SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus instrumentorum et sententiarum, III, 285) falava da pignora praestanda per spatium viginti quatuor horarum, de modo que, findo o tempo, se procedia executio coacta. Tal a praxe, dizia ele, e tal o estilo do Reino. Se assim no se fazia, nula seria a penhora. Se algo o exige, pode o juiz prorrogar o tempo (PEDRO BARBOSA, Comentarii ad Interpretationenz Tituli Pandectarum de Iudiciis, 48). MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado prtico e critico de todo o Direito Enfitutico, II, 268 5.) exprobrava tribunais e auditrios que principiavam com a penhora, sem precedente citao, citando-se s no ato da penhora o executado, e dizia tratar-se de erro que deve desterrar-se. A todas as penhoras havia de proceder citao do condenado, para em vinte e quatro horas pagar ou nomear penhores (270). Acrescentava: ...toda a execuo que se faz por qualquer Magistrado sem prvia citao do devedor um fato desptico, em que o Magistrado figura no como tal, mas como qualquer particular, a que pode resistirse, e tudo nulo. No Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, o art. 310 estatuia: O mandado executivo deve determinar que o reu pague in continenti, ou que se proceda penhora nos bens que ele oferecer ou lhe forem achados, tantos quantos bastem para pagamento da dvida e custas. No art. 510: Se o executado, dentro das vinte e quatro horas, no pagar, ou nao nomear bens penhora, ou fizer a nomeao contra as regras do art. 508, proceder-se- efetivamente penhora, passando-se mandado. Feita a penhora que se iniciava o prazo de dez dias para os embargos do devedor (art. 738). O prazo do art. 652 tem outra ratio legis. A ratio legis est em que seria atribuir-se aos juizes poder incontrolvel de executar, sem que a pessoa contra quem se expede o mandado de penhora, pudesse alegar incompetncia do juzo, inclusive ratione materiae, ou pela hierarquia, ou suspeio ou impedimento do juiz, ou falta de pressupostos para a executividade do ttulo (lato sensu). Seria absurdo, por exemplo, que os juizes incompetentes, ou suspeitos, ou impedidos, por despacho em ttulos falsos, ou sem eficcia contra o demandado (e. g., assinado por outrem, que tem o mesmo nome, ou assinado, em nome do demandante, sem que tivesse o subscritor poderes de presentao ou de representao), pudesse determinar a penhora sem ensejo para a alegao. O art. 652 do Cdigo de Processo Civil de 1973, como o art. 299 do Cdigo de 1939, provm da praxe reincola e da boa doutrina portuguesa, com a explicitude legal, posterior, do Reg. n. 737, de 25 de novembro de 1850, arts. 310 e 510. Ao art. 299 do Cdigo de 1939 correspondia o art. 918, que estabelecia o prazo das vinte e quatro horas, mesmo se se tratasse de sentena com execuo por quantia certa e o art. 992, em que, tratando-se de execuo por coisa certa, eu em espcie, se fixava o prazo de dez dias para o demandado fazer a entrega ou alegar defesa, e o art. 998, que, se a execuo era de obrigao de fazer ou de no fazer, ou se havia de observar o prazo que a prpria sentena determinou, ou, se tal no ocorreu, o juiz o determinava, atendendo s circunstncias; portanto, razoavelmente. A penhora ou o depsito somente de exigir-se para a oposio de embargos do devedor; no para a oposio das excees e das preliminares concernentes falta de eficcia executiva do ttulo extrajudicial ou da sentena. No Cdigo de 1973, em se tratando de execuo de ttulos extrajudiciais de quantia certa, ou de sentena, a regra jurdica uma s~ a que consta do art. 652. As excees, em geral, tm de ser opostas antes de expirar o prazo dos dez dias, que so os dez dias para a oposio dos embargos do devedor. Sobre algumas excees, art. 742.

Como, nas aes executivas, h o prazo do art. 669, o incio da oponibilidade o momento da intimao perfazendo-se o prazo de dez dias. A regra jurdica do Cdigo de Processo Civil, art. 585, 1. concernente eficcia executiva dos ttulos cambirios e do cheque (e outros ttulos cambiariformes), apenas a tatere do que se diz no art. 585, II, relativo a credores por dvida de quantia determinada, provada por instrumento pblico, ou por escrito particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas. A referncia especial aos ttulos cambirios, duplicata e ao cheque (e a outros ttulos cambiariformes, como os do art. 585, VII), tinha de ser feita, porque a despeito de serem dvidas certas e lquidas as que resultam de letras de cmbio, notas promissrias, cheques e outros ttulos cambiariformes a eles no se exige o instrumento pblico, ou o instrumento particular, com a assinatura de quem se vincula e a subscrio de duas testemunhas. A certeza e a determinao so pressupostos indispensveis em quaisquer casos do art. 585, 1, II e VI. Se o demandado, antes da penhora, alega e prova que no a pessoa vinculada, contra a qual se poderia propor a ao executiva, tem de haver deciso do juiz antes de se expedir mandado de penhora. Se se trata de pessoa jurdica, ou houve presentao, o que s o rgo presentativo, conforme a lei e os estatutos, podia fazer, ou houve representao. com outorga de poderes pelo rgo competente, segundo a lei e os estatutos, e exerccio regular dos poderes outorgados. Uma vez que houve alegao que importa oposio de exceo pr-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espcie e o caso, para que no cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem no estava exposto ao executiva. Se o juiz j conhece o fato de ser falsa a assinatura de um dos diretores, no pode deferir pedido de execuo contra a empresa, que no foi presentada por um rgo : e. g., o rgo, para a atividade negocial especfica, tinha de ser de elemento dplice (dois diretores). Se um s diretor assinou, responsvel ele, mesmo se empregou carimbo, ou dizeres como em nome de A, ou diretor da empresa A. A espcie j se inseria nos arts. 147 e 149 do Cdigo Comercial e nos arts. 116, 1.0, e), e 119, pargrafo nico, do Decreto-lei n. 2.627, de 26 de setembro de 1940. A ao cambiria, em tais casos, somente pode ser exercida contra o diretor ou ex-diretor que assinou. Cumpre salientar-se que lcito a qualquer das partes arguir, por meio de exceo, a incompetncia, o impedimento ou a suspenso do juiz, em qualquer tempo ou grau de jurisdio (arts. 304 e 305). A exceo pode ser oposta antes de terminar o prazo para os embargos do devedor, ou nos embargos do devedor (art. 742) ou durante o procedimento da ao de embargos. O pagamento imediato preexclui a prpria citao. Veja Sistemtica do Livro II. O problema de tcnica legislativa que constitui a espinha dorsal do processo das aes executivas do art. 585 o do entrosamento dos dois processos, o de execuo e o de cognio. Problema intercalar entre o que se levanta a propsito das medidas preventivas e o que est base do processo da execuao da sentena. a) Ali, o processo cautelar concede a constrio, elemento comum s medidas de segurana, aos adiantamentos de execuo e s execues de sentenas, porm como resoluo prvia e eliminadora de perigo. b) Nos processos executivos de ttulos extrajudiciais, a constrio vai mais longe, porque se opera para execuo, isto , desde j, com a transferncia do poder de dispor ao Estado. c) Nos processos de execuo de sentena, a constrio para a execuo e sem a particularidade de ainda se ter de decidir sobre a matria de cognio.

A construo do praeceptum ou manctatum cum clausuia iustijicativa como processo em que, se o ru comparece, se transforma o preceito em simples citao, ignorava assim a justa posio temporal do exerccio das duas pretenses como o fato da cognio incompleta. Tinha o processo de ttulos executivos extrajudiciais como sem qualquer cognio , talvez fruto tardio da primitiva execuo de mo prpria, seguida da ao do ru, tal como se v nos povos antigos. No estado atual do problema, mxime no Cdigo de Processo Civil de 1973, a segunda fase com pieta a cognio, com ou sem o procedimento de cognio. A oponibilidade dos embargos do devedor mostra que se fazem valer, desde o incio, as duas pretenses, a pretenso execuo e a pretenso sentena. Por isso mesmo se cinde a cognio, que incompleta a principio, e se completa, sempre, com a sentena de condenao e confirmao do mandado executivo. A oposio de embargos do devedor no o ponto de partida do processo de cognio; o que abre esse processo, com a angularizao da relao jurdica processual, a citao. O procedimento apenas complementa o processo de cognio. como parte eventual dele. Cada um dos incisos do art. 585 menciona os presupostos processuais especiais do processo executivo de ttulos extra-judiciais, sem os quais a via judiciria seria a condenatria. Ainda a respeito de tal incio da lide,

valem o princpio lura novit curia e quaisquer outros princpios relativos aos poderes e aos deveres do juiz. Na prtica, esses pontos so de relevo. Se os processos dos ttulos executivos extrajudiciais so de cognio, ou se so de execuo, questo acadmica. A pretenso a executar comea de ser exercida antes, ao passo que o exerccio da pretenso a obter condenao, depois da qual devia ser exercida aquela, segue o seu curso, mais ou menos longo, conforme houve, ou no, embargos do devedor. A executividade prepondera, posto que a oposio de embargos do devedor, em vez da condio de inrcia para a soluo da dvida, que estava no mandado, ponha a condio de confirmao desse. O elemento de cognio inextirpvel, mas o elemento de execuo pre pondera. De modo que o dilema cognio ou execuo inadmissvel. O que se pode indagar qual o que prepondera. Porque h execuo e cognio, ao de execuo e ao de condenao, uma vez que h dois exerccios de duas pretenses: a de condenao e a de execuo, a invertidos. O direito pr-processual que diz se o ttulo extrajudicial ttulo executivo ou se no . Os requisitos que o direito pessoal ou real h de ter para que a pretenso condenao, que lhe corresponde, possa ser exercida simultaneamente com a pretenso execuo, so pressupostos da tutela jurdica (pressupostos prprocessuais, Rechtsschutzvoraussetzungen; cf. FIiIEDIUCH SrEIx, Der Urkunden- und Wechselprozess, 61 5.; Uber die Voraussetzungen des Rechtsschutzes, 21). Os que reputam processuais, e no pr-processuais, os requisitos de admissibilidade do processo executivo de ttulos extrajudiciais deixam-se levar pelo fato de s se iniciar a execuo depois de, citado, no pagar o devedor. Da terem pensado em met-los em subclasse de pressupostos processuais, ditos pressupostos processuais especiais (cf. G. SCHLER, Der Urteilsanspruch, 64; WILHELM SAUER, Grundlagen des Prozessrechts, 232, que adotou a explicao prpria, alusiva formao da matria de mrito). O juiz, examinando a petio, j tem cognio incompleta do mrito e atende ao que o direito pr-processual concedeu ao titulo extrajudicial. No o seu despacho que confere a executividade; preexistia ela, e o mandado j se expede em deferimento da parte da petio em que se exerceu a pretenso execuo (adiantada). A ao que se faz simultnea ao de execuo, razo por que possvel adiantar-se essa (= comear-se pela penhora), h de ser ao de condenao. No sistema jurdico brasileiro, a ao pode ser executiva pessoal, ou executiva real. Se a pretenso real, real a ao executiva. 3)NOMEAAO DE BENS PENHORA E PENHORA. No art. 652, o devedor citado para que pague em vinte e quatro horas, ou nomeie bens penhora. No direito anterior (Cdigo de 1939, arts. 918 e 299), havia a citaco do devedor em ao de titulo judicial, para que pagasse ou nomeasse bens penhora, e a do devedor por ttulo executivo extrajudicial para que pagasse ou sofresse a penhora. A diferena de forma era inoperante. O devedor, num e noutro caso, podia nomear bens penhora. Assim a praxe anterior a 1939 e o que sempre sustentramos (cf. Tribunal de Justia do Amazonas, 27 de fevereiro de 1933, R. de D., 70, 140). No mesmo sentido, Luis MACHADO GUIMARES (Comentrios, IV; 140). Qualquer forma de citao pode ser usada, desde que concorram os pressupostos, inclusive a citao edital (2Y Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, Teixeira v. Seganfredo, 5 de novembro de 1940, R. dos T., 128, 516). A citao do ru pressuposto essencial; bem assim o prazo para que possa pagar e evitar a execuo, ou nomear bens penhora (1.R Cmara do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 14 de maio de 1951). O art. 652 fala de citao para pagar ou nomear bens penhora, de modo que, se o citado no paga, nem faz a nomeao de bens, na conformidade dos arts. 655 e 656, proceder-se- penhora, independentemente de novo mandado. A citao do art. 652 , portanto, para que pague; se no paga, expe-se penhora e no mesmo prazo h de nomear bens penhora. 4)INTIMAO INCLUSA NA CITAO . A ao executiva inicia-se com a citao, na qual se inclui a intimao com a cominao de realizar-se a penhora, caso no seja efetuado o pagamento. O Direito conhece muitos atos e fatos em que num s acontecimento se conglobam dois ou mais atos juridicos ou fatos jurdicos. Assim, tem-se de separar o que citatrio e o que preceitual ou cominatrio (intimativo), no ato a que se refere o art. 652 quando fala de citao (a), para que pague dentro de vinte e quatro horas (b) ou nomeie bens penhora (c). O comparecimento do ru em juzo sana os defeitos da citao; no supre a falta do prazo (b), nem a falta da cominao (c). possvel pensar-se em efeitos da citao invlida (art. 219, 2.R parte); porm no em efeitos do preceito ou do mandado nulo. Em todo caso, a coisa julgada formal da sentena definitiva cobre todas as nulidades, exceto o que possa fundamentar a resciso da sentena (arts. 485-495) ou a nulidade ipso iure (cp. art. 741, 1). Se a citao foi feita por juiz incompetente, impedido ou suspeito, e o devedor pagou, toilitur quaestio. Se no pagou, mas nomeou bens penhora, ao juiz competente, no-impedido, nem suspeito, so remetidos, ou por ele requisitados os autos. 5)PENHORA INCOMPLETA E COMPLETA COGNIAO. Alm de terem em comum o iniciarem-se com o preceito de solvendo, cominando-se ao ru o ser, na falta, efetuada a penhora, o processo executivo de

cognio incompleta e o processo executivo de cognio completa, que o da execuo das sentenas, submetem-se aos mesmos princpios quanto penhora. Processualmente, portanto, a equiparao da penhora prvia, em adiantamento, penhora posterior, ultimante da concretizao do efeito executivo da sentena, quase inteira. mesmo mais perfeita do que se, no tocante penhora, s se fizesse remisso a regras jurdicas concernentes a ttulos judiciais. A lei deixou de igualizar algumas outras regras jurdicas. Mais interessa saber-se, por isso mesmo, quais as que se no podem invocar nos processos executivos de ttulos extrajudiciais. 6)CONCIENCIA OS PROCESOS DA AAO DE EXEO DE COGNIO INCOMPLETA E A EXECUTIVA DE SENTENA. No h nenhuma diferena, quanto execuo, entre a ao executiva dos ttulos extrajudiciais e a executiva de sentena. No entanto, no reinado de Afonso II (1211-1223), a Lei VIII (Leges et Consuetudines, 168), em caso de cognio incompleta, exigia-se a fiana, ou a cauo pignoratcia, dante dois ou trs homens boons, Espera estar a nosso juzo.. 7)DILIGNCIAS PARA A CITAO. Para que se faa a citao do devedor, preciso que sejam observadas as regras jurdicas dos arts. 214 e 1.0 e 2.0, 215 e 1.0 e 2.0, 216 e pargrafo nico, 217, 218 e ~ 1.0, 2.0 e 3~0, 219 e 1.O~6.0, 220-222, 223 e 1.~ e 2.0, 224, 225 e pargrafo nico, 226, 227, 228 e 1.0, 2.0 e 3O, 229, 230, 231 e 1.0 e 2.0, 232 e pargrafo nico, 233 e pargrafo nico. O que se h de atender, rigorosamente, a igualdade de tratamento da citao em qualquer processo, seja de cognio, ou de execuo. Se houve o que se prev no art. 233 e pargrafo nico, h a multa, que reverte a favor do citado. 8) CERTIDO DO OFICIAL. A certido que incumbe ao oficial no apenas a de ter sido citado o devedor, pois a lei exige que se refira, cumpridamente, a todas as diligncias que ocorreram para que fosse encontrado. 9)PRAZO DE VINTE E QUATRO HORAS. Os juristas demasiado embebidos de direito material procuram explicar as vinte e quatro horas com aluses ao inadimplemento da obrigao, mora. No entanto, esse lapso apenas para dar tempo a que o citado pague ou prepare a nomeao de bens. Se a lei concebesse a citao como para solver imediatamente (o que no seria contra os princpios a priori, posto que quase transformasse em fora o efeito executivo da sentena de condenao), ainda assim teria de deixar prazo para a nomeao dos bens. Sem esse, o instituto da nomeao estaria sacrificado, se no eliddo. O prazo para solver soluo tcnica~e no pressuposto a priori da execuo. O problema interessou a MANUEL GoNALvES DA SILVA (Commentaria, III, 249 e 250), que examinou o direito romano, desde as XII Tbuas, para pr em relevo as vinte e quatro horas do direito portugus, improrrogveis e irrestringveis. Se certo que se no expede o mandado se a execuo depende de contraprestao (art. 615, IV), ou de condio ou termo (art. 572), tambm se retarda para a liquidao (art. 588 e 1.0 e 2.0), o que mostra atuao do direito material, e no que o lapso do art. 652 tenha o que ver com o inadimplemento do devedor. O no-solver, que se supe para a nomeao e, a fortiori, para a penhora, apenas traduz alternao oriunda da natureza das coisas. Quase sempre a mora j se estabeleceu, sem mais se precisar da citao na execuo da sentena. A funo dessa citao instaurar a instncia da actio iudicati, ou a ao executiva de ttulos extrajudiciais, tanto que, se no foram penhorados bens suficientes, no se precisa de outra citao. Dentro do prazo, o devedor bem pode buscar os meios para prestar. Do despacho que ordena a citao do art. 652 ou a dos arts. 621 e 622, ou a do art. 632, no cabe apelao (PEDRO BARBOSA, Commentarii, 354), nem agravo. D-se o mesmo no processo executivo de ttulos extrajudiciais, a despeito de nele no se partir de cognio completa. Apelao h da sentena que julga os embargos do devedor e da que julga os embargos de terceiro. Pergunta-se:se o devedor citado, invocando os arts. 304-306, ope exceo de incompetncia (art. 112), de impedimento (art. 134), ou de suspeio (art. 135), antes de opor os embargos do devedor, em que poderia faz-lo (art. 742), ~suspende-se o processo? O devedor tem vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens penhora (art. 652). Se os nomeou ou embarga, ou no embarga a execuo, para cuja atitude tem o prazo de dez dias (art. 738), contado da intimao da penhora (art. 669), ou do termo do depsito

(art. 622). Tem-se de admitir que possa e deva o juiz manifestar-se, porque pode ser manifestamente incompetente o juiz, ou impedido, ou suspeito. Se o juiz manda que se processe a exceo de incompetncia,

ouvida a outra parte, tem prazo para decidir (arts. 308-311). Se a exceo de impedimento ou de suspeio e o juiz no reconhece a alegao, tem prazo para as suas razes, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se o caso, e ordena a remessa dos autos ao tribunal (arts. 312-314). No art. 306 diz-se, em geral, que, recebida a exceo, o processo fica suspenso at que seja definitivamente julgada (art. 265, III). Ora, na espcie, ou houve embargos do devedor, ou no os houve. Se no os houve, o devedor que no pagou, nem nomeou bens penhora, teve-os penhorados pelo oficial de justia. A exceo tem de obedecer ao seu ritmo (arts. 304-314). A suspenso para o que suceder penhora. Se houve embargos do devedor, com eficcia suspensiva ou no, a exceo de incompetncia, ou de impedimento, ou de suspeio, que neles no se incluiram, nada tem com eles, que so outra ao. Se demora o juiz em tomar a deciso, ou o rgo competente, os embargos do devedor que tm a eficcia de suspender o processo da outra ao (a ao executiva). Apenas, como cautela recomendvel, convm que o devedor, embargando, atenda ao art. 742, onde se estatui que ser oferecida, juntamente com os embargos, a exceo de incompetncia do juzo, como a de impedimento ou a de suspeio. 10)NOMEAO DE BENS PENHORA. A nomeao de bens pelo devedor declarao unilateral de vontade, mas h grande dose de comunicao de conhecimento, devido informao (art. 656), que implica, sobre os bens, declarao unilateral de vontade dependente de recepo. No que declarao unilateral de vontade, a nomeao obriga o devedor nomeante, e constitui, se no comeo de execuo voluntria, pelo menos colaborao na execuo forada. No que comunicao de conhecimento, a nomeao , sempre, impugnvel (arts. 319 e 333). 11)ALTERNATIVA PARA O DEVEDOR. Antes de invadir a esfera jurdica do ru contra o qual se pronunciou a condenao, o Estado d-lhe o ensejo de executar, por si mesmo, a obrigao. Da a alternativa: Solva, ou sofra a penhora. Nessa regra jurdica de aviso existe medida de automoralizao da funo do Estado, que poderia transformar todos os seus julgados em mandamentais, isto , em sentenas com fora, e no s com efeito mandamental, sem prazo de aviso e sem se precisar de formao de clusula executiva. Temos o prazo, no temos a clusula executiva, nem a fora mandamental. 12)NULIDADE DA PENIIORA. ~ nula a penhora: a) se feita sem mandado judicial; b) se feita pendente recurso com efeito suspensivo; c) se no precedeu citao do executado ou se a citao foi nula; d) se no filhada, isto , com efetiva apreenso dos bens. Nos casos c), com a revelia do executado, ainda que se ultime a execuo, a relao jurdica processual nula de pleno direito, de modo que a ao prpria a ao de nulidade, sem se precisar da ao rescisoria do art. 485, V, porque todas as resolues judiciais ocorridas, na pendncia, so nulas ipso iure. 13)INcIo DA ANGULARIDADE DA RELAO JURLDICA PROCE5SUAL. No sistema do Cdigo, com a citao que se inicia a angularidade e pende o processo de execuo. No h pendncia, sem que se tenha citado o devedor. Mas, aqui, como a respeito dos outros processos, o comparecimento do executando, no citado ou citado nulamente, torna ex tune estreme o processo: como se o ru, na ao de execuo, tivesse sido citado, ou citado validamente. Para que, comparecendo, o seu comparecimento no tenha esse efeito, preciso que se d para alegar e apontar ou provar a falta ou a nulidade. No Cdigo de Processo Civil italiano vigente, art. 491, a relao jurdica processual executiva comea com a penhora, sendo preparatrios os atos de citao e de preceito, mas a se confunde, evidentemente, a ao de execuo com o incio da expropriao. O preceito ainda no expropria, mas j introduz angularmente a ao executiva. Cf. M~uico TULLIO ZANZUCGRI (Diritto processuale civile, flI, 3.a..4.a ed., 7) e SALVATORE SATTA (LEsecu~one forzata, 170). ~ pena que se no haja corrigido esse seno, j do Cdigo de 1865. A citao no ato executivo, mas j ato do processo executivo. Com ela j se introduz a ao executiva, e a relao jurdica processual angular j se forma. Por isso mesmo, quando o titulo executivo no seja sentena, j se pode considerar em fraude de execuo a alienao de bens pelo executando, se h insolvabilidade. O processo pende (artigo 593, II). O prazo para cumprir (solver) inicial dilatrio, e no possvel penhora sem que ele se esgote. A citao, contendo o preceito, tem os efeitos seus e os do preceito. Mas uma coisa o preceito, e outra a citao, tanto que, se o exeqtiente entende usar outro preceito, no faz nascer exceo de litispendncia (SALVATORE SATTA, LEsecuzione forzata, 171), porque s a citao, com ou sem preceito, o produziria (sem razo, FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo di esecuzione, II, 26, que define o preceito como se fosse citao). Se nulo o preceito, pode no no ser a citao, e vice-versa. A citao interrompe a prescrio (Cdigo Civil, art. 172, 1); no, o preceito. Quando o preceito parece interromper a prescrio porque est includo em citao. Nula essa, por incompetncia de juzo, interrompe; mas nulo o preceito e, pois, no se lhe podem esperar efeitos. A eficcia do ato nulo depende de lei expressa, e no na h para o preceito. A penhora ato com que se inicia a expropriao forada, que o processo executivo, comeando com a

citao, tem por finalidade. Penhorar no acautelar; o efeito de cautela, que se lhe empreste, apenas conseqncia da introduo de execuo que nela se concretiza. No tem dupla funo: especificar, escolhendo os bens como meio, e assegurar. S tem aquela; essa consequncia. Continuar vendo essa como funo especfica ser vitima da noo obsoleta de sequestro executivo, para ns e os praxistas luso-brasileiros noo extica. A penhora, tratando-se de execuo de dvida em quantia certa, ou liquidada, ato necessrio, sem o qual nulo o processo, posto que a nulidade seja no-cominada. Na penhora, no h acautelao; h destinao processual. Quando destino algum bem a cumprir obrigao alimentar, e. g., arts. 732-734, no peo medida cautelar: destino-o. A hipoteca no cautela; destinao a pagamento de dvida. Tal a penhora. O seu fito individuar os bens, que ho de servir ao pagamento da dvida, execuo pelo Estado. Para isso, aponta-os, apreende-os, e retira ao executando o poder de disposio eficaz, com maior ou menor restrio do uso. O que elemento bsico para se despachar, favoravelmente, o pedido de citao, a existncia do ttulo (Nu flaexecutio sine titulo). Se so dois ou mais os devedores, todos tm de ser citados, e, uma vez que a dvida deles seja a mesma, o prazo para o ltimo citado. No seria admissvel que, sendo B devedor do ttulo 7, C, do ttulo c, e D, do ttulo d, fosse preciso, para que corresse o prazo para B, que foi citado, para a alternativa nas vinte e quatro horas, somente comeasse a correr depois de citado C, ou D. Se a B, C e D tm de pagar a mesma dvida, sim, porque tinham de ser citados os trs devedores, subordinados ao mesmo tratamento pelo direito material. H regras jurdicas sobre a citao (arts. 213-233). Alm disso, os 1.0 e 2.0 do art. 652 exigem que o oficial de justia certifique, no mandado, a hora da citao, porque o prazo de horas, e, se no localizar o devedor, certifique,. cumpridamente, as diligncias a que procedeu para encontr-lo. Para que se faa a citao por edital, alm dos requisitos que a ela impem os arts. 231-233, preciso que o oficial de justia, que no encontrou o devedor, lhe arreste tantos bens quantos sejam bastantes para garantir a execuo, que continue a procurar o devedor, trs vezes em dias distintos (podem no ser seqentes, isto , hoje, amanh e depois de amanh), e, no o encontrando, certifique o que aconteceu. Adiante, sob os arts. 653 e 654. S aps o credor ser intimado do arresto que pode ele requerer a citao por edital. A citao pelo Correio s admitida se o ru comerciante ou industrial, domiciliado no Brasil (art. 222). O requerimento acompanhado da cpia da petio inicial e, despachado pelo juiz, h a remessa conforme o art. 223 e 1.0, 2.~ e 3~O (A despeito da imprpria expresso do art. 223, verbo intimado, trata-se de citao do destinatrio.) Se o destinatrio se recusa a receber a carta, tem-se de entender que a lei atribuiu ao carteiro funo de rgo oficial da Justia. Tem-se de considerar, na empresa de Correio, que se criou dever do carteiro perante a Justia. Ele tem consigo carta com timbre impresso do juzo ou tribunal, bem como do cartrio (art. 223), e o registro foi com aviso da recepo, a fim de ser junto aos autos (art. 223,. 2.0) e o carteiro tem o dever de exigir do destinatrio que assine o recibo (art. 223, 3.0). Se se recusa a assinar o recibo, o carteiro tem de certificar, semelhana do que faria um oficial de justia, e a carta volta com a certido dada pelo carteiro. Se volta a carta sem o recibo e com a certido do carteiro, tem o juiz de incumbir o oficial de justia da penhora dos bens suficientes para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocaticios (art. 659). No se h de pensar em invocao do art. 653, que s se refere a devedor no encontrado, e o destinatrio da carta tem de ser considerado citado, uma vez que se recusou a assinar o recibo. O prazo das vinte e quatro horas comeou de correr do momento que o carteiro certificou, razo por que tem ele,. na certido, de mencionar a hora em que ocorreu a recusa. Advirta-se tambm que de tal dia comea de correr o prazo para a oposio dos embargos do devedor. 14) Juzo NOVO, NOVA CITAO. Se a citao do art. 652 ou do art. 631, ou do art. 632, no se fez, ou foi nula, nula , ipso inre, a relao jurdica processual da ao executiva da sentena, como ocorreria se a ao fosse de cognio (art. 741, 1), ou fosse alguma das executivas de ttulos extrajudiciais. O art. 741, 1, refere-se nulidade absoluta da. sentena de cognio, que se pode deduzir no juzo da execuo, em embargos do devedor; mas a nulidade absoluta, de que ali se trata, geral a todas as aes, exceto quelas a que no se exige angularidade, ou se propem, por sua concepo, inaudita altera parte. A execuo novo juzo; donde ter-se de fazer citao inicial (SILvEsTRE GOMEs DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 15: nam et istud iudicium novum iudicium est; MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 247; FELICIANO DA CUNHA FRANA, Additiones aureae que lilustrationes, 1, 194). Discutia-se se, ao iniciar-se a execuo, era preciso citar -se, alm do condenado, o adquirente da coisa litigiosa, e MANUEL GONALVEs DA SILVA (Commentaria, III, 247 5.) resolVeu-o por sua conta, no sentido afirmativo. Porm no tinha razo: sua tese devemos opor a anttese da desnecessidade da citao do sucessor com vicio litigiosi, porque a sucesso,. a, no a de que trata o art. 568, II e III, mas a sucesso ineficaz contra o exeqtiente, autor da ao em que se proferiu a sentena exequenda. A ineficcia da

alienao permite que o exequente proceda como se ignorasse esse elo, ou todos os elos entre o alienante da res litigiosa e aquele que possui a coisa a ser penhorada ou entregue. Os que tenham presente a teoria da litigiosidade da coisa, segundo expusemos, facilmente entendero que MANUEL GONALVEs DA SILVA no tinha razo. O que pode ocorrer que o exeqente tenha vantagem em citar, desde o incio, esse possuidor, para o levar a propor os seus embargos de terceiro, se nega a ineficcia da aquisio. Temos de usar os termos de acordo com o Cdigo. Alis, os nomes podem importar pouco se lhes conhecemos, exatamente, o contedo. No plano do direito processual, j frisamos que se distinguiram as citaes e as intimaes ou as notificaes, posto que aquelas possam conter essas, o que se passa, por exemplo, nas aes cominatrias. Se h apenas comunicao de fato, de representao ou de idia, ou de vontade, s h intimao; se h, alm disso, cominao legal ou voluntria, isto , ex lege ou ex voluntate, h notificao; se, alm dos dois elementos, h provocao formao da angularidade da relao processual, h citao. No mandado de solvendo, com que se iniciam as aes executivas de sentena e as aes executivas de ttulos extra-judiciais, tem-se exemplo de citao que contm interpelao separvel: se o citado paga, a citao torna-se sem razo de ser, e a interpelao foi eficaz. Uma ou outra tinha de ser eficaz (alternatividade da eficcia). Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor 1), arrestar-lhe- tantos bens quantos bastem para garantir a execuo. Pargrafo nico. Nos dez (10) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de justia procurar o devedor trs (3) vezes em dias distintos; no o encontrando, certificar o ocorrido 2) CITAO DO DEVEDOR E NOMEAO DE BENS (ARTS. 653 e 654) 219 Art. 654. Compete ao credor, dentro de dez (10) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o pargrafo nico do artigo anterior, requerer a citao por edital do devedor. Findo o prazo do edital, ter o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de no pagamento 3) 1)NO-ENcoNTRO DO DEVEDOR. Se o oficial de justia no encontra o devedor, prev-se no art. 653 que se arrestem os bens do devedor, no que bastem para a execuo. Supe-se que se tenham cumprido as diligncias a que o art. 652, 2.c~, se refere. Fala-se de arresto, porque se deu ao ato processual o carter de medida cautelar, uma vez que no foi possvel localizar o devedor. No se confunda a procura do devedor com a citao, que ou j foi feita segundo as regras jurdicas comuns ao processo de cognio e ao de execuo, ou no no foi. Aps a citao esgotou-se o prazo para que o devedor pagasse ou nomeasse bens penhora. Na tcnica legislativa, ou a) se teria de esperar que o credor nomeasse bens penhora, ou l~) se admitiria a medida cautelar do art. 673, por no ter sido encontrado. O devedor citado no pagou, nem nomeou bens penhora, ou apenas enviou, secretamente, a nomeao e, no momento de ir o oficial de justia localiz-lo, no foi encontrado, importa para o legislador que a citao j tenha sitio feita, razo por que se h de apressar a penhora, em vez de se estabelecer o arresto. O arresto tem de atender s regras jurdicas sobre impenhorabilidade, ou impenhorabilidade relativa. possvel que no tenha pleno conhecimento da existncia e qualidade para a penhora dos bens do devedor. Mas ele, a, no est ainda a penhorar, mas apenas arrestando. Se no foi encontrado o devedor, nos trs dias distintos, que podem ser, at, em diferentes semanas, h a certido do oficial de justia o intimao do credor quanto ao que ocorreu. H a cautelaridade da medida, que se insere nos arts. 813-821, mas incidental, e no se diga que executrio. Trata-se apenas. de medida cautelar, que tanto no ato executivo, que, aps as diligncias dos arts. 653, pargrafo nico, e 654, se converte em penhora. No se converte o que no que j . O arresto dos arts. 653, com o pargrafo nico, e 654 de modo nenhum se confunde com o arresto ao de medida cautelar especfica, mesmo aquele de que cogita o art. 818,.. onde se diz que, julgada procedente a ao principal, o arresto se resolve em penhora. O arresto dos arts. 653, pargrafo nico, e 654 no ao; apenas medida cautelar inserta, implicita ou explicitamente, na petio inicial da ao executiva de quantia certa contra devedor solvente. No se pense, portanto, em ao embutida, como ocorre com o arresto que se pede pendente a lide, ou como ao cautelar anterior ao principal. A converso do arresto em penhora resulta de regra jurdica legal que criou o dever do oficial de justia de, no tendo encontrado o devedor, que tinha de ser citado para pagar, ou nomear bens penhora, arrestar-lhe tantos bens quantos bastem para garantir a execuo (art. 653). Da ter-se por implcito na petio do exeqente o que se refere a tal dever do oficial de justia, que deriva da lei. A medida do arresto , a, medida cautelar como as outras, e no ao de

arresto. O oficial de justia, nos dez dias seguintes efetivao do arresto, tem de procurar o devedor trs vezes em dias distintos e, no o encontrando, certificar o que ocorreu. O credor, dentro de dez dias, contados da data em que foi intimado do arresto (intimao necessria, para que ele saiba do que aconteceu), tem de requerer a citao edital do devedor. Findo o prazo do edital, h de ser respeitado pelo devedor o art. 652 (pagar ou nomear bens penhora). Se no o atende, converte-se em penhora o arresto. A medida cautelar passa a ser medida executiva:. a cautelaridade, que existia, converte-se em medida de executividade. Em relao ao arresto do art. 818 h manifesta diferena, porque, no art. 818, houve ao cautelar e tinha a parte de propor a ao principal, no prazo de trinta dias, contados da data da efetivao da medida cautelar, uma vez que foi proferida em procedimento preparatrio (art. 806). Julgada procedente a ao principal, resolvida est a questo: ao arresto sucede a penhora. H duas extenses temporais: a da ao cautelar, que levou ao arresto, com a sua eficcia .at que esse cesse; e a da ao principal, que encontrou a medida cautelar e, ao ter a sentena que a julgue procedente, aproveita o que encontrou para compor, ex lege, o suporte fctico da penhora. Na espcie do art. 653, no h ao principal, mas sim uma s ao, que a executiva por dvida certa e liquida, dentro de cujo procedimento ocorre o que se prev quanto ao devedor citando e se atende s regras jurdicas do art. 653 (arrestar-lhe- tanto bens quantos bastem para garantir a execuo), e do art. 653, pargrafo nico (efetivao do arresto e certido do ocorrido), da resultando a converso. O credor intimado e da data da intimao se contam os dez dias, para que requeira a citao por edital. Ou o devedor paga, ou o devedor nomeia bens penhora. Se, findo o prazo do edital, no paga, nas vinte e quatro horas, o arresto converte-se em penhora. Surge um problema. Se o devedor, em vez de abster-se de pagar e de nomear bens penhora, no paga mas faz a nomeao, j.qual a sorte do arresto que foi feito? Ou ele nomeou o mesmo bem ou os mesmos bens que foram arrestados, em que, tollitur quaestio, se opera a converso; ou nomeia outro bem ou outros bens, e tem o juiz de examinar o caso (arts. 655-657 e pargrafo nico), de modo que, aceita a nomeao, ser reduzida a termo, havendo-se por penhorados os bens nomeados, o que extingue o arresto. No h, a, qualquer converso do arresto em penhora. Se algum oa alguns dos bens nomeados j tinham sido arrestados, tambm no se d a converso, tendo o devedor de, no prazo assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade do bem ou dos bens e, se o caso, a certido negativa de gravames e de nus (art. 656, pargrafo nico). Somente aps o termo da nomeao, que foi aceita, que se extingue o arresto. Pergunta-se: ~cabe algum recurso contra o ato de arresto que foi praticado pelo oficial de justia? Se o devedor no aparece antes do edital, tem ele o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens penhora, porque o comparecimento espontneo supre a prpria falta de citao (art. 214, 1.0). Se comparece apenas para argir a nulidade do mandado de citao, considera-se feita a citao na data em que foi intimado, ou em que o foi o seu advogado (art. 214, 2.0), tendo sido decretada a nulidade. Se o no foi, como comparecente se h de considerar. Em nenhuma das hipteses se h de aguardar a publicao do edital e a extino do prazo. Para embargar, uma vez que compareceu e ocorreu o prazo de vinte e quatro horas para pagar ou nomear bens penhora e o arresto, pois que o devedor no pagou, se converteu em penhora (arts. 652 e 654). 2) CAsos DE CITAAO DEMORADA. A citao pode no ser feita imediatamente, porque o devedor, domiciliado ou residente na regio, no foi encontrado, ou porque reside ou domiciliado fora da jurisdio. Se no foi encontrado no lugar em que tem os bens, tudo se passa como para qualquer citao, indispensvel angularidade da relao jurdica processual. No art. 214 diz-se que, para a validade do processo (de conhecimento, de execuo e cautelar), indispensvel a citao inicial do ru. Entenda-se: para a angularizao da relao jurdica processual. A citao pode ser feita pelo oficial de justia, ou pelo Correio (art. 222), ou mediante carta precatria ou rogatria, ou por edital (arts. 202-212, 231-233). Todavia, nos arts. 659 e 653 no s se permite que, aps a citao, o oficial de justia penhore bens suficientes do devedor que no pagou nem faz a nomeao, como tambm que arreste os bens suficientes execuo, em casos de no o ter encontrado (adiante, sob o art. 659). Da no se ter no art. 653 permitido a penhora, mas apenas o arresto. Se a citao j foi feita e, passadas as vinte e quatro horas, o citado no pagou nem nomeou os bens penhorveis, o que vai ocorrer a penhora dos bens nomeados pelo credor ou encontrados pelo oficial de justia (art. 659). Se o credor no os nomeou, cabe ao oficial de justia ou proceder penhora, ou fazer o arresto, respeitando o art. 653. Supe-se, a, que haja bens no foro da causa, porque, se no os h, a execuo tem de ser por meio de carta precatria ou rogatria, e o oficial de justia do juzo deprecado ou rogado tem o mesmo dever do ofcio de justia do foro em que se props a ao executiva (arts. 658 e 653). 3)NovAs DILIGNcIAs. No decndio seguinte ao arresto, o oficial de justia tem de procurar o devedor trs vezes, em dias distintos, e se o no encontra certifica o ocorrido. O credor no prazo de dez dias, contados da intimao do arresto, que recebeu, tem de pedir a transformao do arresto em penhora, o que s se evita com o pagamento. Para tal converso, preciso o edital para que o devedor, citado, pague ou nomeie

bens penhora. Pergunta-se: se j houve tal citao edital e o devedor no pagou, nem nomeou bens penhora, ~, preciso novo edital? Sim, porque, se tivesse havido penhora, em vez de arresto, mesmo assim o oficial de justia teria de intimar o devedor para embargar a execuo no prazo de dez dias (art. 669). Temos de interpretar os textos legais sem ser com elementos que no protegem os devedores: O devedor pode no ter sido encontrado por algum motivo grave ou justo fundamento (e. g., teve de ser intimado em hospital). O edital necessrio, salvo se aparece e deste est informado o oficial de justia, que h de atender ao art. 216 e ao art. 230. Surge um problema. ~,A citao por edital necessria se o devedor, que no fora encontrado, passou a ser encontrvel, como se dos jornais consta que ele est presente na comarca? J depois do arresto o oficial de justia teve de procur-lo trs vezes em dias distintos. No o encontrou, e aps isso foi ouvido o credor, que requer a citao por edital. Tem-se de atender a que a procura pelo oficial de justia foi para a citao pessoal do devedor (arts. 215 e 1.0 e 2.0, 224-230; cp. arts. 217 e 218 e 1.0, 2.0 e 3.0). No se h de afastar a citao por edital, a que alude o art. 654, se, aps as diligncias dos arts. 653, pargrafo nico, e 654, o devedor no compareceu a juzo. S o comparecimento a juzo pode evitar a citao por edital. Se o credor, dentro dos dez dias, deixa de requerer a citao por edital, o arresto no permanece, nem pode ser, portanto, obstculo a penhora por outro crdito, porque a eficcia cautelar dependia do requerimento do credor e da citao por edital, uma vez que o seu fim fora a converso em penhora. Somente quando se d a converso do arresto em penhora que o credor adquire o direito de preferncia sobre os bens penhorados (arts. 612 e 613). Nasceu, a, com o arresto. A publicao do edital subordina-se ao prazo mximo de quinze dias, uma vez no rgo oficial e pelo menos duas vezes em jornal local, se h (art. 232, III). O prazo para o devedor fixado pelo juiz, entre o mnimo de vinte dias e o mximo de sessenta dias (art. 232, IV). S aps esse prazo que comeam a fluir as vinte e quatro horas para o pagainento da dvida exeqenda. Se no ocorre a soluo, automaticamente o arresto se converte em penhora (art. 654, in Jine). Incidem os arts. 148-150, 677-679. Art. 655. Incumbe 15) ao devedor, ao fazer a nomeao de bens 16), observar a seguinte ordem) 13) 14) 17) 18): 1dinheiro2); II pedras e metais preciosos 3); III ttulos da divida4) pblica da Unio ou dos Estados5); IV ttulos de crdito, que tenham cotao em Bolsa 6); V mveis7); VI veculos 8); VII semoventes9); VIII imveis 10); IX navios e aeronaves); X direitos e aes 12). 1.0. Incumbe tambm ao devedor: 1 quanto aos bens imveis, indicar-lhes as transcries aquisitivas, situ-los e mencionar as divisas e confrontaes 19); Ii quanto aos mveis, particularizar-lheso estado e o lugar em que se encontram 21); III quanto aos semoventes, especific -los, indicando o nmero de cabeas e o imvel em que se acham22); 1V quanto aos crditos, identificar o devedor e qualific-lo, descrevendo a origem da divida, o titulo que a representa e a data do vencimento 23) 2.0. Na execuo de crdito pignoraticio, anticrtico ou hipotecrio 20), a penhora, independentemente de nomeao, recair sobre a coisa dada em garantia. 1)EXECUO POR GRAUS. a execuo por graus, dita por ordem, a que se adota no Cdigo. O credor obrigado a seguir a ordem do legalmente estabelecido. No velho direito portugus, inclusive pr-afonsino, j regia a norma do pignus in causa judicati captum, sendo a execuo forada sobre os bens mveis. Por ltimo, os imveis. A ratio legis, hoje, o ser mais dispendiosa para o executado a execuo dos bens imveis e mais demorada, menos econmica, menos cmoda, para o Estado. No se pense em ordem a favor do credor, que, por isso, possa aquiescer em que se inverta. Adiante, nota 2) ao art. 656. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 7, permitiam, no caso de dizer o devedor que no tinha bens, ou no os mostrar, que o oficial fizesse a penhora em quaisquer bens mveis, que o vencedor mostrar, ou nos de raiz, qual a parte, que a requerer mais quiser, sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens mveis, em que primeiro se houvera de fazer execuo. Isso apenas protegia a penhora feita, no

conhecendo o oficial bens mveis; no permitia m-f ao credor, nem lhe atribua ius eligendi alm daquele que, pela praxe, se lhe transferiu. A linguagem dos legisladores e dos juristas freqentemente elptica. No art. 655, I-IX, temos exemplo frisante. O que se penhora no o dinheiro, a pedra preciosa ou o metal precioso, o direito de domnio ou outro direito real sobre o dinheiro, ou a pedra preciosa, ou o metal precioso. O que se penhora no o titulo da divida pblica, ou o papel de crdito que tenha cotao na bolsa, o direito de domnio sobre o ttulo incorporante de direito real ou pessoal, ou o direito de crdito de que pertena o papel. No o mvel, e. g., quadro, cadeira, mesa, livro, gnero alimentcio, que se penhora, o que se penhora o direito de domnio ou outro direito real sobre o bem mvel. No o semovente que se penhora, o domnio ou outro direito real sobre ele. No o imvel ou o navio que se penhora, o domnio ou outro direito real sobre ele. O que se disse sobre o direito de domnio tambm se estende com a posse prpria, que poder fctico, e no direito Penhora-se a posse do bem, e no o bem, seja imediata ou mediata a posse. questo ociosa querer-se saber se hoje o art. 655 a favor do credor, ou do devedor, uma vez que a regra jurdica pode ser de direito co gente, ou de direito dispositivo, ou de direito interpretativo. A regra jurdica do art. 656, III, no a nica dispositiva (a favor do credor), posto que isso ocorresse ao tempo do Cdigo de 1939, art. 923, III. Em verdade, no seu tempo, MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 318) romanizou demasiado, a propsito da execuo pessoal; e a Lei de 20 de junho de 1774 foi declarada, pelo Alvar de 25 de agosto de 1774, a favor dos devedores, mas no tocante a avaliar-se a jia, por exemplo, sem ser pelo valor intrnseco da pedra e do metal: a favor da verdade, e no do devedor. No mais, cada inciso da regra jurdica seria suscetvel de discusso quanto ratio legis (cp. MANUEL GONALVES DA SILVA, Co7nmentaria, III, 319, onde falava de aceitao da nomeao ou da penhora, o que destoava da natureza unilateral da declarao de vontade do nomeante devedor e do ato dos oficiais executores, que de modo nenhum dependia de aceitao). Hoje, com o art. 656, onde est feita a ressalva (salvo convindo o credor), o art. 656 pode ser considerado ius dispositivum, porque, se a nomeao pelo devedor no obedeceu ordem legal (art. 655), ou for de bens que no so os que foram designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento, ou foram nomeados bens que no estavam no foro da execuo (e outros havia), ou, tendo bens livres e desembaraados, nomeou outros que o no so, ou o devedor nomeou bens insuficientes, ou no indicou o valor dos bens ou omitiu qualquer das indicaes exigidas (art. 655, 1.0, 1-1V), basta a aceitao pelo credor. Ento que se reduz a termo a nomeao. Sobre letras de cmbio e outros ttulos de crdito, art. 672; sobre dvidas de dinheiro, etc., com interesses, art. 673. A escala do art. 655 atende, em ordem decrescente, mais fcil satisfao do exeqente e do executado, para que se conclua, o mais depressa possvel, a execuo. Tal facilidade era interpretada como a favor do credor, donde poder renunciar ao benefcio, conforme est nos praxistas (cf. MANUEL ANTNIO MONTEXRO, Tratado Prtico, 76); mas a regra jurdica do art. 668 obriga-nos a, pelo menos, entender que o executado tem sempre direito a que se lhe penhore, de preferncia, dinheiro (art. 655, 1). Feita a penhora, o benefcio do exeqente cessa, p-lo claro ANTNIO DA GAMA, na deciso 40, n. 5. Se, porm, o juiz, no despacho que mandou proceder-se penhora, ou no prprio mandado de citao, determinou quais os bens que haviam de ser penhorados, ento a penhora nula, porque mandado no havia para penhora de bens. Tal soluo velha em nosso direito e dela do notcia acorde os processualistas, desde ANTNIO CANDOsO DO AMARAL (Summa seu Praxis ludicum, verbo Mandatum) at o arguto causdico MANUEL ANTNIO MONTEIRO (Tratado Prtico, 77). Atenda-se, porm, a que o juiz somente pode determinar os bens penhorandos se cabem nas espcies a que o art. 656, II, se refere: bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento. Se o prprio devedor disso se afasta, sem ter o juiz apontado tais bens, a nomeao ineficaz, salvo se o credor anui. As aplices da divida pblica no so inalienveis, nem impenhorveis, nem incomunicveis, salvo se h clausulao (restrio de poder). A penhora de tais ttulos, se ao portador, pela apreenso, e notificao repartio competente; se nominativos, pelas medidas do art. 672, 1.0, ainda que se no encontrem e apreendam as crtulas. O Alvar de 13 de maro de 1797, 5~O, e a Lei de 15 de novembro de 1827, art. 36, foram revogados. A penhora de aes nominativas que no se acham ao alcance do oficial de justia, porque o devedor no tem consigo as crtulas, ou diz que no as tem, pode ser feita com a notificao empresa por aes e restringir o poder de disposio. Quem tem um direito tem os elementos que o constituem e fazem til. Entre esses elementos esto o usus e o abusus, o poder de exerc-lo e o de dispor dele. A distino entre poder de dispor e propriedade extremamente importante em matria de execuo. A aplicao mais rigorosa foi feita, no processo de execuo, por GIU5EPPE CHIOVENDA (Suila Natura giuridica dellespropriazione forzata, Rivista di Diritto Processuale Civile, III, Parte 1, 85-104;

Saggi, II, 459-479); mas a distino conceptual entre poder de dispor de um direito e direito de que se dispe vem de AUGUST THON (Rechtsnorrnen und sub jektives Recht, 325-330), desde 1878. As criticas dos juristas italianos (e. g., SALVATORE PUGLIATTI, Latto di disposizione e il trasferimento dei diritti, Anuali dellUniversit di Messina, 1926, 190 5.; MAsco TULLIO ZANzUCCrn, Lezioni, III, 49) depem contra os crticos. Risque-se de toda ateno a construo da execuo que propunha FRANCESCO CAENELUTTI (Lezioni, VI, 224 5., 232). 2)DINHEIRO, PEDRAS E METAIS PREcIOSOS. A penhora h de scr feita de preferncia em dinheiro, pedras e metais preciosos, porque so bens transeuntes, excetuados os anis nupciais; mas temos de atender a que o dinheiro est em primeiro lugar. No importa onde se acha o dinheiro, nem as pedras ou os metais: na mo do devedor, em depsito pblico ou particular, ou emprestados (SILVESTRE Goivus DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 147). Quanto ao dinheiro, se a divida em moeda estrangeira e o devedor a tem, cabe-lhe nomear tal moeda. Se em moeda nacional, s se h de nomear moeda estrangeira se o que o devedor tem em moeda nacional no basta. Se a divida numa espcie de moeda e a que o devedor tem no basta, ento o restante que pode ser nomeado em outra moeda. 3)PEDRAS E METAIS PRECIOSOS. Mesmo entre as pedras e metais preciosos poderia haver distines, mas, se o devedor vai nome-las, a escolha lhe cabe. Se o direito de nomeao passou ao credor, ele que indica as pedras e os metais preciosos, talvez mesmo uma delas e um deles, ou s uma ou s um, ou algumas ou alguns. O que importa que o credor, se est com o direito a nomear, no escolha o que excede o crdito, podendo escolher o que baste execuo. 4)TTULOS DA DVIDA PUBLICA E PAPIS DE CREDITO. Os ttulos da divida pblica e os papis de crdito que tenham cotao na bolsa, alm da circulabilidade, apresentam elementos de imediato conhecimento dos seus valores no momento, que os pem frente de quaisquer outros ttulos de crdito. essa facilidade de avaliao a ratio legis do art. 655, II e III. 5) DIVIDAS PBLICAS. O art. 655, III, fala de titulos de divida pblica da Unio ou dos Estadosmembros. Com isso, fez limitao que no havia no direito anterior, de jeito que hoje no se cogita de outras dividas pblicas, em ttulos dos Municpios, do Distrito Federal e dos Territrios. Isso no quer dizer que o credor no possa acolher a nomeao deles, a seu lbito. Nem, tampouco, que a dvida no seja de ttulos de tais dividas estatais. Nem que o devedor, nomeando-os, no possa a isso aquiescer o credor. Ainda mais: se os ttulos da dvida pblica so cotadas na Bolsa, incluem-se eles no art. 655, IV. 6) PAPIS DE CRDITO. Ou os papis de crdito, senso lato (porque podemos incluir qualquer ttulo cotvel na Bolsa, como as aes de empresas), so cotveis na Bolsa, ou no no so. Se o so, rege o art. 655, IV; se no no so, ou cabem no art. 655, X, se no so circulveis, ou no art. 655, V, se o so. 7) BENS MOVEIS. Mveis est no art. 655, V, em senso estrito: bens mveis que no so ttulos, nem direitos, nem pretenses, nem aes. Abrangeria o dinheiro, as pedras e os metais preciosos, se esses no estivessem subordinados a graus especiais (art. 655, 1 e II). So mveis, em tal sentido, as jias de valor histrico, ou de afeio, que no tenham preo de pedras e metais preciosos. Semoventes so os bens vivos, os que se movem por si. A esses o art. 655, VII, fez baixar de grau. Nos mveis, segundo o conceito do art. 655, V, incluem- -se os ttulos de crdito circulveis, quaisquer, que no tenham cotao em bolsa. Se no so circulveis, incluem-se no art. 655, X. Os direitos de propriedade industrial e intelectual ho de ser includos no art. 655, V, e no no art. 655, X. O direito real. O exeqente tem de fornecer o quanto necessrio para a alimentao dos animais penhorados e para a conservao de outros bens que se deteriorem. Assim se entendeu, na jpennsula ibrica, desde o comeo do sculo XI (Leges et Consuetudines, 747; Foro de Leo, art. 19; de Castelo-Bom; sendo de notar-se que o Foro de Arago representou a transio entre o prendar e o poder deixar morrer, que era o velho direito, e o ter de conservar: se o credor comeou a alimentar ou conservar, tem de continuar a faz-lo). Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se sabe que vo ser separados. Por isso, tambm podem ser arrestados e seqestrados (GABRIEL PEREIRA DE CAsTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, II, 57, e III, 158).

Nas penhoras de bens imveis, tem-se de atender a que-h partes integrantes e a que h pertenas; mas o

que importa, quanto a essas, saber a quem pertencem. As regras jurdicas processuais prendem-se titularidade por parte do devedor que sofre a execuo forada (cf. VIRTOR WALTHEII, Finden auj die Gebaucle des 95 des BGB. clie Vorschriften des BGB. und der die Zwangsvollstreclcung betreffenden Gesetze ber bewegliche un unbewegliche Sachen Anwen dung?, 30 s.). 8)VECULOS. A lei ps os veculos como espcie de mveis que vm aps os mveis em geral Hoje, veculos so-quaisquer meios de transporte; mas tal sentido de vehiculum mais recente do que se pensa (vehi, com o sufixo dum). Quando o transporte no era to importante para o homem, como hoje, apenas dava nome a vasos sanguneos, circulao dentro dos seres animais, que transportavam, O art. 655, VI, distinguiu-os dos outros mveis (art. 655, V),. para que a nomeao deles viesse aps o dinheiro, as pedras preciosas, os ttulos de divida pblica federal e estadual, os ttulos de crdito cotveis na Bolsa e os mveis em geral,. posto que venham antes dos semoventes e dos navios e aeronveis (art. 655, IX), que so veculos. 9)SEMOVENTES. O art. 655, VII, ps os semoventes aps os mveis em geral e os veculos. O devedor pode nomear moblias e automveis antes do gado, ou dos cavalos e dos cachorros, mesmo se a atividade principal do dono do terreno ou do criador. De modo nenhum se pe na classe que objeto do art. 655, VII, os bens para pesquisas cientficas que so seres vivos, porque ento pode haver impenhorabilidade (art. 649,. VI), mesmo falta de outros bens (art. 650). 10)BENs IMOVEIS. Os imveis vm em oitavo lugar. A gradao do velho direito lusitano e do lusobrasileiro era apenas em mveis e imveis. No esto incluidos no inciso os direitos reais sobre imveis, nem o direito sucesso aberta, nem o penhor agrcola. Incluem-se os materiais provisoriamente separados do prdio, para nele se reempregarem. Sobre moveis imobilizados, nota 14). 11)NAVIOS E AERONAVES. Os navios e as aeronaves, que so veculos, no ficaram no art. 655, VI. Deu-se-lhes grau abaixo, aps os imveis. Quem vai cobrar ttulo executivo extrajudicial ou judicial, de que se fez legitimado passivo a empresa de navegao martima ou area, no pode exigir que o devedor primeiro nomeie os navios ou as aeronaves. Muito h que tem de vir antes deles. 12)DIREITOS, PRETENSOES E AES. Os direitos, as pretenses e aes que no sejam os de domnio e os direitos de crdito, que se insiram num dos graus do art. 655, I-IX, vm em ltimo lugar. Por exemplo: os direitos, as pretenses e aes oriundos de contrato ou de declarao unilateral de vontade; os direitos reais sobre imveis, como a hipoteca, o penhor agrcola, o direito sucesso aberta. O direito, a pretenso ou ao do comuneiro pertence a esse grau. O direito de opo, em contrato de opo, ainda que a respeito de bens do art. 655, I-IX. O fato de ter eficcia erga omnes o direito, a pretenso ou a ao d causa a deslocao para qualquer das classes do art. 655, I-IX. O que no cabe., estritamente, em qualquer dos incisos I-IX, entra no inciso X. Por isso mesmo, os direitos reais limitados que podem ser penhorados (e. g., hipoteca, penhor) e os direitos pessoais de eficcia erga omnes, como os oriundos de pr-contrato registrado de compra-e-venda de imveis e de contrato de locao com a clusula registrada de que fala o direito material, incluem-se na classe do art. 655, X, e no em qualquer das outras (sem razo, a ~ Cmara. Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 24 de abril de 1952, R. dos T., 202, 202). 13)RATIO IURIS DA ENUMERAAO. E sempre perigoso atribuir-se ordem do art. 655 o haver sido concebida como a favor do credor. O que importa ao credor a suficincia de produo de dinheiro (preo), com que se pague, e a comodidade de se acharem na jurisdio os bens penhorados (da a nica exceo ao rigor dos arts. 658 e 656, III: a dos arts. 655 e 656, verbis salvo convindo o credor). A interpretao (e. g., FRANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 123) e se tratar de conciliao do interesse das partes nem atende s fontes histricas, bem controversas, nem concepo hodierna da execuo por graus. 14)PARTES INTEGRANTES E PERTENAS. Entram no grau dos imveis, e no dos mveis, a semente lanada terra, todas as construes que se no possam retirar sem destruio , modificao, fratura, ou dano (casas, maquinaria, instalaes eltricas) e tudo quanto se incorporou permanentemente ao solo. Tambm se incluem no grau dos imveis tudo quanto no imvel o proprietrio mantm intencionalmente empregado em sua explorao industrial, aformoseamento, ou comodidade. Portanto, os cavalos, bois e arados do servio da fazenda, o centro de mesa pertencente ao servio de prata de um salo de banquetes. A origem da imobilizao prende-se idia platnica, mas atravs dos peripatticos romanos.

15)IMPUGNABILIDADE DA PENHORA QUE SE AFASTOU DA ORDEM LEGAL. A penhora que no observou a gradao legal existe (lapso ou impropriedade de linguagem no acrdo da 4.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, de 4 de maio de 1943, D. da J. de 28, que falou de no poder ser julgada subsistente), porm impugnvel (contendo, se procede a impugnao, a sano de ter direito de nomeao o credor). Se o oficial de justia no obedece ordem da nomeao feita de acordo com a lei, responde ele disciplinar, criminal e civilmente (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O executado nada tem com isso. Se foi ele que infringriu a lei, ento sim: o direito de nomear passa ao exeqente. 16)PENHORA DE BENS ALHEIOS. A penhora de bens que no pertencem ao executado existe, vale e eficaz (sem razo, a 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Paran, a 23 de junho de 1943, Paran J., 38, 113, que a considera nula). Apenas atacvel em embargos de terceiro, para que a sentena mandamental negativa produza a sua extino. Nem pode ser isso ato de ofcio e a qualquer tempo. O juiz tem de ser provocado. A eficcia relativa. 17)NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIvO. As nulidades ~do processo executivo tratam-se como as dos processos de cognio. Se no-cominadas, o art. 244 exerce grande papel. Alis, ainda a respeito de infrao do art.. 655, MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 167) era explcito melior praxis est, ut si executio fuit recte facta, qula vere -debitum erat, non tamen rite, quia non fuit servatus iuris ordo, non sit retractanda solutio facta, nec debitor restituendus erit constituto, quod erat debitum. 18)INFRAAO DA ORDEM, POR PARTE DO JUIZ. O juiz, no observando a ordem legal, no responde pelo dano, salvo se teve a culpa (deciso n. 35 de ANTNIO LA GAMA; MANUEL MENDES DE CASTRO, Practica Lusitana, II 167). 19)DEVERES DO DEVEDOR NA AAO ExECUTIvA. No tocante aos bens imveis, tem de indicarlhes os registros de que resultaram a aquisio, a situao, as divisas e as confrontaes. Quanto aos mveis, dizer qual o estado, material e jurdico, e o lugar em que se encontram. Quanto aos semoventes, especific-los e indicar o nmero deles e o lugar em que se encontram. A lei fala de imvel em que se acham, mas pode acontecer que estejam em navio, em trem ou em caminhes. Quanto aos crditos, incumbe ao devedor dizer quem lhe deve, e identific-lo, referir-se causa da divida, se o crdito no abstrato, qual a natureza, a espcie de ttulo e a data do vencimento. 20)CRDITO PIGNORATCIO, ANTICRTICO e HIPOTECRIO. Na execuo de crdito pignoratcio (crdito com garantia de penhor), anticrtico, hipotecrio, a penhora, independentemente de nomeao, recai sobre a coisa dada em garantia, pois que se trata de direito real limitado. 21)ESTADO E LUGAR DOS BENS MOVEIS. O devedor, ao fazer a nomeao dos bens mveis, tem de dizer em que consistem, qual o estado em que se acham e o lugar em que se encontram. Pode acontecer que estejam em sua casa, ou que no estejam, que sejam mveis que foram alugados a algum, de modo que deles s tenha a posse prpria mediata, ou que os haja empenhado, ou emprestado a algum, ou estejam entregues a algum para reparaes ou consertos. So apenas exemplos. 22)EXIGNCIAS QUANTO AOS BENS SEMOVENTES. Quanto aos semoventes, h de haver a especificao, a indicao do nmero deles (nmero de cabeas) e onde se acham, quase-sempre em imvel (fazendas, stios, terrenos, casas e lagos). Tambm a respeito deles pode dar-se que o devedor tenha a posse prpria e a imediata, ou s a posse prpria e a mediata. Tem de diz-lo. A penhora de semovente que vai ter filho ou filhos apanha tudo que est em gesto e at mesmo aquilo que provenha de gesto futura, enquanto vige a penhora. 23)IDENTIFICAO DOS CREDITOS. O devedor tem de dizer, a respeito dos crditos nomeados, qual ou quais so os devedores. No s tem de mencionar a origem da dvida, como tambm a sua espcie (crdito de coisa determinada, dita certa; crdito de coisa incerta; crdito de fazer ou de no fazer; crdito de quantia certa ou incerta). Quanto origem, -o crdito pode ser oriundo de contraprestao, ou de emprstimo, ou de promessa de indenizao ou de indenizao, ~ou de qualquer outra origem que o sistema jurdico admita. Art. 656. Ter-se- por ineficaz a nomeao, salvo convindo o Credor 1):

1 se no obedecer ordem legal2); 11 se no versar sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento 3); Iii se, havendo bens no foro da execuo, outros hajam sido nomeados4); IV se o devedor, tendo bens livres e desembargados, nomear outros que o no sejam 5); V se os bens nomeados forem insuficientes para garantir a execuo 6); VI se o devedor no indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicaes a que se referem os nmeros 1 a IV do 1.0 do artigo anterior7) 8) g> Pargrafo n i c o. Aceita a nomeao 10) 11), cumpre ao devedor, dentro de prazo razovel assinado pelo juiz, exibir a prova de propriedade dos bens e, quando for o caso,. a certido negativa de nus 12) 1)IMPUGNABILIDADE DA NOMEAAO. No Cdigo de 1939, art. 923, dizia-se que no valer a nomeao, palavra errada, que exprobrramos. O no valer estava por ser impugnvel, por ser ineficaz. Se no houve a impugnao, boa a nomeao: eficaciza-se. O Cdigo de 1973 evitou a. referncia invalidade. Ter-se- por ineficaz a nomeao, diz o art. 656. Aponta, depois, as espcies, assuntos das notas que vo a seguir. 2)ORDEM DOS BENS NOMEVEIS . A ordem legal dos bens nomeveis de direito pblico e raramente consulta interesse do devedor ou do credor. Pretendeu-se que seria de se escoimarem de interpretaes deformantes da ratio legis o direito processual brasileiro e o prprio direito processual lusobrasileiro; mas tambm se pensava que seria deform-lo,. pelo permitir-se que o exequente conviesse na infrao a qualquer das regras jurdicas do art. 656. O mais interessante que se apoiavam em argumento que cortava pela base o valor da concepo: A gradao dos bens penhorveis foi estabelecida em favor do mais fcil pagamento para a brevidade das execues. A lei tem a dispositividade na espcie do art. 656, III, que era a do Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 923, III. Hoje, todas as espcies que constam do ari. 656 permitem que o credor concorde com a nomeao que ele reputa ineficaz, o que d ensejo a eficacizao. Portanto, a infrao da ordem de sano relativa, porque se admite a concordncia pelo credor. E no s a nomeao que ofende a ordem,. mas todas as outras que se referem no art. 656, 11-VI. H um ponto a que se tem de atender: se a nomeao versa sobre bens designados em lei, no basta que a ordem convenha. Mais ainda: preciso que, perante a lei, o credor, no caso, possa concordar, como se ele no poderia abrir mo do direito prestao integral de alimentos, ou se o bem teria de ser destinado a algum fim e a conveno o diminuiria. Se o crdito tem de ser submetido a alguma aplicao e o consentimento do credor ofenderia a isso, no tem essa declarao de vontade do credor a conseqncia de eficacizao que se admite no art. 656. Temos mais uma vez de frisar que o Cdigo de Processo Civil de 1973 corrigiu o erro anterior de se falar de nomeao nula (no valer, dizia o Cdigo de 1939, art. 923). ~ de lamentar-se que, aps o Cdigo de 1973, ainda se esteja a falar, em comentrios e em sentenas, de nomeao invlida, de nulidade da nomeao e assim por diante. ~ da mais profunda importncia, na cincia do direito, saber-se que os trs conceitos, o de existncia, o de validade e o de eficcia, so inconfundveis. Havendo bens gravados e outros, livres ou destinados a algum adimplemento de obrigao, no se podem penhorar os bens gravados, se h outros livres, ou, a fortiori, se outros h que se destinavam ao adimplemento da obrigao. Se no se observam tais princpios, infringe-se o art. 656, II e IV. Mas pode caber a concordncia do credor. 3)DESTINAO SOLUAO DA DIVIDA. So bens especialmente obrigados ou consignados ao pagamento todos os que esto, em virtude de negcio jurdico (hipoteca, anticrese, penhor, cauo) de direito material, ou de negcio jurdico hbrido (hipoteca judiciria), ou de medida cautelar (arresto, seqestro , etc.), destinados a solver ou assegurar a soluo da dvida. possvel pensar-se em destinao ex lege. Esses bens passam frente dos outros; e no se compreende que venham no inciso II do art. 656. Para que possam ser penhorados, preciso que nisso convenha o credor. 4)PRIMEIRO SE PENHORAM BENS sITUADOS NA CIRCUNSCRIAO JUDICIRIA. Foi SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executioni bus, VI, 288-29 1) quem extraiu o princpio e o fundamentou. A lei explcita. Adiante, art. 658. 5)BENS NO LIVRES OU EMBARAADOS. Se no h outros bens, o executado deve nomear os bens no livres ou desembargados. Anteriormente, no Cdigo de 1939, art. 923, IV, dizia-se desembaraados. Antes de se efetuar a penhora, as aes do terceiro contra o executado prosseguem, sem que a introduo da ao iudicati as atinja. Quer se trate de questes de domnio, quer de posse. Se a ao de domnio, o terceiro tem de alegar, em embargos, a existncia desse processo, ficando a penhora sujeita a resolver-se

pelo trnsito em julgado da sentena na ao de domnio. Outrossim, se de posse. A lei no veda penhora de bens que esto litigiosos, ou no so livres e desembargados; apenas s a admite se outros no h que bastem (art. 656, IV). Contra o primeiro penhorante, ineficaz, salvo concurso de credores. A 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro (19 de janeiro de 1943, B. J., 26, 42) decidiu que contra ato judicial, como a penhora, no pode prevalecer qualquer remdio jurdico possessrio. preciso distinguir: a) no h sentena de posse contra penhora feita, mas o juiz da ao possessria, pelo fato de estar iminente a penhora, no pode ficar privado de decidir a ao de posse, que executiva; 72) depois de cumprido o mandado de penhora, a ao possessria contra o executado passa a ser contedo de embargos de terceiro, podendo o terceiro reproduzir o pedido, em embargos de terceiro possuidor (ou senhor e possuidor), ou apresentar esses embargos, com o requerimento de avocatria, ou prosseguir na ao; c) se estavam os bens mantidos em posse de outrem, provisoriamente, no eram bens livres e desembargados na posse (art. 656, IV) e a penhora fica, em sua eficcia, dependente da sorte da ao possessria; d) se, no caso 72), for levantada a penhora do bem cuja posse era discutida noutro processo contra o executado, nesse processo que se prossegue, porque o levantamento satisfaz o pedido mandamental negativo dos embargos de terceiro, salvo se o levantamento resultou de julgamento dos embargos, fazendo coisa julgada material quanto posse, ou quanto ao domnio e quanto posse. 6)IUS ELIGENDI E INSUFICIENCIA DE BENS. Se os bens so insuficientes, porm o nomeante no tem outros, boa a nomeao; portanto, no cabe a transferncia do ius ehgendi (art. 657, 2.a parte). Foi FELCIo DA CUNHA FRANA (Additiones aurea que lilustrationes, 1, 194) quem ps claro no se precisar, em tais casos, de se intimar, ou notificar, ou recitar o executado; mas a MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 286) deve-se a distino sobre haver, ou no, culpa do executado. A ineficcia do art. 656, V, e a conseqncia do art. 656, pr., supem culpa do executado. Noutros termos: o saber ele que no bastavam, tendo outros. Donde a dicotomia: a) se o executado nomeia bens, que vejam, ou eram os nicos que tinha, e depois se verifica que no bastam, ou fica-lhe a pretenso a nomear outros, ou a pretenso se extinguiu sem passar ao exeqiiente (art. 657, 2~a parte); 72) se nomeou bens insuficientes, sabendo-o e tendo outros, o direito a nomear passa ao exeqiiente, porque ineficaz tal nomeao (arts. 656, V, e 657, 2Y parte). Cf. J. 1. RAMALHO (Praxe Brasileira, 636, 637); ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prtico, 92). 7)VALOR DOS BENS E OUTRAS INDICAES. O devedor tem de indicar o valor dos bens e os requisitos que o art. 655, 1.0, exige: transcrio dos bens imveis, situao, divisas e confrontaes, o estado e o lugar em que se encontram os bens mveis, a especificao dos semoventes, nmero de cabeas e o bem imvel em que se acham, identificar o devedor e qualificar os crditos, bem como a origem da divida, qual o dbito e a data. 8)EXIGNCIA DA EXIBIO DOS TITULOS. O art. 656 pe a presena do exeqente no ato de nomeao pelo executado. Ato de nomeao, e no tomada por termo (art. 657). Dentro de prazo razovel assinado pelo juiz, a contar da nomeao, mesmo se o exequente no o exigiu, o executado tem de exibir os ttulos e as certides de que fala o art. 656. Se o exequente no o exigiu, no mais pode exigir. Se o exigiu ou no e tudo foi satisfeito, a nomeao pode ser tomada por termo. Se no se observa o art. 656, a nomeao passa ao credor. Entenda-se que o exequente, aps a penhora, pode exigir as provas, para os atos processuais posteriores. 9)NOMEAO DE POSSE. Se o executado nomeia posse de bens (de terras, ou de ttulo ao portador), a exigncia somente concerne ao titulo de posse, como justificaes e documentos de herana, ou sucesso inter vivos, ou simples informao. Pode exigir prova dos crditos nomeados. 10)NO-IMPUGNAO. No impugnar que , e no aceitar, como se diz em alguns processualistas, e agora no Cdigo de 1973, art. 656, pargrafo nico. A declarao de vontade unilateral, dependente de recepo pelo juiz; o que o credor impugna a comunicao de conhecimento: S tenho esses bens. Pela ordem legal, os bens que nomeio so esses. 11)NATUREZA DA NOMEAO. A nomeao foi, na origem, simples mostra quando o oficial ia penhorar os bens. A despeito da posterior construo, continuou de ser ato tendente cooperao na penhora e parte dela. Por isso mesmo, o ato de reduo a termo, assinando o executado nomeante, penhora. Tudo se passa uno actu. Pense-se no elemento comum, executivo, dos atos a que se referem os arts. 659 e 1.0, 2.0 e 3~O, 625, 633 e 652. 12)PROVAS EXIGIDAS PELO JUIZ. A prova a que se refere o art. 656, pargrafo nico, quanto

propriedade dos bens, quaisquer que sejam, e a certido negativa de que no h direito real ou nus. H prazo razovel para a satisfao. Art. 657. Cumprida a exigncia do artigo antecedente 4), a nomeao ser reduzida a termo 1), havendose por penhorados os bens; em caso contrrio, devolver-se- 5) ao credor o direito nomeao 3) 7) ~). Pargrafo nico. O juiz decidir de plano as dvidas suscitadas pela nomeao 2) 6) 9) 1) FORMA DA NOMEAO. A nomeao no sujeita a forma especial. Pode ser em seguimento, no mandado de citao. O que importa que se tome por termo, se no houve impugnao, ou se contra essa decidiu o juiz. A impugnao h de ser feita imediatamente nomeao, ou imediatamente depois do prazo do art. 656, pargrafo nico. O devedor citado para pagar, em vinte e quatro horas, ou nomear bens (art. 652). Se no nomeia, procede-se penhora, como teve de proceder o oficial de justia, ou conforme a nomeao feita pelo credor. Se nomeia, no se procede desde logo penhora, mas recebe o juzo a nomeao, que impugnvel at que se lavre o termo e o executado assine. No h prazo a favor do devedor, nem do credor. Nem o juiz pode marc-lo no mandado. O no-uso da impugnao de modo nenhum obsta a que se tome por termo a nomeao. A impugnao obsta lavratura, se foi feita. Se no o foi, no preciso que da nomeao se d cincia ao exeqente. Aproveita ao exeqente ter havido a exigncia do art. 656, pargrafo nico, que misso do juiz. O art. 185 no aplicvel. No se trata, propriamente, de ato processual a que no se haja previsto tempo para ser praticado. Posto que aludisse regra jurdica do (hoje) art. 185, a 1.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 17 de fevereiro de 1941 (A. J., 58, 187), teve de admitir, aps esse prazo, a cognio da impugnao. A falta de termo de nomeao de bens causa de nulidade (sem razo, a 2.R Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a 30 de janeiro de 1951). Mas a nulidade nulidade no-cominada, de jeito que so invocveis os arts. 243-245, 248 e 249. Idem, quanto falta de descrio dos bens (2.a Cmara Cvel, 19 de setembro de 1952). Tambm quanto ao juiz no haver fixado o prazo no caso do art. 656, pargrafo nico. 2)DECISO SOBRE A IMPUGNAO DO EXEQUENTE. A penhora no se pode realizar sem que o juiz se pronuncie sobre a impugnao do exequente nomeao feita pelo executado (3.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 17 de junho de 1943, R. F., 96, 360). Nulidade no-cominada. Repelida a impugnao, reduz-se a termo a nomeao feita. 3) PRETENSO A NOMEAR. A devoluo da pretenso a nomear, do executado, que dela no usou, ou dela usou ineficazmente, para o exeqente, opera-se ipso iure, e est na tradio do direito luso-brasileiro. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 7, figuraram o caso de no dar o ru bens para a penhora, ou por dizer que no os tem, ou por se recusar a mostr-los, e mandou se lhe fizesse penhora em quaisquer bens mveis, que o vencedor mostrar, ou nos de raiz, qual a parte, que a execuo requerer, mais quiser, sem mais o condenado poder alegar, que tinha bens mveis, em que se primeiro houvera de fazer execuo. Sabe-se que, antes de texto legal, a transferncia ao credor foi fruto da praxe. Nas Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 93, 1, o ru era chamado para dizer, em prazo assinado, se tinha bens mveis em que se houvesse de fazer execuo, e mostralos; e nam vindo ao dito termo a mostralos, etam deve mandar fazer a execuam nos bens de raiz, ou, se o preferir (se ante quiser o dito Juiz), deve mandar ao Porteiro, que deilo tever carreguo, que saiba enqueira, assy como milhor poder,..., se tem beens alguns movees. Nenhuma apario da figura do autor que requereu a execuo. O principio era inquisitivo; foi a praxe que sugeriu a consulta e, depois, a pretenso a nomear por parte do credor exeqente. Nas Ordenaes Manuelinas (Livro III, Titulo 71, ~4), j aparece a mostra pelo credor. A praxe firmada, foi, portanto, muito anterior s Ordenaes Manuelinas e, pois, s Filipinas. No fundo, atendia-se a sugestes de ordem prtica, a par do que a prpria finalidade da execuo apontava. Firmou-se, depois, a regra jurdica da transferncia do lus eligendi. A transformao da simples mostra em pretenso processual do credor a nomear bens do devedor foi obra dos comentadores das Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, ~ 7. SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 292) fala da transferncia da facultas eligendi do devedor ao credor, invocando princpio geral (generale est), tendo antes enunciado (279): Si debitor non nominaverit bona intra vigintiquatuor horas, potest creditor nominare. No resto do comentrio, SILVESTRE GOMES DE MoRAIs chama a essa faculdade, abertamente, ius eligendi. Pesquisando e miudeando casos jurdicos de

transferncia do ius eligendi, em que se transformara a mostra dos textos manuelinos e filipinos, com percia de cientista de hoje, SILVESTRE GOMES DE MORAIS estabeleceu a concepo da nomeao pelo credor como pretenso processual e a construo da transferncia da pretenso. 4)PRETENSO A NOMEAR E NO S MOSTRA. A transferncia da pretenso a nomear, se o executado no obedecer lei das penhoras, no estava nas Ordenaes Filipinas, porque nas Ordenaes Filipinas ainda no se tinha a pretenso processual que depois se construiu com a interpretao; s havia a mostra. Nem JOAQUIM INCIO RAMALHO (Prtica Civil e Comercial, 210), nem PAULA BATISTA (Teoria e Prtica, 193) diziam isso. Explicitou-se no Projeto do Cdigo de Processo Civil de So Paulo, art. 799, e no Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 997 (Minas Gerais, art. 1.330; Santa Catarina, art. 1.713). Influncia do Cdigo de Processo Civil portugus de 1876, art. 914, 2.0. Mas j estava em SILVESTRE GOMES DE MORAIS, e no Brasil assim se entendia. 5)QUE QUE SE DEVOLVE. A devoluo do ius eligendi completa; e, naturalmente, s se devolve o que era. No h devoluo de mais do que o devolvido. A despeito de tal clareza de princpios lgicos, B. T. DE MORAIS LEITE VELHO, no art. 54 do seu livro sobre execues, DIAS FERREIRA (Cdigo de Processo Civil portugus, II, 298) e Joo MONTEIRO (Programa, III, 306), que, alis, s citou o texto do Projeto de So Paulo, pretenderam que o exequente recebesse mais do que o executado perdia: .... . pode o exequente designar os bens que lhe aprouver, pela ordem que lhe parecer, ..., sem que o executado, que faltou ao respeito devido lei (1),..., possa queixar-se de que a penhora vai alm do suficiente para a segurana da execuo (!). As exclamaes e os grifos so nossos; a citao do comentrio de DIAS FERBELRA (II, 298). No compreenderam a origem e a estrutura do instituto. Alis, muito pouco se interessava DIAS FERREIRA, jurista de dissertaes em comentrios, com as fontes excelentes do direito do seu pas. Bem longe ficou do vulto completo de PASCOAL JOS DE MELO FREIRE ou de MANUEL MENDES DE CASTRO; no podia ter o pensamento processualista de um MANUEL GONALVES DA SILVA, ou de um MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA, pois nem MANUEL MENDES DE CASTRO, nem SILVESTRE GOMES DE MORAIS, nem MANUEL GONALVES DA SILVA abriram exceo ao princpio, nem falaram em pena, que foi inveno fcil, discursadora, de DIAS FERREIRA, que no lera a SILVESrRE GoMEs DE MORAIS (TTactatus de Executionibus, III, 292); nem se preocupava com os processualistas brasileiros, melhores continuadores das boas tradies jurdicas de Portugal dos sculos XVII a XIX. Poderia ter folheado a JOAQUIM INCIO RAMALHO (Praxe Brasileira, 642), que deve ter escrito o seu trecho em 1869 (pois no se achava na Prtica Civil e Comercial, 210), repelindo corrutelas: Quer se faa a penhora em bens nomeados pelo executado, quer pelo exeqiente, em todo caso guarda-se a ordem de direito. Tal a nica soluo que hoje se pode admitir. A despeito da clareza da lei (verbis devolver-se-...), o Tribunal de Apelao do Piau (27 de janeiro de 1944, R. F., 98, 143) entendeu que o exequente est desobrigado de respeitar a regra jurdica do art. 655 (no Cdigo de 1939, art. 930), que s se dirigiria ao executado. A escolha dentro das classes, e no fora da gradao. Alis, os oficiais de justia tm de atender lei (Tribunal de Apelao de So Paulo, 2 de dezembro de 1940, R. dos T., 129, 565). O executado poderia ter interesse em mudana; o exequente no o pode ter. 6)PRAZo QUE TEM OS OFICIAIS DE JUSTIA. Os oficiais de justia tm prazo para a penhora. Findo ele, incorrem em suspenso. ~ a pena que h de estar na lei. No h precluso de existncia ou de eficcia para o mandado, como acontece noutros sistemas jurdicos. Mas surge questo prtica: o prazo de alguns embargos do devedor comea a contar-se da penhora e de dez dias (art. 669), e podem versar sobre inexecutabilidade do bem; se o exeqente, nos dez dia& alegou ter sido desatendido no ius eligendi, ~,que lhe cabia, quid iuris? Se pudesse haver substituio do bem, perderia o executado o prazo de dez dias; se negativamente, so Os oficiais de justia que tm de escolher, de acordo com a lei, os bens. O juiz pode atender, fora de embargos do devedor, ao que se alegue contra mudana, ou em embargos do devedor, como nulidade da penhora ou como ineficcia (e. g., no foi reintimado). Adiante, arts. 741, V, e 746. 7)PRAZO PARA NOMEAO. O prazo de vinte e quatro horas peremptrio, no podendo mais haver nomeao pelo citado depois do transcurso, pois Ad tempus permissum post illum censetur prohibitur (Repertrio, IV, 49). Vale o mesmo que no nomear ou no dar prova de serem seus e desembargados os bens nomeados (desembargados, isto , sine controversia; cf. deciso 197 de ANTNIO DA GAMA), ou nome-los com infrao da ordem deles; ou outra infrao do art. 656, ou, ainda, se, tendo bens suficientes, nomeou bens que no bastaram, porque, ai, se devolve a nomeao quanto ao restante. Salvo boa-f. SILVESTRE GOMES DE Moiiius (Tractatus de Executionibus, VI, 293) foi claro: .... . cum rem ad creditoris satisfactionem non sufficientem nominavit, et tunc si bona fide hoc fecerit, semper admittetur ad nominationem aliorum, et solum in defectu poterit ereditor ad residuum nominare... alias si scienter rem non sufficientem offerat, ius nominandi pro residuo in creditorem devolvitur post terminum, iuxta supra

resoluta. Se, alm da infrao de suficincia, h outra, que diga respeito ao todo, o art. 657, 2a parte, incide integralmente. No Cdigo de Processo Civil de 1939, dizia o art. 926: A nomeao devolver-se- ao exeqente, se o executado no a fizer, ou a fizer contra o disposto no art. 923. O art. 923 era aquele a que corresponde, hoje, o art. 657 do Cdigo de 1973. Pergunta-se: ~h, no sistema jurdico vigente, a transferncia do ius eligendi, uma vez que o devedor no fez a nomeao dos bens penhorveis? Temos de dividir a resposta, porque h a transferncia legal, que a transferncia em virtude de no ter o credor aceito a nomeao feita pelo devedor, o que consta do art. 657, 2.R parte (em caso contrrio, devolver-se- ao credor o direito nomeao), e a transferncia, que aqui nos interessa, se a penhora tem de ser feita porque no ocorreu nomeao vlida pelo devedor (art. 659). Ora, se a nomeao pelo devedor, que no cumpriu o que se estatui no art. 656 e no teve a concordncia do credor, pode levar transferncia legal do ius eligendi, ~,como se poderia acolher a resposta que no subordinasse a penhora pelo oficial de justia observncia das regras jurdicas do art. 656? Temos de assentar, na exposio do direito vigente, que o credor recebe o ius eligendi: se o exerce antes de o oficial de justia penhorar os bens (art. 659), tem o oficial de justia de atender nomeao que o credor apresentou ao juzo; se o no exerceu e o oficial de justia procede penhora, cabe ao credor exercer contra tal nomeao implcita na penhora o mesmo direito que lhe caberia contra a nomeao feita pelo devedor (art. 656), que o de convir ou no convir, e se no foi cumprido o que consta do art. 656 o ius eligendi (analogia com o art. 657, 2.~ parte). A devoluo da pretenso a nomear, do devedor, que dela no usou, para o exeqente, operava-se ipso iure e estava na tradio do direito luso-brasileiro. 8)NOMEAO DE BENS INSUFICIENTES. Se o executado nomeia bens penhora, insuficientes execuo, o exeqente pode nomear os que bastem. O nus da prova de serem suficientes incumbe ao executado (cf. ~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 13 de abril de 1951, D. da .1. de 6 de novembro de 1951). .9) PROVA DOS DIREITOS. REAIS. Se o credor no impugna a nomeao, tem o devedor o prazo razovel, assinado pelo juiz, para exibir a prova da propriedade dos bens (entenda-se, bem como o direito real sobre o imvel ou sobre o mvel nomeado), e, se no h gravame, a certido negativa de nus. Art. 658. Se o devedor no tiver bens no foro da causa 1) far-se- a execuo por Carta 2) 3), penhorando-se 5), avaliando-se e alienando-se4) os bens no foro da situao (art. 747) 6) 1)BENS SITUADOS NO FORO E BENS FORA DO FORO. O art. 658 estabelece ordem objetiva para a execuo, pondo em primeira plana os bens sitos na jurisdio territorial do juiz. Dentre esses que se procede discriminao legal, salvo se so insuficientes os bens do foro. No preciso que se proceda penhora dos bens do foro para se saber se so insuficientes; basta que a insuficincia seja evidente, ou que se d qualquer prova da afirmao. Nos casos em que cabe executarem-se os bens fora, as penhoras podem ser simultneas, mas observada a discriminao legal. 2)CARTA PRECATRIA OU ROGATRIA EXECUTIVA. Os bens fora da jurisdio so executados por meio de carta precatria executiva, ou de carta rogatria executiva, que pode ser 50mente para a penhora e a avaliao, ou, o que o mais previsvel para a penhora, a avaliao e a alienao. Se a carta no expressa, entende-se que foi deprecado o juiz para todos os atos de execuo at expedio da carta de arrematao, ou qualquer outro ato de alienao. 3)EMBARGOS DO DEVEDOR. O juiz deprecado processa os embargos do devedor e julga-os. Porque os embargos do devedor so puramente mandamentais. A regra jurdica do art. 899, 2.0, do Cdigo de 1939 somente concernia aos embargos do devedor, quaisquer. No Cdigo de 1973, no h a regra jurdica a que nos referimos, mas h a do art. 747. Quanto aos embargos de terceiro, julga-os o juiz deprecado, posto que se no haja posto isso no Cdigo de 1973. A razo da diferena estava em que, quaisquer que sejam, os embargos do devedor vo contra a sentena ou sua eficcia; os embargos de terceiro afirmam direito desse, e vo diretamente contra o mandado do juiz deprecado, que, julgando-os, no aprecia a sentena exeqenda. Problema tcnico, de iure condendo, s existe quanto aos embargos do devedor fundados no art. 741, 1; mas o legislador permitiu e havia de permitir que, tendo havido a deprecao, o juiz deprecado conhea da nulidade ipso iure da sentena. O art. 747 tem de ser atendido. Passa-se com os embargos do devedor segundo o art. 741, 1, algo de semelhante ao que ocorre com o

mandado de segurana : a ao, que deveria ser constitutiva negativa, faz-se, no prazo preciso, estabelecido pretenso, mandamental; e o elemento constitutivo vem em segundo lugar. Resta saber se, nos precisos casos do art. 741, 1, a ao proposta fora da execuo e antes dela h de ser, tendo faltado citao inicial, ou sendo ela nula e revel o que poder vir a ser executado, constitutiva negativa, ou declaratria. A negao de eficcia poderia ser contedo de ao declarativa, mas tem de ser desconstituda a fonte dessa eficcia, que a sentena mesma. A ao , portanto, constitutiva negativa, de forte carga declaratria. No art. 747, a cujos comentrios remetemos, est dito: Na execuo por carta, os embargos do devedor sero oferecidos, impugnados e decididos no juzo requerido (art. 658) . No importa qual seja o fundamento dos embargos do devedor. Se, na ao de cognio, no houve citao do devedor, ou se foi nula, e a ao correu revelia (art. 741, 1), j dissemos como se h de resolver: o juiz deprecado, ou rogado, julga os embargos do devedor, porque a carta que lhe chegou foi acompanhada da cpia da sentena exequenda e os demais documentos necessrios. D-se o mesmo a respeito: da inexigibilidade do ttulo (art. 741, II); da ilegitimidade das partes (art. 741, III); da cumulao indevida de execues (arts. 741, IV e 743); do excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora (art. 741, V); de qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao (art. 741, VI); da incompetncia do juiz da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz (art. 741, VII). Aqui, a incompetncia do juzo deprecado, porque a incompetncia do juzo deprecante assunto dos embargos oferecidos no juzo deprecante. Mas pode acontecer que o juzo deprecado, que tem de examinar a competncia do que depreca, devolva a carta precatria, e nada obsta que, no tendo havido penhora no juzo deprecante (no havia, a, bens penhorveis), o assunto seja posto nos embargos do devedor opostos no juzo deprecado. Mas, sob o art. 747, temos de dar maior esclarecimento. Quanto a suspeio ou impedimento do juiz deprecante. os embargos do devedor somente podem ser opostos no juzo deprecante. A diferena em relao incompetncia do juzo deprecante apenas consiste em que a questo, a, quaestio iuris, e as regras jurdicas de competncia e de incompetncia tm de ser do conhecimento de todas as justias. Os arts. 658 e 747 podem ser criticados pelas dificuldades a que dem causa. Mas o que importa para o direito que, mesmo se h erros do legislador (e pensamos que no caso em exame no houve), o que mais importa que se interpretem os textos, conforme a insero no sistema jurdico, a fim de que se lhes conhea o contedo e se preparem o foro e o juiz para a sua aplicao. Aplica-se o que incide e s incide o que consta do sistema jurdico. Na interpretao do art. 658 devemos atender a que a deprecao especial, segundo o Cdigo de Processo Civil de 1973, para que se comece com o ato constitutivo e se v at o fim. Que fim? O art. 658 bem o diz: penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situao. A pra. E o pagamento ao devedor? Temos de atender a que a adjudicao pode a ser pedida e pagamento ao credor (art. 708, II), bem assim a constituio de usufruto de bem imvel ou de empresa (art. 708, III), e seria estranha a diferena de tratamento se o pagamento tem de ser pela entrega em dinheiro (art. 708, 1). Assim, havemos de entender que o juzo deprecado que tem de aplicar os arts. 708-7 13. Mas, ,~,se houve deprecaes a dois ou mais juzos, por terem de ser penhorados bens situados em diferentes comarcas? Havemos de examinar com cuidado as possveis espcies. a)S na rea judicial do juzo deprecado h bens penhorveis. A soluo fcil, porque tal juzo penhora, avalia e aliena. b) No foro deprecante h bens, mas insuficientes, de modo que noutro foro que procede a completante penhora. O juzo deprecado, como, alis, o juzo deprecante, somente pode saber qual o saldo se em comunicao feita pelo outro. Ou o juiz deprecante remete o total ao juzo deprecado, ou esse quele, para que, pago do principal, juros, custas e honorrios, o credor, a importncia que sobejar se restitua ao devedor (art. 710). c) Se foram deprecados dois ou mais juzos, porque em nenhuma das comarcas havia bens suficientes para o adimplemento, passa-se o mesmo que acima dissemos. d) Se h bens no foro e em dois ou mais juzos deprecados, a soluo h de ser a mesma da hiptese b). Quando A. SKEDL (Die Nichtigkeitsbeschwerde, 110). aludiu ao fato de que a sentena nula (ipso iure) tem menos tora que a sentena inqua, o seu enunciado vislumbrou que os casos de resciso seriam de menos fcil desconstituio. A sentena do juiz rescindente destri sentena s rescindvel, sentena que se desconstitui porque se cinde; a sentena, na ao de nulidade ipso iure, destri sentena que extremamente precria. Se a sentena nula por falta de quorum , ou presena de pessoa estranha ao corpo julgador, ou de copresena (cf. nota 4) ao art. 554), ou de co-deliberao, e est patente na sentena, a nulidade de pleno direito, e cabe a ao de nulidade da sentena, de que a ao do art. 741, 1, espcie mandamental. Se no patente, s a ao rescisria pode ser proposta. 4) ARREMATAO . Ao juiz deprecado que cabe funcionar na arrematao (~= a arrematao se faz no juzo deprecado); portanto, tambm na adjudicao e na remio (cf. 43 Cmara Cvel do Tribunal de

Justia do Distrito Federal, 29 de agosto de 1952, D. da J. de 17 de setembro de 1953). 5)PENHORAS NOS DOIS OU MAIS FOROS. H a prioridade quanto aos bens existentes no foro da ao executiva. Tem-se de obedecer ao que se estatui quanto ordem (gradao das espcies de bens, art. 655). Mas pergunta-se ~,como h de proceder o juzo deprecado se o devedor, que tem algum ou alguns bens no foro competente e foram penhorados, e h bens no foro deprecado que estariam intercalados, como se os bens penhorados no juzo deprecante eram de graus inferiores pela ordem? Se o devedor nomeou bens do outro loro e bens do foro da ao executiva, teve de observar a ordem quanto a tudo que do seu patrimnio penhorvel. Se no fez a total nomeao, ou se no nomeou os bens do outro foro, a penhora dos bens nomeados definitiva: no foro deprecado, a ordem tem de ser obedecida, salvo se na carta precatria se comunicou o que foi penhorado, e qual a classe. Ai, o juzo deprecante tem de atender ao que se penhorara. Outro problema. ~Se no foro deprecado que se acha c dinheiro ou o dinheiro e outros bens que bastem, pela ordem, ~,pode o devedor s nomear o dinheiro ou os bens que esto l fora? O credor, ao fazer a nomeao, tem de apontar os bens que tm no foro da ao executiva e os que tem fora, pela ordem, porm a mesma ordem para todos os seus bens penhorveis. H, porm, uma ressalva: o credor pode concordar em que no seja observada a ordem. 6) PAGAMENTO AO CREDOR. Aps todos os atos processuais de que foi incumbido, um dos quais, assaz importante, o do julgamento dos embargos do devedor, tem o juiz deprecado pleno informe quanto ao dinheiro em que se converteu o bem, ou em que se converteram os bens penhorados. Tem de haver, ento, o pagamento ao credor, mas isso incumbe ao juzo deprecante, porque foi perante ele que se exerceu a pretenso tutela jurdica, com a propositura da ao executiva. Ao juzo deprecado atribuira-se o mximo que a lei podia atribuir. No art. 575, II e III, estatui-se que competente para a ao executiva de ttulo judicial o juzo que decidiu a causa em que a sentena foi proferida, ou o juzo que homologou a sentena arbitral, bem como, no art. 575, IV, o juzo competente quando o ttulo sentena penal condenatria. Se a ao executiva de ttulo extrajudicial, regem os arts. 88-124. Mas, em quaisquer casos, a deprecao ao noutro juzo, a pedido do juiz competente para a ao executiva. SUBSEO III Da penhora e do depsito 1)CONCEITO DE PENHORA. De modo nenhum se h de conceber a penhora, no direito brasileiro, de antes e de hoje, como o pignus iudiciale do direito romano, nem como instituto assimilado ao penhor, que instituto de direito material e distinto. Nem se diga que o direito de preferncia que est no Cdigo de Processo Civil, art. 612, veio fazer semelhante ao penhor a penhora. A penhora no penhor, nem arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela h expropriao da eficcia do poder de dispor que no h no arresto. O ato processual e j, posto que ainda insuficientemente, executivo. No h nulidade de negcios jurdicos relativos venda (por exemplo) de bens penhorados. Pode haver mesmo doao. O que no eficaz qualquer transmisso desde logo. Se o devedor promete vender e desde logo solve a dvida, extingue-se a eficcia da penhora. As alienaes dos bens penhorados, enquanto existe e eficaz a penhora, so ineficazes, no plano do direito processuaL Vale, no plano do direito material, o prprio ato de transmisso, mas a ineficcia, no plano do direito processual, tem como consequncia que os atos de direito material foram ineficazes e continuam ineficazes. Mais uma vez temos de referir a distino, cuja clareza se deve a A. THON, desde 1878, entre direito de que se dispe e poder de dispor de um direito. O poder de dispor foi retirado, processualmente, ao devedor, em virtude da penhora. 2)PRESTAO JURISDICIONAL E PENHORA. No processo executivo, em que o Estado vai prestar o que prometera (a tutela jurdica), uma vez que passou a ele o que era misso da justia de mo prpria, a citao para que o devedor pague o que deve ou nomeie bens penhora. Assim, o ato de penhora como segundo passo para a execuo. Ato executivo, como alis j fora a citao para pagar ou nomear bens penhora. Com esses dois avanos vai-se depois para a avaliao, a arrematao, ao pagamento ao credor, adjudicao, at que a execuo se complete e o processo executivo se extinga. J nas Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 93, ~ 2, a execuo no podia comear com penhora de bens cujo valor ultrapassasse o da dvida: tinha de ser de quantos fossem suficientes (quantos rezoadamente possam abastar para a dita condenao ). Se excessiva, tinha de reduzir-se, o que hoje objeto de embargos do devedor (arts. 741, V, 1a parte, e 743).

3)QUANDO SE FAZ A PENHORA. A penhora, se houve nomeao pelo executado, ou no houve nomeao pelo executado e houve pelo exeqente , ou se no houve nomeao pelo executado, nem pelo exeqente, faz-se a penhora. Se houve impugnao nomeao feita pelo executado, aguarda-se o que o juiz decida sobre a impugnao. Decidido que foi ineficaz a nomeao, exerce o credor a sua pretenso a nomear, ou requer que se proceda penhora sem qualquer nomeao. O oficial sempre teve funo inquisitiva a respeito dos bens a serem penhorados, na falta de nomeao. O mandado sempre o mesmo com que se citou o executado. No assiste a esse qualquer direito a ser intimado da penhora por fazer-se. Se houve a nomeao eficaz, procede-se conforme o art. 657: reduz-se a termo a nomeao, e os bens nomeados tm-se como penhorados. Assim, o termo de nomeao, com a assinatura do nomeante e dos oficiais de justia, contm ato de nomeao e ato de penhora. A penhora, que corresponde entrada do Estado na esfera jurdica do executado, servida pela pretenso exibio dos ttulos e mais elementos probatrios, isolada por MANUEL MENDES DE CAsTRO, segundo se v em notas a respeito de medidas cautelares. Tal pretenso no desaparece com a realizao da penhora, no necessariamente preparatria, a despeito dos argumentos de ALEXANDRE CAETANO GOMEs (Manual Prtico, ed. de 1854, 91), que, por sua conta, acrescentara lio dos processualistas portugueses: Porm esse requerimento para exibir os ttulos h de ser feito antes de haver penhora, e apreenso judicial; porque, depois dela, j no tem lugar; pois, como o executado j deixou de possuir e ter domnio nesses bens (?), no est obrigado a mostrar certo o domnio, ou posse, que acabou. ALEXANDRE CAETANO GOMES feriu o ponto: ~qual a natureza da penhora, em relao, por exemplo, ao arresto? O arresto corresponde pretenso assegurao da pretenso (de direito material); a penhora, essa, embora constrinja, execuo para solver e liberar. Penhorando, o Estado comea a cuidar de exaurir o contedo da pretenso execuo: o seu fim estabelecer tal situao que ao devedor se tire o que lhe est a mais, e ao credor se entregue o que lhe falta. Tanto na execuo de sentena quanto nas aes executivas de ttulos que no so sentenas (adiantamentos de execuo). A idia de ALEXANDRE CAETANO GOMES de que, feita a penhora, o domnio sai do executado, era falsa, e continua de o ser. A pretenso assegurao e a pretenso execuo costumam ser co-extensivas. S texto de lei expresso criaria exceo. A penhora ato executivo, iniciante. O dever de dar provas de titularidade existe, a despeito de exausto o prazo do art. 656, pargrafo nico. 4)TCNICA LEGISLATIVA SOBRE DETERMINAO DOS BENS PENHORANDOS. O problema tcnico legislativo da determinao dos bens que podem ser objeto de execuo suscetvel de quatro solues: ilimitada execuo universal; ilimitada execuo particular; limitada execuo universal; limitada execuo particular. Na primeira somente se atende ao interesse dos credores (ANTON MENGER, Beitrge zur Lehre von der Execution, Archiv fiir die civilistische Praxis, 55, 417); na segunda, alm da permisso de se executarem todos os bens, s se considera o interesse do credor penhorante; na terceira, s alguns bens so penhorveis, e sujeitos ativos da execuo so todos os credores; na quarta, s alguns bens podem ser executados, e s um credor, ou s alguns credores podem pedi-la e consegui-la. Todos os sistemas de legislao cabem nos quatro grupos. Teremos ensejo de ver como o Cdigo de Processo Civil os combina e quais so os seus resultados prticos. 5)PENHORA E CAPACIDADE PASSIVA DE DIREITO. A penhora, no momento de ser feita, supe que esteja vivo o devedor. Assim se julgou sempre, e a esse respeito, h aresto em Portugal, de 7 de fevereiro de 1640 (cf. MANUEL MENDES DE CASTRo, Practica Lusitana, 1, 206). No sistema jurdico brasileiro, com a saisina, opera-se, morte do decujo, a transmisso da herana. Os sujeitos passivos so os herdeiros. Regem os arts. 12, 990-1. 000. 6) PRAZO. O prazo dos arts. 652 e 653, pargrafo nico, bem como os outros semelhantes, inencurtvel e improrrogvel, conforme a lio de FRANCISCO DE CALDAS, de JORGE DE CABEDO, na deciso 210 n. 1, e MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 172), repelida a praxe contrria de que deu notcia MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 240). Art. 659. Se o devedor no pagar, nem fizer nomeao vlida, o oficial de justia penhorar-lhe- tantos bens quantos bastem para o pagamento do principal, juros, custas e honorrios advocatcios). 1.0. Efetuar-se- a penhora onde quer que se encontrem os bens, ainda que em repartio pblica; caso em que preceder requisio do juiz ao respectivo chefe 3) ~ 2.0. No se levar a efeito a penhora 5), evidente que o produto da execuo dos bens encontrados ser totalmente absorvido pelo pagamento das Custas da execuo 2) 4) 7)

 3O~ No caso do pargrafo anterior e bem assim quando no encontrar quaisquer bens penhorveis, o oficial descrever na certido os que guarnecem a residncia ou o estabelecimento do devedor 6) 1)OFICIAL DE JUSTIA E ATO DE PENHORA. A penhora, hoje, incumbe a um oficial de justia, executor do mandado. A despeito do art. 659 s aludir a um oficial de justia, nada obsta a que as leis de organizao judiciria exijam dois, o que fora a praxe, ou mais, o que no se justificaria. Se o exige e s um atuou, a nulidade no-cominada. A ~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo (12 de outubro de 1944, R. d,os T., 156, 250) acertadamente aplicou o artigo 273, 1, do Cdigo de 1939; hoje, art. 244 do Cdigo de 1973. Idem, a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, a 14 de agosto de 1950 (J., 1951, 23). Os oficiais de justia tm, no direito brasileiro, o dever de vigilncia inerente sua funo, e esse dever 52 estende prpria apreciao da suficincia dos bens, a serem penhorados, assim como da ordem para a nomeao e, pois, para a penhora. ~permitida a penhora, bem como o arresto de que cogitam os arts. 660-663, durante as frias do foro e nos feriados (art. 173, II). 2)PATRIMNIO MNIMO. Fonte, Ordenao Processual Civil alem, 803. No se justificaria o interesse do exequente em diminuir, sem proveito prprio, o patrimnio, nfimo, do executado. Basta, para aplicao do art. 659, 2.0, que se evidencie serem aproximados o produto provvel dos bens e as custas do processo, conforme o que normalmente se prev. A penhora pode ser feita onde quer que estejam os bens, e. g., dinheiro ou jias em cofre de banco, ou da casa. Ainda que em repartio pblica, com a requisio judicial (no basta o mandado ao oficial de justia), h de ser direta ao diretor, ou quem, no lugar ou seo, dirija. 3)LUGAR EM QUE SE ACHAM OS BENS. A permisso de executar bens do devedor, ainda que se achem em repartio pblica, j supe o Estado de direito, o Estado que se submete sua Justia; e no guarda os seus negcios como coisas do rei, ou do dspota. Veio-nos do Reg. n. 737, art. 520, passando Consolidao de A. J. RIBAS, art. 1.275, e aos Cdigos locais. No se trata de vnia que se pea ao chefe da repartio pblica (sem razo, AMILCAR DE CASTRO, Comentrios, X, 175). Porque juiz manda; no pede vnia, nem ainda se regrediu a tempos reincolas. Ou o juiz requisita. Quem observa as formalidades prescritas no regulamento da repartio a repartio. Quanto ao juiz, nem roga (Reg. n. 737, art. 520;A. J. RIBAS, Consolidao, art. 1.275), nem, a fortiori, pede vnia, nem tem de observar regulamentos da administrao, salvo se se trata de lei sobre pressupostos especiais do mandado, tais como certas exigncias de nomes para a execuo. O juiz requisita. Onde quer se se achem; portanto, nas vestes do prprio devedor; no, porm, no que est no seu corpo, ou dentro do seu corpo. Se no se poderia pensar em fraude real execuo, seria absurdo penhorar-se: nada permite que se serre pulseira que o devedor usou desde muitos anos, e no se despregaria sem ser quebrada. O devedor, em tal caso. como que separou do seu patrimnio o bem. O credor no podia contar com esse objeto, que o devedor destinou~~ a sua personalidade e que como os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos necessrios ao exerccio de qualquer profisso (art. 649, VI), ou como o anel nupcial (art. 649, III), porm mais do que esses todos para o devedor. Aqui, no art. 659, 1.~, que se funda a pretenso a executar os bens do legitimado passivo execuo, quando se acharem em posse de outrem. ~i execuo junto ao terceiro; no, execuo de direito do devedor quanto a terceiro. Os sistemas jurdicos europeus foram vitimas de tal confuso, e ainda o art. 543 do Cdigo de Processo Civil italiano disso mostra. As causas de extino do crdito penhorado no operam contra o exequente, se posteriores penhora e no derivadas de inrcia do exequente ou do depositrio, ou se independentes de ato do executado. O terceiro, a que foi penhorado o bem, sofre a retirada da eficcia relativa do poder de dispor, enquanto no passa em julgado a sentena mandamental negativa dos embargos de terceiro. O terceiro, devedor do executado, fica vinculado, por direito processual (vnculo publicistico), a guardar a coisa, ou a quantia devida: quanto coisa devida, no tinha poder de dispor, e qualquer disposio se rege pelos princpios concernentes disposio de coisa alheia; quanto aos crditos, ao vencimento da dvida deve os frutos. O executando, da coisa no tinha a posse; dos crditos, deixa de receber os frutos (SALvATORE PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 148). 4)PENHORA DE FRUTOS PENDENTES. Os frutos pendentes podem ser penhorados, uma vez que se sabe que vo ser separados. Por isso, tambm podem ser arrestados e seqestrados (GABRIEL PEREIRA DE CASTRO, Decisiones, 314; SILvEsTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, II, 57, e III, 158).

5) AUTO DE PENHORA. O prazo para a execuo do mandado de penhora prazo como os outros que tm os oficiais de justia (arts. 143, 1-111, e 144). Dela lavra o oficial de justia o auto, que assinado por ele. A penhora pelo oficial subordinada, como as nomeaes, ordem ou gradao do art. 655. 6)Descluo DE BENS E CERTIDAO. O oficial de justia tem de descrever todos os bens penhorveis que tem o devedor, mesmo se em repartio pblica, e no s os penhorados. Se tem uma residncia, ou duas ou mais, na mesma regio, e escritrio, consultrio ou estabelecimento, tem o dever de descrever os bens que esto no lugar em que fez penhora. 7)PROSSEGUIMENTO SEM PENHORA, OU COM PENHORA DE BENS INSUFICIENTES. Se no forem encontrados bens do ru, ou os encontrados foram insuficientes, e extrajudicial o titulo executado, a demanda prossegue, porque a pretenso execuo, nos processos executivos de ttulos extrajudiciais, est ajuntada pretenso a ter sentena definitiva de condenao. A ao prossegue (no em virtude do art. 250), assinando-se prazo para os embargos do devedor, depois da certido do oficial de justia. A ao executiva continua, quando no h bens, posto que dormente. Processando-se com o pertinente rito, a qualquer tempo que surjam os bens, pode ser feita a penhora, independente de novo processo de cognio. O ru no pode reconvir; a apelao de sentena, que julga a liquidao da sentena ou rejeita os embargos do devedor, ser recebida no s efeito devolutivo (art. 520, III e V). O art. 250 inaplicvel para essa concluso, porque tem por fim de poltica jurdica beneficiar o autor, que errou no processo, e no lhe empiorar a situao, sem razo de ordem pblica. Aliter, se o autor mesmo requer que se valide, na forma do art. 250, como procedimento de cognio, o processo executivo de ttulos extrajudiciais. Ento, ter renunciado ao rito executivo nesse processo. Nessa hiptese, aparecendo bens, a penhora no pode desde logo ser ordenada. (De lege ferenda, ao tempo do processo especial da execuo de ttulos extrajudiciais, ramos pela reconveno na ao executiva de ttulos extrajudiciais. A lei fazia funo da executividade o no se permitir a reconveno, nem haver o efeito suspensivo atribuido s apelaes. Hoje, com os embargos do devedor em qualquer execuo, compreende-se que no se precisa reconvir.) Art. 660. Se o devedor fechar as portas da casa, a fim de obstar a penhora dos bens, o oficial de justia comunicar o fato ao juiz, solicitando-lhe ordem de arrombamento 1) Art. 661. Deferido o pedido mencionado no artigo antecedente, dois (2) oficiais de justia cumpriro2) o mandado, arrombando portas, mveis e gavetas, onde presumirem que se achem os bens, e lavrando de tudo auto circunstanciado, que ser assinado por duas (2) testemunhas, presentes diligncia 3) 4)~ 1)ORDEM DE ARROMBAMENTO. Se o devedor fecha as portas da casa, residencial ou de trabalho, ou onde tem bens de valor penhorveis, a fim de obstar a penhora, h a comunicao do fato de tal resistncia ao juiz, com a solicitao da ordem de arrombamento. A ordem para arrombamento tem de ser especial, ou aditamento ao mandado de penhora. No basta a consulta ao juiz; mas a ordem escrita (aliter, sob o Cdigo de 1939, volveu-se ao direito anterior. ANTNIO JOAQUIM RIBAS, Consolidao, art. 1.271). O Cdigo exige o mandado. A inviolabilidade do domiclio foi conquista da burguesia quando se pde prescindir da simples proteo do castelo. Tivemos ensejo de estudar, sobre bases novas, o princpio, no livro Democracia, Liberdade, Igualdade, os trs caminhos. Na Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 153, 10, est escrito: A casa o asilo inviolvel do indivduo; ningum pode penetrar nela, noite sem consentimento do morador, a no ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer. O assunto dos arts. 660663 o que se enquadra no final do art. 153, 10, da Constituio. O Cdigo de Processo Civil lei. No poderia ele ser contedo de regulamento, aviso, instruo, ou portaria (nossos Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, Tomo V, 192). O arrombamento, seja de casa, seja de cofre, gaveta de escrevaninha ou de outro mvel, que est na residncia, ou no lugar do trabalho, , mesmo antes da formalidade do auto, ato processual executivo, tal como o arresto dos arts. 653 e 654. O art. 661 fala de dois oficiais de justia. De ordinrio, a penhora feita por um s oficial de justia; mas pode a lei de organizao judicial estabelecer que sejam dois ou mais. Ento, ~ no se precisa de acrescentar mais um, ou preciso? A resposta que damos a de que se trata, no art. 661, de acrscimo, para que o arrolamento no seja s pelo oficial de justia, ou pelos oficiais de justia que comunicaram ao juiz a circunstncia e fizeram o requerimento. Tudo tem de ser feito de modo que o arrombamento cause o menos possvel de danos. Se os prejuzos no

tm justificao, os oficiais de justia e mesmo a fora policial na espcie do art. 662 assumem responsabilidade, e tal responsabilidade da entidade estatal (Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 107 e pargrafo nico). 2)CUMPRIMENTO DE MANDADO. Somente depois de expedida a ordem, podem dois oficiais proceder ao arrombamento de mveis, gavetas, barris, armrios. Se se suspeita de escondimento em paredes, ou cofres ocultos, a pesquisa que danifique depende de ao de exibio em que o ru seja condenado, ou de cauo suficiente do credor aos danos inteis que causar ou acima do valor dos objetos cujo escondimento afirma. Os cofres-fortes s se podem abrir com ordem especial, explcita. 3)FOI~MALIDADES ESSENCIAIS. As formalidades dos arts. 660-664 so essenciais. A infrao estabelece a presuno da m-f em que se achavam oficiais de justia e o exequente, se assistiu diligncia. 4) AuTo CIRCUNSTANCIADO. Aps o cumprimento do mandado por dois oficiais de justia (ou mais de dois, se a lei de organizao judiciria o exige), o auto tem de ser lavrado, com as assinaturas oficiais e as de duas testemunhas, sendo essencial a narrao de todas as circunstncias. O arrombamento tem de ser da porta, mvel, ou simples gaveta, com fechadura, ou sem fechadura, mas exigvel que l se presuma estarem os bens penhorveis. Qualquer circunstncia, prevista ou imprevista, normal ou no, que ocorra tem de ser posta nos autos, razo por que se fala de auto circunstanciado. Art. 662. Sempre que necessrio), o juiz requisitar fora policial, a fim de auxiliar os oficiais de justia na penhora dos bens e na priso de quem resistir ordem. Art. 663. Os oficiais de justia lavraro em duplicata o auto de resistncia, entregando uma via ao escrivo do processo para ser junta aos autos e a outra autoridade policial, a quem entregaro o preso2). Pargrafo nico. Do auto de resistncia constar o rol de testemunhas, com a sua qualificao 3). 1)RECEIO DE RESISTNCIA E RESISTNCIA EFETIVA. No h distino entre receio de resistncia e resistncia efetiva (cf. Reg. n. 737, art. 517). N~ preciso novo mandado. A requisio da fora era feita pelo autor, e no pelo juiz, o que aberrava da boa tcnica legislativa. Repelimos o que estava no Cdigo de 1939, art. 934. Dissemos que a soluo acertada podia continuar, como praxe, o fazer a prova (justificao do receio de resistncia) e o requerer o autor ao juiz a requisio. Alis, princpio geral de direito processual que ento o autor pudesse pedir o que se podia fazer. Felizmente, o art. 662 atendeu crtica. O juiz que requisita, mas nada obsta a que o autor requeira ao juiz a medida. O mandado, qualquer que seja a forma de ordem, ou da requisio, de modo nenhum altera a natureza da ao de execuo de sentena, que continua de ser executiva; nem, menos ainda, a natureza da sentena exequenda de condenao. No se trata de efeito mandamental, nem, a fortiori, de fora mandamental da sentena de execuo. Tudo se passa depois de j estabelecida a relao jurdica processual angularizada da execuo de sentena ou de ttulo extrajudicial (art. 598), supe -se fato novo (a resistncia) ao mandado executivo. Por isso mesmo, a medida do art. 662 muito se parece com a do art. 625 e nada tem de preventiva. Sobre o assunto, as notas aos arts. 796-799, 813, 822, 826, 839, 844, etc., e a nota 2) ao art. 625. No resistncia a oposio a atos que no se incluem no que consta do mandado. No se abrem gavetas se a penhora de imvel ou de semoventes. A funo da fora policial no , a, apenas preventiva, porque no s consiste em evitamento de lutas entre o devedor ou os devedores, a ss ou com seus empregados e auxiliantes, e os oficiais de justia. Qual o nmero de policiais que ho de ser enviados, ou o juiz se referiu ao que reputa necessrio, ou deixou ao critrio de quem comanda a fora policial, ou, em virtude de regra jurdica, a autoridade competente para que se requisite. a fora policial. 2)VIAS DO AUTO DE RESISTENCIA E DO ROL DE TESTEMUNHAS. O que se entrega autoridade uma das vias do auto e do rol das testemunhas. A outra pertence ao juzo da execuo da sentena. Sobre a resistncia, Cdigo Penal de 1940, art. 329. 3)PRETENSAO ENTREGA DAS VIAS. ~ o juiz que requisita. A vista do mandado, a polcia no deve negar a ajuda, dentro das normas legais. A apurao da responsabilidade pelo abuso do poder comea a partir da cessao da responsabilidade do requisitante, salvo culpa prpria. Alis, de construir-se a requisio como efeito do mandado, para pagar ou nomear bens penhora, efeito eventual, dependente de

pressupostos prprios. Art. 664. Considerar-se- feita a penhora mediante a apreenso) e o depsito dos bens 2) 3), lavrando-se um s auto se as diligncias forem concluidas no mesmo dia. Pargrafo nico. Havendo mais de uma penhora, lavrar-se- para cada qual um auto 4) 1)POSSE E PENHORA. A penhora tem de ser com a posse com a apreenso e o depsito do bem. As Ordenaes Filipnas, Livro III, Ttulo 86, 1, falavam de serem os bens realmente entregues Justia. Afirma-se que a expresso real e filhada, que vem nos praxistas, era comumente usada. Talvez; mas, pela anterioridade s Ordenaes Filipnas, j ao tempo delas era redundncia, porque real e filhada diziam o mesmo, e o filhamento, o filhar, que aparecem nas Ordenaes Afonsinas, a respeito de outros assuntos, j eram obsoletos, ao tempo das Ordenaes Manuelinas. No livro de JOAQUIM INCIO RAMALHO (Praxe Brasileira, 638), por exemplo, sem justificativa: o real bastaria. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, II, 183), to sbrio e exato, contentou-se com a apprehensio, tal como o Cdigo, e apenas observou que, sem ela, no h penhora: h s nomeao. Tambm h o penhoramento pela s tomada da posse mediata (e. g., posse de locador). Na penhora de crditos, pretenses e aes no h tomada de posse, salvo dos documentos-pertenas. Se o crdito, a pretenso ou a ao se incorporou em ttulo, ento sim: h a posse do titulo, que se toma com a penhora e, em conseqncia , do crdito, pretenso ou ao que passou a ser parte integrante do bem corpreo. Assim, o juzo que penhora crdito, que no se incorporou em ttulo, somente toma posse da pertena e constringe o crdito. No h posse de crdito. Se o crdito se irradiou de regra jurdica (e. g., a lei deu a determinada classe de empregados direito a quantia percentual, a mais dos salrios, ou penso em caso de doena), ou de declarao unilateral de vontade publicada em jornal, no h, sequer, penhora de titulo ou documento: a penhora do crdito, a que corresponde relao jurdica. O bem, a, s o crdito. 2) DEPSITO APS APREENSAO . O depsito elemento da penhora; no efeito dela. O que faz a penhora a apreenso, com a atribuio da posse ou a constrio a algum. Quando se penhoram mveis, o depsito tem finalidade prtica, que a de se estabelecer a relao jurdica entre o Estado e o depositrio, que pode ser o prprio devedor (art. 666). O art. 664 refere-se a bens mveis e a bens imveis, inclusive documentos de direitos, pretenses e aes. A penhora do imvel em que habita o devedor no se entende penhora do imvel e das rendas, porque a as rendas no existem. S se entende que a penhora do imvel, ainda que habitado por outrem, compreende as rendas, se consta do mandado; porque, bem mveis, as rendas poderiam ser penhoradas parte. Se houve a penhora e o depositrio no assinou o auto de penhora, penhora no houve. A 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Par, a 8 de junho de 1951 (J. do T. de S. do Par, 1951, 82), disse ser nulo o processo, porque, segundo a concepo do Cdigo de 1939, art. 935 (a que corresponde o art. 664 do Cdigo de 1973), a penhora s se considera feita mediante a apreenso e o depsito do bem, devendo constar de um s auto as diligncias efetuadas no mesmo dia e referentes mesma penhora. Entenda-se isso a respeito dos prprios bens de que no se tem posse, mas apenas se tem a posse das pertenas. A situao possessria do devedor cujos bens foram penhorados a de quem perde certa situao de ambas as posses, imediata e a mediata. O depositrio judicial possuidor imediato ou direto; o Estado, possuidor mediato, dito indireto, ainda nos casos de penhora de casa comercial, ou de armazm, se permite disposio das coisas que se destinam venda. A posio do credor a de legitimado converso, no entre o depositrio, possuidor direto ou imediato e o Estado, possuidor indireto ou mediato, mas acima desse. O devedor continua proprietrio da coisa, sem essas posses, porque lhe foram tiradas, e sem o poder de dispor (abusus> contra a expropriao implcita no mandado da penhora. Mas o abusus, a posse imediata, que o Estado deixa ao devedor penhorado, quando, no caso antes referido, lhe permite vender coisas penhoradas (gneros de armazns). Cp. JAMES GOLDSCHMIDT (Zivilprozessrecht, 95, nota 6). Ainda depois de feita a penhora, o domnio dos bens penhorados pertence ao executado. Se algum lhe nega, pode propor ao de domnio, ou defender-se nela. Quanto posse desses bens, a tradio da doutrina luso-brasileira a de se reconhecer que lhe cabem as aes possessrias contra os que turbarem a posse, ou a esbulharem ao depositrio (MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 255). As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 1, diziam ficar desapossado o executado. E o jurista portugus explicava que, apesar disso, posse lhe ficava, porque o juiz e o depositrio possuam, em nome dele. Donde poder usar dos interditos retinendae possessionis. No caso de esplio, a restituio havia de ser ao depositrio, e no ao executado. Assim, ANTNIO DA GAMA, na deciso 277, iu fine. Haveria,

pois, alguma posse que restava, indireta, mediata, aqum da posse mediata do juzo e da posse imediata do depositrio. Eram as Ordenaes Filipinas, com a doutrina, que tinham razo: o executado perde duas posses, posses que, se o bem lhe volta, como se no tivessem sido perdidas; mas perde-as. Quanto aos bens mveis, conserva ele a ao de vindicao da posse. E ficam-lhe todas as aes oriundas da propriedade. Se o juzo perde a posse, readquire-a o executado. O depsito dos bens penhorados pode ser confiado ao prprio devedor, ou a outrem, de acordo com a lei (ou o art. 666; antes Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, de que se falar sob o art. 666>. Se depositrio for o prprio devedor, exercer ele dois papis, um de executado e outro de depositrio, em duas relaes jurdicas inconfundveis. Essa a construo assente e simples, a despeito de ser uma s pessoa o sujeito das duas relaes (sem razo, a objeo de FRANCESCO CARNELUTTI, Leaioni: Processo di esecuzione, II, 194; crtica em SALXTATORE PUGLIATTI, Execuziofle forzatcL e diritto sostanziate, 158, nota 70; e SALvATORE SATTA, LEsecuzione forzata, 182, nota 23). 3)FRUTos DOS BENS PENHORADOS. O Cdigo no possui regras jurdicas sobre os frutos dos bens penhorados. A soluo entender-se toda questo a respeito como de interpretao do mandado de penhora, sendo um dos elementos da interpretao o modo pelo qual se executou. Exemplo: se foi penhorado o gado, tantas cabeas a, b e c, e ficou como depositrio o executado, esse modo de execuo elemento para se interpretar que no se penhoraram os frutos do gado; outrossim, se foi penhorado o imvel, ou se estava em mora o executado. Aliter, se o gado foi retirado e entregue a outro depositrio. No se raciocine, porm, como conseqncia da posse imediata ou direta. Pergunta-se apenas; ~,houve, ou no houve, tambm, penhora dos frutos? Os arts. 671-674, 676, 650 e 677 so limitaes ou restries ao art. 664. a) A penhora pode concernr a um s bem, e consumir o dia todo, tais sejam as especificaes a serem feitas; e a lei exige que dessas diligncias somente se faa um auto. Dois ou trs, no mesmo dia e no mesmo lugar, seria infrao lei, acarretando nulidade no-cominada (art. 244); e no simples irregularidade, como pretendia a 2.~ Cmara Cvel da Corte de Apelao do Distrito Federal, a 22 de abril de 1927 (R. de D., 84, 534). b) A penhora pode concernir a um, ou a dois ou mais bens, e consumir todo o dia, dois ou mais dias. A cada dia h de corresponder um auto, tal como foi dito acima. A penhora no rosto dos autos no s em caso de cotas de herana, como parecia insinuar despacho do juiz da 12.~ Vara Cvel do Distrito Federal (D. da J. de 3 de dezembro de 1943, 8466), e sim qualquer que seja a ao proposta, se h os pressupostos. A penhora de crditos supe penhora dos crditos e dos interesses, se no foram excludos. 4) DUAS OU MAIS PENHORAS. Ao que se penhora num dia tem de corresponder um auto. Igualmente se se efetuou num dia e noutro posterior, ou noutros posteriores, quando se concluram as diligncias, isto , se a penhora teve as suas diligncias concludas no mesmo dia. Diferente a situao se houve a penhora do bem a no dia 1 e a penhora do bem b no dia 2. A cada uma h de corresponder um auto. No pargrafo nico do art. 664 diz-se que, havendo mais de uma penhora, se h de lavrar para cada qual um auto. Se, no mesmo dia, se incluiu uma penhora, e outra noutro dia, ou se concluram duas ou mais no mesmo dia, tem-se de respeitar o principio da pluralidade das pen~horas, que o que se estatui no art. 664, pargrafo nico. Se foram feitas, por exemplo, a penhora do imvel, h duas penhoras, e tem-se de exigir que se lavrem dois autos. A inscrio da penhora dos imveis, que constava do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 279, no de exigir-se sob o Cdigo de 1973. Art. 665. O auto de penhora conter) 6) ~): 1 a indicao do dia, ms, ano e lugar em que foi feita2); li os nomes do credor e do devedor3); 111 a descrio dos bens penhorados, com os seus caractersticos4); IV a nomeao do depositrio dos bens 5)~ 1)PRESSUPOSTOS E SANO. A falta de observncia do art. 665 causa de nulidade no-cominada (art. 244). O auto de penhora a ata da intromisso do Estado na esfera jurdica dos executados, com as conseqncias de direito privado e de direito pblico, relativamente ao executado, ao exeqUente, que a pediu, e ao Estado, por si e por seus rgos . Quando ilegal, acarreta a responsabilidade. 2) DIA, MES, ANO E LUGAR. As indicaes do dia, ms, ano e lugar so assaz relevantes, quer quanto fixao da data e do juzo, quer quanto verificao da executabilidade dos bens, penhorabilidade (que se aprecia nesse momento) e valor dos bens. Por outro lado, feita a penhora antes de decorrer o prazo em que

o devedor podia nomear bens, nula, mas nulidade no-cominada (art. 244). 3)NOMES DO CREDOR E DO DEVEDOR. Os nomes do exeqUente e do executado so aqueles que bastem para se saber qual a sentena de que se trata, na execuo, ou qual o ttulo extrajudicial, ou quais os ttulos extrajudiciais a que se refere a petio. 4) DEScRIo DOS BENS PENHORADOS. A descrio dos bens penhorados, com os seus caractersticos, tem por fim individuar os bens. No so essenciais confrontaes exatas,pormenores de limites, etc. Isso no quer dizer que a falta da individuao no cause nulidade no-cominada (arts. 248 e 249). Todas as formalidades do art. 665 so essenciais, porque todos os princpios de forma so relevantes, em direito processual. Nem as regras jurdicas do art. 665 so concebidas s no interesse do credor, como o sugeriu o Tribunal da Relao de Sergipe, a 10 de outubro de 1922 (R. de D., 69, 605). 5)NOMEAO DO DEPOSITRIO DOS BENS. O Cdigo de 19J73, art. 665, III, faz elemento essencial ao auto de penhora a nomeao do depositrio dos bens, assunto do art. 666. 6)NULIDADE NO-COMINADA. Se falta o nome do exeqente , ou do executado, nula a penhora (art. 244). Outrossim, se falta a data. Na legislao anterior a 1939, acrescentava-se aos requisitos do art. 665 o de insero do nome do depositrio, porm a 2.~ Cmara Cvel da Corte de Apelao do Distrito Federal, a 22 de abril de 1927 (R. de D., 84, 534), considerou a falta mera irregularidade, concorrendo isso para a emenda posterior, de tcnica legislativa. Mas o Cdigo de 1973 voltou ao passado: exige-se a nomeao do depositrio dos bens (art. 665, IV). A descrio, com os caractersticos, no interesse do credor exequente e do devedor. A falta causa de nulidade no-cominada. Assim, se foi o credor (art. 243) que arguiu a nulidade, tendo nomeado os bens, sem os informes, no se decreta a nulidade (j nesse sentido, o Tribunal da Relao de Sergipe, a 10 de outubro de 1922, R. de D., 69, 605), porque a ele cabia dar os informes precisos; e apenas se manda completar a descrio e caracterizao. Se foi o devedor executado que nomeou o bem, ou os bens, sem os informes precisos, no pode alegar a nulidade (art. 243). Mas nulidade h na infrao do art. 665, III, e, a priori, ambas as partes so interessadas. Falta ou defeito de descrio no excesso de penhora; portanto, o art. 685 no invocvel. A nulidade decorrente somente pode ser deduzida pelo executado, em embargos do devedor (cp. Tribunal de Apelao de Sergipe, 17 de outubro de 1941, J. 217); pelo exeqente, em requerimento, para que se complete (arg. ao art. 630), se a avaliao foi em quantia insuficiente, dada a descrio deficiente. 7)EXTENSO DA PENHORA. Ao problema da extenso da penhora pode dar o legislador a soluo de compreender a) as pertenas e os frutos, ou b) s as pertenas, ou c) no compreender pertenas, nem frutos. Naturalmente, a questo somente surge quando no auto da penhora se no mencionaram as pertenas e os frutos. H, pois, antes, questo de interpretao do auto processual da penhora, de cuja resposta negativa resulta pr-se o problema de lege lata. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de maio de 1945 (D. da J.de 17 de novembro, 3789), entendeu que temos a soluo b), isto , excluiu os frutos. Seria regra jurdica interpretativa. Art. 666. Se o credor no concordar em que fique como depositrio 2) o devedor), depositar-se-o 6): 1 no Banco do Brasil, na Caixa Econmica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da Unio possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crdito, ou agncias suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crdito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papis de crdito3); li em poder do depositrio judicial, os mveis e os imveis urbanos4);

Iii em mos de depositrio particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseo V deste Captulo 5) 1) LEGISLAES SUCESSIvAS. O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, no excluira a parte do art. 945 do Cdigo de 1939 no tocante ao depsito em mos do prprio devedor; nem o fizera o Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941. A regra jurdica derrogada foi . . . os bens penhorados depositar-se-o da seguinte forma.. . ; ainda assim, onde houver depositrio judicial. A legislao posterior ao Cdigo de 1939 foi a seguinte: a) Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0: As consignaes em pagamento e, em geral, as importncias em dinheiro cujo levantamento ou utilizao depender de autorizao judicial sero obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil. Pargrafo nico: Todos os que, a qualquer ttulo, sejam atualmente depositrios de importncias em tais condies ficam obrigados a transferi-las ao Banco do Brasil, mediante comunicao ao juzo competente. b) Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, art. 1.0: Onde houver depositrio judicial, a ele cabe, obrigatoriamente, a funo, no se aplicando o disposto no art. 945 do Cdigo de Processo Civil. Art. 2.0: Nos casos de penhora, seqestro , arrestos, buscas e apreenses, em dinheiro, jias, pedras e metais preciosos, ttulos e papis de crdito, j depositados no Banco do Brasil, Caixa Econmica ou outros bancos, o depositrio judicial assinar o respectivo auto e ter direito a uma comisso arbitrada pelo juiz. Art. 3~0 Com exceo dos casos previstos no art. 2.0 desta lei, o depositrio judicial ter sempre direito remunerao fixada no Regimento de Custas em vigor. O depositrio judicial, quando os bens se achavam depositados no Banco do Brasil (Decreto-lei n. 3.077, art. 1.0 e pargrafo nico), no tinha responsabilidade pela guarda. Apenas recebia caderneta, que no podia movimentar. A percentagem segundo o Decreto-lei n. 8.951, e sempre que o depsito se fizesse no Banco do Brasil, era pelo receber e guardar a caderneta, e no pelo servio de guardar, que do Banco do Brasil (S.~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1943, A. J., 70, 221; Cmaras Civeis Reunidas, 10 de junho de 1943, R. dos T., 152, 708). c) O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, foi ab-rogado, e deu-se a restaurao do art. 945 do Cdigo de Processo Civil de 1939, no que aquele decreto-lei havia atingido. Disse o art. 1.0 da Lei n. 3.186, de 24 de junho de 1957: revogado o Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946 (Dispe sobre o depsito judicial e d outras providncias) . E o art. 2.0: revigorado o art. 945 do Cdigo de Processo Civil. O Cdigo de 1973, a despeito da parecena com o que estava no Cdigo de 1939, merece exame minudente. O preposto que exerce o cargo por escolha do depositrio judicial no tem pretenso a salrios (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 1.~ de setembro de 1943, R. dos T., 147, 179). Em casos especiais, podem ser fixados, judicialmente, salrios de guardas, da dores de rao, lavadores, etc. A remoo para o depsito pblico de bens penhorados, quando se trata de estabelecimento comercial, injustificvel; os bens ho de ficar onde se acham e ao depositrio judicial cabe guard-los (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 4 de dezembro de 1940, A. J., 62, 24). 2)EXECUTADO QUE E DEPOSITRIO. A lei considera o depsito judicial em mo do devedor como negcio em que a declarao de vontade do Estado dependente de aceitao do devedor e do exequente. No cabe a esse o nus de afirmar ou de provar que o devedor no lhe serve como depositrio. Est-se em plano de declaraes de vontade. Em todos os outros casos, o depsito independe da aceitao do exeqente. Tudo se passa entre o Estado e o depositrio. O exeqente como terceiro do art. 1.098 do Cdigo Civil. 3)ESTABELECIMENTOS ESTATAIS E PARAESTATAIS. Os estabelecimentos estatais e os paraestatais so obrigados a aceitar o depsito; os outros, congneres, a que se refere o art. 666, 1, somente so obrigados segundo as leis que os regem. Se o exequente entende que um deles lhe no merece confiana, no pode exigir que se mude o depsito. Todos os seus atos ho de ser tendentes a assegurar a responsabilidade do Estado e a dos seus rgos . Da a convenincia de informar o juzo quanto a elementos de contra-indicao. As informaes podem bastar a estabelecer-se, da em diante, a culpa do juiz. 4)BENS MVEIS E IMVEIS URBANOS. 05 mveis e os imveis urbanos, quando o exequente recusa o devedor como depositrio, so depositados em poder do depositrio judicial. A regra jurdica do art. 666, II. estabelece a declarao favorvel de vontade do exequente, no caso de querer o juiz depositar os bens em mo do devedor com o carter de declarao de vontade, e a aplicao cogente da lei (depositrio judicial), porque o credor no concordou.

5)DECLARAO DE VONTADE, POR PARTE DO JUIZ. Tudo passa entre o juiz e o depositrio. O juiz emite declarao de vontade. A responsabilidade do depositrio s sua, e no da parte (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 27 de outubro de 1943, R. F., 99, 451). O Estado pode ter responsabilidade. Os riscos da coisa depositada, sendo nomeado pelo juiz, ou judicial, o depositrio, so do devedor, enquanto no perde, judicialmente, a coisa (arrematao, adjudicao). So os riscos do valor da coisa: se o depositrio judicial (oficial),ou o nomeado pelo juiz, perde ou se apropria da coisa, sofre a perda da coisa o devedor executado, tendo, ainda, de prestar o valor para nova penhora (cf. 1.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 13 de abril de 1942, R. F., 91, 457). O Estado responde ao devedor executado, segundo os princpios. Se, no exerccio do direito do art. 657, in une, o credor nomeia bens penhora, com infrao da lei, de modo que perece a coisa que, se no tivesse sido indevidamente depositada, no teria perecido, ou no seria provvel que perecesse, pode exigir outra penhora, mas responde pelo ato ilegal e por suas conseqncias. Na ao contra o credor pode o devedor pedir medida constritiva sobre o depsito. Ao depositrio judicial, nas execues, cabe guardar e conservar os bens depositados. No h relao jurdica processual entre ele e o exequente, ou entre ele e o devedor. A relao jurdica entre o Estado e ele. Todo ato do depositrio de responsabilidade perante o Estado. Se ele a assume, in concreto> dizendo, por exemplo, que o bem nunca saira de sua guarda e cuidados, qualquer responsabilidade de outrem rege-se pelos arts. 159 e 160 do Cdigo Civil, fundada na culpa. Por isso mesmo, a responsabilidade de guarda e de conserva do depositrio judicial, e qualquer incumbncia que, no tocante ao bem depositado, deu a outrem, de inteira responsabilidade sua, no se podendo invocar as regras jurdicas sobre responsabilidade somente por culpa in eligendo ou in vigilando, pois a funo de guarda e conservao, regida, a, pelo direito pblico, indelegvel. Tal limitao de responsabilidade do depositrio judicial poderia exsurgir, se o juiz, examinando a designao do encarregado pelo depositrio, a aprovasse: a aprovao excluiria a responsabilidade pela culpa leve e pela culpa in eligendo, posto que deixando de p a responsabilidade pela culpa in vigilando e in inspiciendo. E o Estado assumiria. Aps o depsito judicial, qualquer acordo entre o exe quente, ou o executado, e o depositrio, para se prepor algum a esse, nas funes especficas, estranho ao plano jurdico processual, e s se processualizaria com a aprovao pelo juiz, em ato que poderia ser vlido, se ouvido o executado, ou o exequente (isto , a outra parte); ou, se no houve tal audincia, a aprovao seria necessariamente nula. Nos casos em que a preposio, ou alguma substituio funcional do depositrio se deu, a aquiescncia de uma das partes, por ser estranha ao processo, de modo nenhum ato da parte. Se o exequente, em acordo com o depositrio judicial, obtm que terceiro faa as vezes desse, ou auxilie a esse, na guarda e conservao, sem audincia do devedor e sem aprovao do juiz, ou com essa aprovao mas sem aquela audincia, ao devedor fica livre reclamar do Estado a reparao dos danos, ou de reclamla do depositrio, ou do exeqente, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Cdigo Civil. Por outro lado, se o devedor, em acordo com o depositrio judicial, obtm que terceiro faa as vezes desse, ou auxilie a esse, na guarda e conservao, sem audincia do exeqente, com ou sem aprovao do juzo, ao exeqente fica livre reclamar do Estado a reparao dos danos, ou reclam-la do depositrio, ou do devedor, com fundamento nos arts. 159 e 160 do Cdigo Civil. 6)DEMAIS BENS PENHORVEIS. Os demais bens, a que se refere o art. 666, III, so os bens que no cabem no art. 666, 1 e II: dinheiro, pedras e metais preciosos, papis de crdito, mveis e imveis urbanos. Portanto, veculos, semoventes, imveis rurais, navios e aeronaves, direitos e aes que no caibam em papis de crdito. Temos de atender a que os arts. 677 e 678 tratam a) da penhora de estabelecimento comercial, industrial e agrcola. bem como dos semoventes, plantaes ou edifcio em construo, e b) da penhora de empresa que funciona mediante concesso ou autorizao. Art. 667. No se procede segunda penhora 5), salvo se 7) 8) ~): 1 a primeira for anulada 1); li executados os bens, o produto da alienao no bastar para pagamento do credor2) 4)6); III o credor desistir da primeira penhora 3), por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arrestados ou onerados. 1)QUANDO SE PROCEDE SEGUNDA PENHORA. Cf. Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 14. Feita a penhora, que deveria ter sido de bens suficientes para cobrir a dvida,. no se precisa de outra. Se nula, a questo diferente: no se procede a outra penhora, ou segunda

penhora, mas senhora, que passa a ser nica. Em todo caso, pode ser vlida e no haver sido de bens suficientes, e dever-se completar. Essa segunda penhora se junta primeira, quanto finalidade, posto que seja outra. penhora como ato judicial. A ela exige-se que obedea ordem para a nomeao (art. 655), continuando a primeira, e o mesmo se d quanto terceira em relao segunda, e assim por diante. 2)INSUFICINCIA DO PRODUTO DA ALIENAO. O art. 667,II, cogita da insuficincia dos bens que foram alienados, no tocante soluo da dvida. A lei, no art. 667, II, no distingue qual a causa da insuficincia. Pode ser a nomeao incompleta pelo devedor, ou pelo exequente, ou a efetivao pelos oficiais; pode ser o perecimento dos bens, ou a perda, inclusive roubo. Se o bem ou os bens foram alienados depois da penhora e o seu preo insuficiente, procede-se segunda penhora (MANUEL GONALvES DA SILVA, Commentaria, III, 287: nisi posteaquam vendita fuerint prima pignora capta), se o devedor alienante trouxe o preo sub-rogao, ou no no trouxe, porque, ainda nesse caso, em que a alienao no eficaz contra o exeqente, protegido pela constrio judi -cial, no poderia facilmente, ex aemulatione veZ appetitu licitatorum, ascender a maior preo a arrematao. Se a venda atingiu o que h de satisfazer a execuo, a sub-rogao opera-se com o depsito do preo; sem isso, o exeqiiente prossegue como se nada tivesse havido. Se, alienado um dos bens penhorados, alcanou preo acima da avaliao, o depsito do valor por que foi alienado, se o devedor no preferiu requerer a medida do art. 668, que requerimento da substituio do bem penhorado por dinheiro. Se o executado no deposita, a medida ineficaz contra o exeqente. 3)DESISTNCIA DA PRIMEIRA PENHORA. A lei permite que o exequente desista da primeira penhora (desistir, diz a lei, pois que a penhora j est feita), se os bens penhorados (a) so litigiosos ou (b) j estavam sujeitos a medida cautelar (arresto, seqUestro, apreenso, depsito, etc.), ou (c) onerados. Tal desistncia, que somente ocorre nesses trs casos, declarao unilateral de vontade, que retira a comunicao de vontade de que resultou a penhora e tem efeitos ex tunc. No isenta o exequente da responsabilidade pelos danos que acaso haja causado ao devedor a penhora. A nova penhora passa a ser a nica penhora. preciso e basta a) que o exequente no houvesse conhecido a litigiosidade ou constrio dos bens? Noutros termos: ~o exequente, que sabia estarem em litgio ou constritos os bens, pode requerer a segunda penhora? b) ~Ainda que os houvesse escolhido, no exerccio do direito do art. 657, 2.~ parte? Posta de modo to cerrado a questo, no h lugar para as divagaes forenses. Tem-se de responder sim ou no a cada pergunta. A 1.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo (31 de maio de 1943, R. dos T., 145, 127) faz pressuposto o encobrimento, portanto a ignorncia. Naturalmente, essa ignorncia no existia se a penhora ou outra medida constritiva, pelo registro, operava erga omnes (extenso de eficcia). A regra que, feita a penhora em quaisquer bens, que podiam ser penhorados, no possa o credor variar de penhoramento: Capto uno pgnore, non licet creditori, ilio dimisso, ad aliud se convertere. O novo ou o desconhecido pode suscitar a pretenso a variar, como se, penhorado o crdito do devedor executado, faliu o devedor terceiro, ou se, executado, os bens dele no foram suficientes (MANUEL ALVARES PGAS, Resolutiones Forenses, 1, 404). Se o exeqente conhecia a litigiosidade, ou a constrio, e havia outros bens, no pode invocar o art. 667, III, embora, se for o caso, fundar o seu requerimento no art. 667, 1 ou II. Assim, quanto a a), responde-se: basta, porm no preciso, que desconhecesse a litigiosidade ou constrio. Porque, se os aceitou como os que podiam ser penhorados, no havendo outros, conheceu :a situao jurdica dos bens, e no fica, em todo o caso, tolhido de alegar que outros apareceram. Quanto a b), responde-se: o credor pode ter escolhido os bens litigiosos ou ~constritos, porque outros no havia, ou estavam na mesma ou pior situao jurdica. Tal a aplicao dos princpios. 4) REDUO DA PENHORA. Quando a penhora apanhou mais bens do que os necessrios execuo, tem-se de reduzir(art. 685, 1), ou por provocao do executado (comunicaes a de vontade), ou mediante reduo de ofcio (resoluo judicial). Quanto a requerimento do exequente, nota ao art. 685. Os embargos do devedor, em tal caso, suspendem a execuo (art. 741, V). As vezes, porm, o valor dos bens penhorados excede em mais do dobro o valor da dvida exequenda, sem que possa ser reduzida a penhora, tendo o executado outros bens em que se proceda penhora. Evita-se a execuo no bem ou nos bens que foram preferidos, pensando-se fossem necessrios. Aqui, a penhora substituida por outra, cancelando-se a primeira em virtude de comunicao de vontade do executado e resoluo judicial. O cancelamento, se houve responsabilidade do exeqente, no a exclui. Os efeitos so ex tune, de modo que, se houve penhora nesse resto, noutro juzo, passa a ser a primeira. Outro caso de substituio, no art. 668. Se a penhora, pela avaliao, se mostra excessiva, ou se reduz o excesso de penhora, para o que basta requerimento do executado (art. 685, 1), ou, tendo o executado outros bens que bastem e tendo havido o

excesso, se procede a outra penhora, que a segunda no tempo e nica no plano jurdico. A avaliao pressuposto comum dos dois casos (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 19 de julho de 1944, R. F., 102, 82); o excesso comum, porm no no quanto; a existncia de outros bens que bastem pressuposto somente da nova penhora, que seja nica. No fundo, h de ser penhorado quanto baste, sem dano ao devedor. Pensemos na seguinte hiptese: houve a penhora do edifcio e h apartamento de outro edifcio ou casa que basta soluo da dvida. Seria injusto que se levasse arrematao o edifcio, em vez de se penhorar e pr em arrematao o apartamento ou a casa. 5)PLURALIDADE DE EXEQENTES E PLURALIDADE DE PENHO ~s. Os casos do art. 667 no se confundem com. os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, unitemporal, nem com os de pluralidade de penhoras por motivo de pluralidade subjetiva, temporalmente sucessivas (art. 613). 6)CINCIA DO ExECUTADO E PRETENSO NOMEAO DE BENS PENHORA. O art. 667 suscita duas velhas questes: a) a de ser preciso, ou no, cincia do devedor, para o caso de segunda penhora ou ampliao (art. 677; b) a de ter o executado pretenso a nomear, na segunda penhora. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 14, previam a dispensa da notificao (verbis sem mais ser requerido para a dita penhora) e a doutrina, a contrrio senso, revelara que a notificao era necessria se a culpa no era do executado (ALExANDRE CAETANO GOMES, Manual Prtico, 92; JOAQUIM INCIo RAMALHO, Praxe Brasileira, 636, 637). A soluo veio de mais longe e miudeava os casos de (a) haver sido feita a penhora aDs nomeao pelo devedor e sem culpa na insuficincia, (b) haver sido feita com a sua culpa, (c) haver sido feita aps nomeao do exeqente, (d) haver sido feita pelo oficial, sem nomeao. Somente no caso (b) pode pensarse em haver perdido o devedor o ius eligendi (MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III, 286). Nos demais, uma vez que tem o ius eligendi, precisa ser citado. 7)MUDANA CONVENCIONAL DO OBJETO PENHORADO. Fora das regras jurdicas dos arts. 667, 668 e 685, 1, h a conveno de mudana do bem (variao convencional), devendo-se, aps despacho do juiz, proceder a nova penhora,-com o levantamento simultneo, ou posterior, da anterior. 8) EMBARGOS DE TERCEIRO. Se h embargos de terceiro sobre todos, ou sobre algum bem ou alguns bens, tendo o executado outro bem penhorvel ou outros bens penhorveis, procede-se penhora sobre esse ou sobre esses, requerendo o exeqente, ou o prprio executado, porque ento lhe permitido variar (MANUEL ANTNIo MONTEIRO, Tratado Prtico, 91). Igual direito tem ele se, a respeito de todos, ou de algum bem ou de alguns bens, pende oposio de terceiro, ou recurso nela interposto, ou recurso de terceiro, tendo-se instaurado a execuo provisria (arts. 587, 2Y~ parte, e 588), se o que pede a variao no foi o que nomeou o bem ou os bens, ou no sabia da existncia de outro ou de outros. 9)CUSTAS E OUTRAS DESPESAS. Se o devedor no teve culpa em se ter de mandar que se procedesse ampliao desnecessria da penhora, e sim o exeqente, as custas e despesas so do exequente (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 4 de novembro de 1941, R. F., 91, 437). Se pereceu a coisa, ou se foi desviada pelo depositrio, ou se ela se tornou insuficiente, correm por conta do executado as custas e despesas. O devedor sofre os riscos e solve, afinal, custas e mais despesas. Salvo se vence em seus embargos. Art. 668. O devedor, ou responsvel, pode, a todo tempo, antes da arrematao ou da adjudicao 1) 5) 6), requerer a substituio do bem penhorado por dinheiro 2); caso em que a execuo correr sobre a quantia depositada3) 4), 1)GENERALIDADES 5OBRE 05 ATOS PROCE55UAI5. Os arts. 668, 629 e 651 tm de comum serem casos de comunicaes de vontade, ou de exeqente (art. 630) ou do executado (arts. 668, 629 e 651), relativas aos bens penhorados. A resoluo judicial, nos arts. 668, 629 e 630, mandamental; no art. 651, homologatria da remio, que supe declarao unilateral de vontade do executado. No art. 668, o que se passa a substituio objetiva da penhora. O Cdigo de Processo Civil, no art. 668, fala de devedor, ou responsvel, mas havemos de entender que pode pedir a substituio objetiva qualquer terceiro, que o faa em nome e por conta do devedor, se esse consente. Por outro lado, pode haver interessado na extino da dvida, conforme a regra jurdica de direito material. Cf. Cdigo Civil de 1916, art. 930 e pargrafo nico. Uma vez que a execuo por dvida de quantia certa, no pode haver bice por parte do credor, uma. vez que o pr-se dinheiro em lugar de outro bem, ou de outros bens, h economia do processo (e. g., no se precisa de arrematao ou de adjudicao)

e, provavelmente, interesse do credor. A substituio objetiva de algum bem, ou de alguns bens, ou de todos os bens que foram penhorados, opera-se com o depsito, que foi feito conforme as regras jurdicas, de jeito que o outro ou os outros bens ficam liberados. No Cdigo de 1939, art. 949, falava-se de levantamento da penhora. A substituio objetiva opera-se em virtude do depsito: houve o requerimento, o deferimento, que h de ser aps o depsito, ou com o prazo para ele. Se o depsito j fora efetuado, o deferimento alude a ele, e a eficcia da substituio objetiva comea com ele. Se apenas se disse que se far o depsito, o deferimento h de ser com o prazo para que se faa, findo o qual, sem ter sido feito, no tem mais qualquer efeito o despacho; se atendido o que se prometera, do depsito tem de ter conhecimento o credor. Alis, o credor h de ser ouvido sobre qualquer requerimento de substituio do bem ou dos bens penhorados, para que no seja de mera declarao de vontade do devedor e ao arbtrio do juiz. O juiz tem de examinar se a substituio objetiva conforme as regras jurdicas (e. g., se o dinheiro depositado corresponde ao valor do bem ou dos bens penhorados). 2)SUBSTITUIO DO OBJETO PENHORADO POR DINHEIRO. Substituio objetiva da penhora, sendo o dinheiro o objeto que substitui o bem penhorado ou os bens penhorados, tal o que se passa no art. 668 (cp. art. 655, 1). A, a sub- rogao real perfeita, com efeitos ex tunc e com inteiro cobrimento da insuficincia, ou de qualquer outro defeito da penhora. O dinheiro depositado (cf. art. 664) h de bastar execuo e compreender juros e custas vincendas (no s vencidas!). Mas tal substituio somente permitida antes da arrematao, ou da adjudicao. No pagamento, substituio para discutir, comeo da execuo pela expropriao da eficcia do abusus sobre o dinheiro depositado. . penhora, e no depsito, no caso de segurana da pretenso. 3) DINXEIRO SUBsTITUINTE. O dinheiro entregue, uma vez que no soluo da divida, tem de ser tratado como bem penhorado e sobre ele se prossegue na execuo. Se outro credor aparece, quanto a ele se abre o concurso. O art. 668 aplicao do art. 620, tanto quanto o art. 629 (no o art. 651). bvio que se no pode pretender a substituio da penhora pela fiana (Supremo Tribunal Federal, 4 de dezembro de 1915). sempre por dinheiro de contado. J os velhos juristas portugueses o haviam tirado das Institutas, L. 14, 1, de obligationibus quae ex delicto nascuntur, 4, 1, onde se diz pignori potius incumbere quam in personam agere, o brocardo Melius est pignori incumbere quam in personam agere. O art. 668 no permite que se construa a entrega do dinheiro como depsito cautelar. Trata-se de penhora, apenas, sendo a penhora tomada de posse (e depsito), e partindo do executado o requerimento de substituio, no h tomada, e h depsito. A penhora fica completa com a comunicao de vontade e o deferimento (em vez do ato unilateral do juiz, tomada da posse) mais o depsito, elemento comum s duas espcies de penhora. O art. 668 permite que, depois da penhora e antes da arrematao ou da adjudicao, o devedor deposite, em dinheiro, o que baste execuo, ou o que substitua algum ou alguns bens, pelo valor. A execuo passa a correr sobre a quantia depositada, de acordo com as regras jurdicas da penhora feita inicial-mente em dinheiro. O depsito de que se trata no verdadeiro depsito, no cautela, no cauo, no o que impropriamente se chama depsito conservativo, ou, melhor, preventivo ou assecuratrio, depsito executivo. Quem deposita para liberar da penhora algum bem, ou alguns bens, de depsito somente pratica a parte material, no a jurdica. O vnculo executivo sai do bem ou dos bens, porque se constituiu no dinheiro. D-se a substituio objetiva. O dinheiro, aps o depsito, no dinheiro depositado no sentido de medida assecuratria; dinheiro penhorado. Se o devedor e o credor acordam em depsito assecuratrio, entende-se que essa cauo pro executione sententiae vei mandati ad ei fectum solutionis importa transao, extino da relao jurdica processual de execuo (art. 269, III). As partes pem no lugar do exerccio da pretenso execuo, que o credor iniciara, tal pretenso d segurana. A consignao do art. 668 a ttulo de penhora, ttulo de execuo; e o depsito apenas atende ao ato de se tratar de bem (dinheiro, art. 668), que tem de ser guardado em juzo, ou com o mandado do juiz. No h necessidade de nova penhora solene do dinheiro, porque essa se opera em virtude da comunica o de vontade e da declarao de vontade do devedor, seguidas de despacho do juiz (resoluo judicial), contendo a sua declarao de vontade concernente sub-rogao objetiva convencional. Por isso mesmo, as regras jurdicas que se ho de consultar so as da penhora feita inicialmente em dinheiro, e no as do depsito assecuratrio. Tudo se passa da em diante, como se a penhora tivesse sido, desde o comeo, sobre dinheiro. (Foi bom que o Cdigo de 1973 houvesse atendido s crticas que fizemos ao texto de 1939 nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, Tomo XIII, 2.~ ed., 316 s., onde erradamente se falava de quantia que assegure a execuo.)

Com o depsito em substituio, no h outra penhora ou outro depsito. O dinheiro, que se deposita, pese em lugar do bem, ou dos bens penhorados. No h outra penhora. A penhora foi uma s, posto que possa acontecer que o depsito de dinheiro seja em substituio de bens que foram objeto de duas ou mais penhoras distintas. A, o dinheiro substitui os bens das duas ou mais penhoras. No se deve falar de uma penhora que substitui as outras, porque no houve substituio de penhora, mas apenas substituio objetiva. Os objetos que eram dois ou mais e passaram a ser um s. Poderia acontecer que o requerimento fosse para uma das penhoras e outro para outra, ou outros para outras, mas, ento, h sucessivos depsitos em dinheiro. 4)CONTINUAO DO CURSO lIA PENhORA. O processo executivo continua de correr, como se fosse de dinheiro, desde o incio, a penhora. Esse dinheiro, desde a substituio objetiva, tido como em via de execuo, porm ao mesmo tempo, nas relaes jurdicas intraprocessuais, como se de dinheiro tivesse sido, desde o comeo, a penhora. O devedor que requer que o juiz declare estar livre ou estarem livres da penhora, solvendo a dvida, como o ru de qualquer outra ao que confessou e requer que se julgue a extino da relao jurdica processual (art. 651). No assim o que requer a substituio objetiva e deposita para continuar a execuo, com os seus incidentes (art. 668). Esse podia e pode embargar, nos dez dias contados da intimao da penhora (no de novo depsito em substituio), ou nos dez dias seguintes assinatura do auto de arrematao (arts. 738 e 746 e pargrafo nico; 2.~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 29 de agosto de 1944, R. F.,102, 87, que, alis, exclui, sem razo, os embargos oponveis no prazo aps a penhora, o que nenhum fundamento tem, se foram opostos ou esto no prazo). 5)DINHEIRO PERTENCENTE AO DEVEDOR OU AO TERCEIRO. O dinheiro, de que trata o art. 668, pode ser fornecido por terceiro; e discute-se se esse terceiro pode, s por si, requerer a substituio do objeto penhorado (afirmativamente, FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, 3.~ ed., 594; contra, MARco TULLIO ZANZUcCHI, Diritto Processuale Civile, III, 42). No sistema jurdico brasileiro, o direito material pode influir na legitimao e o prprio direito processual, pois havemos de entender que possa requerer a substituio, por exemplo, quem possa remir (art. 787). 6)REGRAS JURDICAS SOBRE O DEPSITO DO DINHEIRO. As regras jurdicas da penhora feita inicialmente em dinheiro so as regras jurdicas que se extraem do sistema lgico do Cdigo e do dado especfico que h no dinheiro. Quer dizer: no se avalia dinheiro; se h embargos do devedor ou de terceiro, julgam-se eles; se o embargante tem ganho de causa, respeita-se a fora mandamental da deciso; se perdem ambos os embargantes, o exeqente levanta o dinheiro, como se os embargos no tivessem ocorrido, ou, se o caso, se instaura o concurso de credores (cf. 4Y- Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 23 de novembro de 1944, R. dos T., 155, 507). Art. 669. Feita a penhora 5), o oficial de justia intimara o devedor para embargar a execuo 4) no prazo de dez (10) dias ~). l.~. Recaindo a penhora em bens imveis, ser tambm intimada a mulher do devedor 2) 2.0. Quando a penhora recair em bens reservados da mulher, daquela ser intimado o marido 3)~ 1)INTIMAO E EMBARGOS DO DEVEDOR. Da penhora intimado o executado, para o efeito de se lhe contar o prazo para a oposio dos embargos do devedor. O prazo de dez dias, que comea a correr da data da intimao, isto , do primeiro dia til aps a intimao (art. 184, 2.0), pois que se exclui o do vencimento (art. 184). Considera-se prorrogado o prazo at o primeiro dia til se o vencimento cai em feriado ou em dia em que foi determinado o fechamento do frum, ou o expediente forense foi encerrado antes da hora normal (art. 184, 1.0). O prazo para os figurantes rege-se pelo art. 184, 1.0. No assim o tempo para os atos processuais de penhora (art. 173, II). A penhora pode ser feita durante as frias e os feriados. Quando o cnjuge for intimado da penhora (art. 669, 1.~ e 2.0), pode ele embargar, como o outro poderia. So embargos do devedor, a despeito de no se tratar, propriamente, de devedor. No houve citao, ex hipothesi, mas s intimao. Aliter, se os bens so comuns, ou h outra razo para serem citados ambos os cnjuges. Se os cnjuges tinham de ser citados e o foram, tm de ser intimados da penhora. Nas espcies do art. 669, 1.0 e 2.~, no h a citao do outro cnjuge, posto que circunstncias possam sugeri-la; o que necessrio a intimao de quem no foi, em princpio, o executado.

2)PENHORAMENTO DE BENS IMVEIS E DIREITOS SOBRE ELES. Se a penhora recai em bens imveis, tambm se h de intimar a mulher do executado. Entenda-se: quanto execuo somente contra o marido. O art. 669, 1.0, no se refere aos casos em que a mulher executada sozinha; nem aos em que ambos so executados, porque a intimada como executada j citada e no como mulher do executado. A falta de intimao da mulher importa ineficcia, que atinge o processo todo, da em diante (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 28 de novembro de 1941, A. J., 62, 293). Se parte na ao, pela comunho, tem de ser intimada, como o marido, alm de citada. Bens imveis, inclusive direitos sobre imveis. 3)PENHORA EM BENS RESERVADOS DA MULHER. O 2.0 do art. 669 exige que se intime o marido se a ao executiva se faz em bens reservados da mulher. Tanto ela como, no caso do art. 669, 2.0, o marido tm o prazo para oposio de embargos do devedor. Trata-se de intimao da mulher, porque citado foi o marido. Entra ela, em virtude da regra jurdica especial, na relao jurdica processual da ao executiva. Um dos direitos que da lhe decorrem o de poder requerer que se substitua o bem imvel penhorado, ou os bens imveis penhorados, pelo dinheiro, conforme o art. 668. 4)PRAZO PARA EMBARGOS DO DEVEDOR. Feita a penhora, intima-se o executado para embarg-la, no prazo de dez dias, diz a lei. Aconteceu, certa vez, que o mandado saiu com a indicao de mais alguns dias, em vez do prazo legal. Ora, ou se havia de considerar nulo esse mandado, sinal de negligncia do juiz, do cartrio e dos oficiais, ou se teria de admitir que o executado embargasse alm dos dez dias. No poderia ele ser prejudicado pelo erro grosseiro da justia. No entanto, o Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 6 de maro de 1945 (D. da J. de 6 de abril, 1558), entendeu que o equivoco do cartrio (~e o juiz que assinou? ~e os oficiais de justia que intimaram?), no havia de prevalecer contra a lei. Sim, mas o acrdo fez prevalecer, contra a lei e tambm em prejuzo do executado sem culpa, o ato culposo do juiz, do cartrio e dos oficiais de justia. O que se teria de julgar era a nulidade do mandado evidentemente contra a lei e causador de prejuzo, razo para outra intimao. Ou admitirem-se os embargos do devedor no prazo marcado no mandado de intimao. 5)PREsSUPOSTO DA EFICCIA DA PENHORA. A intimao da penhora essencial sua eficcia. Se foi o prprio executado que fez o depsito, ou se foi outra pessoa, ou se nomeou bens, ou se no os nomeou, indiferente. De modo que dizer-se que a falta de intimao no importa, e o prazo para embargos corre da data da deciso que julga, por exemplo, feita a penhora no dinheiro depositado (2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 20 de fevereiro de 1945, R. dos T., 158, 623), contra a letra da lei e contra os princpios. No corre prazo para embargos do devedor se no foi feita a intimao, ou se, com o seu comparecimento, o executado no supriu a falta (art. 214, 1.0). Pode dar-se mesmo que tenha havido intimao e seja nula. Note-se que a falta da intimao causa de inexistncia de ineficcia (= somente h eficcia com a intimao). O executado pode dar-se por ciente da penhora e, pois, no ser preciso intim-lo (2.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 24 de janeiro de 1950, R. dos T., 185, 389). A comparncia no processo, sem se alegar a ineficcia, eficcia a penhora. Se a pessoa no pode ser intimada pessoalmente na circunscrio, incidem os arts. 227-229 (com hora certa), as regras jurdicas sobre cartas precatrias e rogatrias e os arts. 221, III, 23 1-233 (edital). A falta de intimao expe a penhora aos embargos do devedor, de modo que no h precluso para a oposio desses, se revel o executado. A intimao, mais tarde, tem a Consequncia de tornar embargvel, nos dez dias, a penhora. Ainda que no haja sido intimado, pode o executado opor os seus embargos penhora, a qualquer tempo, uma vez que o faa ao comparecer. Os atos processuais que somente haveriam de ser praticados aps a eficcia da penhora, isto , aps a intimao, esses, sim, so nulos, e no-cominada a nulidade. Note-se, mais uma vez, a diferena entre ineficcia e nulidade. Art. 670. O juiz autorizar a alienao antecipada 1) dos bens penhorados quando: 1 sujeitos a deteriorao ou depreciao; Ii houver manifesta vantagem.

Pargrafo nico. Quando uma das partes requerer a alienao antecipada dos bens penhorados, o juiz ouvir sempre a outra antes de decidir 2) 1)CONSTRUO JURDICA DA FIGURA DA ALIENAO ANTECIPADA. O art. 670 no de fcil construo. Trata-se de comunicao de vontade de qualquer das partes, portanto do exequente, ouvido o devedor executado, ou do prprio executado, ouvido o exequente. O juiz resolve, sem ter arbtrio puro, pois que h de examinar a oportunidade conforme o art. 670, 1 e II, que a est por convenincia do momento. No s o elemento tempo entra em jogo. Como se procede a essa converso, expem-no as notas seguintes. Na alienao antecipada por iniciativa particular que o juiz pode autorizar, o problema da natureza do ato toma feio nova, em relao arrematao e ao leilo pblico no antecipados. ~,Trata-se de contrato de compra-e-venda, pois que se fala de alienao em virtude de requerimento da parte? e, a pessoa incumbida da operao conversiva, mandatrio, ou representante do devedor, ou do credor? ENRICO TULLIo LIEBMAN (Processo de Execuo, 237), escrevendo sobre o texto de 1939, achou que se trata de contrato, mas recorreu construo de GIUSEPPE CHIOVENDA (para a arrematao): o juiz desapropriara o poder de dispor; transmite-o, a, a outrem. Mas h contradio: ou negcio jurdico bilateral essa alienao antecipada, tal como o seria a arrematao, ou nenhuma das duas o . Se o poder foi expropriado, a expropriao continuou a mesma, a despeito de se ter mudado o executor, figura que, conforme o mostrou SILVESTRE GOMES DE MORAIS, era, no direito romano, secundria. No podemos ver mais, nessa alienao antecipada, do que deslocao de executor, tanto que pode ser qualquer pessoa desde que a outra parte concorde. De qualquer modo, o Estado est presente. Se tem de ser ouvida a outra parte, com isso no se faz. dependente de acordo entre elas a deciso do juiz, que tem de apreciar se h deteriorao ou manifesta vantagem na antecipao. Com a alienao antecipada, o que em verdade acontece que a autorizao do juiz dispensa atos processuais que seriam de observar-se. Para o deferimento preciso que um dos pressupostos do art. 670, 1 e II, acontea: haver no bem ou nos bens penhorados algo que mostre ser possvel a deteriorao ou a depreciao e se haja de temer; haver manifesta (= evidente) vantagem na alienao antecipada. Com isso, h a converso antecipada do bem, ou dos bens penhorados, em dinheiro, e no o que ocorre com a medida do art. 668, que de substituio objetiva, e no de converso. Quanto ao caso de manifesta vantagem, no se pode pensar que apenas se trate de vantagem para o devedor, nem de vantagem apenas para o credor. Pode acontecer que a antecipada. alienao seja vantajosa para o credor, porque a alienao tardia diminuiria (ou seria de supor-se que diminuiria) o valor do bem ou dos bens, a ponto de no bastarem para a.soluo da dvida. Por outro lado, pode o devedor temer que o valor da alienao poca esperada no d para solver a dvida e no momento a alienao antecipada lhe seria melhor, ou mesmo que cubra a dvida e lhe permita levantar o restante. 2)AUDIENCIA DA OUTRA PARTE. Se o requerimento partiu do autor da ao executiva, tem de ser ouvido o devedor; se do demandado, tem de ser ouvido o demandante. Isso de modo nenhum faz tratar-se de antecipao por acordo, pois ao juiz cabe decidir e pode haver recurso da sua deciso por faltar ao caso um dos pressupostos do art. 670, ou faltarem os dois. SUBSEAO IV Da penhora de crditos e de outros direitos patrimoniais Art. 671. Quando a penhora recair em crdito do devedor 1), o oficial de justia o penhorar. Enquanto no ocorrer a hiptese prevista no artigo seguinte, considerar-se- feita a penhora pela intimao ~): 1 ao terceiro devedor para que no pague ao seu credor 6); li ao credor do terceiro para que no pratique nenhum ato de disposio do crdito. Art. 672. A penhora de crdito, representado por letra de cmbio, nota promissria, duplicata, cheque ou outros ttulos, far-se- pela apreenso do documento, esteja ou no em poder do devedor. 1.0. Se o ttulo no for apreendido, mas o terceiro confessar a dvida, ser havido como depositrio d~ importncia 2) 7) 8). 2.0. O terceiro s se exonerar da obrigao, depositando em juzo a importncia da divida 5) 3~O Se o terceiro negar o dbito em conluio com o devedor, a quitao, que este lhe der, considerarse- em fraude de execuo 4) 4O~ A requerimento do credor, o juiz determinar o comparecimento, em audincia especialmente designada, do devedor e do terceiro9), a fim de lhes tomar os depoimentos. 1)PENHORA DE CREDITO DO DEVEDOR. As regras jurdicas do art. 671 no so limitadas aos casos

de dinheiro em mo de terceiro, que o confesse; e no se refere a dvidas constantes de documentos cambirios e cambiariformes (art. 672). Uma coisa dvida de dinheiro; e outra depsito de dinheiro, ou guarda de dinheiro de outrem. Se o dinheiro est em mos de terceiro e esse nega que esteja, o caminho, que se tem, , depois de esgotada a ordem do art. 655, I-IX, penhorarem-se a pretenso e a ao contra o terceiro, no que foi explcito SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Trac tatus de Executionibus, VI, 146), exemplificando: com o depsito particular; com o dinheiro confiado a outrem para comprar imvel, ou outro fim, inclusive para solver a prpria dvida pela qual est sendo condenado; com a quantia dada a guardar em cofre do terceiro. Nesses casos, h dinheiro em mos de outrem, e a confisso transforma a posse ou servio da posse em depsito judicial. A penhora junto ao terceiro submete-se aos mesmos princpios que a penhora junto ao devedor. Tomam-se, a mais, as medidas que sejam necessrias, na espcie, funo do penhoramento, que individuar os bens em que se inicia a execuo . A eficcia da disponibilidade fica atingida, como se o bem fosse penhorado em mos do devedor. Quase sempre se trata de crditos, e no seria possvel, em muitos casos, a apreenso, pela imaterialidade do direito. O direito luso-brasileiro sempre considerou penhorvel todo bem cuja alienao pudesse ser feita: Omnia quae alienari valent, possunt in pignus capi, in cisque executio fieri; et e converso, nequit cxecutio et pignoratio fieri in eis quae alienari nequeunt. Est em SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 146). Admitimos penhora de alugueres futuros e outras rendas, bem como crditos e direitos formativos geradores. Inclusive, dizia-se, e bem, o direito oriundo do pacto de retrovendendo. A perspiccia e o senso jurdico dos juizes e escritores portugueses haviam atendido a que se precisava de forma adequada penhora de bens imateriais (incorporales). Chamava-se o devedor do devedor, e perguntava-se se devia; respondendo sim, o juiz fazia a penhora (. . . si fateatur, dicet Iudex: lubeo istud nomen esse ~in pignus pro executione sententiae Titii, quae significatio vim traditionis habet, et apprehensionis in incorporibus, sicut traditio in corporibus). Assim, reagia o direito portugus contra a af irmao aliengena, italiana, de s se poder executar junto ao terceiro devedor. Foi a reao ainda mais longe, criando por atos aproximados, simblicos, de apreenso a penhora no rosto dos autos: Ex stylo Regni, escrevia SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 153, lembrando a FRANCISCO DE CALDAS, si fiat executio in acitione per condemnatum in iudicio mota, vel adversus tertium, aut contra ipsum victorem, fit apprehensio per notarium, sive apparitorem per manus impositionem super processu isto, quod ex eo profluit, quia in incorporalibus, qualis est actio, debet fieri traditio, et apprehensio eo modo, quo potest per aliquem actum externum approximatum, et similem traditionem rerum cor poralium). Penhora-se, assim, o bem incorpreo. O direito processual francs ficara na tcnica da medida cautelar (Cdigo de Processo Civil francs, arts. 557 5.), com a saisie-arrt, que era, e , sequestro. Esses textos napolenicos influiram no direito europeu e foi a Lei de Processo Civil do Canto de Genebra (29 de setembro de 1819) que tornou essa saisie-arrt em ato executivo, sem, contudo, libertar-se de pressuposto prprio da medida cautelar (ser executivo o ttulo). Essa lei genebrina concorreu para que a errnea tcnica dos juristas franceses no se propagasse sem contrapeso; porm at hoje no chegaram os sistemas tcnica do direito portugus, acima de qualquer deles. Ainda o Cdigo de Processo Civil italiano de 1940, art. 543, falou de cose del debitore, che sono in possesso di terzi, portanto, de propriedade do devedor em posse dos terceiros, e no de coisa que o terceiro deva a ttulo de crdito. O exeqente, em tal circunstncia, ter de lanar mo da ao do novo Cdigo Civil italiano, art. 2.900 (art. 1.234 do Cdigo Civil revogado), no que mais uma vez foi o direito italiano vitima da influncia francesa, alis em contradio com o sistema (cf. novo Cdigo de Processo Civil italiano, arts. 552-554). Se se trata dos ttulos inclusos nas regras jurdicas do art. 672, no se diga que o art. 671 seja aplicvel. O que pode acontecer que se saiba da relao jurdica (de direito material) subjacente, sobrejacente ou justajacente , e se intime o devedor para que no pague ao credor; mas, conhecida a existncia do ttulo de negcio jurdico abstrato, o que se h de exigir que se apreenda o ttulo; se no puder ser apreendido, pode acontecer que o terceiro confirme a dvida. e seja havido como depositrio da quantia (art. 672, 1.0). Se isso ocorre, h a penhora, com toda a sua eficcia, inclusive a de direito de preferncia (art. 612). H duas intimaes, a do terceiro devedor, para que no pague ao credor, e a do credor do terceiro (que o executando), para que de modo nenhum transfira ou extinga o crdito. Antes da intimao, pode o devedor executando dispor do crdito e receber o que lhe devido ou parte do que lhe devido. O terceiro que deve ao executando pode solver a dvida se ainda no foi intimado, caso em que, se j tinha. sido intimado o executando, o recebimento por esse ilegal e pode ser caso de fraude ao credor. Se o executando, que ainda no foi intimado conforme o art. 671, II, sabe ou desconfia que vo ser intimados ele e o seu devedor, pode ele preferir informar o devedor do que se vai passar, inclusive pedir que deposite o pagamento.

2)CONFISSO DO DEVEDOR DO CRDITO PENHORADO. A confisso, transformando o negcio jurdico em depsito judiciat, transforma-o para todos os efeitos. O executado perde, para o Estado, posse mediata do dinheiro; o terceiro tem a imediata, j a ttulo de depositrio judicial, e como tal responde. Mas ele continua com todas as obrigaes perante o proprietrio do dinheiro, cuja posse mediata acima da do Estado. Por outro lado, assume responsabilidade nova, perante o credor exequente. A confisso do terceiro, no caso de ser nomeado como devedor, comunicao de conhecimento de parte, e no comunicao de vontade, nem, ainda, declarao de vontade. No direito processual italiano vigente, tambm se considera declarao (alis, comunicao de conhecimento) de parte (cf. FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, 3.a ed., II, 630), e no de terceiro (o que o autor citado justamente critica, II, 629, aps LANCIOrrO Rossi e outros, Osservazioni e pro poste, III, 294; contra., SALVATORE SATTA, III, 293, e ANTONINO CONIGLIO, III, .293: .... . il terzo parte in causa quando si instaura un giudizio di merito, como se egli fosse stato convenuto direttamente da suo creditore; umano che egli mantenga un contegno riservato, como si addice in qualunque causa da cui pu uscire una sua condanna). O problema est em se saber qual a natureza da intimao, no que contm de estimulao de confisso. ~ a mesma da determinao do art. 343 e 1.0 e 2.0 sobre depoimento pessoal. O devedor do devedor, confessando, como parte de futuro provvel processo de cobrana, parte que depe, e no como testemunha. Tanto que, se no confessa, nem nega a dvida, se h de proceder penhora, salvo se intimao do art. 672 e 1.0 se acrescentou a cominao de confessa (por analogia, art. 343 e 1.0 e 2.0). O que no se pode introduzir a ao condenatria, ou outra ao semelhante. Se o terceiro comparece e confessa, apenas (a) presta, no processo executivo, a sua comunicao de conhecimento, cumprindo dever de direito pblico (processual), que no inerente sua qualidade de devedor, pois, se entende, pode negar a qualidade que se lhe atribui. O contedo do seu dever , portanto, o de comunicar. Assim, so de afastar-se as construes que vem, na intimao do terceiro (art. 671), (b) abertura de juzo de declarao, a fim de que o juiz, incidentalmente, declare a existncia, ou noexistncia, do crdito contra ele, ou (c) cognio mutilada de ao de condenao. Toda questo, desde que verdadeira (a), est em se saber se a confisso, prestada no processo executivo, suscetvel de retratao, dita revogao. A resposta no sentido do art. 352: pode ser retratada, por erro de fato, no prprio processo de execuo, enquanto no se escoa o qinqnio de que fala o art. 1.048, por via de embargos de terceiro, ou, em qualquer tempo, em ao do art. 352, se obtida por doto ou violncia. ( de excluir-se qualquer explicao ou construo da penhora junto a terceiro, que lhe atribua pressupor juzo de autorizao ao executiva, o que ocorreu a FRANcESCO CARNELUTTI, Lezioni: Processo desecuzione, 1, 346, e III, 13 e 104. No h esse juzo. A colaborao do terceiro, a, como a respeito da intimao para cincia da penhora de crdito documentado, apenas para conferimento de eficcia. No prprio direito processual italiano, art. 548, que permite, no caso de recusa de colaborao, inserir-se no processo executivo o incidente declarativo, seria forado o pensar-se em autorizao, ou algo mais de constitutivo.) Se o terceiro devedor confessa a divida, que consta de ttulo, tido como depositrio da quantia j exigvel, ou ainda no exigvel. Est vinculado, em virtude de regra jurdica de direito processual civil, a no prestar ao credor, nem a qualquer sucessor dele, pela aquisio do ttulo, seja pela simples tradio (titulo ao portador), ou pelo endosso. Continua vinculado conforme o direito material. O dever de direito processual leva-o a ter, em qualquer circunstncia, porque conforme a dvida, de depositar a importncia devida, o que constitui solvimento, mas a Justia que tem de decidir quem h de levantar o depsito. O portador legtimo do ttulo quem pode obter o deferimento, e fica sem qualquer efeito o depsito pelo devedor confitente. Feita a penhora, porque o terceiro no confessou, nem negou, ou porque negou, tem ele, ento, de vir com os seus embargos de terceiro. Se confessou, a sua confisso indica o que se h de penhorar e, salvo o caso do art. 352, preclui para ele a embargabilidade segundo os arts. 1.046-1.054, a embargabilidade pelo terceiro, pois terceiro no mais, nos efeitos. Se o crdito j havia sido penhorado, o terceiro h de comunic-lo no ato de confessar, ou de simplesmente exprimir-se. Outrossim, se j foi pago ou extinto por outra causa. No h, porm, dever de comunicar aos juzos, que antes penhoraram, as novas penhoras do seu dbito. 3)PENHORA DE CREDITO E PENHORA DE DINHEIRO EM MO DE TERCEIRO. Se a penhora feita em dvida de algum, que a confessa, porm no quer ser depositrio, diferente, porque, ai, no se trata de penhora de dinheiro em mos de terceiro (art. 655, 1), mas de penhora de direito, pretenso ou ao (art. 655, X). A intimao do art. 671 contm estimulao confisso, se a dvida no consta de documento; se consta, desnecessrio que confesse. Se o confessa, a despeito disso, o art. 672,, 1.0, invocvel quanto ao devedor terceiro. Se a dvida consta de documento, a intimao do art. 671, ela mesma, apenas seria

providncia, ex argumento, para que o devedor no alegasse boa-f. 4)TERCEIRO QUE NEGA DEVER. Se o terceiro negar que deve o dinheiro, ou (a) o faz porque tem provas, ou (b) porque pagou e lhe falta a prova, ou (c) nega sem ser verdade, sem ou em conluio com o executado. No caso (a), ao que alega contra o terceiro incumbe o nus da prova; feita ela, ao terceiro, o de provar a sua afirmao. No caso (b), s a sentena declaratria pode ir em seu auxlio, se o que alegou a existncia do dinheiro fez a prova; ou a sentena, na ao que se houver contra ele. No primeiro caso (c), executado e exequente so litisconsortes na ao contra o terceiro (o exequente litisconsorte voluntrio). No segundo caso (c), a situao do terceiro e a do executado podem ser a de rus em fraude contra credor (cf. art. 672, 3.0). A quitao e qualquer ato entre os dois no podem, ento, ser opostos ao exequente. Se a confisso no ocorre, nem por isso se deixa de proceder penhora do direito e da ao (no sentido do direito material), haja ou no processo pendente. Se no o h, a penhora investe o exequente dos poderes decorrentes da legitimao processual ativa. Se o terceiro nega a dvida no documentada, alguns sistemas jurdicos no admitem a penhora; porm, no direito brasileiro, a penhora pode dar-se (SILVESTRE GOMES DE MoRAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 146). O art. 671 supe no haver documento suficiente, nem j ter o terceiro confessado a dvida (cf. art. 672, 1.0, a que alude o art. 671: Enquanto no ocorrer a hiptese prevista no artigo seguinte). Se no h documento, nem foi apreendido, faz-se a penhora pela simples intimao ao terceiro, para que no pague ao seu credor (que o devedor,ru na ao executiva de titulo judicial ou extrajudicial), e ao credor desse terceiro devedor para que no pratique qualquer ato que importe disposio do crdito. Por exemplo: no pode haver penhora eficaz, aps essa intimao, se parte do credor do terceiro intimado (portanto do crdito contra ele, de que titular o executado). Se o terceiro nega que deva, mas o faz em conluio com o devedor, tem-se de apurar tal fraude de execuo, na audincia de que cogita o art. 672, 4Y, ou pelo prprio juiz, se no preciso que haja depoimentos (e. g., h prova documental). Da deciso que se profira contra o devedor e o terceiro, cabem embargos do devedor (art. 741, VI) e apelao (art. 513), respectivamente, porque o terceiro , a, parte de ao incidental. 5) EXONERAO DO TERCEIRO. A exonerao do terceiro, quer da obrigao em relao ao executado, quer em relao ao exeqente, quer em relao ao Estado, somente se d mediante o depsito judicial, que se faa, em mos de outrem. O art. 360 inaplicvel ao terceiro na ao de execuo (sem razo, ATALIBA VIANA, Inovaes e Obscuridades, 187~ certo, AMILCAR DE CASTRO, Comentrios, X, 188). Tem-se de proceder fora do processo executivo. Quanto penhora de crditos cambirios e cambiariformes, o ttulo passa frente, de modo que no bastam as intimaes de que cogita o art. 671. preciso que se apreenda o ttulo. H, porm, soluo excepcional, que a de, no tendo sido apreendido o ttulo, o terceiro confessar a dvida, caso em que se tem como depositrio da importncia (art. 672, 1.0). Todavia, tal depsito excepcional pode ser ineficaz, como se se trata de titulo ao portador, ou endossvel, e o ttulo no est com o executando, que seria o credor, ou porque o perdeu, ou porque fora destrudo. Se o terceiro devedor confessou, por exemplo, que assinara e emitira a nota promissria, a intimao que lhe foi feita tem como consequncia ter-lhe nascido, no plano do direito processual, o dever de depositar em juzo a importncia da divida, logo que vencida. Alguns problemas surgem, como o de ter o executando credor endossado o titulo ou ter passado a outrem o ttulo ao portador. Seria de apurar-se, antes, o que ocorrera, porque a confisso da dvida pelo terceiro, que declara ter sido ao portador, ou endossvel o ttulo, no pode ter o efeito de faz-lo depositrio da importncia como de dvida ao executando, se o titulo passou a outrem. De qualquer modo, a intimao com a confisso somente pode ser sem se apagar a verdadeira relao jurdica entre o terceiro devedor e o portador do ttulo ou o endossatrio. 6)PENHORA EM MO PROPRIA. O juiz executor pode penhorar crditos, porm a lei no fala da penhora de crditos do devedor contra o credor, dita penhora em mo prpria. A executa B e pede que seja penhorado o crdito de B contra ele, A. Naturalmente, no tem de ser intimado (art. 676).O mesmo vale para o arresto. Preliminarmente, frise-se que o assunto pertence ao art. 671. H trs atitudes da doutrina quanto penhora e ao arresto em mo prpria , a negativa, a positiva e a que distingue os casos segundo a natureza do crdito (e. g., lquido e exigvel, ou no): a)A atitude negativa (tese) exagerou a funo da compensao que seria o instituto adequado, enquanto a penhora ou o arresto poderia incidir, nulamente, em crditos compensados ope legis. b)A atitude positiva (anttese) no viu inconvenientes, ainda nos casos de compensao ope legis, e a letra da lei permite a penhora (art. 673) e, pois, o arresto de dvidas ativas do devedor executado. Ora, a dvida do credor exeqente divida ativa (crdito) do devedor executado.

c)Se o crdito se compensou, o juiz no pode repelir, desde logo, o pedido de penhora ou de arresto, porque o pedido a favor do executado, que assim se livra de ter outros bens penhorados ou arrestados. A pessoa em cujas mos se faz a penhora ou o arresto no estranha lide, parte; e tem-se, dir-se-, de decidir se aplicvel o art. 666, III, ou o art. 672, 1.0. Os arts. 672, 1.0, e 666, III, no so inconciliveis: aquele entra na classe desse. Em todo caso, a penhora ou o arresto em mo prpria mais se assemelha penhora ou arresto de dvida de terceiro ao devedor do que penhora ou arresto de bem do devedor, que o trao comum. A despeito da identidade fsica, o credor, como devedor, terceiro. A citao do devedor executado para no dispor da dvida ou a intimao do exequente, devedor da dvida penhoranda, perfaz a penhora. Raciocine-se do mesmo modo quanto ao arresto. O devedor executado e credor tem pretenso, est claro, a pedir a sub-rogao real do art. 668. 7)SE A REGRA JURDICA DO CDIGO ANTERIOR FORA REVOGADA. Trata-se de regra jurdica, que hoje est no art. 672, 1.0, do Cdigo de 1973, e se achava no art. 937, 1.0, do Cdigo de 1939. A provvel quaestio iuris pode voltar balha, razo por que temos de referir-nos ao caso. O Decreto-lei n. 3.077, de 26 de fevereiro de 1941, art. 1.0, estatuiu: As consignaes em pagamento e, em geral, as importncias em dinheiro cujo levantamento ou utilizao depender de autorizao judicial sero obrigatoriamente recolhidas ao Banco do Brasil. A 4~ Cmara do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 10 de agosto de 1944 (R. dos T., 155, 507), decidiu, que esse art. 1.0 revogara o art. 937, 1/-, do Cdigo de 1939. Sem razo: no se trata, ai, de consignao em pagamento, nem de dinheiro vertido, a ser depositado e levantado, depois, por autorizao judicial. O art. 937, 1.0, transformara a dvida em dvida de depsito, por fora da confisso e da penhora. Se o terceiro pagasse, teria de ser depositado o dinheiro; mas, no caso de que cogitamos, no pagou, ex hypothesi. Sobre os depsitos, hoje em dia, cf. art. 666. 8)INEFIccIA RELATIVA. O principio geral consiste em que, ultimada qualquer medida constritiva, qualquer transferncia da propriedade, gravame, ou cesso, ineficaz em relao ao terceiro que a obteve. A ineficcia relativa. a essa ineficcia relativa a que se referem, aqui e ali, bronca-mente, os legisladores, dizendo que a transferncia, o gravame ou a cesso, aps as medidas constritivas, ou algum outro acontecimento que restrinja a eficcia, no vale. Vale est, ento, por ser eficaz; no vale, por ser ineficaz. Assim, o Cdigo Civil de 1916, art. 1.077, h de ser lido como se l estivesse dito: O crdito, uma vez judicialmente constrito, no pode ser eficazmente transferido pelo credor que tiver conhecimento da constrio; mas o devedor que o pagar, no tendo notificao da medida constritiva, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiros J no art. 938 do Cdigo Civil, foi estabelecido que, se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crdito, ou da impugnao a ele oposta por terceiros, o pagamento no valer (sic) contra estes, que podero constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe, entretanto, salvo o regresso contra o credor (cp. Cdigo Civil, arts. 793, 964 e 1.069; Cdigo Comercial, art. 437; Cdigo de Processo Civil, art. 672, 1.0). No Cdigo Civil Comentado (IV, 236), CLvs BEVILQUA escreveu que o devedor notificado da penhora tambm no pode mais pagar a divida seno ao exeqente, sob pena de pagar duas vezes, salvo o seu direito de repetir o pagamento de quem indevidamente o recebeu. No est certo. O devedor. intimado da penhora, no pode pagar ao exeqente, salvo a seu risco. O caso de pagamento em consignao (Cdigo Civil de 1916, art. 973, V). O Decreto-lei n. 8.951, de 28 de janeiro de 1946, arts. 1.~-3 ~0, atingira o art. 945, mas foi revogado. Houve repristinao. 9)AUDINCIA DO DEVEDOR E DO TERCEIRO. O art. 672, 4~O, no s se refere audincia especialmente designada, do devedor executando e do terceiro, que a esse deve, se houve confisso da dvida (art. 672, 1.0), ou se ele quer depositar em juzo a importncia (art. 672, 2.0), ou se houve ou se h suspeita de ter havido o conluio a que alude o art. 672, 3~0~ Pode ser requerida a audincia mesmo se houve a apreenso do documento, que estava ou no em poder do devedor (art. 672). Art. 673. Feita a penhora em direito e ao do devedor, e no tendo este oferecido embargos, ou sendo estes rejeitados, o credor fica sub-rogado nos direitos do devedor at a concorrncia do seu crdito 1) 2) 1.0. O credor pode preferir, em vez da sub-rogao, a alienao judicial do direito penhorado, caso em que declarar a sua vontade no prazo de dez (10) dias contados da realizao da penhora 3)~ 2.0. A sub-rogao no impede ao sub-rogado, se no receber o crdito do devedor, de prosseguir na execuo, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor 4)~ 1)SUB-ROGAO PESSOAL. Sub-rogao s se d quando h substituies do titular do direito, da pretenso ou da ao. O art. 673 merece exame atento. A fonte dessa regra est no Decreto n. 3.084, de 5 de novembro de 1898, Parte III, art. 537: permitido ao credor exequente requerer que lhe fique salvo o direito de executar diretamente os devedores do executado por meio das aes competentes, nas quais

ficar sub-rogado, ou que os direitos e as aes do mesmo executado, que forem penhorados, sejam avaliados e arrematados para pagamento da execuo. A sub-rogao era dependente de comunicao de vontade do credor, tanto mais que podia ele ignorar a defesa e as provas da causa. j,Transformou-se (1939) em sub-rogao pessoal ipso iure o que era dependente de comunicao de vontade? O pensamento dessa substituio do devedor, a lbito do exequente, foi inspirado no Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 12, do qual o Decreto n. 3.084 o copiara. A Lei de 20 de junho de 1774, 27 e 28, chamava a esse fato no sub-rogao, mas adjudicao, e exigia o julgamento, quer de toda a dvida, quer de parte, se o que tinha o devedor excedia o crdito executado. Se remontamos mais longe, encontram-se no sculo XVIII referncias responsabilidade do credor que, sendo-lhe adjudicada dvida ou ao, foi negligente ou de m-f no propor e levar adiante a ao, se a ao no tinha valor fixo (se era real por real). A Lei de 20 de junho de 1774 falou disso. Tal responsabilidade no se justificava se a dvida foi avaliada firmemente, como hoje o caso de todos os direitos, pretenses e aes. Isso poria em sria situao o credor, se lhe impusssemos a sub-rogao quando ele no quer. A sub-rogao, que foi inspirao provavelmente do Senador JOAQUIM DELFINO RIBEIRO DA Luz, autor do Decreto n. 9.549, que regulamentou a Lei n. 3.272, de 5 de outubro de 1885, teve por fito dispensar a adjudicao dos 27 e 28 da Lei de 1774. Tal sub-rogao no se operava, sequer, pela apresentao do credor exequente como litisconsorte ou interveniente. Exigia comunicao de vontade ao juiz, no processo da execuo (Decreto n. 9.549, art. 12, verbo requerer). A sub-rogao como resultado de preceito completo (vollstndige Norm) seria absurda. O credor substituiria, sem querer, na titularidade, o devedor executado, quando ele somente quer o valor; teria, sem querer, de pleitear; tirar-se-ia ao devedor executado o defender-se das contra-afirmaes do ru, etc. O art. 673 no completo; depende do elemento integrativo, que o requerimento, ou ato de exerccio de substituio, para que a subrogao se opere. A sub-rogao ope legis do credor na dvida penhorada, contra o seu querer, seria destoante dos princpios de direito material e processual, a despeito de no ser inovao do Cdigo, que teve antes de si outros exemplos, como o ento Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal (art. 1.008: sub-rogado no direito do executado para promover a respectiva cobrana, prestando oportunamente contas). A ~verdadeira construo a seguinte: quando o credor o requerer ou entender de cobrar a dvida ainda no cobrada, pode cobr-la, tendo-se, ento, como sub-rogado, e prestando contas oportunamente, inclusive respondendo pelo bom desempenho da sua procura processual (no mandato!); se no quer cobrar, responde pelo que possa ocorrer, se se ope a que o executado a cobre; se j foi avaliada, a subrogao pelo valor que se atribuiu pretenso ou ao. Se ao exeqente foi adjudicada toda ou parte da dvida, deu-se a substituio por fora da adjudicao e, pois, a sub-rogao, sem mais responsabilidade. O valor do art. 673, como o do art. 12 do Decreto n. 9.549, o de pr-equiparar a essa adjudicao a subrogao requerida, ou exercida, depois da avaliao. Antes da avaliao, a sub-rogao requerida completa, pelo que est nos ttulos de dvida, ou exercida, com a responsabilidade do credor exeqente. Tal como previam algumas leis processuais locais: prestando oportunamente contas. Se a ao j foi proposta, a penhora no rosto dos autos no estabelece a sucesso subjetiva, salvo se, avaliada, o credor requer, ou se apresenta no juzo da ao como sucessor (sub-rogado). Aliter, se se satisfaz com o litisconsrcio ou a interveno litisconsorcial. Dentro dos princpios, assim que se h de entender o art. 673. O devedor do executado, quer no caso do art. 673, quer nos dos arts. 671 e 672, sendo citado, no fica sujeito execuo: a citao, que se lhe faz, integrante do mandado executivo contra o executado; quanto ao devedor ou ao obrigado pelo ttulo de crdito, a citao suficiente para a constituio da mora, se vencida est a dvida (ANTNIO MENDES AROUCA, Alie gationes luris, 143). O art. 673 revela que o legislador, em vez de pr a ordem arrematao ou adjudicao, como a respeito dos outros bens, adotou outra, alienao judicial, se a penhora recaiu em direito, pretenso ou ao. Da ser o exeqente havido como sub-rogado. A construo tem de ser cuidadosamente feita porque ou a) esse exequente recebe o bem, desde lago, em soluo forada, o que importaria adjudicao ipso jure, ou b) em soluo pelo devedor nomeante (datio in solutum), no sendo de se pensar em dao em soluto quando o exeqente nomeasse ou os oficiais de justia fizessem, por si, a seleo dos bens, ou c) a sub-rogao substituio completa no plano processual sem soluo, ou d) a sub-rogao, de que fala a lei, apenas subrogao cumulativa, no plano processual. A soluo a) seria a nica que dispensaria a sentena de adjudicao. A prpria dao em soluto da soluo b) teria de ser homologada pelo juiz para a extino da relao jurdica processual de execuo. As solues a) e b), privatsticas, foram afastadas por acrdo do Tribunal de Apelao de Minas Gerais (23 de dezembro de 1940, R. F., 87, 172) e por AMILCAR DE CAsmo (Comentrios, X, 189 e 190), mas parece que acolheu a soluo b) JORGE AMERICANO (Comentrios, IV, 239). Aquele construiu-o como em e). Convm prestar-se toda ateno a que a regra jurdica do art. 673 nada tem com a arrematao de real a real, com o que a confundem comentadores e ENRICO TuLLIo LIEBMAN (Processo de Execuo, 260 5.). A

fonte do art. 673, remota, so os 27 e 28 da Lei de 1774, e no os 17 e 29, que trataram da arrematao real por real e no aparecem no Cdigo. ALEXANDRE CAETANO GoMEs (Manual Prtico, 177) gabou-se de ter sido o primeiro a tratar da arrematao de real a real, assim chamada nos auditrios, isto , daquela arrematao em que o autor vai descontando, de real a real,o que se for apurando. Construa-a como arrematao conseqente penhora dos frutos e crditos, indo a pagar-se com os frutos e crditos o credor. Era explcito em reputar no-completa a regra jurdica (p. 178, verbis voluntrio no credor queira ou no queira praticar esse remdio). O livro de ALEXANDRE CAETANO GOMES foi publicado em 1748 e a Lei de 20 de junho de 1774, 17, ressalvou, para as aes exigveis, a arrematao de real a real pelo credor. Mas o instituto era instituto da relao jurdica processual da arrematao. O 29 concebeu-o, tambm, como instituto da relao jurdica processual da execuo, habilitando o credor exeqente cobrana, imputando na dvida o que legalmente constasse que ele havia cobrado e tudo que deixou de cobrar por sua omisso ou negligncia, sem excluir, porm, a arrematao pelo valor da dvida ( 27 e 28).TEIXEIRA DE FREITAS, nota 2) ao art. 42 da Consolidao das Leis Civis, ao falar da arrematao de real a real, disse que antes uma adjudicao ao credor exequente para aplicar a seu pagamento o que for cobrando. Ai, o erro. Nunca houve adjudicao de real a real: houve, sim, arrematao, com a particularidade de, com essa arrematao, se entregar o ramo, sem se dar remate ao feito executivo. Foi isso o que levou ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prtico, 181) a aludir ao timo e, ao mesmo tempo, a que ainda no se solveu, mas j se ps remate ao ato da arrematao. A Lei de 20 de junho de 1774, 17, adotou a) a proibio da arrematao das aes, por outro preo que o quanto da dvida (pela sua lquida e verdadeira importncia) e b) a permisso da arrematao de real a real pelos credores, que reputou boa prtica; e no 29 mandou c) que o juiz da execuo imputasse no pagamento no s o que o credor cobrou, mas tambm tudo quanto deixou de cobrar por sua omisso, ou negligncia. De lege ferenda, a regra a) foi objeto de crticas fortes dos juristas, at pouco. A regra b) no se referiu adjudicao, mas arrematao. Tanto que a regra c) supe deciso adjudicatria do juiz em que proceda ao cmputo do imputado de real a real. A regra a) nao existe mais em nosso direito processual; a regra b) ficou inescrita e a arrematao de real a real praticvel, quer pelo credor quer por terceiro (desapario da regra a), se se esgotaram as formas de converso (arts. 686-707). A desapario da regra a) corresponde tradio do direito antes de 1774 e vivemos mais de um sculo sob regra injusta, irracional, devido Lei de 1774 e ao superficialssimo autor do Reg. n. 737, art. 524, que, na preguia de pensar, remeteu lei de D. Jos. ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prtico, 187), que tanto simpatizava com a arrematao de real a real, justificou a arrematao de preo certo que no fosse o nominal: .... . se se houvesse de olhar para o justo preo, regulado pela importncia das dividas, a nenhuma se acharia comprador, que quisesse desembolsar o seu dinheiro, expondo-se ao perigo de perder a dvida comprada, e molstia de demandas e despesas; e isto no comprar a coisa por menos do que vale, sim por menos do que a divida importa, porque uma coisa o que ela importa, e outra o que vale. Na assinao, o credor (na espcie, o juzo da execuo ) autoriza o seu devedor a pagar ao seu credor (exequente), assinatrio, por conta dele, credor executado, o que o assinado lhe deve, e autoriza o assinatorio, exeqente, a receb-la em seu nome. A diferena entre a assinao em pagamento e a categoria da arrematao de real a real de interesse terico e prtico, porque a assinao se torna caduca se o assinante cai em falncia ou em insolvncia, ao passo que, na adjudicao, ou no arremate real por real, a insolvncia posterior do executado no mais prejudica o credor, se arrematante, embora ainda no se tenha procedido adjudicao. O credor que arremata real por real retira de si o risco da insolvncia do devedor do seu devedor e da insolvncia ou falncia (segundo os princpios dessa), posterior, do seu devedor. Ora, isso no ocorre com a sub-rogao do art. 673, que s no plano processual, salvo o plus de que falamos. A sub-rogao do art. 673 no plano processual, porm somente cumulativa, salvo se o credor se substitui inteiramente ao devedor, isto , se se paga pelo preo (avaliao) do crdito e requer a adjudicao, que tem a eficcia de completar a substituio. Quanto ao plano do direito material, a sub-rogao s se d se a prestao jurisdicional entregue, o que somente ocorre a) se o credor se faz adjudicar, por sentena, o crdito, ou b) se assume, inteiramente (novao!), a posio de quem imputou dvida crdito contra o devedor do executado (ad instar do art. 675). Resta saber-se se se pode adjudicar ao credor algum crdito do executado, para se ir pagando pelo que for apurado. No arrematou; apenas pede a adjudicao, no prazo legal. Esse assunto aqui no nos interessa; pertence ao art. 714, onde o versaremos. 2) FIGURA JURIDICA DA SUB-RoGAO PESSOAL. A figura da sub-rogao do art. 673, quando ocorre, no a figura da novao (sem razo, FRANCE500 CARNELUTTI, Lezioni, VII, 10); nem de subrogao na faculdade de dispor (sem razo AivIILCAR DE CASTRO, ComentrioS, X, 190); mas sim um

caso de parte (sujeito da relao jurdica processual), que no o sujeito da relao de direito material. Ai, o credor exequente is qui rem in judicium deducit, sem ser o sujeito da res in iudicium deducta. O conceito de parte de direito processual. O art. 673 regra jurdica s de direito processual, e regra jurdica nocompleta. H, pois, o pressuposto da declarao de vontade para o negcio jurdico processual. No se pode pensar, a, em sub-rogao, que seja no plano do direito material. Se o devedor no ops os embargos, ou se foram rejeitados, h a sub-rogao at a concorrncia do seu crdito, ou dos seus crditos. Se o credor prefere a alienao judicial, tem de declarar isso, nos dez dias seguintes penhora. No h, ali, adjudicao, o que seria transformar o ato de penhora em ato de pagamento ao credor pela entrega em dinheiro, e no houve ainda entrega (cf. arts. 708, 1, 714 e 715). Quando se adjudica a algum, o ato de adjudicao transfere a propriedade, a posse e outros direitos ao exeqente, de modo que se desce ao plano do direito material; ao passo que, com a sub-rogao, apenas se coloca o credor, processualmente, no lugar de executado, que credor de terceiro. Se a dvida do terceiro acima do crdito do exequente, a sub-rogao parcial, porque parcial foi a penhora. Por isso mesmo, se o exeqUente credor de mais do que o terceiro deve ao executado, h a penhora de outros, antes mesmo do vencimento do crdito. Se no foi feita penhora de outro bem, ou de outros bens, e o terceiro no paga, pode o credor prosseguir na execuo, penhorando outro bem ou outros bens. No se diga que houve adjudicao, porque s houve subrogao processual. 3)TEORIAs A RESPEITO DA Posio DO EXEQUENTE.O art. 673 diz que o exeqente fica subrogado. Temos de procurar saber at onde vai a lei, no usar a expresso sub-rogado. As teorias, no campo doutrinrio, so muitas: o credor exeqente faz-se procurador in rem suam; ou curator, no procurator (J. W. PLANCK, Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, II, 748, 751; RUDOLE POLLAK, System, 994); ou titular de direito de penhor (WOLFGANG HEIN, Duldung der Zwangsvollstreclcung, 375); titular de direito prprio, nascido de assinao (JAXOB WEISMANN, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, II, 245 s.). O primeiro cuidado que se h de ter o de se separar da sub-rogao nos efeitos processuais, portanto de direito processual, a sub-rogao de direito material, que estranha ao art. 673. Se o exequente executa o credor do seu devedor,esse fato ressalta: o exeqente titular da relao jurdica processual, e no o titular da relao de direito material, salvo se a sucesso se deu no terreno do direito material. No nos esquea que o art. 673 tem como fim poltico a execuo do devedor, cujo crdito se penhorou, e no a execuo do devedor do executado. O art. 673, 1.0, permite que o exeqente prefira promover a alienao; isto , prefira que o seu direito seja apenas o da penhora do crdito. Foge, ento, s consequncias da falta de exao do devedor do executado. Durante o tempo em que podia preferir, a situao do credor exequente seria difcil de explicar-se, se consideramos que se sub-rogou ao executado e mantm a faculdade do art. 673, 1.0. Tudo se resolve em saber-se se a sub-rogao (a) na titularidade ou (b) no poder de pedir a converso do crdito e de cobr-lo, sem ser titular da relao de direito material. Se (a) enunciado verdadeiro, d-se uma como adjudicao ipso iure, imediata, do crdito, com a opo pela alienao do crdito segundo o art. 673, 1.0: satisfatividade que pro soluto, e pode, a lbito do exeqente, no ter as conseqUncias normais da adjudicao (ser pro solvendo). Se (b) que verdadeiro, somente h expropriao do poder de converter (promover a alienao) e do poder de cobrar. A sub-rogao, de que cogitava o art. 537 do Decreto n. 3.084, Parte III, era a sub-rogao no poder de cobrar e promover a venda (promover a arrematao, receber, cobrar); no na relao de direito material. Instituto, portanto, somente de direito processual das execues. Outra alternativa era o pedir a avaliao e a arrematao, para que se lhe imputasse o valor, s o valor, o preo alcanado. Seja como for, a sub-rogao, no caso do art. 673, ainda que no se d o do art. 673, 1.~, no sub-rogao na titularidade do crdito, nem, sequer, no poder de dispor. Tanto que o sub-rogado ainda no pode ceder o crdito; e, optando pela arrematao (que converso), promove-a. O poder de converter est com o Estado, que o expropriou, no seu ofcio executivo (o juiz rgo estatal da execuo ). Quando o Estado, pelo juiz da execuo, pe em arrematao o crdito, no representa o devedor executado (sem razo, FEANCESCO CARNELUTTI, Lezioni, VI, 223), pois a expropriao do poder de converter j ocorrera: e representar a outrem em exerccio de direito seu contradictio in adiecto. Se a sub-rogao do art. 673 se operasse no plano do direito material, haveria liberao do devedor, terminando o processo. Podem-se imaginar as consequncias. No dizemos que isso no se d, se h, realmente, sub-rogao, no plano do direito material: excluimos apenas que se opere, sempre, porque no se opera nos casos mais comezinhos, que so os de sub-rogao processual pura. No a sub-rogao do art. 673 que libera o devedor; quando a sub-rogao do art. 673 liberou, ela foi mais do que isso: foi sub-rogao de direito material; e ento a falncia do devedor j no alcana esse direito do executado, nem o devedor executado pode ser molestado pela inexao do seu devedor, nem revogvel a aquisio. A sub-rogao completa faz o credor ser o nico legitimado como autor, relegado o credor executado categoria de possvel assistente do art. 50; a sub-rogao cumulativa faz litisconsortes necessrios unitrios o credor exeqente e o credor executado (arts. 46-49).

A 2.R Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 23 de dezembro de 1940 (1?. dos T., 134, 262), achou que a sub-rogao, de que trata o art. 673, provisria, e no admite interveno do exeqente no inventrio. Sem razo; as portas ficam-lhe abertas para defender o crdito e recorrer, inclusive impugnar partilha. No se confunda a espcie com a do art. 672. O poder de converter, parte do abusus, no passa, com a penhora, ao credor; passa ao Estado. O art. 938 do Cdigo de 1939 permitia-lhe promover a arrematao, afirmando (nus de afirmar, no requerimento) e provando que a cobrana era difcil e dispendiosa. O juiz apreciava o caso. Hoje, com o art. 673, lA, do Cdigo de 1973, dispensou-se tal fundamentao. O credor pode preferir, em vez da sub-rogao, a alienao judicial do direito penhorado, bastando, para isso, que nos dez dias contados da realizao da penhora, comunique a sua vontade. 4) PENHORA DE OUTROS BENS. O credor ficou sub-rogado, mas, se no lhe foi pago o crdito, pode prosseguir na ao executiva, nos mesmos autos (nem havia de ser noutros autos), com a penhora de outros bens do devedor. Art. 674. Quando o direito estiver sendo pleiteado em juzo, averbar-se-a no rosto dos autos 1) a penhora 2), que recair nele e na ao que lhe corresponder 3), a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor4) 5)~ 1)PENHORA NO ROSTO D05 AUTOS. A penhora no rosto dos autos, de que fala o art. 674 (aliter, art. 597, pois j no cabe, a, penhora no rosto dos autos), recai sobre a posse que o devedor tem e tira-lhe o dispor, eficazmente. A construo jurdica a seguinte: posse direta ou imediata do inventariante, ou liquidante, ou quem quer que a tenha, ou posse imediata ou direta do Estado, na espcie por seu rgo executor (juzo da execuo); direito de disposio, com o Estado, mas cindido o de dispor da quota como todo, a cargo do juiz executor da sentena, o de dispor das coisas singularmente, com o juzo dos autos em cujo rosto se fez a penhora, ou com o administrador, segundo os respectivos princpios . O credor exeqente tido como simples legitimado, no intercalar entre o possuidor direto ou imediato e o Estado, mas atravs do Estado. O Estado possuidor mediato no-prprio. As construes que alguns livros brasileiros apresentam so incompatveis com a excelente teoria da posse que se introduziu com o Cdigo Civil de 1916. Por outro lado, a afirmao de que funes de direito pblico no contm posse , por certo, sem base em direito. O poder que se tira o de dispor eficazmente. Mas, tirase, tambm, posse. Se o bem penhorado no suscetvel de posse, s se tira o poder de dispor. A penhora no rosto dos autos penhora, e no simples ato preparatrio; a penhora mesma. medida que se atribuem determinados direitos sobre bens ao executado, a penhora convola-se em penhora de tais direitos. A averbao no rosto dos autos formalidade registraria , essencial. Dela h de haver intimao ao executado, para que a possa embargar no decndio (cf. ~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do D. Federal, 12 de dezembro de 1950, D. da J. de 20 de maro de 1952; 6.~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 4 de abril de 1952, R. dos T., 201, 264). Cf. art. 669. Ainda que se trate de dvida do cnjuge meeiro, sobrevivente, a penhora no pode recair em determinado bem, se h inventrio (1.R Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran, 27 de maro de 1951, Paran J., 54, 19). H de ser no rosto dos autos. 2)EFICCIA DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A penhora no rosto dos autos impede qualquer entrega dos bens, ou do seu preo, ao devedor executado. Qualquer transao exposta a desconhec-la o juzo da execuo. O juzo dos autos em cujo rosto se fez a penhora pode permitir ao possuidor imediato a venda dos bens, e. g., ao inventariante; ou deferir a converso em praa, segundo os principios do processo que perante o seu juzo se desenvolve. Se na partilha algum prdio adjudicado ao executado, a carta de adjudicao tem de dizer que existia a penhora no rosto dos autos. O credor exeqente nem sempre se faz parte no processo em que o devedor sofreu a execuo no rosto dos autos. A sua interveno seria de assistente simples, nas aes de diviso e partilha; pode ser a de assistente litisconsorcial por equiparao (art. 54), nas aes de condenao e nas demais aes. No art. 1.021, permite-se aos herdeiros, ao serem separados bens para pagamento de dvidas, a autorizao ao inventariante para os nomear penhora no processo em que o devedor executado o esplio. Mas isso h de ser, o que na regra jurdica est explcito, sem prejuzo do que se estabelece no art. 674. A averbao no rosto dos autos produz a eficcia da penhora. A disponibilidade, conforme o direito material, continua, mas comea a indisponibilidade processual. O credor passa posio que teria se fosse o credor constante do direito em pleito. 3)SUPORTE FCTICO DA PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS. A averbao da penhora no rosto dos

autos integrativa do penhoramento, e no s atributiva de eficcia. No h, portanto, penhora antes dessa averbao. Bem diferente seria se atribusse eficcia: existiria antes. Uma das conseqncias dessa conceituao legal a de somente aps a averbao poder ser intimado o executado (art. 669, verbis Feita a penhora). Sem razo o despacho do Juiz da 2.~ Vara de Famlia do Distrito Federal, que somente admitiu embargos do devedor depois de entregues os bens, objeto do processo, no rosto de cujos autos se fez a averbao (D. da J. de 11 de abril de 1944, 2480). A averbao a formao grfica da aposio das mos nos autos (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 301): .... . quare si executio fiat in actione pendente in udicio, aut in censu, seu tenentia Regia, officialis faciet apprehensionem, appositis manibus super actis, aut libro. A separao dos poderes pblicos impede, hoje, que o oficial de justia faa penhora na capa dos livros das reparties pblicas, appositis manibus super libro; mas permanece a penhora no rosto dos autos, porque se faz dentro do mesmo poder pblico: a Justia. (Compare-se a averbao integrativa com a averbao atributiva, ou extensiva de eficcia, dos contratos registrados, cf. nossos Tratado de Direito Predial, III, 130 s. e Tratado de Direito Privado, XIII, 1.434, 1.462 e 1.468.) Se a dvida passiva do esplio, e no do herdeiro, ou legatrio, a penhora nos bens que bastem, e no no rosto dos autos (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 15 de abril de 1941, R. F., 87, 710). Aliter, se a dvida ativa, do esplio contra o herdeiro. A averbao da dvida passiva do esplio seria apenas informativa. 4)LEGITIMAO ATIVA RECURSAL DO Exeqente . O exeqente , com a penhora feita no rosto dos autos, passa a ser legitimado ativo nos recursos que digam respeito defesa do direito penhorado. Se, por exemplo, a partilha lhe parece ofender os seus interesses, pode recorrer da sentena que a julgou (art. 499). ~ ineficaz a partilha em que no foi ouvido, como interessado, que , desde a averbao no rosto dos autos (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, relator ALMEIDA FERRARI, 6 de outubro de 1943, R. dos T., 147, 189: nula). ~I tambm interessado nas contas do inventariante (4.a Cmara Civil, 21 de outubro de 1943, R. dos T., 152, 533). E nos pagamentos que se hajam de fazer, nas reservas de bens e nas separaes de bens. Se, em vez de autor, ru o executando, no tendo havido constrio dos bens, a penhora nos bens mesmos, e no no rosto dos autos (3.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 29 de novembro de 1944, R. dos T., 160, 694). No h, a, direito e ao do ru, salvo em caso de reconveno, pois, nesse caso, seria penhorvel, no rosto dos autos, esse direito ou ao que se alega. Se houver constrio dos bens, regem os princpios da constrio respectiva. Se sobrevm penhora, segunda constrio. 5)PENHORA NO ROSTO DOS AUTOS E AO EXECUTIVA. Tem-se procurado dar penhora no rosto dos autos o efeito de suspender a ao executiva, e. g., contra o herdeiro devedor, at que sejam, no processo, no rosto de cujos autos se fez a penhora, entregues os bens (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 22 de janeiro de 1943, D. da J. de 19 de fevereiro, R. F., 149, 295). Porm sem razo: ou o processo executivo prossegue, e procede-se avaliao e arrematao dos direitos ou aes, ou o exeqente aguarda a efetivao nos bens. A escolha, se difcil e dispendiosa a ao, cabe ao exequente, com as consequncias respectivas (cf. art. 673 e 1.0). Estavam a ler a regra jurdica do art. 674 de hoje, que era a do art. 936 do Cdigo de 1939, como se ela estabelecesse duas fases: a da penhora no rosto dos autos e a da penhora efetiva. Ora, o que o art. 674 diz que, a fim de ser eficaz (efetiva) quanto aos bens ou direitos que (acaso) forem adjudicados ou que vierem a caber ao devedor, a penhora de direito e ao constantes de autos pendentes h de ser averbada no rosto dos autos. Apenas, na redao, primeiro se falou do pressuposto (averbao ) e, depois, da eficcia que se pretende. De modo nenhum se cogitou de duas fases. A exigncia de ratificao estranha lei; e a idia de duas fases, que estava no acrdo da 2.~ Cmara Cvel da Corte de Apelao do Distrito Federal, a 24 de dezembro de 1926 (A. J., 1, 44), com a suspenso do processo executivo, deve ser relegada por intil. Se o exeqente entende prosseguir no processo de execuo, avaliados os direitos e as aes, o art. 673 incide, d-se a sub-rogao at a concorrncia do crdito. A figura do art. 673 exclui a aplicao do artigo 685, 1; h, talvez, comunho de direitos e aes. O escrivo do feito intimado pelos oficiais de justia. Apresenta os autos, os oficiais lavram o auto da penhora, mencionando a intimao feita. O escrivo dobra pelo meio a primeira folha dos autos e, no verso da metade, averba o que se lhe oferece, com as formalidades das certides. Se o juiz outro, cumpre que antes se depreque ou se envie carta de ordem. Se a execuo vem de outro pas, h de preceder carta rogatria, observados os princpios concernentes homologao das sentenas estrangeiras. Quando se pretende cortar a penhora do art. 674 em duas fases, comete-se o erro de se desatender descoberta tcnica do direito luso-brasileiro, por efeito de leituras de sistemas de direito processual que ficaram retardados de sculos (cf. nota 1) aos arts. 671 e 672), bem como o de se trazer ao seio do direito brasileiro de hoje a noo da saisie-arrt do Cdigo de Processo Civil napolenico (arts. 557-582), e de se tresler o art. 674. A tradio jurdica luso-brasileira nos ps (e o art. 674 decisivamente nos manteve) em plano acima da Lei de Processo Civil de Genebra (29 de setembro de 1819), que livrou do texto napolenico

o Cdigo de Processo Civil italiano de 1865, e acima do prprio novo Cdigo de Processo Civil italiano de 1940. Quem tem tradies h de guard-las, e os juizes no tm direito de conspurcar o sistema jurdico, que devem seguir, com as ms leituras de livros estrangeiros correspondentes a concepes diferentes e, in casu, inferiores. Por outro lado, o art. 673 concerne a qualquer penhora de direito e ao do devedor, seja res in iudicium deducta, ou (ainda) no, e tambm ele est, tecnicamente, acima dos sistemas francs e italiano (ainda o de agora), pois, enquanto o art. 673 elimina a necessidade da ao sub-rogatria (e. g., Cdigo italiano, art. 2.900, antigo 1.234), aqueles sistemas persistem nela. O exequente, no direito brasileiro, sendo difcil e dispendioso o exerccio dos direitos e das aes do executado, pode escolher (art. 673, 1.0). As aes de inventrio e partilha no so excetuadas. A lei de modo nenhum anuiu em que se fizesse o sequestro conservativo, convertvel em penhora. Nem seria de boa hermenutica atribuir-se nossa lei, que no no disse, o que assaz se critica, porque nelas ficou dito, a leis estrangeiras. Art. 675. Quando a penhora recair sobre dividas de dinheiro a juros, de direito a rendas, ou de prestaes peridicas 1), o credor poder levantar os juros, os rendimentos ou as prestaes medida que forem sendo depositadas, abatendo-se do crdito as importncias recebidas, conforme as regras da imputao em pagamento 2)~ 1)DvIDAS COM INTERESSES E DE PRESTAES PERIDICAS. As dvidas de dinheiro a juros, de foros, ou rendas, ou de prestaes peridicas, ou de multas, que devam ser pagas antes do vencimento, so penhoradas mediante apreenso do ttulo (art. 664), ou apreenso com a intimao do devedor para que no pague ao executado, ou mediante apreenso pela penhora do direito e ao (sem documentos) nomeados pelo credor exeqente, ou penhora do direito e ao e dos documentos, ou no rosto dos autos pendentes. Em qualquer desses casos, a intimao para no pagar ao executado credor, devendo ser combinada com a intimao para depositar, medida que se venam os juros, as rendas ou prestaes peridicas. Alis, mesmo se no for explcita, o intimado para no pagar s se exonera depositando disposio do juzo exequente, se a obrigao obrigao de ir levar. Se a dvida de direito a juros, ou de juros e correo monetria, ou de rendas, h a diferena entre aquela e essa, que de ser aquela dvida de quantia mais quantias de juros, e essa apenas de rendas. Ali, h o depsito do quanto, momento em que no mais se irradiam juros. Aqui, as rendas so depositadas, bem como as prestaes peridicas. 2)LEVANTAMENTO DAS QUANTIAS PAGAS. A medida que So depositadas essas quantias, pode levant-las o exequente, regularmente, requerendo-o ao juiz, e dar-se-ia a imputao das quantias levantadas na divida executada. Havendo capital e. juros, imputam-se, primeiro, nos juros vencidos, depois no capital, salvo se o contrato disps diferentemente, ou se o exequente anuiu em imputar no capital. Havendo diferentes dvidas executadas, o exequente tem o ius eligendi; se o no exerce, obedece-se ordem cronolgica dos vencimentos, comeando-se pela mais antiga; se todas forem da mesma data, ou algumas o forem, quanto a essas a imputao na mais onerosa. Os depsitos que vo sendo feitos podem ser levantados pelo exequente, computando-se no que o credor executado deve ao credor exeqente. Se houve oposio de embargos do devedor, a suspensividade atinge a pretenso ao levantamento, e no podem ser levantados os depsitos. A penhora j fora feita, mas o levantamento efeito posterior. Se houve embargos do devedor, mas foram julgados desfavoravelmente (no s nos casos de improcedncia, porque h outras causas de extino do processo), com a coisa julgada na ao de embargos do devedor comea a levantabilidade. Se o depsito ou os sucessivos depsitos foram levantados, ~,o que se h de entender que se antecipou adjudicao, o que d ensejo aos embargos adjudicao se o fundamento do pedido de tal ao est em fato superveniente penhora (art. 746)? Rigorosamente, nada se adjudicou, em sentido estrito, e sim se solveu dvida, antecipadamente. O que se h de perguntar qual a medida adequada se o levantamento no obedeceu lei, ou se adveio pagamento, transao, ou prescrio (o que seria difcil acontecer). Adveio, dissemos, porque s interessa o que concerne ao levantamento. No seria de pensar-se em agravo de instrumento, mas, como se trata de soluo parcial ou total da dvida, extinguindo-se em parte ou no todo a execuo, o pedido que se assemelha ao de embargos adjudicao, posto que no o seja conduz deciso em sentena (cp. art. 794, 1 e II). Contra ela interponvei a apelao (por analogia, art. 795). A imputao no pagamento reduo do montante do crdito, em virtude de certas circunstncias, e de modo nenhum se confunde com a compensao de dois crditos opostos. Processualmente, porque se ter de julgar a adjudicao, as parcelas imputadas vo reduzindo o crdito, pois que as levantou o credor exeqente, e d-se a inverso:em vez de se julgar a adjudicao e, depois, se levantar o que for sendo posto em depsito, ou de se irem julgando adjudicaes de parcela, adianta-se, em relao sentena de adjudicao, a soluo parcial da divida, at que se ultime o pagamento e se julgue a adjudicao, ou se julgue a adjudicao e se

levante o resto. Se foi levantado mais do que o devido, o devedor tem os embargos do devedor, at esgotar-se o prazo de dez dias aps a sentena de adjudicao (arts. 746 e 738). Os terceiros podem vir com embargos de terceiro, no prazo legal, enquanto no se assina a carta de arrematao. A figura do art. 675 no se confunde com a arrematao real por real, ou de rendimentos, ou de direitos, pretenses e aes, porque, nessa, no h adiantamento. A arrematao est julgada; qualquer levantamento em virtude dela, e no do art. 675. O decndio, para embargos do devedor, dela que se conta. Art. 676. Recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestao ou restituio de coisa determinada 1), o devedor ser intimado para3), no vencimento, deposit-la, correndo sobre ela a execuo2). 1) DVIDA DE BEM CORPOREO. O art. 676 trata da dvida sobre coisa corprea. A penhora, materialmente, continua de ser tomada do poder de dispor eficazmente e a restrio subjetividade da dvida. No art. 940 do Cdigo de 1939 dizia-se: Se a dvida penhorada tiver por objeto a restituio de coisa determinada, o devedor ser intimado para, no vencimento, deposit-la, correndo sobre ela a execuo. A palavra restituio estava, a, impropriamente (melhor teria sido: insuficientemente), por prestao de coisa corprea ou coisa determinada (coisa certa ou em espcie); a mesma coisa que o credor e executado prestou (restituio, em sentido prprio); outra coisa que aquela que o credor e executado prestou. O art. 676 no se refere a dvidas de dinheiro, posto que possa referir-se a dvidas do guardador de pacotes de dinheiro e outras semelhantes, inclusive o depsito bancrio (no ao ttulo do banco). Por onde se v que o art. 676 abstrai da categoria de coisa certa, ou coisa determinada. O texto corresponde ao que expressamos a respeito do Cdigo de Processo Civil de 1939. 2)QUANDO SE OPERA O PENHORAMENTO. A penhora considera-se feita desde o momento da intimao. Penhora da dvida. Depositada a coisa, antes ou depois do vencimento, pelo devedor, d-se a subrogao do objeto da penhora, sem se precisar de qualquer formalidade. Tal sub-rogao real coincide com a exonerao do devedor depositante. Antes, Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.010; cl. Ordenao Processual Civil alem, 847. 3)DEPsITO FUTURO DA PRESTAO . A, no h depsito da dvida, mas futuro depsito da prestao. Durante o tempo em que se penhorou a dvida at exonerao do devedor intimado segundo o art. 676, esse no depositrio judicial da coisa, nem da dvida (cf. Cdigo Civil de 1916, art. 1.368). O art. 673, 1.0, prev que o credor prefira, em vez da sub-rogao, de que se fala no art. 673, a alienao judicial. O art. 676 no afasta a sua incidncia. A penhora, no art. 676, como no art. 673, sobre direito do executando. H a intimao do devedor para que deposite a coisa data do vencimento. Em vez de entreg-la ao seu credor, tem de deposit-la, porque j houve a penhora do direito. Nem se precisava de redigir o art. 676, a que tambm correspondia o art. 940 do Cdigo de 1939. Antes da intimao do devedor executando (art. 669) que se h de intimar o devedor do executado, mas conveniente que sejam simultneas as intimaes. O pr-se a intimao desse antes da intimao daquele atende a que se adverte o terceiro e a que a intimao do devedor executado aps a penhora para ele embargar. Se somente aps a penhora foi intimado o terceiro devedor, no esse responsvel por ter, por exemplo, entregue a coisa ao seu credor. SUBSEAO V Da penhora, do depsito e da administrao de empresa ou de outros estabelecimentos 1) 1)O QUE A PENHORA RETIRA. A penhora retira poder de dispor eficazmente e a posse. Da a matria da administrao, com que se tm de preocupar os legisladores. O depositrio judicial est em relao de direito pblico com o Estado; guarda e administra, segundo princpios de direito pblico, quer se trate de coisas singulares quer de universalidades. Muitas vezes, os bens depositados pertencem a servio para o pblico, dependendo de requisitos especiais e de conjuntos para o seu funcionamento. Os arts. 677-679 prevem esse caso, sem que deixem de existir outros, de administrao dos bens penhorados, que no foram previstos por eles. Art. 677. estabelecimento cola, bem como Quando a penhora recair em comercial, industrial ou agriem semoventes, plantaes ou edifcio em construo, o juiz nomear um depositrio, determinando-lhe 2) que apresente em dez (10) dias a forma de administrao 1) 3) 1.0. Quvidas as partes 4), o juiz decidir. 2.0. lcito, porm, s partes ajustarem a forma de administrao, escolhendo o depositrio; caso em que

o juiz homologar por despacho a indicao5). 1)DETERMINAO DA FORMA DE ADMINISTRAR. Cp. Lei alem de 17 de novembro de 1931, 14. A determinao da forma de administrao, pelo juiz, nos casos do art. 677, apenas quando no haja acordo entre as partes. Havendo-o e junto aos autos, a resoluo judicial simplesmente homologatria do negcio jurdico entre o devedor e o exequente. Integra a forma, sem ser elemento necessrio, tanto que os efeitos so desde o ajuste, e no desde a homologao. A regra jurdica no pode ser estendida a outros casos que os do estabelecimento (a) comercial, (b) industrial, ou (c) propriedade agrcola, (d) semoventes, (e) plantaes ou edifcio em construo, devendo, porm, entender-se exemplificativos os dois ltimos (e. g., invernagem de gado, tratamento de couros, cardume, cortume). Em vez de somente cogitar da administrao da empresa, o Cdigo de 1973 deu ao depositrio a funo de administrar. Assim, administra porque depositrio. Pode bem ser que nomeado depositrio seja um dos administradores, ou o administrador, caso em que a funo, que objetivamente continua, finalisticamente foi substituida, sem ser substitudo o titular. Mudou o fim; no o titular, nem, em si, a funo. O art. 677, 1.0 e 2.0, aponta como h de ocorrer qualquer nomeao. 2)INTERPRETAO DO RESoLvIDo. Onde o ajuste for omisso, no podendo preencher-se a lacuna com as regras jurdicas de interpretao dos atos jurdicos, cabe ao juiz determinar a forma de administrao; bem assim resolver as controvrsias de interpretao, ou de execuo da administrao. Circunstncias novas podem determinar mudanas, que o juiz determine. 3)COMPARAO ENTRE REGRAS JURDICAS. Os fundamentos para a regra jurdica do art. 649, VIII, e para a regra jurdica do art. 677 so diferentes: ali, tem-se por fito manter a continuidade da obra; aqui, a continuidade efetiva do funcionamento. 4) AUDINCIA DAS ARTES. O juiz tem de ouvir, antes da deciso, as partes, e legitimamente interessados, inclusive o terceiro que haja oposto embargos. 5)AJUSTE E ESCOLHA DE DEPOSITRIO PELAS PARTES. Se o ajuste contm a escolha do depositrio, o que espcie distinta da que apontamos na nota 2, o que ocorreu foi acordo a respeito da administrao, em que se escolheu o depositrio. Ento preciso que o juiz homologue a indicao. Art. 678. A penhora de empresa, que funcione mediante concesso ou autorizao 1), far-se-, conforme o valor do crdito, sobre a renda, sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimnio , nomeando o juiz como depositrio, de preferncia, um dos seus diretores 2)~ Pargrafo nico. Quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositrio 3) apresentar a forma de administrao e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto nos artigos 716 a 720; recaindo, porm, sobre todo o patrimnio, prosseguir a execuo os seus ulteriores termos, ouvindo-se, antes da arrematao ou da adjudicao, o poder pblico, que houver outorgado a concesso 4), 1)EMPRESA E CONCESSO OU AUTORIZAO ESTATAL. No Cdigo de 1939, o art. 953 referia-se a vias frreas, linhas telefnicas e telegrficas, empresas de luz e outras de servio pblico, bem como aos materiais empregados em seu funcionamento. O Cdigo de 1973, art. 678, cogita, em geral, de empresa que funcione mediante concesso ou autorizao; porm tratou, com mais cuidado, do alcance da penhora. Aludiu a penhora conforme o valor do crdito, para estabelecer que, em vez de ser sempre sobre o patrimnio da empresa, ou sobre a renda, ou sobre determinados bens, ou sobre todo o patrimnio. Chama-se empresa ou estabelecimento ao exerccio profissional de atividade econmica, que se organize para a produo ou distribuio de bens ou servios. De ordinrio, quem cria a empresa precisa de complexo de bens, de que possa dispor, ou usar, para atingir os fins do empreendimento. Somente a natureza e a extenso da empresa podem determinar o que de mister, como meio, no tocante a bens, mveis e imveis, corpreos e incorpreos e no tocante a pessoas, que prestem servios. Ao complexo de bens que se destina ao exerccio do empreendimento, se comercial, chama-se fundo de comrcio, termo que se estendeu a qualquer fundo, industrial ou agrcola, com prejuzo para a terminologia cientfica. Fundo de empresa diz melhor e mais acertadamente. Empresa e fundo so dois aspectos, um mais ntido no que respeita atividade das pessoas, e outro no que se refere massa de bens e servios, objetivamente. Quando a empresa adquire personalidade, algo se passa como se os empreendedores se houvessem fundido em pessoa nova, sem perderem as suas personalidades respectivas, mas o complexo de bens e servios continua como era, aumentvel, alienvel e perdvel. H certa colagem entre os bens e os

servios, sem que percam a posio de res separadas e suscetveis de ligaes e unies, como se a empresa no existisse. A cola, que os prende, sem os deformar, sem os tornar res nica, a necessidade, que se lhes imps, da destinao econmica. A realidade a mesma (empresa, fundo de empresa), apenas ora se v como atividade (aspecto dinmico) ora como todo de bens, corpreos e incorpreos (fundo), como meio para a atividade. Algumas vezes, a palavra empresa aparece como a indicar a pessoa fsica ou jurdica, que empreende a realizao do fim. Por isso mesmo, se, por um lado, a expresso til, por outro se presta a ambigidades. O que mais importa que, no interpret-la, s se apanhe aluso a organizao para se obter a realizao de fim econmico, abstraindo-se de ter, ou no, personalidade. Forremo-nos de importar construes que vem institucionalidade na empresa, resduo de decnios passados ao se tentar a ressurreio do corporativismo. Ainda para se resolver o problema da participao dos trabalhadores nos lucros das empresas, dispensvel a medievalizao do conceito, ou a reanimao de conceitos medievais ou de sculos anteriores democratizao. A camada de bens, imveis ou mveis, corpreos ou incorpreos, que serve organizao destinada a fins no-econmicos ou somente de consumo, sem dvida fundo, porm no fundo de empresa, no sentido estrito de que aqui cogitamos. Seria erro, todavia, pormos fora do conceito os fundos agrrios e de artesos , ou dos profissionais de qualquer ramo, se econmica a atividade e econmico o fim, ou qualquer fundo que seja dependente da pessoa fsica que o tem (e. g., FRANCESCO FERRARA JUNIOR, La Teoria giuridica dellAzienda, 79 s.). Qualquer referncia personalidade deve ser evitada, porque exatamente, com as expresses empresa e fundo de comrcio ou de empresa, se abstraiu da personalizao, podendo a empresa corresponder a duas ou mais pessoas, ou no ser pessoa. Por outro lado, a sucesso da empresa (e do fundo) que antes se cria dependente de algum apagaria a razo da exceo, que se aventurara. ~ verdade que o valor econmico, principalmente de clientela, que do nome da pessoa fsica ou juridica, inclusive o nome comercial, derive, se insere no fundo da empresa. Mas teremos ensejo de ver que no o nome que se introduz no fundo de empresa, coisificando-se, mas o bem parte, embora emanado dele, que se formou. A concepo do direito brasileiro correta, porque exige que o sucessor ou os sucessores obtenham permisso para que o adquirente do fundo possa usar a indicao sucessor de.. . , sucessores de.. . So regras jurdicas que muito revelam de todo o sistema. Na nomeao dos bens penhorveis pode s se achar uma empresa, que baste soluo da dvida, ou que seja o nico bem penhorvel e no baste, como podem ser duas ou mais empresas. O que importa que se trate de penhora de todo o patrimnio da empresa, ou das empresas, ou sobre a renda, ou sobre determinados bens da empresa, ou das empresas. Se a penhora da renda, o juiz tem de verificar se convm isso, em vez de ser penhorado o patrimnio, ou algum ou alguns bens. Um dos elementos que lhe h de examinar o cronograma dos pagamentos, porque a prpria lei disso cogitou no art. 678, pargrafo nico, remetendo aos arts. 716 a 720. Pergunta-se: <podem ser nomeados dois ou mais depositrios, em vez de um s? A resposta tem de ser afirmativa, porque as circunstncias podem sugerir ou mesmo exigir que sejam, por exemplo, dois ou mais diretores. Como se trata de empresa concessionria ou autorizada, a penhora no permite que se levante a renda sem que seja ouvida a entidade estatal, que deu a concesso ou a autorizao. 2)DEPOSITRIO. Nomeia-se depositrio, de preferncia, um dos diretores que um curator bonorum. No Cdigo de 1939, art. 953, o juiz nomeava um dos administradores. O Cdigo de 1973, com a referncia a preferncia, permite que o juiz nomeie pessoa que no diretor. Temse de publicar, por edital, a nomeao, para que o pblico saiba que o devedor foi substitudo e a pessoa pela qual foi substitudo. 3)CONTINUIDADE REGULAR DOS SERVIOS. A despeito de o Cdigo de 1973 no se referir ao pressuposto de no haver prejuzo da regularidade do servio (o que estava no Cdigo anterior), havemos de entender que o juiz h de levar em considerao a relevncia do servio. ~ principio geral de direito que se h de evitar prejuzo ao devedor, se possvel. Todos os atos que o depositrio pratica so atos em nome do juiz, de que rgo administrativo. Esse pode dar-lhe instrues gerais ou especiais, sendo conveniente que, nos casos mais relevantes, sejam ouvidos o devedor e o exequente e, se preciso, peritos e testemunhas. A responsabilidade do depositrio a do depositrio judicial mais a dos credores, principalmente dos credores de herana e dos administradores de massas concursais, perante o juiz e perante todos os interessados. Na espcie, h guarda, conservao e explorao. 4)PENHORA DE RENDA, OU DETERMINADOs BENS. A penhora pode ser sobre renda, ou sobre determinado bem ou sobre determinados bens. O art. 678, pargrafo nico, exige ~que o depositrio apresente a forma de administrao e o esquema de pagamento. Alude~se aos arts. 716 e 720. Aquele o que permite o juiz conceder o usufruto do imvel ou da empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e

eficiente para o recebimento da dvida. Esse o que prev usufruto sobre quinho do condmino, ou o quinho do scio da empresa: o administrador exerce os direitos que numa ou noutra hiptese caberiam ao devedor. Da avaliao 1) Art. 679. A penhora sobre navio ou aeronave no obsta a que continue navegando ou operando at a alienao 1); mas o juiz, ao conceder a autorizao para navegar ou operar, no permitir que saia do porto ou aeroporto antes que o devedor faa o seguro usual contra riscos2). 1)NAvIo OU AERONAVE. Se a penhora recai sobre navio ou aeronave, pode continuar a navegao ou a aeronavegao . Se vier a ser alienado o navio, ou a aeronave, a continuidade do servio depende do adquirente, desde o momento da entrega. O princpio da permisso de continuidade, que atende ao interesse das partes e mesmo do pblico, includos contraentes, devedores e empregados, incide quanto aos devedores de que fala o art. 678 como dos que se mencionam no art. 679. Aqui, ou no se penhorou a empresa, ou se penhorou. Seja como for, a medida dependente do seguro usual sobre riscos e da autorizao pelo juiz. A penhora pode ser da empresa, ou do navio, ou da aeronave. Ambos podem ainda no se achar em servio e at mesmo ainda em construo. (Alis, se foi feito contrato com terceiro, o direito da empresa penhorvel, conforme o art. 673.) 2) SEGURO CONTRA RISCOS. Antes da permisso do juiz para que o servio continue, tem o devedor de apresentar a prova de que fez o seguro contra os riscos. Se a penhora da empresa, ou do rendimento da empresa, o seguro tem de ser feito por ela, salvo se o devedor resolve faz-lo. 1) CONcEITo. Avaliao, aqui, a comunicao de conhecimento sobre o valor que algum bem pode obter sendo alienado. Serve de fixao dos valores enquanto no se aliena a coisa. O valor obtido pode no ser o da avaliao, nem, ainda mesmo, devido a circunstncias ocasionais, o valor normal do bem, em certo momento. O direito processual manda proceder s avaliaes para verificao de perdas e danos, ou como base a negcios jurdicos judiciais. Na ao executiva de ttulos e na ao executiva de sentena, quando se tem de executar a sentena em que h condenao a prestar quantia, a avaliao indispensvel para se prosseguir na execuo e se extrair, pela arrematao, ou pela adjudicao, ou pela remio do bem, o valor, a quantia, com que se solva a divida. No embargada a penhora, prossegue-se na execuo, de que foi um dos atos de inicio a penhora mesma. Se o juiz interpe qualquer ato seu, inclusive julgando a penhora, o que suprfluo (3.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 17 de setembro de 1943, D. da J. de 25 de outubro), ou de outrem, como o requerimento do art. 685, nem por isso deixa de incoar o processo. Embargada a penhora, com efeito suspensivo, no se atende ao pedido do art. 685, para o que se teriam de avaliar os bens (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 25 de agosto de 1944, J. do T. de A., 23, 10). Aliter, quando se trate de depsito segundo o art. 668, ou segundo o art. 629 (ex hypothesi, nenhum dos bens est avaliado). 4rt. 680. No sendo embargada a execuo, ou sendo rejeitados os embargos, recebidos com efeito suspensivo, o juiz nomear um perito para estimar 1) os bens penhorados, se no houver, na comarca, avaliador oficial2). 1)QUANDO SE PROCEDE A AVALIAAO. Depois que passa o prazo para os embargos do devedor, ou que, com ou sem efeito suspensivo, so eles rejeitados, ou julgada procedente depois a ao executiva em que fora provisria a execuo, faz-se a avaliao dos bens. O avaliador perito, a respeito do qual h regras jurdicas especiais, uma das quais a do art. 680. O art. 423 inaplicvel. Embargos no suspensivos no impedem a avaliao. O juiz no pode protelar a avaliao dos bens penhorados, porque do interesse do exequente saber se eles bastam execuo, e do interesse do devedor saber se o valor deles excede o que de mister satisfao do exequente (cf. Conselho de Justia do Tribunal de Justia do Distrito Federal,14 de junho de 1950, D. da J. de 16 de outubro de 1950:a avaliao desses bens se impe desde logo, no devendo aguardar-se julgamento da ao, com os recursos conseqentes ; o que a lei quer e determina que na ao executiva se segure o juzo mediante a penhora de tantos bens quantos bastam para assegurar a execuo). As regras jurdicas sobre a avaliao, no processo executivo (arts. 680-685), so regras jurdicas especiais, diante dos arts. 420-439, que regem a avaliao no processo de conhecimento. Alis, trata-se de subespcie da percia. A lei atende a que se deve reduzir o mximo possvel o poder do juiz no decidir quanto aos valores e at mesmo o dos avaliadores porque pode advir a licitao.

2) AVALIADOR, QUEM . O avaliador o perito, nomeado pelo juzo. Se h dois ou mais de dois, em servio do juzo, por distribuio. Se no h avaliador judicial, o juiz nomeia pessoa idnea. Quem quer que possa ser testemunha ou perito pessoa idnea. As regras jurdicas sobre os peritos so aplicveis. Sobre a capacidade tcnica, a lei deixou-a apreciao ao juiz, sem, contudo, tocar-lhe arbtrio puro. Tal apreciao julgamento sobre enunciados de fato que o juiz mesmo apresenta, ou as outras partes sugerem, e esto implcitos na nomeao. Ato constitutivo. A avaliao tambm meio, ato na seqncia de atos executivos. Fixa o valor aproximado, com certa f nas comunicaes de conhecimento que ela contm. Art. 681. O laudo do avaliador, que ser apresentado em dez (10) dias 1), conter: 1 a descrio dos bens, com os seus caractersticos, e a indicao do estado em que se encontram 2); li o valor dos bens 3) Pargrafo nico. Quando o imvel for suscetvel de cmoda diviso 4), o perito, tendo em conta o crdito reclamado, o avaliar em suas partes, sugerindo os possveis desmembramentos. 1)LAUDO DO AVALIADOR. O art. 687 d os pressupostos essenciais para o laudo do avaliador. Advirtase que as qualidades, a destinao e as prprias circunstncias podem sugerir, ou at exigir, que o laudo se refira a dados que no so propriamente os descritivos ou de apontamentos do valor. O avaliador um s. O prazo de dez dias, de jeito que a omisso do avaliador pode ser repreendida e at mesmo causar danos s partes. Se o avaliador, diante de dois ou mais bens, que foram nomeados, chega concluso de que algum ou alguns deles bastam para a soluo da divida, no pode, a seu arbtrio, suspender a avaliao dos outros. Se h assistentes tcnicos e entre eles surgem controvrsias ou discordncia, incide o art. 422. 2)DEscRIo DO BEM OU DOS BENS. Tm-se de levar em considerao as dependncias do bem ou dos bens e as pertenas. As vezes, a descrio de um bem e dos bens que nele se encontram e, pela destinao, se reputam inclusos (e. g., a descrio da casa e do mobilirio, cortinas e candelabros; o apartamento ou escritrio, com mesas, cadeiras, telefone, cofres e fichrios). Tudo depende de se saber o que que foi penhorado. No laudo, o avaliador deve precisar as caractersticas e confrontaes do imvel ou dos imveis avaliados. Se h discordncia entre o titulo de aquisio ou o auto e o bem ou os bens encontrados, o assunto para informao ao juiz, que h de verificar o que se passa. 3)VALOR DOS BENS. Ao avaliador fica a incumbncia de se informar quanto ao valor dos bens ou do bem. Mesmo quando so da mesma situao, como se passa com os apartamentos, pode ser diferente o valor de cada um (e. g., um apartamento de frente e o outro de fundo), tem de ser apontado o valor de cada um. O art. 681, pargrafo nico, e o art. 682 do exemplo. 4)IMVEL SUScETvEL DE DIVISAO CMODA. Se o crdito reclamado no abrange todo o valor do imvel e h nele divisibilidade cmoda (= a diviso no o prejudica), tem o perito de avaliar as partes que resultariam da diviso e serviriam soluo da divida, para com isso sugerir ao juzo o desmembramento. Incmoda a diviso que diminuiria os valores, ou o valor do imvel. Art. 682. O valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos ttulos de crdito negociveis em bolsa ser o da cotao oficial do dia 1), provada por certido ou publicao no rgo oficial2). 1)COTAO OFICIAL DO DIA. Aqui, em vez de valor fixado pelo avaliador, a lei prefere o da cotao oficial do dia em que se tiver de fixar o valor dos bens penhorados. No h dispensa da avaliao; o problema da avaliao no se pe , porque existe fixao regular e estatal ou simplesmente paraestatal. Cotar pravaliar. A elaborao semelhante. 2)FALTA DE COTAO. Pode dar-se que os ttulos sejam admitidos a negociao em bolsa e a nunca tenham sido negociados. Quid iuris? A 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Esprito Santo, a 29 de setembro de 1950 (R. do T. de J. do E. S., V, 419), entendeu que, por se tratar de ttulos sem cotao conhecida, porque nenhum foi ainda negociado, embora negociveis, se devem considerar por seu valor nominal. Sem razo. A incidncia do art. 682 falhou. De modo que se volta ao princpio geral da avaliao. A imposio do valor nominal seria arbitrria. No est na lei.

Art. 683. No se repetir 4) a avaliao, salvo quando 2): 1 se provar erro ou dolo do avaliador 1); II se verificar, posteriormente avaliao, que houve diminuio do valor dos bens 3) 1)AVALIAO POR ERRO OU DOLO. A avaliao pode ser decretada nulidade. ~ nula a avaliao se (a) houve erro, ou (b) dolo do avaliador, argido por algum dos interessados, ou ressaltante dos autos. Somente nesses dois casos e no (e) de verificao posterior avaliao de algo que diminuiria o valor do bem ou dos bens permite a lei que se repita. Alis, s nesses trs casos se repete, porque somente nesses trs casos se desconstitui, no admitindo o Cdigo a avaliao modificativa. No erro o guiar-se por mxima de experincia que no seja verdadeira, salvo se tambm s erra quanto ao bem a que se aplicaria. O erro h de achar-se, em concreto, na estimao, e no nos processos ou meios. 2)PRESsUFOSTOs DE INVALIDADE. No basta a mudana das circunstncias, com a consequente variao do valor, para que se componha o pressuposto do art. 683, 1. preciso que se descubra, depois de feita a avaliao, que os bens no eram livres e desembaraados, ou que tinham algum defeito. Esse defeito no s o material; pode ser de ordem jurdica. Por exemplo: que as terras pagam foro, ou esto hipotecadas (no sendo prevista a liberao); que h pacto de retrovenda; que a aguada nica no pertence terra; que j se prometera, eficazmente, a venda a preo certo e baixo. 3)DIMINUIO DO VALOR DO BEM APS A AVALIAO. O art. 683, II, no supe erro, nem dolo. inconfundvel o seu contedo com o do art. 683, 1. No Cdigo de 1939, art. 960, II, falava-se de se verificar, entre a data da avaliao e a da arrematao, que os bens no estavam livres de nus ou eram defeituosos. Seria verificao de algo posterior, o que daria ensejo a repetio. Ora, seria caso para outra penhora, e no para se repetir. Melhores, os textos de 1973, arts. 683, II, e 667. 4) SEGUNDA PENHORA. Cumpre que no se confunda a chamada repetio da penhora com a penhora posterior, que outra penhora e nela nada se repete. O art. 667 cogitou do procedimento de segunda penhora, que aquele em que se teve de penhorar o bem, ou se tiveram de penhorar os bens, por ter sido anulada a penhora, ou no bastarem para pagamento do credor, ou por ter desistido o credor da primeira penhora, por serem os bens litigiosos, penhorados, arrestados ou sequestrados. A invalidade, nas espcies do art. 683, so invalidades da avaliao, e no da penhora. As do art. 667, 1, so da penhora. Art. 684. No se proceder avaliao se: 1 o credor aceitar a estimativa feita na nomeao de bens 1); li se tratar de ttulos ou de mercadorias, que tenham cotao em bolsa, com provada por certido ou publicao oficial2); 111 os bens forem de pequeno valor3). 1)CREDOR QUE ACEITA A ESTIMATIVA NA NOMEAO. O devedor tem de nomear os bens penhorveis e indicar o valor de cada um. Se os nomeou e indicou o valor ou os valores respectivos, pode o credor aceitar a estimativa que foi feita pelo devedor. Ai, no se precisa de avaliao; e tudo se passa como se a avaliao tivesse sido feita. 2)TITULOS OU MERCADORIAS COTADAS EM BOLSA. J o art. 682 disse que o valor dos ttulos da dvida pblica, das aes das sociedades e dos ttulos de crdito negociveis cm bolsa ser o da cotao oficial do dia, provada por certido ou publicao no rgo oficial. O art. 684, II, referiu-se tambm s mercadorias cotadas em bolsa, de modo que completou o que antes estatura. 3)BENS DE PEQUENO VALOR. A ratio legis do art. 684, III, est em que, diante do pequeno valor do bem nomeado, seria danoso para o exeqente despender o que seria de mister para a avaliao e o prosseguimento do processo. Pode acontecer que muitos sejam os bens penhorveis de pequeno valor, porm convenha ao exeqente que a penhora se faa sobre todos e se avaliem os bens, somando-se os valores. Art. 685. Aps a avaliao, poder mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrria: 1 reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem execuo, se o valor dos

penhorados for consideravelmente superior ao crdito do exeqente e acessrios 1); 11 ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crdito 2) Pargrafo nico. Uma vez cumpridas essas providncias, o juiz mandar publicar os editais de praa 3) 4) 1)REDUO OU TRANSFERNCIA DA PEN?HORA. Avaliados os bens, pode o interessado (credor ou devedor), requerer, ouvida a parte contrria, que se reduza a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outro bem ou outros bens, desde que bastem para a execuo. Para isso, preciso que o valor dos bens penhorados, ou do bem penhorado, seja consideravelmente superior (pressuposto que o juiz tem de verificar) ao crdito do exequente e s demais despesas. 2)AMPLIAO DA PENHORA OU TRANSFERNCIA PARA OUTROS BENS OU PARA OUTRO BEM. O interessado pode requerer que, ouvida a outra parte, uma vez que o valor do que foi penhorado inferior ao crdito, ou ao crdito mais as outras despesas, que se amplie, ou que transfira a penhora para. outro bem, ou outros bens, cujo valor seja suficiente. Exeqente e devedor podem fazer conjuntamente o mesmo requerimento. 3)PUBLICAO DOS EDITAIS DE PRAA. Concluda a avaliao, no s nos casos do art. 685 (o que mostra a impropriedade da colocao do pargrafo nico sob o art. 685, que se prende a matria de qualquer das providncias, mesmo se no cabem no art. 685, 1 e II), tem o juiz de ordenar a publicao dos editais de praa. No Cdigo de 1939, concluda a avaliao e junto aos autos o laudo, sem qualquer comunicao de vontade das partes ou do juiz, eram publicados os editais. Era o impulso automtico. Riscou-se isso. 4)REQUERIMENTO PARA SE SOBRESTAR NA PUBLICAO DOS EDITAIS DE PRAA. O art. 685, pargrafo nico, no impede que o exeqente requeira que se sobresteja na publicao dos editais, mostrando a convenincia do devedor ou de ambos. O sobrestamento requerido pelo devedor somente poderia ocorrer se ele se prontificasse a solver a dvida, imediatamente. SUBSEO VII Da Arrematao 1) 2)3) 4) 1)CONCEITO. Arrematao, em sentido de movimento processual, a submisso do bem penhorado ao procedimento da alienao ao pblico; em sentido de esttica processual, a assinao do bem, que foi posto em hasta pblica, ao lanador que ofereceu o maior lano, que arrematou, que ps remate hasta pblica. O pregoeiro dizia: H quem mais d? Se no, arremato. Quer dizer: considerava findo, entregava o ramo, que em alguns pases o porteiro tinha mo. Enquanto se apregoa, no se pode fazer a arrematao (Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 17). Toda arrematao ato do juiz, pelo menos no seu impulso (mandado de alienao). Historicamente, exigia a presena do juiz. Assim no sistema jurdico brasileiro. A priori, a arrematao deve cobrir a avaliao, dependendo de nova resoluo do juiz alienar-se por menos. H de ser a quem d mais, e fazer-se com dinheiro vista, pelo lanador, ou com cauo, para que, faltando, no se tenha de proceder a nova arrematao. No pode ser a crdito, habita lide de pretio, ainda que consinta o credor, salvo nos casos da cauo do art. 690. Todas as regras de forma, quanto arrematao, pertencem classe das regras jurdicas relevantes. A infrao delas faz nula a arrematao, porque foi nou servatae soleunitatis. Mas, no sistema do Cdigo de Processo Civil, a nulidade daquelas a que se refere o art. 244 (exigncia de forma, sem cominao de nulidade), pois em nenhum dos princpios sobre a arrematao h regra jurdica de nulidade cominada. Esse ponto extremamente importante para a aplicao do Cdigo de Processo Civil, arts. 686-707. 2) FINALIDADE. A arrematao para a realizao da execuo; mas, por isso mesmo que a executividade atravessa todo o processo executivo (e a penhora, aps a citao, o primeiro ato da seqncia ), executivo tambm o ato mesmo da arrematao. Ainda no um pagamento forado, como a entrega da coisa certa ao exeqente; ainda processo de converso em dinheiro. O fazer-se em pblico proveio de longa experincia de que assaz importa a liminar os obstculos concorrncia, no pelo chamamento convidativo, pela invitatio ad 0ff erendum, mas pelo aviso, que aula a emulao dos interessados e leva a melhor preo. SILvESmE GOMES DE MORAIS distinguira do fato da hasta pblica, que comum a muitos atos de venda, locao e outros mais inclusive voluntrios (Tractatus de Executionibus, VI, 330), pois ningum est privado de recorrer a essa forma (aprendeu-o em AIREs PINHEL, Ad rubricam et L. 2, Cod., de rescindenda

venditione, Commentaria, Parte II, ~ 2.0, n. 26), pois quilibet ex libere uti valeat, a arrematao, de origem romana, com o praeconzum, o programma ou dito pblico, a auctio ou comparecimento para licitar, sendo superados os licitantes, at um vencer (vincere auctionem). Toda a construo de SILvESTRE GOMES DE MORAIS ~ como se a arrematao s se passasse no plano do direito processual, tanto que, se o credor era devedor do arrematante, no podia compensar com o preo, mas apenas penhorar, diretamente, o dinheiro, sendo o caso, ou arrest-lo, depois de deposit-lo (VI, 340); e contra o devedor tem aes que no seriam natas da compra-e-venda. Os processualistas portugueses e brasileiros de regra viam na arrematao venda judicial em hasta pblica, sem entrar no estudo da sua natureza (e. g., J. J. C. PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 61; JOAQUIM INACIO RAMALHO, Praxe Brasileira, 511; TEIIXEIRA DE FREITAS, Primeiras Linhas, III, 48).PAULA BATISTA (Teoria e Prtica, 3.~ ed., 204 e 205) foi ;quem mais forte se insurgiu contra a teoria da compra-e--venda (1.~ ed., 1855), que ele considerou fico ftil e pueril, tal como, no fim do sculo, depois dele, os juristas alemes. Porm ele foi mais longe, porque acentuou a natureza publicstica do ato. Discutia ele quando se h de ~considerar perfeita e acabada a arrematao, e discorreu: O principio, geralmente aceito, que a arrematao verdadeira venda, e se regula pelos mesmos princpios, uma abstrao sem a luz precisa para a soluo da questo; c tanto assim que todos o invocam, e as divergncias continuam. Explicar-me-ei, pondo de parte todo o receio de pro~1ixidade. A arrematao assemelha-se venda no ponto nico de dar-se em ambas a alienao da propriedade, mediante o preo equivalente pago em moeda; mas a venda um contrato, efeito do livre consentimento, que exprime a vontade dos contratantes, e a arrematao uma desapropriao forada, efeito da lei, que representa a justia social no exerccio de seus direitos, e no uso de suas foras para reduzir o condenado obedincia do julgado; a idia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado dado pela interposta pessoa do juiz uma fico ftil, e pueril. Desta diferena, to substancial, devem resultar necessariamente diversas relaes, diversos princpios; e, por conseguinte, diversos efeitos. Aps ele, HEINRIcX DERNBURG (Das Pfandrecht, II, 257) aludiu ao ato estatal, sem a exposio de conseqUncias que a nota de PAULA BATISTA continha; depois FRIEDRICH STEIN. 3)NATUREZA. A natureza da arrematao tem sido assaz discutida, mas, semelhana do que se passa nas outras cincias, cada dia de investigao cientfica clareia mais, e aponta as fraquezas de velhas ou novas atitudes e construes. a)A mais velha das teorias a do contrato de direito privado, concepo que inunda de direito civil o campo processual, a ponto de quase se apagar a figura do juiz. ~Estaria ele como a homologar renncia do direito, ou desistncia, ou a homologar transao, ou, em suma, a integrar na forma contrato de direito privado, a compra-e-venda ocasionalmente feita em juzo? Cada jurista tentou, com maior ou menor desembarao, explicar ou construir a sua funo, a latere. Notou-se, porm, que interesses do devedor contraente e do credor-contraente eram postos em exame, a cada momento, pelo juiz, e esse exercia mais do~ que a funo de integrar forma: aprovava, ou no, arremataes. Donde surgirem os que tentaram caracterizar a categoria jurdica da relao que eles vislumbravam sui generis e criam privatstica entre o executante, ou o executado,, e o juiz. b)No fim do sculo passado, jurista italiano, que foi ~muito lido no Brasil, pensou em negotiorum gestio, sendo o juiz o gestor de negcios do devedor (LuzzATro, Deila Trascrizione, 329 e 335) e mandatrio legal dos credores (?); e outro (G. MIRABELLI, Dei Diritto dei terei, 1, 308) recorreu categoria jurdica de mandato implcito do devedor. As tentativas privatizantes no cessaram. ALFREDO Rocco (Ii Failimento, 67) pensou em representao do credor, por influncia de JOSEF KOHLER; outros juristas italianos, em representao (sentido largussimo) do devedor. A parecena de nomes, pignoramento (penhora) e pegno (penhor), levou ALFREDO Rocco a falar de concorrer o juiz, como rgo do Estado, para a realizao do direito de venda, que teria o credor, por seu direito de penhor (?). Influia no jurista italiano a sugesto de JOSEF KOHLER (Proeessrechtliche Forschungen, 59 5.), j ento afastada pela critica alem. A repulsa comeou no Brasil, com PAULA BATISTA, Depois, na Alemanha se manifestou a luta contra a teoria da compra-e-venda, frente OTTO FIscHER e L. SCHFER (Zwangsvollstreckung, 29), HEINRIcII DERNBU1iG (Das Burgerliche Recht, III, 251, 677) e PAUL JAcXEL, nota 2 ao 85 da lei alem de arrematao (cujos Motive, 118 s., j davam conta das divergncias em torno da construo, que se deixou cincia). Mas G. PLANCK (Burgerliches Gesetzbuch, 1, 210) cogitara da representao legal do devedor e o Juiz ROTHENBERG (Die rechtliche Natur der Zwangsversteigerung, Archiv Ilir die civilistische Praxis, 94, 265-283) entrou na discusso, argumentando que a funo do juiz era apenas a de enformar o negcio jurdico, representando, tambm, o devedor, com a incumbncia somente de verificar a legitimao do lanador, na ocasio de lanar e ao tempo de pagamento. Compare-se a data em que escreveram e a em que PAULA BATISTA feriu o ponto. expressivo. Ainda h alguns anos, FRANCESCO CARNELUTTI (Istituzioni, 3Y~ ed., II, 599; antes, Lezioni: Processo di esecuzione,II, 224 s., Sistema, 1, 327, Teoria Generate dei Diritto, 323,. alm de artigos em revistas)

reeditou argumentos do comeo do sculo, tendo o ofcio executivo como de administrao legal do devedor. Aludiu a representao, semelhana da representao dos loucos e dos menores e, na esteira do seu pensamento, reacionrio e regressivo, de vera incapacit, que sofre, com a penhora, o devedor. De modo que os atos executivos seriam nomine debitoris. Ora, essa atitude, rothenberguiana e obsoleta ignora ou procede como se ignorasse argumentos de mais de meio sculo: o devedor sofre a execuo; a execuo , por definio, coero nos bens, tanto que o devedor precisa de defender-se em ao adequada,. que a de embargos do devedor; o executado pode lutar recursalmente contra os atos executivos do juiz, inclusive a arrematao; a proteo tutela jurdica , acrescentemos, ao credor, que o autor da ao executiva, isto , da ao para soluo forada da dvida. A insistncia do processualista italiano bem mereceu a repulsa do SALVATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e diritto sostanziale, 273 s.), de ANTONINO CONIGLIO (Lezioni; Ii processo esecutivo, 1, 391) e de MARCO TULLIo ZANzuccm (Diritto Processuale Civile, III, 76 5.). No podia fazer adeptos, como os seus precursores tiveram, seguidamente. c) A teoria intermdia foi a do juiz que procede ad instar debitoris, isto , no o representando, substituindo-o,. sub-rogando, na venda, a vontade dele. Essa atitude seria a precursora da teoria verdadeira, se, antes de LoDovCo MOR-TARA, j se no houvesse classificado o ato da alienao como de direito pblico, sem mais aluso ao devedor, ainda em substituio. J PAULA BATISTA falara. d)Houve quem visse na arrematao contrato feito pelo Estado, em virtude da sua faculdade de disposio, expropriando o devedor. O smile seria a desapropriao por utilidade pblica. Expropriao da faculdade de disposio. Assim, a teoria eliminou a idia de representao do devedor: o Estado nada mais faz do que exercer a sua faculdade de venda (GIUSEPPE CHIOvENDA, Sula natura giuridica dellespropriazione forzata, Rivista di Diritto Processual e Ciwle, III, 1.a parte, 85, Istituzioni, 2. a ed., 1, 265; OTTORINO Ti~TOLINI, LEsecuzione forzata, II, 307 5.). A atividade seria administrativa, tornada judicial apenas pelo fim a que se coordena. A vantagem de tal teoria era a da eliminao da idia de representao, mas isso j se havia conseguido muito antes de 1926, data do artigo de GIUSEPPE Ora, a penhora no atribui ao Estado o poder de dispor; a penhora apenas tira o poder de dispor eficazmente contra o exequente. O juiz dispe como ato processual da execuo. Tanto assim que se mantm, at a arrematao e a adjudicao, o direito formativo gerador de remio da execuo e, at a assinatura do auto de arrematao, ou at que seja publicada a sentena de adjudicao, o de remio dos lens penhorados. e)No deixemos de consignar, a respeito desse tema, a atitude de processualista italiano, de honestidade intelectual encantadora, que nos merece todo o respeito, ainda quando dele se h de discordar (MARco TULLIo ZANZUOCHI, Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2Y~ ed., II, 504; Diritto Processuale Civile, II, 605, e III, 86). Para ele, um tanto em reminiscncia de LoDOvco MORTARA (Commentario, V, 379 e 398), o terceiro, que se posta para fazer oferta de aquisio, terceiro que intervm no processo de execuo e, intervindo, prope demanda judicial, a demanda de lhe ser entregue a coisa pelo preo que ele oferece e prometepagar. Do outro lado, no est a aceitao, mas a aprovao do magistrado. No h dvida que essa concepo limpa de resduos privatisticos o processo de execuo; mas, no limpar o residual, a crosta de ferrugem multissecular, atinge a realidade mesma do processo, raspa alguma coisa que no era sobreposta pelos tempos de exclusiva preocupao do ius civite. O terceiro, que lana, ainda que no colha o ramo,entrou no processo executivo como autor (fungvel) de ao incidental, inserta na execuo. Ou entrou, e saiu; ou entrou, e permaneceu. Dele sair quando se houver ultimado a satisfao da prestao que se lhe prometera em ao constitutiva. A est o ponto principal da questo: se h demanda, h relao jurdica processual; se h relao jurdica processual, o juiz prometeu prestao jurisdicional; a eficcia da deciso do juiz que nos pode dizer de que natureza a arrematao. Ora, a arrematao negocial, porque h o pressuposto da concordncia de duas declaraes de vontade, e a deciso do juiz, constitutiva. A arrematao , pois, processo de ao constitutiva, metido, sagitalmente, no processo de execuo. f)A verdadeira teoria a que atende relao de ~direito pblico entre o juiz (Estado) e o arrematante, alis entre o juiz e os lanadores e entre o juiz e o lanador-arrematante, como ato processual no processo de execuo. Mas, exposta assim, seria incompleta, e foi aos poucos que investigadores conscienciosos vieram perscrutando a realidade jurdica da arrematao. PAULA BATISTA, em 1855, e HEINRICE DERNBURG, em 1864, foram os precursores. Em 1913, construa FRIEDRICE STEIN (Grundfragen der Zwangsvollstreclcung, 68) a entrega do ramo como contrato entre o juzo e o arrematante, mas considerava estatal a disposio para transmisso da propriedade. Era mais um passo. LoDOvlco MORTARA (Commentario, V, 379 e 398) prestara ateno entrada do lanador no processo; e MARCO TULLIO ZANzUccrn (Diritto Processuale Generale Civile e Penale, 2.~- ed., II, 504; Diritto Processuale Civile, II, 605, e III, 86) apontou, com clareza, a demanda judicial que o licitante, apresentando-se, prope. Insistiu ele, porm, demasiado, na negao da negocialidade do ato de arrematao. Esse servio que os trs processualistas prestaram cincia ficou sem o seu complemento, que seria .a definio e classificao da ao do licitante, principalmente do arrematante. A classificao da arrematao, em sua fase ltima, que deciso, foi feita por H. REICHMAYR (Zwangszahlung aus fremden Mitteln, 11), LEO RO5ENBERG (Lehrbuch, 3.~ ed., 721) e RUDOLF

POLLAK (System, 973); deciso constitutiva. Esses trs juristas, dois austracos e alemo o segundo, teriam ganho em juntar o seu acerto como de MARCO TULLIO ZANZUCCHI. ~ o que neste livro fazemos, como nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939. Mas o fato de no ser compra-e-venda o ato da arrematao no significa que seja ato unilateral do rgo judicial:seria bem difcil conceber-se ato de transferncia, ainda em execuo, que fosse unilateral; ou se variou de definio de ato unilateral. Sem razo, portanto, SALVATORE PUGLIATTI (Sula natura della vendita e della rivendita forzata, Rivista di Diritto processuale civile, 13, Parte 1, 165) e Exitco TuLLo LIEBMAN (Processo de Execuo, 232). No se pode apagar, a pretexto de desprivatizao, a relao jurdica entre o Estado, monopolizador da execuo forada, e o arrematante (ou exeqente adjudicatrio). A concepo da coexistncia de dois atos unilaterais ainda , mesmo nos processualizantes a todo o pano, resduo da teoria de compra-e-venda. Demais, o licitante no aceita, ele oferta, posto que em sentido de oferta de direito pblico. Os dois juristas italianos tinham perto quem viu, melhor do que todos, a relao jurdica entre o Estado e o licitante ou arrematante. E viu-o, ]ivrando-se de qualquer resduo da teoria da compra-e-venda. Porque viu a ao incidente do licitante, metida no processo de execuo. Quem exerce o poder de dispor, nas arremataes e adjudicaes, o Estado, e no o exeqente ou o sndico da massa concursal. H o ato jurisdicional, que cobre o negcio jurdico bilateral em que so figurantes o Estado e o arrematante ou o adjudicatrio. Poder dispor no direito de propriedade, razo por que o dinheiro que se apurou na praa, ou no leilo, ou, at, na venda por iniciativa particular, segundo o art. 670 e pargrafo nico do Cdigo de Processo Civil, de propriedade do devedor, e no do Estado, nem, a fortiori, do credor ou dos credores (ENRIco REDENTI, Profili piatici dei diritto processual e civile, 2Y~ ed., 596; FRANCESCO CARNELUTTI, Istituzioni, II, 2.~ ed., 612; Trro CARNACINI, Contributo alia Teoria dei Pignoramento, 14; sem razo, GINO GORLA, Tie Garanzie reali deiiobbiigazione, 16 5.; EDOARDO GARBAGNATI, 11 Concorso di creditori neiiespropriazione singoiare, 296). g)Se o depsito, ou a penhora, foi em dinheiro, e esgotou-se o prazo para os embargos do devedor e os de terceiro, ou foram julgados improcedentes, o processo de execuo est a terminar. Porque s se tem de levantar o depsito, ou a penhora, entregando-se ao exequente o que lhe devido, salvo concurso de credores, ou pluralidade de credores sem concurso. Se no foi em dinheiro, tem-se de proceder converso dos bens penhorados em dinheiro, ou o credor anui em dao in soiutum (Cdigo Civil, art. 995). H converso por dinheiro: se a) o devedor executado no vai, em tempo, substituir ou remir o bem ou bens penhorados, ou se o obtm b) com o terceiro, ou c) com o prprio exeqente, que ento converte e se paga, num s ato. a adjudicao ao credor, ato executivo duplo, em que se fundem converso em dinheiro e execuo. A dao in solutum seria diferente, porque no se lhe exige o elemento da converso. A converso feita pelo Estado, tem natureza de ato estatal, sem se precisar de recorrer figura da compra-e-venda, ou da desapropriao por utilidade pblica ou por interesse social. Nessa, desapropriar o fim mesmo do ato estatal; na converso em dinheiro, mediante a arrematao, desapropriar (sem se apropriar de) meio. J vimos que a penhora tirou ao executado o poder de dispor eficazmente do bem penhorado, em relao ao exeqente. Medida constritiva, como qualquer outra. Nessa nesga vazia, o Estado marcha, no processo executivo, para a execuo, que o seu fim. O que lhe importa que seja solvida a dvida; quer dizer: que o juiz entregue a prestao jurisdicional que prometeu. Os atos de converso tendem a esse fim, so meios, meios para que o Estado exera a funo, que chamou a si, de executar foradamente. Se esse monoplio no lhe tivesse vindo s mos, o exeqente mesmo cobraria e solveria o crdito nos bens do devedor, tal como em outros tempos acontecera. A intromisso da categoria da compra-e-venda privatizaria funo, que, ao surgir, surgiu pblica: Estado a est, como dizia PAULA BATISTA (Teoria e Prtica, 205), no uso de suas foras, para reduzir o condenado obedincia do julgado. Seria difcil diz-lo melhor do que o professor do Recife. E disse-o em 1855. 4)EXAME DAS TEORIAS E SOLUAO CIENTIFICA. Arrematar a, remactare, de onde vem matar; mactare tanto era imolar, sacrificar, como prover, lanar. No se pode pensar em mate que provm do rabe (xeque mate); a despeito da opinio de tantos. Arrematar pr o remate, o termo, o ponto final. Na hasta pblica, arrematar tornar ltimo o lano que se fez. Mas o ato processual da arrematao no instantneo, punctual. Aps o ponto final de se dar por finda a hasta pblica, h o auto da arrematao (art. 693) e a expedio da carta de arrematao (art. 703), to relevante, ainda processualmente, que at ela se pode relevar a multa ao arrematante, ou ao fiador, se se verifica que havia bens sujeitos a nus reais ou a direitos reais, no constantes do edital (art. 694 e pargrafo nico, III). A carta de arrematao sentena, e sentena que no transfere a propriedade e a posse: tem de ter havido a tradio, ou de haver, para que se transfiram propriedade e posse dos bens mveis em geral; tem de haver registro, para que se transfira a propriedade dos bens imveis, ou dos mveis cuja propriedade s se transfere com o registro, e a posse s se transfere conforme os princpios do direito material, inclusive por declarao contida na carta de arrematao. No se pode dizer, portanto, que a eficcia da arrematao s

depende do direito civil. Pense-se, ainda, nas arremataes de crditos e de outros direitos pessoais, a que so estranhos os elementos de propriedade e de posse. O ato da arrematao no contrato de direito material, mas negcio jurdico bilateral de direito processual, negcio jurdico que contm a alienao, com a aceitao da oferta. Negcio jurdico bilateral entre o Estado e arrematante. Deve-se a PAULA BATISTA (Teoria e Prtica do Processo Civil, 3.~ ed., 204 5.; 7.~ ed., 201: . . .a idia de que a entrega do ramo representa o consentimento do executado, dado pela interposta pessoa do juiz, uma fico ftil, e pueril). Alis, nos juristas de hoje, a luta s tem sentido quanto a teremse de considerar publicsticos ou privatsticos os negcios jurdicos da arrematao, da adjudicao e da remio; porque todos so negcios jurdicos bilaterais. Negcios jurdicos no h somente no direito privado. Quanto a ser negcio jurdico, ou no, o ato de arrematao, absurdo neg-lo. No h s negcios jurdicos privatsticos. A nomeao do funcionrio pblico negcio jurdico; negcio jurdico a renncia ou a demisso feita por ele. Mas, ainda que se adstrinja ao edital, o Estado aceita a oferta, por seus rgos. Convm examinar as explicaes que apareceram: (a)A teoria da representao pelo Estado na arrematao, segundo a qual o juiz, o Estado, representa o executado. (b)A teoria da representao pelo credor na arrematao, que supe haver, por parte do credor, representao do executado (iure creditoris, procuratorio nomine). inaceitvel dizer-se como fez SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata e Diritto sostanciale, 272), que o juiz representa o devedor. O devedor perdeu o direito de dispor processualmente, de modo que a arrematao, a adjudicao,a constituio de usufruto e a remio acontecem no plano do direito processual e vo ao direito material, com a carta que se emitir. (c)A teoria da arrematao gesto de negcio alheio, o que supe a ratificao do executado (o que no se exige hasta pblica) e se choca com os arts. 1.332, 1.333 e 1.344 do Cdigo Civil. Na gesto de negcios alheios pode haver alienao pelo gestor: esse obstculo no existe, mas existem os outros. (d)A teoria do ius vendendi do credor, segundo a qual no crdito est incluso o direito de alienao, de modo que esse ius vendendi que se exerce, atravs do Estado. sendo alienante o exequente. (e)A teoria da arrematao em virtude de direito dc venda pelo credor pignoraticio, teoria que identificaria a penhora e o penhor, sem atender a que a penhora no feita pelo credor exeqUente e no atribui ao credor direito de penhor. Era a teoria de JOsEF KOHLER e de ALFREDO Rocco. (f)A teoria da arrematao fundada no poder estatal de dispor: o poder de disposio nasce ao Estado, porque ele prometeu a tutela jurdica, e tal poder de dispor lhe indispensvel para a entrega da prestao jurisdicional. No h~ representao; o Estado no representa, o Estado exerce poder prprio de disposio. Antes dos juristas de hoje, PAULA BATISTA havia ferido o ponto: o executado no alienante, e seria fico ftil, e pueril ver-se na arrematao manifestao de vontade do executado. Isso ele escreveu h mais de um sculo. Em 1935,SAL VATORE PUGLIATTI (Esecuzione forzata, 301) chamou-lhe ainda arbitraria finzione. O executado no o alienante, nem algum que seja representado pelo Estado. Em qualquer das hipteses, teria de haver a sua vontade antes ou depois, e a lei, no s abstra dessa vontade, como permite que, contra a vontade do executado, se ultimem a hasta pblica e a transmisso da propriedade dos bens arrematados. Bastaria essa observao para se pr por terra qualquer das teorias (a), (b), (c) e (d). Chocam-se com os fatos e estabelecem contradies, nem sempre redutveis pela doutrina. Nenhum poder de dispor do bem alheio tem hoje o credor, e isso afasta, de inicio, a admissibilidade da teoria (e). Nem seria de tolerar-se que a penhora atribusse ao credor o direito de vender, que teria, eventualmente, o credor pignoratcio, direito que s excepcionalmente, em virtude de clusula expressa, lhe pode ser conferido (Cdigo Civil, art. 774, III, 2.~ parte). Portanto, de repelir-se a teoria (e). O Estado que o agente da hasta pblica; ele que aliena. As teorias que fazem alienante o executado, com ou sem a referncia representao, no atendem a que o Estado aliena sem ou contra a vontade do executado. Os que pensam em ius vendendi do credor, ainda que representado pelo Estado, se esquecem de que o executado continua com o poder de alienar, e apenas ineficaz em relao ao processo, em que se fez a penhora, qualquer ato de alienao. Um dos grandes erros, quando se discute a natureza da arrematao, est em se pensar que diz-la negcio jurdico privatiz-la, ou, pelo menos, supor-se a existncia, sob o provimento judicial, sob o ato processual (portanto, publicstico), de negcio jurdico de natureza privatstica. O direito pblico tambm tem negcios jurdicos. ~ preciso, primeiro, conhecer-se a distino entre negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu, para depois se responder pergunta: a arrematao negcio jurdico, ou no ? Outro erro o de considerar-se o Estado como oferente (proponente): o Estado convida oferta; o edital para

a hasta pblica invitatio ad oflerendum. Nesses termos, precisa-se a questo restante: 6a arrematao negcio jurdico bilateral, em que h a oferta do lanador e a aceitao do Estado, ou negcio jurdico unilateral, em que a chamada oferta seria apenas promessa de alienar, tornada vinculativa no momento em que se entrega o ramo, como se dizia, em que se d a pancada tpica de ponto final? O Estado aliena. Alienar negociar. No se pode resolver problema jurdico de direito processual, ou, em geral, de direito pblico, sem se atender teoria geral dos fatos jurdicos e classificao dos fatos jurdicos. ~Seria a hasta pblica, vista do lado do Estado, fato jurdico stricto sensu? De modo nenhum. No se poderia reduzir o ato do Estado, por seu rgo , que o juiz, classe em que esto a concepo, o nascimento, a viuvez, a morte, a adjuno, a mistura, a confuso, a percepo dos frutos (que pode ser sem qualquer ato), a destruio do objeto do direito prprio. <Seria a hasta pblica, vista do lado do Estado, ato-fato jurdico? De modo nenhum. At assinatura da carta de arrematao est presente a conscincia do juiz, rgo do Estado; portanto, o ato do Estado: e no se admitiria catalogar-se a arrematao ao lado da tradio da posse, da ocupao, da especificao, do abandono da posse e do abandono da propriedade imobiliria. Assim, ou a hasta pblica, considerada como ato jurdico estatal, negcio jurdico, ou ato jurdico stricto sensu. No se trata de responder se contrato sensu stricto, de direito privado (teorias privatisticas repelidas), ou de direito pblico; trata-se de saber se entra na classe dos atos jurdicos stricto sensu de direito pblico. No h mais terceira soluo e os que a procuram so processualistas que mais querem discusso que acerto, mais se preocupam com a novidade do que esto dizendo do que com a verdade cientfica. No se pode, de maneira nenhuma, ter a hasta pblica como ato jurdico stricto sensu, porque seria p-la ao lado da constituio de domiclio, da gesto de negcios sem procura, do perdo, da restituio do penhor, da quitao, das reclamaes e dos anncios volitivos. O edital para hasta pblica, esse, anncio volitivo; portanto, ato jurdico stricto sensu,porque contm invitatio ad offerendum (Tratado de Direito Privado, II, 225, 2). A hasta pblica, no. Na hasta pblica,o Estado por seu rgo, que o juiz aceita a oferta, embora, como rgo , esteja adstrito s instrues, que, a, so a lei processual. A aceitao, pelo Estado, da oferta ltima, ou nica, bilateraliza o negcio jurdico, e no s se perfaz contrato, porque contrato promessa, e no ato dispositivo do prometido (cf. Tratado de Direito Privado, II, 225, 10). Ato dispositivo no promessa. Por ele, dispe-se; no s se promete. Tais precises so necessrias. Quando se diz que o porteiro ou leiloeiro, nas hastas pblicas, vende, comete-se o erro de expresso que est na linguagem vulgar quando se fala de compra-e-venda como se a aquisio da mercadoria, no balco, fosse s contrato. H o contrato e logo aps ou simultaneamente o acordo de trasferncia da propriedade e o acordo de transferncia da posse, como nas aquisies de imveis quando a escritura diz que A vende e transmite a propriedade e a posse . A diferena entre a hasta pblica e as compras-e-vendas de direito privado ou de direito pblico est em que no h antes do negcio jurdico bilateral de alienao em hasta pblica o contrato de compra-e-venda: h invitatio ad offerendum, para que haja a oferta de aquisio e depois se bilateralize o negcio jurdico, constituindo-se, com a aceitao do lance, que a ato dispositivo, o acordo de transmisso. Esse o ponto principal: negar-se que seja contrato a hasta pblica, com a arrematao, a adjudicao, ou a remio, no negar-lhe a negocialidade, nem, sequer, a bilateralidade negocial; apenas negar-lhe a contratualidade. Quando algum jurista investe, armas em riste, contra a afirmao de ser negocial a arrematao, ataca o quartel vizinho quele que tinha de atacar, aquele que pertence aos contratos. Tudo isso provm da confuso, que insistentemente condenamos, entre contrato e acordo de transmisso. Quando MARCo TuLLIo ZANzUccHI (Diritto Processuale Civile, III, 81) dizia que o licitante no manifesta vontade de carter negocial, mas prope apenas demanda judicial, tentava eliminar o ineliminvel: a vontade que h na oferta do licitante. H na oferta do licitante vontade. ~ indiscutvel. Ningum pode licitar sem querer. Ou essa vontade apenas manifestada, comunicada, e ento se trata de ato jurdico stricto sensu, o que no bastaria s conseqncias da disposio e da aquisio; ou negocial. No h terceira soluo (cf. Tratado de Direito Privado, III, 249). Ora, quando a manifestao de vontade para criar, modificar ou extinguir direitos, pretenses, aes e excees, necessariamente negocial. A est a definio mesma de negcio jurdico. Negocial a renncia; negocial a denncia; negocial a outorga de poder, a derrelio, o constituto possessrio, a cessio actionis (e. g., Cdigo Civil, art. 621). Estranhe--se que ainda haja quem, a propsito de atos de disposio, no veja a negociabilidade. Art. 686. A arrematao ser precedida de edital ), que conter 2) 13): 1 a descrio do bem penhorado com os seus caractersticos e, tratando-se de imvel, a situao, as divisas e a trans~rio aquisitiva ou a inscrio3) 7); li o valor do bem4); lii o lugar onde estiverem os mveis, veculos e semoventes; e, sendo direito e ao, os autos do processo, em que foram perzhorados 5); IV o dia, o lugar e a hora da praa ou do leilo 6);

V a meno da existncia de nus , bem como de recurso pendente de julgamentOs 8) 9); VI a comunicao de que, se o bem no alcanar superior importncia da avaliao, seguir-se- em dia e hora que forem desde logo designados entre os dez (10) e os vinte (20) seguintes, a sua venda a quem mais der . 19. No caso do art. 684, li, constar do edital o valor da ltima cotao anterior expedio deste ~ 2.0. A praa realizar-se- no trio do edifcio do forum; o leilo, onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz 12) 14) 1)FASE PREPARATRIA E EDITOS. O procedimento da arrematao, na sua primeira fase (preparatria), edital; na segunda, desenvolve-se perante quem aparea no lugar da hasta. O edital avisa o pblico; o ato da arrematao tem lugar e tempo em que os interessados na aquisio se renem, para se determinar o unus ex publico. O prego comunicao de vontade; o que constitui declarao de vontade o bater do martelo, que significa houve oferta ltima (declarao de vontade de algum), dependente de aceitao. O procedimento edital no declarao de vontade (sem razo, FRANC,E500 CARNELUTTI, Leioni, VI, 267), e sim aviso de ato prximo; manifestao ou comunicao de conhecimento. Quando a comunicao de conhecimento recai em fato presente ou futuro, o aviso. Se tem por fim sugerir, o conselho, implcito em tantas notificaes e intimaes. As comunicaes de tal espcie eram rarissimas no direito romano, salvo no pblico (no direito privado, a denncia, na cesso, era exemplo). Tornaram-se frequentes, e cada vez mais, com a civilizao. O procedimento edital do art. 686 aviso, e somente aviso. Dele no resulta negcio jurdico. O que se anuncia nos editais ou verdadeiro ou falso. A oferta h de ter o contedo que se prev. Se no o tem, inaceitvel. Por onde se v que os atos processuais de execuo tm de ser classificados. Tambm s comunicao de vontade o prego. Tenho x; quem d mais? A essa comunicao de vontade de alienar, que se enche de comunicao de conhecimento (Tenho x...) e de interrogativa (sugesto de que algum lance, isto , declare a vontade), seguem-se os lanos, declaraes de vontade sucessivas, eliminantes das anteriores e eliminadas a cada recepo de alguma outra, acima do preo antes oferecido. O bater do martelo, substitutivo da entrega do ramo, a aceitao. A alienao em praa, ou leilo, ou antecipada (art. 670 e pargrafo nico), faz-se por meio de avisos ao pblico (edital), avisos de hasta, ofertas e a aceitao de uma. No h declarao unilateral de vontade, como se pretende: O a quem mais der preparatrio do negcio, no ainda a declarao de vontade geradora da relao jurdica da alienao, arrendamento, ou o que quer que seja. Ao bater do martelo conclui-se o negcio jurdico bilateral. 2)COMUNICAES DE CONRECIMENTO E FALSIDADE. Toda a matria dos incisos I-V do art. 686 de comunicaes de conhecimento, que podem ser ou verdadeiras ou falsas. Da poder qualquer interessado dirigir-se ao juiz para que sejam retificadas, se falsas. O pblico autorizado a rebate-las, antes do ato da alienao pblica, porque tem o direito a somente receber comunicaes verdadeiras. As exigncias do inciso 1, como as outras, so de forma, de modo que, alm dos outros princpios sobre nulidade, o art. 244 aplicvel, porque no se cominou na lei a nulidade. 3)DESCRIO E CARAcTERsTIcAs D05 BEN5 E AVALIAO . A indicao do valor do bem comunicao de conhecimento sobre fato passado, diferena da comunicao do inciso 1, que sobre fato atual (estado presente). Dele tem informe o escrivo, cuja responsabilidade pode ficar envolvida, e de regra est, pois o aviso da arrematao automtico. Dificilmente, responsvel pela informao do inciso 1, se copia fielmente o que consta dos autos. Se alguma alterao houve, ao depositrio caberia, por certo, o dever de comunicar. 4)VALOR DO BEM OU VALORES DOS BENS. O edital h de conter, alm da descrio dos bens penhorados e postos em praa ou leilo, o valor de cada um deles. O valor das pertenas inclui-se, de ordinrio, no valor do bem; mas possvel que, segundo o que foi decidido no processo de execuo, se haja feito ou permitido fazer-se a desvinculao real. Quando o valor do bem for o de cotao em bolsa, o edital tem de referir-se certido ou publicao oficial com a data do preo, que h de ser a ltima antes da expedio. 5)Localizao DOS BENS E AUTO DE PENHORA DE DIREITOS E AES. O art. 686, III, faz um dos pressupostos necessrios do edital a designao do lugar em que esto os mveis, veculos e semoventes, bem como, em se tratando de penhora de direito e ao, os autos de processo em que foram penhorados. 6)COMUNIcAO DO DIA, HORA E LOCAL DA PRAA. A comunicao do art. 686, iv, de fato futuro; e reporta-se determinao (resoluo) do juiz, a quem cabe marcar dia, hora e local da praa, entendendo-se que os marcou, se, de

acordo com instrues suas, o escrivo ou o prprio porteiro escalou a arrematao. Se constaram dos editais a data, a hora e o local da praa e nesse dia, hora e local se efetuou, o erro da certido nos autos, e. g., quanto ao dia (Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 16 de julho de 1942, D. da J. de 13 de agosto, 2186), no causa de nulidade, mas de responsabilidade do escrivo. O local, para a praa, no trio do edifcio do frum. Se h fora maior (e. g., desabamento, ou obras de conservao) que no permita que a se praceie o bem ou se praceiem os bens, tm de constar do edital a narrativa das circunstncias impedientes e a designao precisa do lugar em que se vai proceder praa. A afixao h de ser no lugar que se escolheu e, se possvel, tambm no trio, a despeito da fora maior. 7)BENS IMVEIs E NMERO DA TRANSCRIO OU DA INSTRUO. Comunicao de conhecimento sobre fato presente, o nmero de transcrio aquisitiva no momento do edital ou a inscrio. Cp. Cdigo Civil, art. 532, III; cf. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 214, 222, 244. ~ o que est no art. 686, 1. 8)DIREITO REAL. O que tem servido ou outro direito real sobre o bem imvel a ser arrematado, se os editais no lhe reconhecem o direito, pode, at cinco dias depois da arrematao ou adjudicao, antes da assinatura da respectiva carta, vir com os seus embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). A ao, que fica por baixo do elemento mandamental dos embargos (elemento que prepondera), a actio confessoria. Assim sempre se praticou entre ns; no estrangeiro, nem todos os sistemas jurdicos chegaram, na espcie, adoo da ao mandamental. Em todo caso, alguns juristas italianos aludiam citao do exequente e suspenso da hasta pblica para se exercer a actio confessoria, o que denunciava ser ainda catica a soluo italiana. O novo Cdigo de Processo Civil italiano retomou a boa estrada. 9)QUALIDADE DO BEM, DIREITOS SOBRE ELE E NUS. A qualidade do bem inclui, outrossim, a sua situao jurdica, os direitos de que objeto, inclusive direitos formativos geradores. Assim, se enfitutico, h infrao da lei, se no foi dito nos editais, tanto mais quanto o senhorio deveria ter sido intimado (arts. 619 e 698); outrossim, se bem hipotecado, ou anticrtico (sem razo, o Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 28 de abril de 1942, D. da J. de 18 de junho). As infraes do art. 686, 1, como as dos outros incisos (II, III, IV e V), importam nulidade no-cominada, devendo-se aplicar os princpios gerais e especiais sobre as nulidades processuais, notadamente o art. 244. A existncia de decreto de desapropriao atinge a qualidade jurdica do bem (2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 29 de agosto de 1944, R. dos T., 154, 239). 10)LANCE NO-SUPERIOR IMPORTNCIA DA Avaliao . O lance tem de ser acima do valor do bem, porque o art. 686, VI, assim o exige. Por lance superior importncia da avaliao, inclusive o da ltima cotao na bolsa, antes do edital, entende-se qualquer quantia a mais, por pequena que seja. 11)ULTIMA COTAO NA BOLSA. Se o valor do bem h de ser o da cotao na bolsa, o edital tem de referir-se ltima anterior expedio do edital. A infrao do art. 686, 1.0, gera nulidade no-cominada. 12)REALIZAO DA PRAA. Conforme o art. 686, 2.>, a praa realiza-se no trio do edifcio do frum, o leilo onde estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz. O processo de disposio j est com o Estado. ~ o Estado, por seu rgo , o juiz, que vai converter. O que se vai alienar pertence ao executado e o preo vem ao executado, no ao Estado, menos ainda ao exequente. A declarao de vontade do Estado concernente alienao de coisa de outrem, cujo poder de proceder converso lhe passara. O executado estranho a esse ato. O Estado no procurador do executado; aliena, em nome prprio, coisa de outrem. A construo jurdica a de negcio jurdico bilateral com a pessoa que ficou com o maior lano. Converso em que a alienao se perfaz com quem mais der. O art. 686, 2.0, foi explcito em dizer onde se procede praa e onde o leilo se h de fazer. Quanto a esse, ps a alternativa: ou no lugar em que esto os bens, ou no lugar que o juiz designe. Pergunta-se: se a praa de bens mveis, ~,pode o juiz designar outro lugar? No Cdigo de 1939, art. 970, podia o juiz permitir que a praa se realizasse no lugar onde estivessem depositados os bens mveis (antes, Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.043). Podia permitir a praa no lugar do depsito do bem, ou de alguns bens. Temos de entender que o depositrio tem de traz-lo ao trio do frum. A alternativa s relativa ao leilo. 13)NULIDADE. A falta de qualquer dos pressupostos o art. 686, I-V, causa de nulidade, mas nulidade

no-comi-nada. Cf. Supremo Tribunal Federal, 19 de dezembro de 1951, M. F., VI, 89: No esclio de PON~s DE MIRANDA (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VI, 272 5.) ao citado dispositivo se alude a aresto do ilustre Tribunal de Apelao do Distrito Federal, de 16 de julho de 1942, segundo o qual se, nos editais, meno existe da data, da hora e do local da praa, e nesse dia, hora e local ela se efetuou, o erro da certido nos autos no carreia nulidade. Mas, na hiptese, nos editais mesmos que se verificou a desmeno, ficando, assim, evidentemente, incompleta a publicidade que, por imposio da lei, antecede s vendas judiciais. Nulo o edital, nula a praa (Tribunal de Justia de Minas Gerais, 29 de maio de 1950, e 2.~ Cmara Cvel, 13 de maro de 1950, 1?. F., 139, 298; Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 4 de janeiro de 1950). 14)PRAA OU LEILO. Tanto a praa como o leilo se destinam arrematao, ou, eventualmente, adjudicaao.ou remio. Pode mesmo acontecer que, antes de se realizar a praa, o credor requeira que se lhe atribua, em pagamento do crdito, o usufruto do imvel ou dos imveis penhorados. A praa ou o leilo tem de constar de ato assinado pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro. Diz o art. 694 que, ento, a arrematao se considera perfeita, acabada e irretratvel. Mas desfazvel em alguns casos (art. 694, pargrafo nico). Conforme exporemos, sob o art. 703, necessria a carta de arrematao. Art. 687. O edital ser afixado no trio do edifcio do forum e publicado, em resumo, uma (1) vez no rgo oficial do Estado, e duas (2) em jornal local dirio, se houver). 1.0. Entre a primeira publicao e a praa ou leilo mediar o prazo de dez (10) dias, se os bens forem de valor igual ou inferior a duzentas (200) vezes o salrio-mnimo em vigor na sede do juzo data da avaliao e o de vinte (20) dias se de maior valor 2) 2.0. A segunda publicao sair no dia da alienao judicial; se nesse dia no circular jornal, no dia imediatamente anterior 3)~ 3~O~ O devedor ser intimado por mandado do dia e hora da realizao da praa ou leilo4) 5) 1) AFIXAO DO EDITAL. A afixao do edital no trio (no adro, na entrada), como diz o Cdigo de 1973, melhor do que estava no Cdigo de 1939, art. 964 (ser afixado porta do edifcio onde tiver sede o juzo). De qualquer modo, h sobrevivncia do tempo em que no havia imprensa. O edital h de ser afixado na ntegra. Em resumo s se h de fazer a publicao no rgo oficial estadual e duas vezes em jornal local dirio, se h. O art. 687 fala de rgo oficial do Estado. No Cdigo de 1939, art. 964, 1.0, s se cogitou do jornal oficial se o edital era de comarca da Capital. Pergunta-se: se h rgo oficial da Prefeitura de Municpio que no o da Capital do Estado-membro, ~tem-se de fazer a publicao no rgo oficial do Estado-membro, ou no rgo oficial do Municpio em que se acha a Comarca? De iure condito, entende-se que se fez obrigatria, qualquer que seja a hiptese, a publicao no rgo oficial do Estado--membro e duas no jornal local dirio, oficial ou no, se h. De iure condendo, a cogncia da publicao no rgo oficial do Estado-membro, mesmo se h rgo oficial no Municpio, ou talvez na comarca, parece centralizar demasiado a publicidade das praas e dos leiles. O art. 687 s se refere a rgo oficial do Estado. Tem-se de assentar que a publicao h de ser no rgo oficial do Distrito Federal, se se trata de Justia que a se localiza, ou, se o caso, na capital do Territrio. 2)PRAZO INTERCALAR, PUBLICAO E PRAA OU LEILAO. Entre a publicao e a praa ou leilo h de mediar, pelo menos (acrescentemos, para bem interpretarmos o art. 687, 1.0), o curso de dez dias, se os bens foram de valor igual ou inferior a duzentas vezes o salrio-mnimo exigido na sede do juzo data da avaliao (cf. arts. 681, 682 e 684, II), ou da ltima cotao anterior expedio do edital (art. 686, 1.0). Se de maior valor, o intervalo de vinte dias, no mnimo. A Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975, art. 1.0, j o atinge. 3)ALIENAO E PUBLICAO. No mesmo dia em que se vai alienar o bem, ou se vo alienar os bens constantes do edital, tem de ser publicado pela segunda vez o edital. Se no h, nesse dia, circulao do jornal, tem de ser feita a publicao no dia imediatamente anterior.

4)INTIMAO DO DEVEDOR. O devedor tem de ser intimado, por mandado, do dia e da hora da realizao da praa ou do leilo. A intimao tem de ser no dia em que se publica, em edital, qual o dia da alienao judicial. Trata-se de plus:houve o edital, que foi diretamente ao pblico; mas exige-se a intimao do devedor. Se acaso est fora, no pode o oficial de justia intim-lo imediatamente. Os arts. 236 e 237 no so invocveis, Os arts. 226-232 sim, porque h analogia.

5) INFRAES. As infraes do art. 687 e 1.0, 2.0 e 3,0 tm a sano de nulidade no-cominada. Art. 688. No se realizando, por motivo justo 2), a praa ou leilo, o juiz mandar publicar pela imprensa local e no rgo oficial a transferncia). Pargrafo nico. O escrivo, o porteiro ou o leiloeiro, que culposamente der causa transferncia, responde pelas despesas da nova publicao, podendo o juiz aplicar-lhe a pena de suspenso por cinco (5) a trinta (30) dias3) 4) 6) Art. 689. Sobrevindo a noite, prosseguir a praa ou o leilo no dia til imediato, mesma hora em que teve incio, independentemente de novo edital5) 7), 1)TRANSFERNCIA DE REALIZAO DA PRAA OU DO LEILAO . A transferncia do dia, como a do lugar, exige novo procedimento edital, mas o edital, a, pode ser restrito ao assunto do art. 686, IV. (No se refere a nova intimao do devedor, a despeito da regra jurdica do art. 687, 3,0, Mas, se n~.o estava ele ciente do motivo justo para a transferncia nem de que tal mudana ocorrera, tem de ser intimado para saber qual o dia e a hora para a realizao.) 2)MOTIvO JUSTO. ~ juiz que aprecia o motivo justo para a transferncia, sem que isso fique a seu arbtrio. No h, a, arbtrio pleno (no mesmo sentido, a 1.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 7 de fevereiro de 1950, R. dos T., 185, 139). 3)RESPONSABILIDADE D05 sERvENTUARIOs E DEPOSITARIOS. As penalidades do art. 688, pargrafo nico, no isentam os serventurios ou depositrios da responsabilidade por perdas e danos e da responsabilidade criminal. As penas do art. 688, pargrafo nico, so independentes da culpa dos serventurios ou depositrios. Nem pode ser interpretado para se considerarem livres o juiz e outros figurantes, que no comparecem, ou impedem a arrematao, quer de penas disciplinares, ou criminais, quer de condenao a perdas e danos. O Estado responde por seus funcionrios. 4)APLICAO DAS PENAS. A aplicao das penas pelo juiz da execuo. 5)CONTINUAO DA ARREMATAO. Se a arrematao no se conclui, naturalmente por serem muitos os bens, pode continuar no dia seguinte. D-se o mesmo se ela no continua por motivo inesperado (fora maior), ainda que se trate de hasta de um s bem. Sempre que se no conclua, necessrio aviso, publicado no rgo oficial e na imprensa local. (a)A arrematao nem oferta de direito privado, feita pelo juiz, nem oferta de direito pblico, que ele, como juiz, faa. O lano no oferta comum, porque o invitante das arremataes d a sua oferta certo carter reticencial que lhe proveio das prprias fontes histricas da arrematao. Ainda que esteja s, o lanador v, de certo modo, outros lanadores em torno, ou prontos a chegar. Cada lano se insere em encadeamento de atos processuais que preparam dia, hora e lugar para os lanos. Cada lano h de satisfazer os pressupostos que o juzo fixou, e o juzo fixou sem ofertar. Nas ofertas comuns, os pressupostos so fixados pelo oferente; no lano, o oferente no os fixa. De modo que dizer-se, como H. KEASNOPOLSKI (sterreichisches Obrigationenrecht, 72>, que o lanador aceitante (ainda, muito depois, ENRICO TULLIO LIEBMAN, Processo de Execuo, 232), destoa de toda a histria e da dogmtica do instituto. Certo, RULOLF POLLAK (System, 973). A arrematao tem um fim, porque a arrematao incoao do processo executivo, ponto de passagem que se fez necessrio execuo forada de certas dvidas. Ela como ato processual que se abrisse, como boca anunciadora, para fora do processo. Mas, ao mesmo tempo, delimita as ofertas, que se ho de receber, em torno de contedo mnimo e dentro de regras jurdicas processuais, que concentram os co-lanadores e lhes fixa pressupostos dos lanos futuros. (b)A natureza do poder que o Estado exerce, executando em vez do devedor, a mesma do poder que ele exerce, pondo o bem em hasta pblica, como meio para chegar a executar. A natureza de ambos a mesma de quando o Estado estabelece limitaes ao direito de propriedade, ou fixa preos de venda, ou procede a requisies. Apenas, f-lo, aqui como em tantos outros casos, por direito prprio, para outrem. (c)So legitimadas a lanar todas as pessoas juridicamente capazes, exceto (Cdigo Civil, art. 1.133): os tutores, curadores, testamenteiros, administradores e mandatrios, com relao aos bens confiados sua guarda em administrao, ou de cuja alienao estejam encarregados; o juiz, escrivo, depositrio e outros oficiais do juzo em que se processa a execuo.

6)SE DE MISTER A INTIMAO DO DEVEDOR. A citao do executado para arrematao era exigida alguns juristas, sem razo; porque seria suprflua, tendo havido os editais, alm da citao inicial da ao executiva. Cedo se ps de lado tal excrescncia (MANUEL ANTNIO MONTEIRO, Tratado Prtico, 107), que devia provir de imperfeito conhecimento do procedimento por proclamas. A citao (ou melhor, a intimao) ad reluendum pignus executum fora posta de parte, ainda nos casos de adjudicao, devido publicao da sentena. No mesmo sentido do que escrevemos, a 6.~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 25 de agosto de 1950 (R. dos T., 189, 345). Hoje, com o Cdigo de 1973, art. 687, 3.0, no se diga que se volveu suprflua citao de quem j fora citado na ao executiva; mas entendeu o legislador que convinha intimar-se o devedor para a cincia do dia e da hora em que se h de realizar a praa ou leilo. No se trata de novo edital, mas algo de comunicao pessoal do dia e da hora. Da o que dissemos a respeito na nota 4) ao art. 687. Ao cogitar da primeira praa ou do primeiro leilo, o Cdigo de 1973, art. 687, 3.~, exige que se intime o devedor, por mandado, do dia e da hora da realizao. Nada se diz quanto s outras praas ou aos outros leiles. Mas temos de entender que imprescindvel a intimao por mandado. O edital no basta. 7) ESGOTAMENTO DO DIA. Se sobrevm a noite, de modo que se haja de parar a praa ou o leilo, no dia til seguinte que se h de prosseguir. Se se iniciara no dia y s x horas, prossegue-se no dia z s x horas, isto , na mesma hora que fora marcada para a praa ou o leilo. No se precisa de novo edital, nem de nova intimao do devedor (cf. art. 687, 3.0). O que pode acontecer que, por justo motivo, no se possa realizar na mesma hora, ou no mesmo dia, e ento preciso publicar-se na imprensa local e no rgo oficial a transferncia (art. 688). Art. 690. A arrematao far-se- com dinheiro vista, ou a prazo de trs (3) dias, mediante cauo idnea). 1.0. admitido a lanar 3) todo naquele que estiver na livre administrao de seus bens2). Excetuam-se ~): 1 os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os sndicos , ou liquidantes, quanto aos bens confiados sua guarda e responsabilidade; Ii os mandatrios, quanto aos bens, de cuja administrao ou alienao estejam encarregados; lii o juiz, o escrivo, o depositrio, o avaliador e o oficial de justia. 2.0. O credor, que arrematar os bens, no est obrigado a exibir o preo; mas se o valor dos bens exceder o seu crdito, depositar, dentro em trs dias, a diferena, sob pena de desfazer-se a arrematao; caso em que os bens sero levados praa ou ao leilo custa do credor 5) 1)DINHEIRO VISTA E CAUO IDONEA. A arrematao , de regra, a dinheiro vista. Excepcionalmente, em se tratando de arrematao de imvel, quando houve acordo dos interessados, pode ser o pagamento diferido (adiante, sob o art. 700 e 1.0 e 2.0). O depsito integral do preo no pagamento prvio, ou antecipado, caso menos freqente em direito (prestao executada antes da outra); porque a arre matao tem o seu procedimento preparatrio (avaliao, edital), os preges e lanamento, que so o procedimento integrativo at assinatura do auto de arrematao (arts. 693 e 694). A cauo idnea a que o art. 690 se refere a cauo da alienao com pagamento diferido e no a prestaes. Mas o art. 695 fala de fiador, de modo que se h de interpretar o art. 690 como alusivo cauo e fiana (cauo fidejussria). O Cdigo de 1939, art. 967, permitia acordo dos interessados ( 4.0), quer quanto a imveis, quer quanto a outros bens (art. 967 e 21 e 4.0). A cauo idnea no era a fiana a prazo de trs dias, a que se referia o direito anterior (Reg. n. 737, art. 550, 21; Cdigos de Processo Civil de So Paulo, art. 1.028, Esprito Santo, art. 934, Pernambuco, art. 1.360, 2.0, que o dilatara para oito dias, Rio de Janeiro, art. 2.212, inciso 2.0, Minas Gerais, art. 1.367, inciso 2.0, Bahia, art. 1.154, inciso 2.0). No Cdigo de 1973, art. 700, o acordo apenas concerne a arrematao de imvel em que algum esteja interessado. A fiana do art. 690 independente de acordo, e s diz respeito a cauo ou a aquisio vista. Dinheiro vista , de ordinrio, a moeda corrente brasileira. Mas nada impede que o arrematante, se consta do edital que o preo h de ser em outra moeda que a brasileira, lance com tal elemento, uma vez que a avaliao foi em determinada moeda estrangeira, ou na brasileira e em outra. S alguma lei pode exigir o contrrio. O que se de considerar pressuposto que conste do edital, referindo-se avaliao. O pagamento pode ser em cheque, portanto pro solvendo. A entrega do cheque faz o juzo, dentro das vinte e quatro horas a que alude o art. 693 para a lavratura do auto, mandar que se faa o depsito, para que o exeqente levante o que lhe toca (art. 709) e, se h importncia a mais, para que o devedor a levante (art. 710). Se h dois ou mais credores, incidem os arts. 711-713. A cauo idnea, que pode ser real ou fidejussria (cp. art. 695), depende de exame e deciso do juiz.

Credor e devedor no podem por acordo dispensar a prestao em dinheiro vista, ou mediante cauo. O que pode ocorrer que o interessado em arrematar, cinco dias antes da realizao da praa, haja feito por escrito o lano antecipado, ou que constem cinquenta por cento vista e o restante a prazo, com garantia de hipoteca (art. 700 e 1.0 e 2.0). 2) CREDOR ARREMATANTE. Se o arrematante credor do exeqente, pode, no mesmo instante em que deposita o preo, arrestar ou penhorar at o quanto da dvida executada (SILvESTRE GoMEs DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 340), se satisfaz os pressupostos. Enquanto no se levanta o preo, a medida constritiva no rosto dos autos. 3)LEGITIMAO ATIVA AO LANAMENTO. O art. 690, 1.0, refere-se a quem pode lanar em praa pblica ou leilo:quem quer que esteja na livre administrao dos seus bens. Mas abre excees, atendendo ao liame entre a funo que ~ pessoa exerce e o ato da praa ou do leilo. Tutores, curadores. testamenteiros, administradores, sndicos ou liquidantes no podem lanar, se se trata de bens confiados sua guarda ou responsabilidade. Entenda-se que nula a praa ou o leilo se alguma dessas pessoas arrematou, ou se, com fraude lei, fez figurante, em seu lugar, outra pessoa, que poderia lanar. Quem alega tal fraude lei tem o nus da prova. No art. 690, 1.0, II, o Cdigo fala de mandatrios, quanto aos bens, de cuja administrao ou alienao estejam encarregados. Temos de interpretar a expresso mandatrios em sentido largo, e no no sentido prprio. Podemos mesmo estender o sentido ao gestor de negcios alheios sem poderes, a despeito do adjetivo encarregados que est no texto legal. Tambm no podem lanar o juiz da causa, o escrivo, o depositrio, o avaliador e o oficial de justia, que funcionam, ou que funcionaram no processo. Havemos de esclarecer que o juiz substitudo no pode lanar; nem o escrivo substitudo. Aliter, o escrivo de outro cartrio da Vara. 4)ILEGITIMmADE PROCESSUAL. As regras jurdicas contidas no art. 690, 1.0, 1, II e III, so de direito processual. Incidem se h ou se no h, no direito material, regras jurdicas que com elas coincidam. Mesmo que o direito material permitisse, no tocante a negcios jurdicos regidos por ele, no se pode entender o mesmo em se tratando de arrematao, ou de adjudicao. Assim, no podem licitar os tutores, os curadores, os testamenteiros, os administradores, os sndicos, ou liquidantes, quanto aos bens confiados sua guarda e responsabilidade. Tambm os outorgados de poderes (no s de mandato), quanto aos bens de cuja administrao ou alienao estejam encarregados. Mais: o juiz, o escrivo, o depositrio, o avaliador e o oficial de justia. O art. 695, 3~0, explcita que no se admitem a lanar em nova praa ou leilo o arrematante e o fiador remissos. O juiz no pode permitir que lancem (cf. SILVESTRE GeMES DE MoRAIs, Tractatus de Ezecutionibus, III, 341 s.). Se cessou a funo, cessada est a ilegitimidade, mas preciso que tenha deixado de ser excludo pela lei j ao iniciar-se a ao executiva, em que funcionou. Licitante o lanador, em almoeda ou hasta pblica (cf. Lei de 12 de junho de 1800, 1: se arrematem em concurso de licitantes; 3: se arrematem aos maiores licitantes. Licitator era a palavra que os juristas portugueses e outros empregavam para nomear os que lanavam. O art. 690, 1.0, e o art. 695, 39, so regras jurdicas de direito processual. Nada tm com as regras jurdicas que aparecem no direito material. Se no existissem as do art. 690, 1.0, tal como aconteceu sob o Cdigo de Processo Civil de 1939, ter-se-ia de remeter, implicitamente, ao direito material (Cdigo Civil de 1916, art. 1.133). Mas o art. 690, 1.0, dispensa qualquer analogia. O que nele est o que se h de observar na arrematao, que negcio jurdico de direito processual. Tem-se pretendido que os funcionrios do juzo que no so os do art. 690, 1.0, III, so atingidos pela regra jurdica de ilegitimao licitao (por exemplo, AMLCAE DE CASTRO, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, X, 287). No est certo. Omnis persona, quae expressum aliqua lege non inveniatur prohibita, in. licitatione admittetur. Quanto desapario da ilegitimidade, de jeito nenhum podemos volver ao texto das Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 29, onde se dizia que no podero haver os ditos bens em tempo algum por nenhum titulo, ainda depois de no serem Tutores, salvo por via de sucesso. Porm, se se venderem alguns outros bens depois de o Tutor, ou Curador deixar de o ser, os poder haver e comprar, porque j ento cessa a presuno de fraude. Temos de pensar na ligao da sorte do bem funo do tutor ou do curador. Sorte do bem, frisemos. Da termos de admitir que no pode adquirir em praa ou leilo o tutor ou curador que representou ou assistiu o incapaz na ao de execuo de sentena ou de titulo extrajudicial, a despeito de ser outra a ao de arrematao, que haja entre o Estado e os licitantes. Se o tinha sido na ao de cognio de que resultou a de execuo, porm no mais na ao executiva, a resposta mais delicada se a ao no foi de cobrana de dvida de quantia. Teria, ex hypothesi, funcionado na ao em que o incapaz perdera e o pedido concernia coisa certa ou incerta que se pe em praa ou leilo. Temos de responder que no pode licitar.

5) CREDOR QUE ARREMATA. Se o credor arremata o bem, ou os bens, no est sujeito a prestar dinheiro vista,nem dar cauo ou fiana. Todavia, se o valor do bem ou dos bens arrematados exceder o seu crdito, tem ele de depositar, dentro de trs dias, a diferena. Se o no faz, desfeita est, automaticamente, a arrematao. H nova praa ou novo leilo custa do credor, isto , todas as despesas correm por conta dele. O art. 690, 2.~, no pode ser invocado, em se tratando de devedor insolvente, em concurso de credores. A nova praa tem de obedecer ao que est nos arts. 694, pargrafo nico, II e IV, 695, li, 2Y e 3O, e no art. 687 e 1.0, 2.0 e 3o O credor no parte na ao de arrematao. ~ terceiro interessado, porque o poder do juiz para a alienao resultou do exerccio, por sua vontade, de exigir do Estado a tutela jurdica. O Estado, atravs dos tempos, o substituiu, chamando a si a funo de executar. No tocante ao art. 690, 2.0, a lei teve apenas de atender a que o preo dos bens arrematados se destina soluo da dvida. O credor que depois poderia levantar do depsito o que lhe satisfaa integralmente o seu crdito (art. 709), em vez de aguardar que ele mesmo depositasse para requerer o levantamento, deposita apenas o que exceder o seu crdito. O que o mesmo ou menos do que a dvida do executado pode ficar com o credor: No est obrigado a exibir o preo. Se no deposita o excesso e o tinha de fazer, no pode entender que continua o seu direito. Da ter-se fixado o prazo de trs dias para esse depsito, que seria complementar, e, por se no ter feito, a arrematao se desfaz, automaticamente (arts. 690, 2.0 e 694, pargrafo nico, II). Se tal acontece, o credor no admitido a lanar em nova praa ou leilo, pois que foi arrematante remisso (art. 695, 3.0). provvel que j se haja lavrado e assinado o auto de arrematao, porque tinha de ser dentro de vinte e quatro horas, ao passo que de trs dias o prazo para o depsito. A est a razo para se falar de desfazmento da arrematao. Art. 691. Se a praa ou leilo for de diversos bens 1) e houver mais de um lanador, ser preferido aquele que se propuser a arremat-los englobadamente 2), oferecendo para os que no tiverem licitante preo igual ao da avaliao e para os demais o de maior lano3). 1)PLURALIDADE DE BENS E OFERTAS GLOBAIS E PARCIAIS. A fonte remota do art. 691 do Cdigo de 1973, como do Cdigo de 1939, art. 968, foi o Decreto n. 9.549, de 23 de janeiro de 1886, art. 23: Quando houver mais de um licitante, ser preferido aquele que se propuser a arrematar englobadamente todos os bens levados praa, contanto que oferea, na primeira, preo pelo menos igual ao da avaliao, e nas outras duas ao maior lano oferecido. Essa regra sofreu a primeira, modificao no Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.040, de onde veio o art. 968 do Cdigo de 1939. O Cdigo de 1973 seguiu a mesma trilha. Supe-se que se esteja a proceder ao lanamento dos bens, de per si; e o pretendente, conhecido o preo dos bens arrematados e o dos bens que no tiveram lanadores, prope-se a arrematar em globo, como todo, mediante um dos seguintes preos, conforme o caso: a) se nenhum dos bens foi arrematado, o preo calculado segundo a avaliao, somando-se os valores publicados; b) se algum ou alguns foram arrematados, a soma dos valores que por esses foram obtidos e dos valores publicados dos bens no arrematados; e) se todos foram arrematados, a soma dos valores obtidos com os lanos. Essa explicitao basta para mostrar o que representou de vantagem, em tcnica legislativa, comparando-se com o art. 23 do Decreto n. 9.549, o texto do Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.040, cuja regra jurdica se copiou, sem mudana de fundo, no art. 968 do Cdigo de 1939 e no art. 691 do Cdigo de 1973. 2)ORDEM DAS ARREMATAES. Havendo mais de um bem, a ordem das arremataes a em que foram nomeados os bens pelo executado ou pelo exequente, ou penhorados pelo oficial, se no houve nomeao prvia. velha a lio de que o juiz pode alterar a ordem das arremataes, e. g., se lhe parecer que alguns bastam (MANUEL DE ALMEIDA E SOUsA, Tratado sobre as Execues, 266); porm esse arbtrio s se h de entender antes da publicao, porque a publicao da ordem dos bens guia o pblico, evitando-lhe perder o seu tempo em assistir a todos os apregoamentos. Se o juiz altera a ordem das arremataes, aps a publicao, h nulidade no-cominada. Mas o art. 691 no sobre ordem de nomeao de bens. A regra jurdica, ai, nada tem com as dos arts. 655 e 656, 1. Aqui, no art. 691, atende a lei a que se ho de evitar arremataes prejudiciais ao devedor que foi intimado, por mandado, do dia e da hora da realizao da praa ou do leilo (art. 687, 3.0). A regra jurdica do art. 691 , teleologicamente, semelhante do art. 692. Se o lano quanto ao bem que, pela ordem, o ltimo a ser arrematado, e o preo basta para se solver a dvida, o art. 691 no invocvel, porque o elemento circunstancial passa a frente dos interesses que levariam aplicao do art. 691. Pense-se o mesmo no tocante ao lano suficiente para qualquer dos bens, sem se ater o juiz ao respeito da ordem. A, o que importa a suficincia. Todavia, se o lano de outro ou os lanos de

outros bastam, pode o devedor, que tem de ser atendido no que menos o atinge, manifestar-se a favor de alguma ou de algumas propostas, desde que suficiente o importe do lano ou dos lanos. 3)Dois PRINcPIOs A QUE SE ATENDE. A ratio legis do art. 691 combinao do principio de economia processual com o de favorecimento da unidade patrimonial. Aplicaes especiais em notas ao art. 692 e ao art. 686, III. Art. 692. Ser suspensa a arrematao), logo que o produto da alienao dos bens bastar para o pagamento do credor 2) 1)INTERRUPO DA ARREMATAAO. Desde que se alcana o dinheiro suficiente para se solver a execuo, pelo pagamento da dvida (principal e juros) e das custas (cp. arts. 653, 702, 685, 1, e 620), custas vencidas e vincendas, pela semelhana com o art. 651 (aliter, art. 668). interrompe-se a arrematao. o sustamento da arrematao, expresso de uso no foro. O art. 692 empregou suspensa a arrematao. No h suspenso, mas sim interrupo. Seria absurdo que, tendo o resultado da alienao chegado a solver a dvida, se continuassem em praa ou leilo os outros bens. O art. 691 supe que no haja ocorrido isso, quanto s primeiras ou primeira arrematao. Se a proposta basta, ou se bastam as propostas, interrompe-se a arrematao. 2)Conseqncias DA INTERRUPO . A interrupo da arrematao descontinua a alienao dos outros bens e permite a proposta do art. 691, quanto aos bens que foram arrematados, e no quanto aos que restaram. Em todo caso, a proposta pode ser feita quanto parte dos que foram arrematados e dos que no tiveram adquirentes, se, somados os valores obtidos e os valores publicados, se perfaz o suficiente para o pagamento do credor. A interrupo da arrematao no tem efeito de levantar ipso iure a penhora dos bens restantes. Art. 693. A arrematao constar de auto, que ser lavrado vinte e quatro (24) horas de pois de realizada a praa ou o leilo ). Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou 1 pelo leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita 3), acabada e irretratvel4). Pargrafo nico. Poder, no entanto, desfazer-se 2): 1 por vicio de nulidade; II se no for pago o preo ou se no for prestada a cauo; III quando o arrematante provar, nos trs (3) dias seguintes, a existncia de nus real no mencionado no edital. IV nos casos previstos neste Cdigo (arts. 698 e 699) 5)~ 1) AUTO DE ARREMATAO. O auto de arrematao tem duplo valor, de forma e de ultimao do negcio jurdico da arrematao. Esses dois aspectos so os de que tratam os arts. 693 e 694. O auto tem de ser assinado pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro. A falta de forma causa de nulidade no-cominada; aplicvel, portanto, o art. 244. No h auto para cada bem ou lote; o auto um s, para todos os bens postos converso e convertidos no s do executado como de todos os outros executados, em processos diferentes. Se acontece no se concluir quanto aos bens ou ao bem do executado, observa-se o art. 686, 2.0, e o auto da outra praa integrar o primeiro. Em todo caso, cada auto assinado faz perfeita e acabada a praa, exceto, porm, no que concerne ao exerccio da pretenso do lanador do art. 691, se, no concluda a arrematao e adiada (art. 688), protesta por esse exerccio, ao fim da arrematao. 2)FALTA E NULIDADE DO AUTO DE ARREMATAO. A lei no disse que a falta ou nulidade do auto de arrematao causa de nulidade da arrematao. Nem seria conveniente diz-lo. Arrematao sem auto arrematao que ainda se no perfez nem acabou, nem seria possvel carta de arrematao vlida, porque deve ela conter, como um dos requisitas, o auto de arrematao ou leilo (art. 703, III). Esse auto de arrematao ou foi feito aps a arrematao, e ento auto existe, ou no foi feito, e ento auto no existe. No h sair-se da. a)No existindo auto de arrematao, faltou ele. O problema de inexistncia de auto, tendo havido arrematao. H-se de responder questo precisa: ~,tem-se por nula, ou por incompletada a arrematao, ou por no-jurdica, isto , inexistente? O art. 244, que trata das nulidades no-cominadas, diz que, prescrita determinada forma, se foi transgredida a regra, nulo (de nulidade no-cominada) o ato, mas vlido se, realizado por outra forma, tiver atingido o seu fim (art. 244), ou se no houve arguio por quem no foi

excludo no art. 245. Ora, na hiptese que examinamos, no houve auto de arrematao. A arrematao no se completou: o auto no existiu. No se pode sanar, nem h pensar-se em supri-lo. Fundado em FRANcIsco DE CALDAs, SILvEsr1u GoMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 378) frisou que, faltando o auto, a arrematao no se perfez, por ser ele pro substantia. Por isso mesmo, a praa continua aberta: o estado, em que se acha a arrematao, cujo auto no se fez, o da arrematao in fieri; licitante superveniente tem de ser admitido (libere admittitur superveniens licitator, qui maiorem faciat auctionem, cum seme] admittatur, dum alteri addictio facta non est) e o devedor ainda requerer o depsito do art. 668, remir a execuo (art. 651), ou algum legitimado ativo remir os bens penhorados (art. 787; Item poterit executatus rem, pretio emptori oblato, recuperare, SILVESTRE GoMEs DE MORAIS, VI, 378). Uma vez que se trata de arrematao incompletada (addictio quasi non fata, no dizer do processualista), outro credor do devedor pode exercer os seus direitos de prelao (quicumque alius debitoris creditor, qui de iure praelationem intendat, potest, addictione quasi non facta, se opponere, et de sua praelatione docere). Por onde se v quo importante distinguir-se da nulidade a inexistncia. b)Outro o problema do auto nulo de arrematao: auto houve, mas alguma coisa lhe falta, o que o faz nulo. A nulidade, em tal espcie, no foi cominada na lei, de modo que o art. 244 aplicvel. Aqui, o ponto mais delicado o referente s assinaturas: auto de arrematao, que no foi assinado, ~ inexistente, ou nulo? A 3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 26 de fevereiro de 1943 (D. da J. de 9 de julho, 2875), entendeu que, se falta a assinatura do juiz, a arrematao no se completou. No existe, portanto; o que reduziria o problema ao de a). Mas, pergunta-se, ~se o juiz o assinar depois, sem ter havido pedido de declarao da inexistncia, ou certido? A praxe, quebrado o princpio de imediatidade, de se deixar ao juiz assinar depois os atos a que devera estar presente, ou prximo, leva a dificuldades imensas na soluo de problemas como esse. Enquanto no est, assinado o auto, o devedor pode exercer as pretenses processuais de que acima se falou; bem assim, o credor (art. 714). As faltas, a forma irregular, omisses ou defeitos do auto, que no sejam os das assinaturas, no dizem respeito existncia, e sim validade do auto de arrematao. A nulidade no-cominada aplicvel, pois, o art. 244. Decretada, porm, a nulidade do auto de arrematao, cai a arrematao mesma, ainda que em si no tenha sido nula: Si scriptura est substantialis e In omni actu coram iudicia celebr ato scriptura publica substantialis est iam ea ob aliquem defectu annuflata, annullatur quoque addictio per ipsam celebrata. 3)ATO JURDICO DA ARREMATAO, PERFEIO. A arrematao considera-se, como negcio jurdico, perfeita e acabada, com a assinatura do auto de arrematao. Tal como a compra-e-venda, ao acordarem comprador e vendedor no objeto e no preo (Cdigo Civil, art. 1.126). O domnio no se transfere por ele; preciso a tradio, quanto aos bens mveis, e a transcrio da carta de arrematao quanto aos imveis (Cdigo Civil, art. 532, III; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 178, b), VII, 239 e 237, d). Essa a tradio do nosso direito. SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionbus, VI, 370) e ANTNIO DE SousA DE MACEDO (Decisiones, 105-107) estudaram o assunto; porm a PAsco~ JOS DE MELO FREIRE (Institutiones, IV, 171) deve-se a maior clareza a respeito. A arrematao perfaz-se com a aceitao do lano; acaba-se, formalmente, com o auto. Nem mesmo a carta de arrematao transfere o domnio, porque no mais do que o ttulo do negcio, o tituius factae auctionis. Os lanadores, o executado, o juiz, no podem voltar atrs, contra proprium factum. O art. 694 no obstculo embargabilidade, segundo oart. 746 (Supremo Tribunal Federal, 17 de maio de 1945,li?. da J. de 10 de dezembro, 3736); os embargos de terceiro que tm de ser opostos antes da assinatura da carta de arrematao. A situao jurdica que se estabelece quando h oferta do licitante a do oferente do contrato de compra-evenda: enquanto no h a vontade do Estado, com o despacho do juiz, com a manifestao, no se integra a figura da arrematao. Por isso, diz-se condicional a arrematao se o juiz, pelo Estado, considera elemento essencial para a sua manifestao definitiva e o consentimento de algum (e. g., dono ou representante do dono do prdio). Para que haja perfeio e acabamento da arrematao, preciso que haja auto de arrematao, assinado pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro. Mas ou houve prestao de dinheiro vista, ou a cauo idnea (art. 690), ou, tratando-se de bem imvel, h a oferta do licitamento, o que d ensejo a acordo dos interessados (art. 700 e 1.0 e 2.0). Arrematao somente h quando se confere a outrem o direito de adquirir, por se ter considerado o ltimo ou o nico lano como remate da operao. H algo como em xeque-mate, ou no mate, com que o ponto de meia estreita, ou fecha as malhas. O procedimento das praas e dos leiles oral. Somente findo ele, passa-se, no prazo de vinte e quatro horas, lavratura do auto. Isso no dispensa que o porteiro e o leiloeiro no recebam escritos dos licitantes e no

escrevam o que lhes parece necessrio ou til quanto s suas atitudes. Convm mesmo, hoje em dia, que se gravem. O auto de arrematao completa o que se prope e se recebeu como formalidade essencial; mas a sua suficincia e a sua eficcia dependem das assinaturas que a lei exige. Pergunta-se: ~o prazo de vinte e quatro horas s para a lavratura, ou para a lavratura e as assinaturas? A despeito de se falar, no art. 693, de lavratura, e, no art. 694, de assinatura do juiz, pelo escrive , pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro, temos de entender que s se tem como lavrado o auto se j assinado por todos. Quando o escrivo, nos casos em que s ele tem de assinar, lavra auto, mas ainda no assinou, no se pode considerar lavrado o que ele escreveu, ou algum auxiliar escreveu, tanto que a pgina pode ser substituida. O art. 694 devia constar do art. 693, como pargrafo nico. O pargrafo nico do art. 694 que havia de ser o art. 693. 4)IRRETRATABILIDADE DA ASSINATURA DO AUTO DE ARREMATAAO. No h retratao possvel, nem as resolues do art. 695 e 1.0, 2.0 e 3o o so. ALVARO VALASCO (Decisionum Consuitationum, 1, 61) apenas aludia a firmeza; ANTNIO DE SousA DE MACEDO (Decisiones, 105), que o invocou, entendia que a perfeio, a, resultava de ser alienao por mandamento do juiz, no cabendo arrepender-se o lanador, nem a outrem oferecer maior lano, inclusive apresentar-se o executado para remir. Adiante, art. 714 (cp. art. 787, onde no se refere ao credor), verbis lcito ao credor requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados Nem os casos do art. 695 e 1.~, 2.0 e 3o do Cdigo de Processo Civil, nem o caso do art. 855 do Cdigo Civil, so retrataes. Aqueles so resolues. Esse, exerccio de pretenso preferncia, cujo conceito exclui, por ser de terceiro, o conceito mesmo de retratao. No h exceo regra jurdica de irretratabilidade. 5)DESCONSTITUIO DE AUTO DE ARREMATAO. H causas de nulidade, sem ser por vcio de nulidade que atinge em geral os atos processuais. O art. 694, pargrafo nico, menciona-os. Um deles o de no ter sido pago o preo, ou prestada a cauo. No se podia ter lavrado o auto, diante do art. 690 e 2.~ e do art. 693. Se o arrematante prova, nos trs dias seguintes assinatura do auto de arrecadao, que o bem estava sujeito a direito real ou nus real, que no fora mencionado no edital, pode pedir a decretao da nulidade. Idem, se houve a praa do imvel hipotecado ou emprazado, sem que tivesse sido intimado com dez dias, pelo menos, de antecedncia, o credor hipotecrio, ou senhorio direto, que no seja de qualquer modo parte na execuo. Tambm ocorre causa de nulidade se houve infrao do art. 699, relativo a execuo de hipoteca de vias frreas. No art. 694 fala-se de retratao. O pargrafo nico de modo nenhum abre excees irretratabilidade. O arrematante tem trs dias seguintes arrematao para provar a existncia de direitos reais ou nus reais no mencionados no edital. Pergunta-se: se o edital no se refere a que est em trnsito ao contra o devedor, relativa ao bem em arrematao, ou ter havido, quanto a esse, medida cautelar ou executria, ~, tem o licitante o prazo dos trs dias para a prova disso? No. Nem constou do edital, nem houve eficcia erga omnes; de modo que o arrematante no est sujeito ao desfazimento da arrematao. Mesmo se adveio sentena desfavorvel ao devedor, sujeito passivo da ao de terceiro, a arrematao somente atingida se houve trnsito em julgado antes da arrematao ou no prazo dos trs dias. Se a ao contra o devedor era de evico, o problema enche-se de gravidade. A questo da ivencibildade dos bens arrematados, ou adjudicados, mais se discutiu e se discute nos sistemas jurdicos estrangeiros do que no sistema jurdico brasileiro. No direito luso-brasileiro e no direito brasileiro, sempre se tiveram por expostos evico os bens, arrematados ou adjudicados (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 356 5.). A transcrio dos ttulos de transferncia que modo de adquirir a propriedade imobiliria, no a carta de arrematao ou a carta de adjudicao. As arremataes e adjudicaes tm de ser transcritas. Se, com a transcrio, o arrematante ou o adjudicatrio adquiriu, in casu, contra quem quer que seja, a propriedade ou o direito real limitado sobre bens imveis, questo parte. Respondido que sim, o terceiro, que era proprietrio, ou titular de direito real limitado, perdeu o direito de propriedade, ou o direito real limitado, que se lhe atribuia, e no mais tem ao de cuja sentena possa resultar evico do arrematante ou do adjudicatrio. Se ainda no houve a transcrio, ou se essa pode ser cancelada, de modo que nenhum efeito transativo se tenha por produzido, o terceiro pode ir contra o arrematante, ou o adjudicatrio, e sobrevir sentena evincente. O arrematante ou adjudicatrio pode pedir que se lhe restitua o preo por que arrematou, ou, prestado como complemento, lhe foi adjudicado o imvel ou o direito real limitado. Alis, se foi descoberto que o bem no do executado, ou que estava gravado de direito real limitado, que no constava do edital, a arrematao ou a adjudicao pode ser desfeita, at que se extinga o prazo do art. 694, pargrafo nico, III. Aps isso, mas antes de adquirir o arrematante ou o adjudicatrio a propriedade ou o

direito real limitado sobre o bem imvel, pode dar-se a evico. A evico no pode ocorrer se houve trancsrio eficaz e incancelvel por invalidade. Se o preo da arrematao, ou o complemento para a adjudicao, j foi distribudo, o arrematante ou o adjudicatrio tem direito e pretenso a ser-lhe restituido pelos credores e, se algo recebeu o devedor mesmo, por esse. Em todos os casos, as despesas e custas correm por conta do exeqente, sem que a se haja de discutir a quem cabe pagar, a final, as despesas e custas. Se a evico do bem ou dos bens arrematados ou adjudicados foi parcial (no sentido largo, que lhe damos), o arrematante ou o adjudicatrio somente pode exigir a parte do preo proporcional parte evicta do bem ou dos bens arrematados ou adjudicados. Se parte do preo foi levantada pelo executado, s se lhe pode exigir a restituio depois de exigido a cada um dos exequentes. Aqui, surge novo problema: ~na evico parcial contra bens arrematados ou adjudicados, pode o evicto escolher entre o desfazimento da arrematao ou da adjudicao e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido? A resposta tem de ser afirmativa; e o art. 694, pargrafo nico, III, dnos argumento forte para tal soluo, posto que se refira ao desfazimento da arrematao ou da adjudicao dentro dos trs dias. Se o arrematante ou o adjudicatrio entende que melhor seria evitar a evico, pagando ao terceiro, tem de obter que os credores (e o devedor, se recebeu algo do preo) concordem, ou prestar ao terceiro, sem que a relao jurdica processual se extinga, para que haja a sentena evincente. Aps ela, pode requerer que se lhe restitua aquilo com que se desinteressou o terceiro. Se o arrematante ou o adjudicatrio quer desinteressar o terceiro antes de se iniciar a lide cuja sentena seria evincente, tem de propor ao contra os credores (e o devedor, e esse algo recebeu) para que fique assente a pertinncia do desinteressamento do terceiro. A ao declarativa positiva, pois declara que h ou havia ao tempo do desinteressamento o direito, a pretenso e a ao do terceiro contra o bem arrematado ou adjudicado. Se a evico foi total e o arrematante ou o adjudicatrio, de acordo com o que acima dissemos a propsito da evico parcial, desinteressa o terceiro, pode requerer a restituio de todo o preo. Se a causa de evico no seria oponvel a credores privilegiados, at a no vai a eficcia evincente da sentena. Art. 695. Se o arrematante ou o seu fiador4) no pagar dentro de trs (3) dias o preo, o juiz impor-lhe-, em favor do exequente, a multa de vinte por cento (20%) calculada sobre o lano ~). 19. No preferindo o credor que ~ bens voltem a nova praa ou leilo, poder cobrar ao arrematante e ao seu fiador o preo da arrematao e a multa, valendo a deciso como ttulo executivo2). 29. O credor manifestar a opo, a que se refere o pargrafo antecedente, dentro de dez (10) dias, contados da verificao da mora 39. No sero admitidos a lanar em nova praa ou leilo o arrematante e o fiador remissos ~). 1)RESOLUO DA ARREMATAO. A figura do art. 695, com a interpretao dos 1.~ e 2.0, bem como do art. 696, a da resoluo da arrematao, de efeitos, portanto, ex tunc, acompanhada de multa a quem lhe deu causa, exceto as espcies dos arts. 694, pargrafo nico, III, 698 e 699, que tero de ser esclarecidas de per si. A resoluo no ipso inure, posto que a regra jurdica sobre aplicao da multa seja regra jurdica completa (no-dependente de apreciao do juiz). O juiz tem, ainda que no lho requeira o executado, ou o exequente, de aplicar a multa. Alm de no ser automtica a resoluo, pode ser afastada, uma vez que o 1.0 permite que o exequente escolha: cobrar, por ao executiva, o preo da arrematao, ou voltarem os bens a nova praa, se haviam sido alienados em praa, ou a leilo, se o lanador os adquirira em leilo. Subentende-se que, se a aquisio foi em alienao antecipada, a nova alienao que os bens voltam. O desfazimento a que se refere o art. 695, com ou sem multa, precisa ser explicado, em sua natureza. Primeiramente, frisemos que o desfazimento por incapacidade do arrematante, ou abertura de falncia, por deficincia do suporte fctico da arrematao (o absolutamente e o relativamente incapaz no poderiam validamente querer e o falido no poderia eficazmente querer). O menor de mais de dezesseis anos pode achar-se na situao do art. 155 do Cdigo Civil e est completo o suporte fctico. Depois, convm que se lembre o Cdigo de 1939, art. 978, 3~O, b): a, permitia-se ao lanador substituir-se por pessoa que imediatamente prestasse o preo da arrematao. No havia desconstituio; havia prsubstituio da posio subjetiva de adquirente. O Cdigo de 1973 retirou tal regra jurdica: o que pode acontecer que o arrematante pague, dentro do prazo, embora tenha entrado em negcio jurdico com terceiro que lhe deu a quantia. Feito o auto de arrematao e assinado, ele que o adquirente, mas pode provar que, ao assinar, representou algum. Fora das espcies do art. 694, pargrafo nico, 1, III e IV. a falta de prestao do preo pelo arrematante tem

como consequncia a incidncia da regra jurdica sobre multa,cuja aplicao dever do juiz, uma vez que se resolve por inadimplemento o negcio jurdico da arrematao, ou exerce a ao de adimplemento o prprio exequente. Em verdade, o que nasce ao exeqtiente a legitimao ativa exigncia executiva do preo (mais a multa), ou resoluo, com nova praa ou leilo. Duas pretenses, alternativas. No h nulidade, nem anulabilidade. A resoluo deriva de exerccio de direito formativo extintivo. Disse a 4~R Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 23 de maro de 1950 (E. dos T., 186, 269), que autoriza o desfazimento da arrematao at o momento da expedio da carta de arrematao (hoje, dentro dos trs. dias a que se refere o art. 694, pargrafo nico, III), a existncia de dvida sria quanto legitimidade do domnio do executado. Essa elevao da dvida, fato subjetivo, causa de nulidade, de repelir-se. O arrematante h de examinar, antes, editais e documentos. No h arbtrio do juiz para proceder arrematao e desfaz-la. Os arts. 694, pargrafo nico, II, e 695, so expressivos. 2)CREDOR QUE NO QUER A NOVA PRAA OU O Novo LEILO. O credor pode admitir a nova praa ou o novo leilo, ou preferir cobrar ao arrematante e ao seu fiador o preo da arrematao, mais a multa. Para isso, tem de pedir ao juiz que no se proceda nova praa ou ao novo leilo. A deciso do juiz, a respeito, no interlocutria, e sim sentena, semelhana da carta de arrematao. Faz-se a carta de arrematao a favor do arrematante e atribuem-se ao credor o direito, a pretenso e a ao contra o arrematante e o fiador para haver o preo mais a multa, e tal sentena ttulo executivo judicial. H ao embutida no processo executivo que ao constitutiva de ttulo executivo, em que a eficcia imediata a declarao e a mediata a executividade. Temos, assim, 5 de constitutividade, porque no havia a ao de cobrana, 4 de declaratividade e 3 de executividade. No houve, propriamente,condenao, porque a lei permitiu a escolha e fez depender do acolhimento pelo juiz a constitutividade. A execuo contra o arrematante e o fiador corre dentro do mesmo processo, podendo ser penhorados, entre outros bens, os prprios bens arrematados ou somente eles. A escolha entre a nova praa e a execuo pelo preo compete ao exequente. Optando pela cobrana, o risco do credor, e o seu ato implica ter-se satisfeito com a praa, ou o leilo, a despeito da mora do arrematante. Por isso, esse legitimado processual, se a tempo escolhe a cobrana, abre mo do direito resoluo (direito formativo, que depende da sua inrcia, diante da nova praa ou leilo). A nova praa ou o novo leilo resulta de incoao pelo prprio juiz. No precisa esse de provocao para que aplique a multa e mande a nova praa, em leilo. 3)PRAZO PARA OPO. Trata-se, precisamente, de opo, exercvel dentro de dez dias, desde a verificao da mora, porque o credor no tem de dizer que quer a nova praa ou o novo leilo, ou a legitimao cobrana. No ~ a precisa de manifestao de vontade do credor para que o juiz aplique o art. 695, a despeito da expresso preferindo que aparece no art. 695, 1.0, uma vez que o 2.0 empregou o termo prprio: opo. A nova praa ou o novo leilo resulta, j dissemos, de incoao pelo prprio juiz. Se o credor no se manifestar a respeito, transcurso o dcimo dia o juiz tem de ordenar a nova praa ou o novo leilo. Com a omisso do credor, no mais pode executar o arrematante e o fiador. Havemos de entender que o juiz deve esperar que o credor se manifeste, dentro do prazo. Se se manifestou, o juiz tem de atender aquilo para que o credor optou. 4)MULTA E LEGITIMAO PASSIVA. O art. 695 fala de arrematante, ou fiador. Havemos de entender que ou o arrematante paga totalmente o preo, ou a deixa de pagar no todo, caso em que o fiador h de pagar o todo; ou somente paga uma parte, devendo o fiador pagar o resto. 5)PROIBIO DE ADQUIRIR O BEM CUJA ARREMATAO SE RESOLVERA. Se h nova praa ou novo leilo, so proibidos de adquirir o mesmo bem, ou os mesmos bens, o adquirente, cuja arrematao se resolveu, e o fiador. No esto privados de adquirir outros bens do mesmo devedor. Art. 696. O fiador do arrematante, que pagar o valor do lano e a multa 1), poder requerer que a arrematao lhe ~seja transferida 2) 1)FIADOR DO ARREMATANTE E AQUISIO. O fiador do arrematante pode pagar o valor do lano e a multa, sem manifestar qualquer vontade a respeito da aquisio. Adquirente foi e o arrematante, que pode obter a carta de arrematao e registrar a aquisio. Havia, no direito anterior, dois problemas: a) o de poder o fiador prestar o preo e a multa, sendo, sem a declarao de vontade do arrematante, o adquirente; b) o de poder ser adquirente o terceiro que paga o preo e a multa, em virtude de acordo com o arrematante. A questo a) o Cdigo de 1973 deu soluo: uma vez que o fiador pagou preo e multa, pode ele requerer que a aquisio lhe seja transferida. No preciso que haja concordncia do arrematante. Foi, com o requerimento do f ia-dor, ex lege substitudo. Quanto questo b), pensamos como pensvamos sob o Cdigo de 1939: a

multa relevada ao adquirente e ao fiador se aquele ou esse oferece terceiro que entre com o preo da arrematao desde logo. No importa se a carta de arrematao vai em nome do lanador ou do terceiro, o que depende do teor do requerimento em que o lanador ou o fiador apresentar o terceiro que pague o preo. Ao juzo indiferente a relao jurdica entre eles. Se divergncias surgirem, o depsito pode ser levantado pelo exequente, ou, quanto ao restante, pelo devedor, e o juzo apenas aguardar o acordo entre os terceiros ou a soluo judicial da controvrsia para se expedir a carta. 2)REQUERIMENTO DA SUE5TITUIo DO ARREMATANTE PELO FIADOR. A aquisio pelo fiador, ou por outro terceiro, depende de requerimento. Uma vez que o pagamento do valor do lano e da multa foi integral, a aquisio no depende de concordncia do devedor. Pode ocorrer que o arrematante haja comunicado ao juzo que a prestao da fiana foi ligada a negcio jurdico subjacente ou justajacente entre o arrematante e o fiador, negcio jurdico em que se estabelecera o dever do fiador a pagar o valor do lano e da multa. A, no deve ser deferida a aquisio. Art. 697. Quando a penhora recair sobre imvel, far-se- a alienao em praa 1) Art. 698. No se efetuar a praa de imvel hipotecado ou emprazado, sem que seja intimado, com dez (10) dias pelo menos de antecedncia , o credor hipotecrio ou o senhorio direto, que no seja de qualquer modo parte na execuo 2) 3)~ 1)ALIENAO DE IMVEL. O art. 697 estatui, como legra jurdica cogente, que qualquer imvel penhorado se tem de alienar em praa. Se alguma regra jurdica de direito material ou clusula negocial estabelece opo ou preferncia, tal direito formativo tem de ser exercido por ocasio da praa. 2)INTIMAO DOS TITULARES DE DIREITOs REAIS LIMITADos. Se a execuo recai em imvel hipotecado, ou gravado de outro direito real limitado, tem de ser intimado o titular de tal direito, mesmo se parte passiva, de qualquer modo, na execuo (cp. art. 687, 3.0). Trata-se de credor hipotecrio, ou de titular de direito de uso, de usufruto, de habitao, de rendas, de enfiteuse, ou de anticrese. No se compreenderia que se desse ao art. 698 interpretao demasiado restrita, por s se ter referido a hipoteca e emprazamento ou senhorio direto (Cdigo de 1939, art. 971; Cdigo de 1973, art. 698). A intimao h de ser anterior praa para que possam comparecer, em dez dias, pelo menos, de antecedncia. Tm de ser intimados os credores pignoratcios por penhor de crditos hipotecrios (Decreto n. 24.778, de 14 de julho de 1934, arts. 1.0 e 2.0). Com a intimao, vlida a alienao. Sem ela, no h validade, de modo que no se opera a sub-rogao real do bem no preo. O direito real limitado persistiu. O executando no poderia, e, pois, o juiz, que lhe expropriou o poder de dispor eficazmente, no pode transferir ao arrematante mais do que aquilo que o executado tem. MIGUEL DE REINOSO (Observationes Practicae, 386 5.) exprimiu isso em enunciados translcidos: addictio venditio iudicialis est; pro venditore reputatur debitor per sententiam condemnatus, ob cuius debitum bona distrahuntur, ut sententiae satisfiat: quia factum iudicis, vel superioris iubentis rem sub praeconio vendi, ut satisfiat creditori, censetur factum debitoris. O exeqente somente pode pretender que se lhe pague pelo que do executado, excetuado, pois, o que nos bens no pertence ao executado, de modo que, a respeito de nus impostos pelo executado, ou fato dele, como a hipoteca, o preo responde pelo gravame do bem, para o que intimado o credor hipotecrio. GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Decisiones, 302) explicou a contento a razo disso, quando, excluindo a ao hipotecria contra o terceiro, observou que per hypothecam rei, quae accessoria est, non immutatur natura primae obrigatiofls, imo pacto personali manente in sua natura accedit, ex qua contra tertio agi non potest. Se o credor hipotecrio no foi intimado, o art. 698 foi infringido. A novidade do direito processual de hoje, antes dos Cdigos de Processo Civil locais, a da intimao do art. 698. Ao tempo das Ordenaes Filipinas, no era necessrio notificar-se (hoje, intimar-se) para que o bem se liberasse e o direito dos credores hipotecrios ou outros incidisse no preo. As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 6, 2, s se referiam s vendas extrajudiciais. Foi como cauteLa superabundaflte que se insinuou a praxe da notificao (hoje, intimao) (J. J. C. PEHEIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, III, 68). A notificao, agora intimao, passou a ser necessria. O gravame cola-se ao preo, porque se d a sub-rogao real. A intimao para isso. Portanto, no havendo intitulao , ainda que se sane a nulidade processual da arrematao, o bem continua gravado. No se confunda a falta de intimao de arrematao de bens, nos quais, em processo executivo, principalmente nos editais, se reconhece a existncia de nus, com a falta de intimao, se o executado nomeou, ou lhe foram penhorados, bens de cuja penhora e de outros mais atos processuais no conste o

direito real ou a restrio de eficcia. Aqui, o caso diferente: houve, com o mandamento judicial, invaso da esfera jurdica do terceiro, e a ao a propor-se seria a de embargos de terceiro. Esses embargos podem ser opostos antes da assinatura da carta de arrematao, ou adjudicao, ou na ocasio de se querer eficcia carta, contra o terceiro. falsa a afirmao de no ser nula a arrematao de bens gravados, sem a intimao dos titulares dos direitos reais limitados, por serem os nicos bens livres que tem o executado; e de estranhar-se o julgado da 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a 25 de janeiro de 1952. A arrematao extingue o nus real do bem arrematado, transferindo-se para o seu preo, se o nus foi imposto pelo executado, no os que no foram impostos por ele ou por fato dele (SILvESTRE GOMES DE MoRAIs, Tractatus de Executionibus, VI, 221; MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, III,411,412). Se o nus constava do edital, o lanador pagou o preo do bem com o nus, e ento a avaliao o levou em conta como elemento diminutivo do preo, se o nus h de ser daqueles que se no podem extinguir tirandose do preo para pagar. Esse nus, imposto pelo executado, ou por fato seu, como o da enfiteuse, continua: Res emphyteutica, dizia MANUEL GONALVES DA SILVA (Commentaria, III, 408, 411 s.), debet addici et subhastari cum omni canone et onere, ct transit cum eo in quemcumque successorem. Nec pactum valet, ne fundus in emptorem transeat cum onere. 3)BENS ENFITUTICOS. No caso de bens enfituticOS, a intimao comunicao de conhecimentO, para que o senhorio direto assista arrematao e exera, se quiser, o seu direito de preferncia (Cdigo Civil, art. 689). Se o senhorio direto no foi intimado, no se d, em direito material, a nulidade da arrematao, porque o Cdigo Civil, art. 689, no a cominou (atiter; art. 826), e no sistema do Cdigo Civil precisaria ser cominada (Cdigo Civil, art. 145, IV e V). Mas d-se a nulidade de direito processual, nulidade no-comi-nada. Pensar-se em anulabilidade no terreno do direito material, como queria DDIMo AGAPITO DA VEIGA (Manual, IX, 23), seria insustentvel, devido ao Cdigo Civil, art. 147, que de modo nenhum o comportaria. O bem continua gravado. Se no se dissera tal, tudo se passa como a respeito da hipoteca. O direito de preferncia do senhorio que no foi intimado persiste, indelvel. Se o arrematante ignorava a existncia da enfiteuse e o senhorio direto exerceu o direito de preferncia, nasce ao arrematante pretenso devoluo do que prestou, com os juros legais (7.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 27 de maro de 1951, D. da J. de 28 de abril de 1954). a correo monetria. A irretratabilidade da arrematao que se perfez (artigo 694) no obsta, de modo nenhum, a que o credor hipotecrio ou o enfiteuta exera o direito de preferncia, porque, ento, se trata de ineficcia da arrematao em relao a quem devia ter sido intimado e no foi. Quando esse direito for exercido, a arrematao foi atingida, porque foi e continuou ineficaz. Com o exerccio do direito, desfaz-se a arrematao, sem ser com qualquer dos fundamentos do art. 694. Art. 699. Na execuo de hipoteca de vias frreas), no se passar carta ao maior lanador, nem ao credor adjudicatrio, antes de intimar o representante da Fazenda Nacional, ou do Estado, a que tocar a preferncia, para, dentro de trinta (30) dias, us-la se quiser, pagando o preo da arrematao ou da adjudicao2). 1)HIPOTECA DE VIAS FRREAS. Cf. Cdigo Civil, art. 855: Nas execues dessas hipotecas no se passar carta ao maior licitante, nem ao credor adjudicatrio, antes de se intimar o representante da Fazenda Nacional, ou do Estado, a que tocar a preferncia, para, dentro de quinze dias, utiliz-la, se quiser, pagando o preo da arrematao, ou da adjudicao fixada. Temos de prestar maior ateno ao art. 699 do Cdigo de Processo Civil: se no houve a intimao, h nulidade, embora no-cominada. Tambm a carta de adjudicao seria nula. O prazo passou a ser de trinta dias, contados da intimao. ARREMATAO (ARTS. 699 e 700)40.1 2) RECURSO. Do auto de arrematao cabe, hoje, o recurso de agravo de instrumento. Da carta de arrematao, que a sentena, a apelao. Art. 700. Quem estiver interessado em arrematar imvel sem o pagamento imediato da totalidade do preo poder, at cinco (5) dias antes da realizao da praa, fazer por escrito o lano, propondo pelo menos 50% (cinqenta por cento) vista e o restante a prazo, garantido pela hipoteca). 1.0. A proposta 2) indicar o prazo, a modalidade e as condies de pagamento do saldo 3) 29. Se as partes concordarem com a proposta, o juiz a homologar, mandando suspender a praa4).

1)OFERTA DE PAGAMENTO MENOR QUE O VALOR E ACORDO DOS INTERESSADOS. Pode ocorrer que algum esteja interessado em arrematar o imvel sem pagar imediatamente o total do preo. Tal alienao dependente da aceitao da proposta. O lanador prope, antes de se realizar a praa. Tal proposta s se permite fora do edital (o edital poderia prever a alienao especial), e tem de ser cinco dias antes da realizao da praa. H de ser por escrito. Dela ho de constar o lano, a fixao do preo vista, que no pode ser inferior a cinqenta por cento, e a garantia hipotecria para o pagamento do restante. A importncia da regra jurdica est em que nela se estabelece, a favor dos que vo lanar, a pretenso a propor, que os outros lanadores, no se tratando de praa de imveis, no tm. No se trata de explicitao do art. 690, onde se diz que a arrematao se faz com dinheiro vista, ou mediante cauo idnea, e sim de regra jurdica criadora de pretenso a favor dos que tencionam lanar sobre o imvel. A respeito da proposta de que se fala no art. 700, nunca se h de chamar de interveniente o proponente. No h interveno de terceiro porque se est na ao de arrematao, embutida na ao executiva, e as partes so o juiz (o Estado) e os invitados a propor. O interessado de que a se cogita e prope o modo de pagamento j est, com certa brevidade, a licitar. Antecipa-se, cinco dias, pelo menos, aos outros interessados. Alis, pode ser que haja duas ou mais propostas antecipadas. Tm de ser ouvidos o exequente e o executado, que so partes da ao executiva, e nesse sentido que est a palavra partes no art. 700, 2.0. Se exequente e executado concordam, o ato de arrematao, que processual, no se transforma em negcio jurdico entre proponente e as partes da ao executiva. H proposta, em licitao antecipada, que dirigida diretamente ao juiz, em vez de ao porteiro ou ao leiloeiro. No h, de jeito nenhum, relao jurdica entre o proponente e as partes da ao executiva. Eles apenas concordam e a concordncia levada ao juiz, que homologa, ou no, a proposta, e no a concordncia. Se no concordam as partes, ou se o juiz no homologa a proposta, na qual pode haver, at, infrao de lei, realiza-se a praa, que j tinha dia e hora marcados. 2)INDIcAEs EXIGIDAS PROPOSTA. A proposta tem de indicar o quanto vista, o prazo para o pagamento do restante, bem como a maneira e os dados quanto a isso. Conforme a regra jurdica do art. 700, o pagamento vista pode ser de cinqenta por cento ou mais. Na proposta h de estar a descrio e o valor do imvel sobre o qual teria de recair a hipoteca. 3)MoDo DE PAGAMENTO. O quod plerum que fit o de no se aludir, no edital, a possveis propostas de pagamento, parte vista e parte a prazo. Mas pode ser que se insira no edital de arrematao algum modo de pagamento ou simples referncia ao art. 700 do Cdigo de Processo Civil. Tratando-se de bem acima das disponibilidades ordinrias, e. g., a arrematao de empresa de servios ao pblico, ou de grande indstria, que tenha de ser alienada em globo, nada obsta a que os interessados acordem sobre o tempo e o modo de ser pago o preo, dando o lanador e arrematante cauo idnea. O pagamento pode, portanto, ser a prazo, a despe~to do que est no art. 690, que supe no haver clusula facilitante no edital de praa. Tal acordo prvio tem de ser submetido ao juiz, que pode desaprov-lo, uma vez que o poder de converter est com o Estado, mas a desaprovao tem de ser fundamentada. Aprovada a sugesto, insere-se no edital. Na espcie do art. 700, a resoluo do juiz meramente homologatria. 4)HOMOLOGAO E SUSPENSO DA PRAA. Se as partes concordam com a proposta, o juiz a homologar, ordenando a suspenso da praa. Admita-se, porm, que o acordo possa incluir a condio de s ser aceita a proposta se no houvear quem oferea maior preo do que o valor da avaliao, ou mesmo se algum no oferece o mesmo preo, mas todo vista. Quanto a mandar-se suspender a praa, de advertir-se que ainda se espera o cumprimento da proposta e os outros interessados tinham de ter cincia do ocorrido. Se o proponente j depositou o que tinha de prestar vista e j garantiu o restante com a hipoteca, tem-se de considerar interrompida a praa, e no suspensa. Art. 701. Quando o imvel do incapaz no alcanar em praa pelo menos oitenta por cento (80%) do valor da avaliao, o juiz o confiar guarda e administrao de depositrio idneo, adiando a alienao por prazo no superior a um (1) ano 1) 4)~ 1.0. Se, durante o adiamento, algum pretendente assegurar, mediante cauo idnea, o preo da avaliao, o juiz ordenar a alienao em praa2). 2.0.Se o pretendente arrematao se arrepender, o juiz lhe impor a multa de vinte por cento (20%) sobre o valor da avaliao, em benefcio do incapaz, valendo a deciso como ttulo executivo 3). 3~0~ Sem prejuzo do disposto nos dois pargrafos antecedentes, o juiz poder autorizar a locao do

imvel no prazo do adiamento 5)~ 4.0 Findo o prazo do adiamento, o imvel ser alienado 6), na forma prevista no art. 686, VI. 1)INCAPAZ E PRAA DE IMVEL. Se o imvel pertence a pessoa incapaz, seja relativa seja absoluta a incapacidade, o Cdigo de 1973 seguiu medida acertada. Se os lanos no atingem oitenta por cento do valor do imvel, conforme a avaliao, tem o juiz de nomear depositrio idneo, que guarde e administre o imvel, e de adiar por prazo no superior a um ano. Trata-se de penhora de bem ou de bens de incapaz, e no de penhora de bens de sociedade personificada, de que um ou alguns dos scios se tornaram incapazes. A fortiori, se os incapazes so filhos ou sucessores de scio falecido (6.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 4 de agosto de 1950, R. dos T., 188, 773), ou se o scio doou a algum incapaz ou a alguns incapazes o seu direito. Atiter, em se tratando de scio de sociedade no personificada, ou de penhora de quota de scio. 2) VOLTA PRAA. Se acontece que algum pretendente prope, mediante cauo idnea, o preo da avaliao, o juiz ordena que se proceda praa. Tal cauo prestada antes da deciso do juiz. Nada obsta a que a proposta seja aquela a que se refere o art. 700, devendo, contudo, o proponente, para que se ordene que se proceda praa, prestar a cauo idnea, a que se substituir, no momento da alienao, a hipoteca. 3)ARREPENDIMENTO DO PRETENDENTE. O pretendente prestou cauo idnea. Tal cauo no pode ser de menos de vinte por cento do valor da avaliao, porque, se se arrepende, h a multa, e a sentena a respeito d ensejo a que tenha a eficcia de ttulo executivo. Cumpre, porm, advertir-se que, se, na praa, ele lanou o que antes propusera, ou mais, e outra pessoa superou o seu lano, a sua mudana de atitude no ato de arrependimento. A multa seria aplicvel se o pretendente se arrependesse e a favor do incapaz, a que passaria o ttulo executivo, que nada tem com o preo de futuro lano. 4)AUDENCIA DO INCAPAZ E LO ASSISTENTE, OU DO REPRESENTANTE DO INCAPAZ. AO tratar da proposta do pretendente (art. 701, ~ 119, s se disse que a apreciaria o juiz e decidiria, ordenando a alienao em praa. Convm, porm, que seja ouvido o representante do incapaz, ou ele e a pessoa que o tem de assistir. 5) LOCAO DO IMVEL. Se ocorreu o adiamento da alienao por prazo no superior a um ano, pode o juiz autorizar a locao do imvel no prazo do adiamento. O assunto de misso do depositrio, ou de sugesto das partes, ou de alguma delas, mas o juiz que decide. Se o imvel foi alugado, fica imune prorrogao ou renovao prevista na lei sobre locaes. A locao de modo nenhum impede que se proceda praa, lindo o prazo do adiamento, mesmo porque a prpria lei subordinou o prazo da locao ao do adiamento da praa. 6) ALIENAO. Se no acontece a proposta, que se prev possa aparecer (art. 701, 1.0), o que pode romper o adiamento, o juiz tem de ordenar a praa, pondo-se no edital que, se o bem no alcanar o lano superior ~ importncia da avaliao, ser alienado a quem mais der, em dia e hora designados, entre dez e vinte dias (art. 686, VI). Art. 702. Quando o imvel admitir cmoda diviso, o juiz, a requerimento do devedor, ordenar a alienao judicial de parte dele 2), desde que suficiente para pagar o credor 1) Pargrafo nico. No havendo lanador, far-se- a alienao do imvel em sua integridade3). 1)AVALIAO E QUOTA DO VALOR. No art. 620 diz-se que, se por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz tem de mandar que se laa pelo modo menos gravoso para o devedor. o prnci pio da tutela do devedor, que atende situao em que ele se acha e evita que mais sofra com a divida ou as dvidas. O art. 702 est no mesmo caminho. Avaliou-Se todo o bem e verifica-Se que uma parte, sozinha, bastaria para a execuo, semelhana do que se passa no art. 692, referente a dois ou mais bens e onde se estabelece que se suspenda a arrematao logo que o produto da alienao dos bens baste para o pagamento do credor. regra jurdica cogente, como o a do art. 692. A diviso cmoda de um bem a diviso material, ou a diviso ideal, de jeito que pode ser dividido em dois bens, ou mais, como se se procede diviso do terreno para serem construdas duas ou mais residncias distintas, ou se procede diviso apenas para se construir edifcio de apartamentos, ou se dividir o prprio edifcio, que era uno, em apartamentos, ou apenas se atribui a algum a frao ideal do prdio ou do terreno, e a outrem outra frao ideal. Cabe ao devedor, que o interessado precpuo, requerer ao juiz que ordene a alienao s da parte divisa, ou da parte ideal. No Cdigo de 1939, falava-se de ser ouvido o exequente; no Cdigo de 1973, no se alude a isso. Todavia, conveniente que se oua o credor, salvo se o juiz acha evidente a diviso cmoda, material

ou ideal. 2)DIVISIBILIDADE CMODA E ALIENAO. Tem-se de entender que a comodidade consiste apenas em ser til ao devedor a diviso. Pode ocorrer que lhe seja til a ele e desvalorize o total, isto , ao bem, se no fosse dividido. Se ocorre que, embora haja a divisibilidade cmoda e a suficincia do valor, no apareceu lanador, procedeSe arrematao do imvel em sua integridade. Pergunta-se: e se tambm o lanador no aparece? Credor e devedor podem buscar a soluo, como seria, por exemplo, a adjudicao. De modo nenhum se tire do art. 702, como a alguns parece, que o art. 702, como o art. 974 do Cdigo de 1939, afasta a praa de partes indivisas do bem imvel. Pode ser que, na espcie, ou mesmo no caso, convenha que praceiem partes pro indiviso, e assim haver lanadores para cada uma delas, ou um s para duas ou mais. 3)FALTA DE LANO E ALIENAO Do IMVEL. A divisibilidade cmoda perde a alienao judicial de parte, ou de algumas partes. Tal alienabilidade usada para que se colha o suficiente soluo da dvida, porm, na arrematao , pode dar-se que no haja lanador para a parte nica que se reputou desligvel, ou no haja lanador ou lanadores para todas as partes desligveis e postas em praa. Ento, no conveniente que se aliene parte, ou se alienem partes, e a soluo que d a lei s se alienar o imvel em sua integridade. Pergunta-se: ~,pode ser feita essa alienao global na mesma praa em que se verificou no haver lanador, ou lanadores, para a arrematao da parte ou das partes? Se a hiptese constou do edital, sim. Se dele no constou, o que se h entender que se tem de marcar outra praa. Pode dar-se que no haja necessidade da alienao global. Se um dos bens, ou dois ou mais chegaram a lanos que bastem para a soluo da dvida, no necessrio preferir-se O que props a arrematao de todos. Art. 703. A carta de arrematao 1) 8) conter 2): 1 a descrio do imvel, constante do ttulo, ou, sua falta, da avaliao 3);lia prova de quitao dos impostos 4); 111o auto de arrematao5)7); IV o ttulo executivo 6)~ 1)CONCEITO E NATUREZA DA CARTA DE ARREMATAO. Carta de arrematao o ttulo de aquisio pelo arrematante, tirado dos autos. o traslado do auto de arrematao mais os elementos histricos (art. 703, 1-1V), a descrio do imvel, constante do ttulo, ou, em caso de falta, da avaliao (art. 703, 1), os elementos fiscais (art. 703, II), o auto de arrematao (art. 703, III) e o ttulo executivo (art. 703, IV), que a lei entende serem necessrios comodidade do adquirente e segurana da circulao dos bens. Tem os mesmos efeitos, se o bem imvel, que a escritura de compra-e-venda ainda no-transcrita no registro de imveis. Tratando-se de mveis, prova a pretenso a reclamar a coisa, imisso de posse; no o domnio. Esse resulta da tradio, que pode ser assinatura do auto, ou mediante ordem judicial de entrega, dirigida ao depositrio. A carta de arrematao o documento judicial hbil para a transcrio no registro de imveis (Cdigo Civil, art. 532, III; Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, arts. 178, b), VII, 239, VII, e 237, d) ou para qualquer outro registro. Os arts. 214, 222 e 244 do Decreton.4.857 supem que se mencione o nmero do registro antenor (cp. art. 686, 1). Mas tambm sentena. A sentena de arrematao no o auto, mas a carta de arrematao (SILVESTRE GOMES DE MORAIS, Tractatus de Executionibus, VI, 379: sententia vero addictionis (vulgo, carta de arrematao) ~. A arrematao e o seu auto, que a completa, no so sentenas. Contra eles, por exemplo, no se pode propor ao rescisria de sentena (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 14 de janeiro de 1942, R. F., 91, 190). Contra o elemento mandamental, revestindo o constitutivo, que h na arrematao, como na adjudicao, e, pois, no auto que integra, cabem embargos, dentro de dez dias, com fundamento em nulidade, ou outro, segundo o art. 746. O prazo para o terceiro menos largo: antes da assinatura da carta podem ser postos os embargos de terceiro, desde que dentro de cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio (art. 1.048). Contra o todo do negcio jurdico proponvel a ao rescisria do art. 486, por ser transparente a carta de arrematao. Aps os prazos est inclume a arrematao, como ato perfeito e acabado. A carta de arrematao no transfere a propriedade do bem imvel, que s se transfere com o registro, ou qualquer outro bem cuja transferncia depende da formalidade registrria. Contra a carta de arrematao, que sentena, pode ser exercida a ao rescisria. A sentena, nos embargos do devedor, ou de terceiro, contra a arrematao, suscetvel de resciso (art. 485), o que pode ter a consequncia de atingir a arrematao; mas a resciso da carta de arrematao no atingiria a arrematao,

nem, sequer, o auto, se a prescrio se deu e no foi res deducta. A carta de arrematao no simples documento de prova. O auto de arrematao a notitia; a carta de arrematao que continha, historicamente, o smbolo da tradio (A.L. J. MICHELSEN, Uber die festuca not-.ata und die germanisefle Traditions-Symbolik, 22; RUDOLE BEWER, Sala, Traditio, Vestitura, 44 5.). Tirar-se carta de arrematao, ou tirar-se traslado, cartam levare, como tirar-se protesto, expresso que se inseriu no direito cambirio (cf. H. ZOEPFL, Deutsche Rechtsgeschichte, II, 3.~ ed., 468). Cartam tangere manum imponere = manum in cartam mittere, manu firmare, roborare. 2)O QUE HA DE CONTER A CARTA DE ARREMATAO. A primeira exigncia a da descrio do imvel, conforme consta do ttulo, ou, na falta, a da avaliao. A quitao dos impostos relativa, pelo menos, ao bem ou bens arrematados pelo que tem a carta. O auto de arrematao costuma ser na integra. Todos esses requisitos j vinham no Decreto n. 5.737, de 2 de setembro de 1874, art. 137, que ainda exigia mais, porm j nenhuma referncia continha conta do leiloeiro. Trata-se da conta referente ao bem ou aos bens arrematados pelo que vai usar da carta de arrematao. O ttulo executivo tem de constar da carta de arrematao, seja sentencial ou extrajudicial. 3)DESCRIO DO BEM IMOVEL. A descrio do bem imvel ou j consta do ttulo aquisitivo que tinha consigo o devedor, ou dele se obteve certido, ou da avaliao, que fora feita. Todavia, pode ter acontecido que se estava a fazer arrematao de parte indivisa, ou de parte divisa, e foi a isso que se referiram a licitao e o remate. No preciso que e, a carta de arrematao contenha o auto de penhora e a avaliao (o que se exigia no Cdigo de 1939, art. 980). 4) IMPoSTos. Os impostos da arrematao correm por conta do arrematante. No assim, as custas e as despesas com a extrao da carta. As cartas podem ser quanto a cada bem, ou grupo de bens, ou lotes, que o lanador tenha adquirido, sua vontade. Custas da arrematao so as dos que assinam o auto com o arrematante e no seria acertado que constassem das cartas. Retirou-se o que, no Cdigo de 1939, aludia s custas. 5) Auto DE ARREMATAO. O auto de arrematao tem de constar, porque na carta o que se julga a ocorrncia constante do auto de arrematao. A carta de arrematao, que sentena, tem algo semelhante sentena homologatria, porm, com ela, o juiz no faz seu (= no homologa) o que de outrem, pois o auto de arrematao foi assinado por ele, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou pelo leiloeiro (arts. 693 e 694). 6)TTULO ExECUTIVO. A exigncia do titulo executivo, seja judicial seja extrajudcial, atende a que se necessita de prova suficiente do exerccio da pretenso tutela jurdica, que levou, atravs do procedimento executivo, alienao de bens penhorados. Carta de arrematao que no satisfaz exigncia do art. 703, IV, como as outras, nula. 7) ASSINATURA DO JUIZ. A carta de arrematao, ttulo sentencial, tem de ser assinada pelo juiz (arg. ao art. 1.048, verbis antes da assinatura da respectiva carta), porque essa carta sentena. O auto de arrematao o negcio jurdico de direito pblico, constitutivo; a carta de arrematao a reminiscncia do julgamento da arremataao, mas, ainda, pelo cuidado que h de ter o juiz no apreciar o que se negociou, sentena. 8)ARREMATAO E REGISTRO. ~ preciso nunca se perder de vista que o direito pode existir sem que a sua eficacia seja diante de todos. O plano da eficcia pode no coincidir com o plano da existncia. Tal discordncia ocorre, por exemplo, quando algum herda o bem imvel e ainda no se transcreveu a partilha, ou entre a adjudicao ou a arrematao e a transcrio da deciso adjudicatria ou de arrematao. Isso no quer dizer que um adquira, antes de o outro perder, ou que um perca, antes de o outro adquirir. Aquisio e perdas so simultneas: um perde quando o outro adquire; e somente perde quando o outro adquire. A extenso da eficcia em relao a terceiro outro problema. que se resolve Segundo os princpios. O registro pe-se em dia com a histria jurdica do bem. mediante a transcrio das sentenas de partilha, ou de adjudicao em inventrio de herana, ou das cartas de arrematao ou de adjudicao, que so sentenas (cf. Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939, art. 178, b), 1, IV, V, VI e VII). O executado por dvida de imvel, ou em imvel, no pode objetar transcrio da carta de adjudicao, ou de arrematao, que ainda no se transferiu a propriedade, nem. tampouco, opor-se a atos de disposio por parte do adjudicatario ou do arrematante, se no mais h embargos adjudicao ou arrematao, segundo o Cdigo de Processo Civil, art. 746, ou se no foi desfeita a arrematao conforme o art. 694 e pargrafo nico, ou se no foram julgados contra o exeqente os embargos.

A arrematao ttulo de direito, e d ao arrematante, com a carta de arrematao, o ttulo hbil ao registro, que pressuposto necessrio e suficiente transferncia da propriedade. No direito brasileiro, a carta de arrematao a deciso em devida forma, hbil ao registro. Assinado o auto, a arrematao negcio jurdico estatal est perfeita e acabada; a carta a sentena, tal como se exige para a transcrio no registro de imveis, sem a qual no se transferiria a propriedade imobiliria, porquanto, com a entrega do ramo, hoje reminiscncia terminolgica, s se transfere, nas praas e nos leiles, a posse. Da resulta que o auto de arrematao o ttulo justo para correr o prazo de usucapio com fundamento no art. 551 ou no art. 618, pargrafo nico, do Cdigo Civil, e ainda no o ttulo hbil para o registro de imveis, porque no se registram autos, s se registram as certides das sentenas com as formalidades, a mais, que a lei exige. Porque a carta de arrematao a sentena, na forma exigida para a obteno de eficcia quanto ao direito de propriedade, pode-se ir contra ela com a ao rescisria. Alis se houve a arrematao e ainda no se expediu a carta s h a embargabilidade pelo devedor, com base no art. 741, II, do Cdigo de Processo Civil. Donde resulta que, se foi expedida a carta de arrematao, o prazo preclusivo comea de correr desde a expedio; se no foi expedida, desde que se esgotou o prazo para os embargos do art. 741, II, do Cdigo de Processo Civil. Pergunta-se:~,qual a situao do credor, diante da carta de adjudicao, se algo tem ele para alegar como parte na ao executiva? No processo executivo, como parte que , interessado na ao embutida de arrematao. A carta de arrematao sentena e dela pode ele apelar. O terceiro pode ir com a ao de reivindicao, mas, ainda a, o adquirente pode opor: a~ que adquiriu a propriedade, pela transcrio, em arrematao, estando de boa -f, que adquiriu a propriedade a sucessor do arrematante, que constava do registro de imveis, sem se poder inquirir, a, da boa-f ou da m-f; b) que a ao de reivindicao, ao real, prescreveu nos dez anos, entre presentes, ou quinze, entre ausentes. No direito brasileiro, h o art. 530, 1, do Cdigo Civil, que de maior relevncia. Quer se trate de arrematao em virtude de execuo forada, quer devida a outra causa, o juiz que, por ato seu, sentencial, determina a transferncia da propriedade, pois que foi ele que decidiu pela alienao. O auto de arrematao elemento da sentena de arrematao, que se compe de elemento constitutivo, material, e de elemento formal, que a carta de arrematao. Da ter dito SILvESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, VI, 379) que a verdadeira sentena da adico a carta de arrematao. Na excelncia conceptual e sistemtica do direito brasileiro, s se admite contra a carta de arrematao, se houve trnsito em julgado, a ao rescisria. Assim j se entendia antes do Cdigo de Processo Civil de 1939 (e. g., Tribunal da Relao de Minas Gerais, 28 de dezembro de 1912, R. F., 18, 140; e 12 de maio de 1928, 51, 166); e assim se entende hoje. O efeito da f pblica que o terceiro adquirente s se tem de guiar pelo registro. No importam informaes extra-registro. Tal efeito a favor do adquirente; e no contra ele, nem a favor de outrem. Por isso mesmo, se adquire como hipotecado o bem imvel que no mais estava, adquire-o livre (a ao, que possa caber, contra ele, por existir contrato sobre isso, outra questo). O Cdigo Civil brasileiro no diz que o terceiro, que adquiriu o imvel, cuja transmisso, ou aquisio (sentena de usucapio, transcrita), constava do registro, precisa provar ter estado de boa-f, ao adquiri-lo. No cabe, aqui, invocar-se o 892 do Cdigo Civil alemo, que s exclui a pretenso retificao do registro se houve inscrio da oposio (no direito brasileiro, a inscrio do processo de retificao, a que se refere o art. 227 do Decreto n. 4.857, de 9 de novembro de 1939), ou se a inexatido do registro era conhecida do adquirente. A segunda espcie no est prevista no Cdigo Civil; a primeira, sim. A ignorncia s se h de exigir a quem foi o figurante, porque esse legitimado passivo, ou aos figurantes, porque todos o so. Se se trata de terceiro, no se precisa de inquirir se ele se fiou, ou no, concretamente, no registro. A inscrio do processo de retificao somente impede a aquisio pelo terceiro; no se tem qualquer efeito no passado. Se o prprio acordo de transmisso, excepcionalmente, ocorreu depois do registro, ao tempo da transmisso que se h de apreciar a aquisio pelo terceiro, e no ao tempo do acordo de transmisso (G. PLANCK, Kommentar Iv, 4Y~ ed., 224; KARL MAENNER, Das Sachenrecht nach dem Brgerlichen Gesetzbuche, 51, nota 49; cf. H. OBERNECK, Das Reichsgrundbuchrecht, 3.~ ed.; sem razo, KARL KOBER, em J. von Staudingers Kommentar, III, ~ ed., 189). O assunto praticamente mais importante, em matria de propriedade imobiliria registrada e direitos reais imobilirios registrados, o de se saber quando se extingue a aco de retificao. Extingue-se a pretenso retificao: a) pela satisfao, isto , se se operou a retificao que se exigiu; b) pela desapario da inexatido, como se, tendo algum adquirido, ineficazmente, de no-dono, passou a ter eficcia a aquisio, por ter o alienante adquirido, depois, a propriedade, ou se sobreveio o acordo, que faltara; c) se houve usucapio; d) se o que constava do registro alienou a terceiro, que adquiriu pela transcrio (Cdigo Civil de 1916, arts. 531 e 530, 1). ~,A f pblica do registro no surte efeito se a simples inspeco ou a notoriedade da inexatido exclui que se possa ter confiana? A resposta em direito alemo afirmativa (cf. MARTIN WOLFF, Lehrbuch des

biirgerlichen Rechts, III, 27.a~32.a ed., 130); no direito brasileiro, negativa, se a certido diz que houve o registro. No direito brasileiro, se A aliena a B o prdio e B estava de m-f quanto aos poderes de A, inclusive quanto falta de algum requisito de assentimento de outrem, pode ser atacado o registro em favor de B, primeiro adquirente. Se B aliena a C, C adquire, ainda se de m-f, a propriedade, porque essa a soluo do Cdigo Civil, art. 530, 1, inconfundvel, nesse ponto, com os outros sistemas jurdicos. A ao de nulidade, ou de anulao, por exemplo, entre A e B poderia ir buscar o bem alienado, uma vez que se tenham pedido a retificao do registro e a restituio. A ao rescisria da arrematao ou da carta de arrematao contra E poderia ser base para a retificao do registro, se no foi pedida, cumulativamente, essa retificao. Se B alienou a C, com a consequente transcrio, as aes entre A e B continuam, enquanto no se extingam, e podem ser exercidas enquanto no prescrevem, mas C adquiriu a propriedade e no pode ser molestado em seu domnio. Se existe ao de A contra 13 e C, da natureza pessoal, outra questo, que escapa ao direito das coisas. A ao rescisria da arrematao ou da carta de arrematao, entre A e B, de modo nenhum atinge C, que adquiriu. B teria de satisfazer aquilo a que fosse condenado, naturalmente com o equivalente ou perdas e danos. O remdio jurdico processual contra a carta de arrematao a ao rescisria de sentena, porque sentena a carta de arrematao, sententia addictionis. Findo o binio, preclui o prazo para a ao rescisria. Se no foi pedida a resciso da carta de arrematao at se esgotar o prazo preclusivo, nada mais podem alegar os interessados na alienao. Se faltou assentimento de pai, me, tutor ou curador, e assim se violou o art. 6.0, 1, do Cdigo Civil, ter-se-ia de alegar na ao rescisria, pois o prazo do art. 178, 90, V, c), que fixa o prazo prescripcional de quatro anos para se pedir a anulao dos atos dos relativamente incapazes, s se refere a atos dos incapazes, e no a sentenas. O prazo do art. 495 do Cdigo de Processo Civil de 1973 preclusivo, insuspensvel e ininterruptveL Com tal precluso, as aes prescritveis de anulabilidade precluem. Expirado o prazo preclusivo da ao rescisria, h sentena inclume a ataques dos interessados, salvo ao rescisria da sentena proferida na ao rescisria. Contra o adquirente de m-f poderia ir o terceiro que se tenha por dono e, cumuladas a ao de reivindicao e a de retificao dos registros, obter a reivindicao: no se poderia ter transferido mais do que se tinha. Se, porm, a pessoa que consta do registro de imveis como adquirente j no o que adquirira na arrematao, j se no pode ir contra ele porque seria ir-se contra a f pblica do registro. No direito brasileiro, a boa-f s de se exigir entre outorgante e outorgado, ou se esse no podia confiar no registro. A exceo de coisa julgada pode ser oposta na ao de reivindicao, porque o arrematante, que tem carta de arrematao, beneficirio de sentena. Se h sentena e no foi rescindida, tal sentena bice rei vindicatio. ~ ttulo que, transcrito, operou a transferncia. Art. 704. Ressalvados os casos de atribui co de corretores da Bolsa de Valores e o previsto no art. 700, todos os demais bens penhorados sero alienados 3) em leilo pblico 1) 2) 1)LEILO PBLICO. Se a alienao no atribuida, exclusivamente, Bolsa de Valores, ou se nao ocorreu proposta de algum para pagar cinqenta por cento vista e o restante a prazo (art. 700), os bens podem ser alienados em leilo pblico. O Cdigo somente tem a praa, a Bolsa de Valores e o leilo pblico, que a arrematao a cargo do leiloeiro. O leiloeiro pblico no representa, nem tem mandato do devedor, nem do credor, posto que a esse caiba a escolha (art. 706). O ato de alienar derivado da expropriao exercida pelo Estado. No h relao jurdica entre devedor e leiloeiro, nem entre leiloeiro e credor. 2)LUGAR DO LEILAO. A diferena da praa, que se realiza no trio do edifcio do frum, o leilo ou no lugar em que estiverem os bens, ou no lugar designado pelo juiz (art. 686, 2.0). 3)LEILO POR ATRIBUIO LEGAL. O art. 704 no se refere a hipteses de substituio da praa pelo leilo pblico. No direito anterior, Cdigo de 1939, art. 972, se os bens no fossem arrematados na praa, iriam a leilo pblico, por leiloeiro pblico, onde houvesse, escolha das partes, ou pelo porteiro dos auditrios. Isso acabou. Hoje, quando a penhora do imvel, a alienao obrigatoriamente em praa (art. 697). O art. 704 apanha os mveis, exceto os que tm de ser de atribuio dos corretores da Bolsa de Valores e os que, bens mveis, deram ensejo proposta do art. 700, porque, a, o juiz, ouvidas as partes, homologa o acordo, suspendendo o leilo pblico, isto , se feita a proposta at cinco dias antes de se realizar o leilo. Rege as atribuies da Bolsa de Valores a Resoluo do Banco Central n. 238, de 24 de novembro de 1972. Assim, os ttulos emitidos por pessoas jurdicas de direito pblico interno e os que a esses se equiparam tm de ser postos para alienao na Bolsa de Valores. O art. 704 diz os demais bens, aps falar dos ttulos s alienveis na Bolsa de Valores ou que tiveram a incidncia do art. 700. Demais; portanto, os que, por serem bens imveis, so regidos pelos arts. 697-699,

701 e 702. O leilo h de ter satisfeito s exigncias concernentes praa (arts. 686, especialmente o inciso IV, e 2S, 2.~ parte, 687-696 e 707) e as dos arts. 705 e 706. H parecena entre a praa e o leilo, mas foram exames das circunstncias e das espcies de bens que levaram diferenciao. Art. 705. Cumpre ao leiloeiro): 1 publicar o edital, anunciando a alienao 2); II realizar o leilo onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz3); Iii expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias 4); 1V receber do arrematante a comisso estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz 5); V receber e depositar, dentro em vinte e quatro (24) horas, ordem do juzo, o produto da alienao 6); VI prestar contas nas quarenta e oito (48) horas subseqentes ao depsito 7) 1) DEVERES DO LEILOEIRO. Cumpre ao leiloeiro atender a todos as exigncias do art. 705. Convm que se no confundam interpretaes e jurisprudncia relativa ao direito anterior com o que se h de entender com a leitura do art. 705. O leiloeiro est em misso do Estado, a despeito de ter sido escolhido, livremente, pelo credor (art. 706). 2)PUBLICAO Do EDITAL. O anncio do leilo semelhana do anncio da praa. O edital do juzo. Ao leiloeiro cabe public-lo, anunciando a alienao. O art. 687 tem de ser obedecido. A publicao do edital feita, em resumo, uma vez no rgo oficial do Estado-membro e duas vezes em jornal local, se h. Entre a primeira publicao e o leilo mediar o prazo de dez dias, se os bens forem de valor igual ou inferior a duzentas vezes o salrio-mnimo em vigor na sede do juzo data da avaliao, ou o de vinte dias se de maior valor (art. 687, 1.0). A segunda publicao h de ser no dia da alienao judicial, ou, se nesse dia no circular jornal, no dia imediatamente anterior (art. 687, 2.0). O devedor tem de ser intimado, por mandado do juiz (art. 687, 3.0). 3)LEILO E LUGAR. O leiloeiro tem de realizar o leilo no lugar em que esto os bens, ou naquele que o juiz designou (cf. art. 686, 2.0, 2.~ parte). H de constar do edital; e a realizao que desobedea regra jurdica nula. 4)EXPOsIo DOS BENS OU MERCADORIAS. Mercadorias so bens, mas a lei fez referncia especial, por se tratar de bens em gnero. O que o vendedor expe aos pretendentes objeto de comunicao de fato, de modo que ele tem a responsabilidade, por falsidade ou mesmo por falsificao. O que ele mostra h de ser o que vai ser alienado; se espcie ou gnero, no pode ser diferente do que exps o que aliena. 5)COMIsSo. O juiz arbitra a comisso que h de ser a que a lei prev, ou a que o juiz arbitrou. Quem paga o arrematante; razo por que a relao jurdica a respeito entre o leiloeiro e quem arrematou. 6)RECEPO E DEPOSITO. Dentro de vinte e quatro horas tem de ser entregue ao leiloeiro e depositada por ele a quantia correspondente ao produto da alienao, isto , o preo. O juiz que d a ordem para o depsito. 7)PRESTAO DE CONTAS. O leiloeiro tem de prestar contas dentro de quarenta e oito horas aps o depsito. Art. 706. O leiloeiro2) pblico ser livremente escolhido pelo credor). 1)ESCOLHA DO LEILOEIRO PUBLICO. Supe -se haver dois ou mais leiloeiros pblicos e cabe ao credor escolher. Diz a lei que o escolhe livremente. Tem-se de atender a que a escolha manifestao de vontade e, a despeito de no haver regra jurdica explcita, cabe invocar-se o art. 138 a respeito de impedimento e suspeio (cf. art. 139: alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria). A escolha do leiloeiro pelo credor, como a intimao necessria do devedor para que ele saiba em que dia e a que hora se realiza a praa ou o leilo, apenas atende a interesse na arrematao sem que faa parte na ao

de arrematao o credor que escolhe o leiloeiro ou o devedor que teve de ser intimado. H apenas atendimento aos seus interesses. 2)DEFEITo ANTERIOR. No direito anterior (Cdigo de 1939, art. 972, verbis escolha das partes), devedor e credor escolhiam. No caso de divergncia, o porteiro que se incumbia do leilo. Tudo isso passou, de modo que a escolha pelo credor no precisa de anuncia do devedor, posto que esse possa arguir impedimento ou suspeio. Art. 707. Efetuado o leilo, lavrar-se-a o auto), expedindo-se a carta de arrematao 2)~ 1)AUTO DE LEILO. O auto de leilo, posto que o no diga o art. 707, tem de ser assinado pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo leiloeiro. Leiloeiro pblico no faz sozinho o auto. Cf. art. 693, onde expusemos o que era de mister sobre auto de arrematao. Antes, sob o Cdigo de 1939, o art. 975 tratava em geral do auto de arrematao; o Cdigo de 1973 dedicou ao assunto dois artigos, sem diferena (arts. 693 e 707). 2)CARTA DE ARREMATAAO. Com o auto de arrematao, perfeita est a arrematao; a carta que sentena e ttulo de aquisio. Cf. art. 703. A carta de arrematao, se foi o remate em leilo, tem a mesma natureza e h de satisfazer s mesmas exigncias que se fazem carta de arrematao se houve praa. SEO II Do pagamento ao credor SUBSEO 1

Das disposies gerais Art. 708. O pagamento ao credor) far-se-: 1 pela entrega do dinheiro 2); 11 pela adjudicao dos bens penhorados 3); lii pelo usufruto de bem imvel ou de empresa 4)~ 1)PAGAMENTO AO CREDOR. A finalidade das aes executivas retirar do patrimnio do devedor o que h de ser inserto no patrimnio do credor. Nesse se pe o que daquele se tira, isto , o que o Estado tira para atender petio. Uma vez que houve a penhora, ou recaiu em dinheiro, ou em bens imveis ou mveis, inclusive semoventes. H a avaliao desses e a converso do valor em dinheiro, ou em adjudicao do bem ou dos bens para que o seu valor se destine soluo da dvida. Assim, na hiptese do art. 708, 1, entrega-se o valor que consta de dinheiro, e, na hiptese do art. 708, II, da prpria coisa, como se dinheiro fosse. Na terceira espcie (art. 708, II), o que se entrega, como se dinheiro fosse, o direito real sobre o bem ou bens penhorados e avaliados. O pagamento da dvida que levou a execuo a finalidade da ao executiva; mas temos de frisar que h duas execues de sentena, a definitiva, que supe ter havido o trnsito em julgado, e a provisria, e enquanto essa no se torna definitiva no abrange os atos que importam alienao dos bens, nem levantamento do depsito do dinheiro, sem cauo idnea (art. 588, II). 2)ENTREGA DO DINHEIRO. A penhora pode ter sido de dinheiro, ou de outro bem. Se foi de outro bem, tem-se de proceder avaliao e arrematao, cujo produto para o pagamento ao credor, totalmente, ou em parte, se no h bens suficientes. Se o valor do bem acima da divida, pode ocorrer que seja ele comodamente divisvel, ou indivisvel. O assunto j foi versado sob o art. 702. Se o produto foi acima da dvida, o credor recebe o que lhe devido e o resto do devedor. 3)ADJUDICAO. Sob os arts. 714 e 715 cogitamos do instituto de adjudicao. Aqui, o legislador apenas quis frisar que se trata de uma das espcies de pagamento. 4)USUFRUTO DE BEM IMVEL OU DE EMPRESA. A referncia a usufruto insuficiente. O pagamento pode ser com a constituio de uso ou rendimentos. Cf. o que dissemos sob o art. 647, III, e 650, 1.

SUBSEO II Da entrega do dinheiro Art. 709. O juiz autorizar que o credor levante, at a satisfao integral de seu crdito, o dinheiro depositado para segurar o juzo ou o produto dos bens alienados quando 1): 1 a execuco for movida s a benefcio do credor singular, a quem, por fora da penhora, cabe o direito de preferncia sobre os bens penhorados e alienados2); 11 no houver sobre os bens alienados qualquer outro privilgio ou preferncia, institudo anteriormente penhora 3); Pargrafo nico. Ao receber o mandado de levantamento, o credor dar ao devedor, por termo nos autos, quitao da quantia paga 4). 1)ENTREGA DO DINHEIRO. O art. 709 permite o requerimento de levantamento de dinheiro, que se acha depositado para segurar o juzo, ou o produto dos bens alienados, nas espcies do art. 709, 1 e II. Tal regra jurdica taxativa. Se falta um dos pressupostos para o credor levantar, o juiz no pode autorizar o levantamento. 2)CREDOR SINGULAR. Credor singular est a apenas no sentido de ser uma s pessoa que pediu a penhora e tem preferncia. Se o crdito um s e dois ou mais so os credores, podem eles requerer o levantamento. 3)RESPEITO A DIREITO DE PRIVILGIO OU PREFERNCIA . Se, antes da penhora, havia algum direito de privilgio ou preferncia, no tocante ao bem ou aos bens alienados, o credor, que obteve a penhora, no pode levantar o dinheiro depositado, nem o produto dos bens alienados. 4)RECEBIMENTO PELO cREDOR. Ao receber a ordem de levantamento, o credor tem de dar, por termo nos autos, quitao do quanto recebido. Quitao meio de prova, como a confisso. No negcio jurdico, nem, a fortiori, contrato. A quitao parcial significa que o devedor (ou, na espcie,o Estado, em lugar do devedor) pagou somente parte e o credor recebeu. Art. 710. Estando o credor pago do principal, juros, custas e honorrios, a importncia que sobejar ser restituda ao devedor). Art. 711. Concorrendo vrios credores, o dinheiro ser-lhes- distribudo e entregue consoante a ordem das respectivas precaues; no havendo ttulo legal preferncia, receber emprimeiro lugar o credor que promoveu a execuo, cabendo aos demais concorrentes direito sobre a importncia restante, observada a anterioridade de cada penhora 2). 1)PAGAMENTO INTEGRAL. O credor pode ter levantado partes sucessivas da dvida, at perfazer-se o total, mais os juros, as custas e os honorrios, ou s o principal e os juros, tendo o devedor pago, diretamente, as custas e os honorrios, ou ter o prprio devedor pago o principal, os juros, as custas e os honorrios. Se, ao ser levantado pelo credor tudo que lhe era devido, algo sobrou, tem-se de restituir ao devedor esse restante. 2)PLURALIDADE DE CREDORES. O art. 711 no se refere a concurso de credores, devido insolvncia do devedor, mas sim a possvel pluralidade de credores, se o dinheiro ou o produto das arremataes deu para se cobrirem todos os dbitos. Mesmo assim, tem-se de obedecer ordem das prelaes, isto , dos direitos de privilgio e preferncia. Mesmo se no h qualquer privilgio ou preferncia, quem exerceu, em primeiro lugar, a ao executiva, seja de sentena ou seja de ttulo extrajudicial, quem primeiro recebe. A data de cada penhora que importa para as outras pessoas. Note-se que a data do despacho da petio da primeira ao de execuo que importa. No tocante s posteriores, o art. 711, tu une, ps em relevo a continuidade de cada penhora. Se algum teve despacho admissivo da primeira ao proposta, no importa se outra pessoa, que, s aps levou ao juzo a sua petio, consegue a penhora antes do credor que obtivera a admisso, em primeiro lugar.

Se h pluralidade de credores e algum deles, que no e o que tem prioridade, requer o levantamento do que lhe toca, uma vez que o depsito suficiente para ser levantado pelo credor ou pelos credores que lhe esto frente, tem o juiz de deferir o requerimento. Se o que h no basta para os credores com anterioridade de penhora, no. O que importa a ordem, pela data das penhoras, e no a ordem pela data dos requerimentos. Se os bens penhorados no bastavam para a soluo de todas as dvidas, o que tinha de ser requerido era a declarao de insolvncia por qualquer dos credores quirografrios, pelo devedor ou pelo inventariante do esplio do devedor (art. 753).insolvncia (arts. 748-753, 754, 759 e 761) e as medidas do procedimento concursal. Os arts. 711 e 712 so estranhos a isso. Art. 713. Findo o debate), o juiz proferir a sentena 2) 1)AUDIENCIA E DEBATE. Os credores com as suas alegaes podem ter pedido produo de provas em audincia. Portanto, se no bastarem as provas documentais, ou a simples referncia a atos processuais da ao. Se h a disputa, findo o debate, profere o juiz a sentena. Dela cabe o recurso de apelao. Art. 712. Os credores formularo as suas pretenses, requerendo as provas que iro produzir em audincia); mas a disputa entre eles versar unicamente sobre o direito de preferncia e a anterioridade da penhora 2) 1)DISPUTA ENTRE CREDORES. Mais uma vez frisemos que se no est a tratar de declarao de insolvncia e decretao de concurso de credores. Da terem eles de formular as suas pretenses, isto , alegar e provar que tm privilgio ou preferncia, ou apenas a anterioridade da penhora. A disputa h de ser tratada com observncia dos arts. 125-131, bem assim, quanto a prazos, do art. 185. No dia e na hora designados, o juiz declarar aberta a audincia, mandando apregoar as partes e os seus respectivos advogados (art. 450). Os arts. 451-457 incidem. 2)INsOLvNCIA E DECRETAAO DE CONCURSO DE CREDORES. Nos arts. 708-7 13 apenas se cogita das execues contra devedor solvente. Se as dvidas excediam, ou agora se v que excedem o valor dos bens do devedor, h a declarao de 2) JULGAMENTO SEM AUDINCIA. Se no houve audincia, nem qualquer disputa, o juiz profere a sentena, referindo-se distribuio. O recurso o de apelao. SUBSEO III

Da adjudicao de imvel 1) 2) 1)CONCEITO. A adjudicao, na execuo, a assinao de bem penhorado, ou dos bens penhorados, ao exeqente, ou ao credor hipotecrio, ou ao credor concorrente, pelo juiz, que tem consigo o poder de converter. H de ser ao preo pelo menos igual ao da avaliao se no houve lanadores, na praa, ou no leilo, ou proponentes, ou, se houve, pelo menos, igual ao maior lano. Se o exequente lana, ou prope, no adjudicatrio, lanador, ainda que se lhe dispense, fora do caso do art. 709, II, o depsito do preo. A adjudicao, vista do lado do juiz, alienao do bem, ou dos rendimentos, como a arrematao, a cujos princpios gerais se submete. O credor tem o ius 0ff erendi, do qual fala GABRIEL PEREIRA DE CABmo (Decisiones, 327), pretenso a haver o domnio das coisas de que a penhora tirou a posse e o abusus eficaz. O domnio, esse, ir ao credor como iria ao terceiro, ou ao prprio credor que lanasse; apenas, ai, ex aulhoritate legis. Em vez do auto de arrematao, se s h um pretendente, a sentena (art. 715, 2.0) do juiz que faz a alienao. J a Lei de 20 de junho de 1774, 18,22-28, deixava perceber-se que a sentena de adjudicao constitutiva, com forte elemento mandamental. No direito romano, a adiudicatio aparecia nas aes divisrias (actio communi dividundo, actio familiae erciscundae, actio finium regundorum). Nelas, a finalidade era adjudicar a cada um dos comuneiros, em sentena constitutiva, a quota que lhe correspondeu na diviso. Era a adiudicatio (GAIO, Institutiones, IV, 42: adiudicatio est ea pars formulae. qua permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus adiudicare:velut si inter coheredes familiae erciscundae agatur, aut inter socios communi dvidundo, aut inter vicinos finium regundorum; nam illic ita est: Quantum adiudicare oportet, iudex Titio adiudicato). A adjudicao, diz o

texto, a parte da frmula que autoriza o juiz a adjudicar o objeto em litgio a qualquer dos litigantes: por exemplo, se se trata de ao de partilha entre herdeiros, ou entre scios quanto ao fundo comum, ou entre vizinhos, se h ao de limites. Assim a frmula: o juiz adjudica a Ticio quanto lhe tem de ser adjudicado. A sentena com a adiudicatio era novo ttulo de propriedade. 2)NATUREZA DA ADJUDICAAO. A adjudicao na execuo mais alienao do que qualquer outro negcio jurdico; alienao judicial, disseram-na sempre os juristas luso-brasileiros. No datic in solul um, porque a dao em soluto supe que o devedor tenha o poder de converter, e o executado perdeu-o desde a penhora. A melhor doutrina repelia a noo de datio in solut um, ainda a respeito da adjudicao de rendimentos; porm muito se discutia esse problema: tinha-se e tem-se de saber se a adjudicao dos rendimentos (a) pro soluto (ento, ou, a, venda dos rendimentos futuros, ou, b, cesso do direito a eles); ou se (b) pro zure pignoris judicialis, devido penhora se transformar em penhor (ento seria penhora do todo, bem e frutos, e converter-se-ia em penhor de frutos); ou se (e) pro iure consignationis, como se o devedor os consignasse (arts. 890-900), assimilao bem forada, ainda depois de se introduzir a audincia do executado; ou se (d) pro jure dationis in solutum. A verdadeira construo (a), a, quer pelos princpios fundamentais do instituto, quer pela letra da lei. O direito material fala da anticresista para os efeitos provenientes da posse dos bens, e ressalva ao adjudicatrio o direito posse do imvel enquanto dura o negcio, em vez de lhe dar a preferncia no preo, como seria o caso do credor pignoratcio ou hipotecrio. Demais, se a adjudicao dos rendimentos (arts. 721 e 722) fosse pro iure pignoris iudicialis, e no pro soluto, o devedor poderia requerer a remio, ao que a doutrina e a lei se opem . Ao julgar a adjudicao, o juiz constitui, porque transfere a titularidade do direito. Se no h interposio de recurso, ou, interposto, julgado improcedente, ou incabvel, a deciso transita em julgado, salvo se do novo julgamento se interpe, com resultado favorvel, recurso, que reforma a sentena. De qualquer modo, a deciso que defere o requerimento de adjudicao (e melhor diramos o pedido) sentena, e no s aceitao. Adjudicao sentena. Atribui-se, judicialmente, ao credor, ou a quem tem direito, em adimplemento de divida, a propriedade do bem ou outra titularidade. A diferena entre ela e a arrematao consiste em que se sabe, de antemo, a quem se transfere a titularidade do bem: o adjudicatrio, de regra, no arremata, no h entrega do ramo a ele, porque no houve licitao, praa, ou leilo. No h os dois momentos que se verificam, necessariamente, na arrematao: o do ato jurdico da arrematao e o da sentena, que a carta de arrematao. O momento, na adjudicao, um s. O juiz aceita adjudicar e adjudica. A carta de adjudicaao apenas traslado. A construo da adjudicao a de oferta do que a requer (oferta como de lanador preferencial) e aceitao pelo juzo. Negcio jurdico bilateral, de direito pblico. (Nas Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 106, 2, o jurisia de D. Fernando, talvez o recm-chegado Joio DAS REGRAS, depois dos seus estudos com BRToLO DE SAXOFERRATO, estava convicto de poder construir a adjudicao como dao em soluto, pois que falou em execuam comprida e acabada per venda, ou remataam, ou doaam, ou absoluam, ou pagua, ou entregua do que a parte tedor ou vencedor ouver daver. Ai ento a arrematao, a adjudicao e a remio e os seus sinnimos. Logo adiante insiste, duas vezes, em tratar de bens arematados, ou dados em pgua parte. Talvez, dissemos; porque possvel que essa explicao, imprpria do estilo de Jogo DAS REGRAS, pelo que conhecemos das leis que redigiu para D. Joo 1, seja obra dos coordenadores e revisores das Ordenaes Afonsinas, entre 1433 e a terminao delas sob Afonso V, parecendo mais estilo do Corregedor Loro VASQUES, ou do juiz Lus MARTINS.) Art. 714. Finda a praa sem lanador 2), lcito ao credor, oferecendo preo no inferior ao que consta do edital 5), requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados 1) 3) 4)~ 1.0. Idntico direito pode ser exercido pelo credor hipotecrio7) e pelos credores concorrentes, que penhorarem o mesmo imvel. 2.0. Havendo mais de um pretendente pelo mesmo preo, proceder-se- entre eles licitao; se nenhum deles oferecer maior quantia, o credor hipotecrio preferir ao exequente e aos credores concorrentes 6). 1)REQUERIMENTO DA ADJUDICAAO. Realizada a praa, ou no apareceu quem lanasse, ou se propusesse a arrematar, ou apareceram lanadores, ou um s lanador. No primeiro caso, o preo, que se conhece, o da avaliao, e a lei permite que, realizada a praa, o credor requeira a adjudicao por esse preo, ou que o requeira depois de finda a praa. No segundo caso, houve lanadores e um deles ofereceu mais (raramente, um s lanador oferece mais), e o credor, hoje, no mais tem o jus oflerendi, que afastaria o terceiro que lanou mais do que os outros. No terceiro caso, s houve um lanador, e esse lano que marca o preo da adjudicao. No temos mais o abatimento compensativo do constrangimento a adquirir (Lei de 20 de junho de 1774, 20-23). Sob o Cdigo de 1973, uma vez que houve lanador no pode o credor

obter adjudicao. 2)TEMPO EM QUE O CREDOR PODE REQUERER A ADJUDICAo. O credor parte no processo de execuo de sentena e no executivo de outros ttulos extrajudiciais, de modo que a sua proposta, o exerccio do seu ius ol ferendi, para que se lhe adjudique o bem, exerccio que consiste em declarao de vontade do exeqente, dependente de recepo e de sentena constitutiva integrativa, tem de ser ao se declarar que no houve lanador, portanto finda a praa. Assim, se s houve um pretendente, trata-se de caso em que se no precisa de sentena (art. 715); e, se houve mais de um, finda a praa (art. 714, 2.0), h a licitao. O requerimento de adjudicao tem de ser, sempre, depois da praa, sem ter havido lanador. Qualquer requerimento antes da praa ou do leilo no requerimento de adjudicao, mas lano ou proposta, que deve ser recebida como tal. Se o credor usa de expresses como qualquer que seja o lano, pelo preo da avaliao, o seu requerimento obrigativo como de lanador, ou de pretendente de adjudicao, se no houve lano, porque, se no o fosse, perturbaria os lanos ou ofertas, conhecendo os terceiros a inteno do credor, que se retrairia quando entendesse. Desde o momento em que a declarao de vontade do exequente, que o requerimento envolve, chega ao juiz, e esse a recebe, o credor est obrigado. Se a arrematao foi feita para se ouvirem, antes, os interessados, o que no aconselhvel fazer-se, mas frequentemente ocorre, h condio que se inseriu no ato mesmo. Por isso, o Juzo da 2.R Vara Cvel do Distrito Federal (D. da J. de 18 de junho de 1953) admitiu que o pedido da adjudicao fosse aps a assinatura do auto, mas antes de se dar por eficaz. Hoje, s seria de admitir-se se no houve lano. Discutiu-se se, tendo o adjudicatrio recebido o preo, ou parte dele (exceo de pagamento), depois da adjudicao, podia o devedor propor a ao de resciso ou retratao (?), ou, citado para entregar o bem adjudicado, opor embargos do devedor, fundados no pagamento feito. SILvEsTRE GOMES DE MORAIs (Tractatus de Executionibus, VI, 382) respondia afirmativamente, porque creditor, qui post rem sibi addictam partem debiti a debitore accepit, a iudicatis recessisse censetur, atque non tam pro soluto, quam pignoris titulo rem possidere. MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado sobre as Execues, 331 5.) mostrou que os textos romanos invocados por SILVESTRE GOMES DE MORAIS no podiam ser aplicados, por ab-rogados; e mais: o distrato da arrematao teria de ser por escritura pblica (conveno, alis, digamos, que no poderia ser feita; a arrematao ato estatal e o acordo dos interessados teria de ser em juzo); ter-se-iam de pagar dois impostos de transmisso. (Alis, o 459 de ADJUDICAO DE (ART. 714) MANUEL DE ALMEIDA E SousA tambm sem razo na exceo que faz.) O adjudicatrio (exequente) pode ser evicto, se algum lhe reivindica o bem adjudicado. Perguntava-se se, com isso, lhe renascia a pretenso a executar a dvida, ou se era em tudo equiparado ao terceiro que arrematara. PANTALEO DE ARAUJO NETO E GUERRA (Commentaria ad Ordinationes Portugaliae Regni, 364) entendia, seguindo a aliengenas, que o crdito renascia, com os seus privilgios e garantias. Mas sem razo; pois a arrematao da coisa alheia no nula,o sim apenas ineficaz, como acontecia e acontece compra-e-venda de coisa que no pertence ao vendedor. 3)JULGAMENTO DA ADJUDICAAO. A adjudicao na execuo, se h dois ou mais pretendentes, julgada por sentena, constitutiva integrativa. Apenas, se s houve um pretendente, a adjudicao com a assinatura do auto independe de sentena (art. 715). A natureza da sentena, na adjudicao, tem sido mal estudada. Tem-se prestado mais ateno ao processo da execuo, ou ao pedido da adjudicao, que deciso mesma. Parece que ENRco TuLLo LIEBMAN (Processo de Execuo, 254) a considerou como executiva, por ser ato de transferncia coativa, anlogo arrematao, ao passo que AMILCAR DE CASTRO (Comentrios, X, 324) a teve como constitutiva. esse que est certo. A arrematao e a adjudicao, ou a remio de bens arrematados, tm a mesma natureza de ao incidental dentro do processo de execuo: a diferena entre as trs quanto ao sujeito. As trs sentenas, uma das das quais (a da arrematao) reduzida expedio do ttulo (carta de arrematao), constituem: nem preponderantemente declaram, nem condenam, nem executam, nem mandam. Esses efeitos lhes so secundrios. O ato de arrematao, de adjudicao, ou de remio de bem arrematado entra na sequncia dos atos executivos, dentro da relao jurdica processual da execuo; porm, vistos de dentro na relao jurdica processual que se estabelece com a licitao, no: qualquer dos trs constitutivo. Na ocasio em que o juiz assina a carta de arrematao que ele controla o que ocorreu, salvo se houve embargos do devedor ou de terceiro, porque se eliminou a sentena separada; onde a sentena continuou de existir, nela que se procede ao exame, integrando-se, em consequncia da regularidade dos procedimentos e atos, o negcio jurdico da adjudicao ou da remio. Se h um s pretendente adjudicao, essa se tem como perfeita e acabada com a assinatura do auto e independentemente de sentena. Pergunta-se: ~ no houve qualquer deciso quanto adjudicao? Houve:

a assinatura do auto pelo juiz foi suficiente para a transferncia, mas a carta de adjudicao tem de ser conforme o art. 703, que passa a ser ttulo sentencial. Se h pluralidade de pretendentes adjudicao, tem-se de proceder licitao. No se precisa de publicao de edital, mas pode ser conveniente. Tero de ser convocados os pretendentes, com intimao. Se entre eles se conclui negcio jurdico, no se trata de ato processual. Apenas se h de comunicar o que eles resolveram e substitui a licitao (e. g., os licitantes A e B concordaram em que se adjudique aos dois o bem ou os bens). Se eram dois ou mais os pretendentes e algum ou alguns propem desde logo um preo maior, desse preo que se parte na licitao. Da sentena que concede ou nega a adjudicao, que o mesmo dizer-se da sentena que julga procedente ou improcedente o pedido de constituio do negcio jurdico da adjudicao, metido no processo de execuo, cabe o recurso de apelao. Na relao jurdica processual da execuo mesma, o executado pode opor embargos do devedor, por nulidade da arrematao ou da adjudicao, ainda que conseqi.iente a alguma nulidade anterior, superveniente penhora, ou por outra razo dedutvel em embargos. O meio recursal na relao jurdica processual que o pretendente ou pretendentes estabeleceram; o meio de ao de oposio contra ato encadeado na seqncia de atos executivos. Sem razo, a crtica de AMiLCAR DE CASTRO (Comentrios, X, 325 e 326). So legitimados para a apelao: o exeqente, o executado, o terceiro prejudicado, porm no quem no foi admitido como licitante, que existiria, se se trata de adjudicao (no caso de arrematao, ele no terceiro, na relao jurdica processual embutida). Sobre embargos de terceiro pelo licitante inadmitido, nota ao art. 790. 4)DEpsITo DA DIFERENA ENTRE O PREO E A DIVIDA. O adjudicatrio tem de depositar a diferena entre o que compe a dvida execucional (dvida mais despesas e custas) e o preo. Tal diferena ou resto pertence ao executado. Se, em vez disso, houve protesto por preferncia ou rateio, o adjudicatrio deposita todo o preo, para que sobre ele se possa exercer o concurso de credores. 5)SE H ADJUDICAO REAL A REAL. Pode a adjudicao, no havendo licitante, ser de real a real? Quer dizer:,pode ser adjudicado o crdito do devedor ao credor para que ele se v cobrando, precedendo avaliao do crdito, pelo tempo provvel para a soluo? As referncias adjudicao em tais casos, que se encontram nos juristas, so ao tempo da Lei de 20 de junho de 1774: ou se supunha arrematao pelo credor, ou se ia contra a lei mesma, e contra o revelador da praxe, que foi ALEXANDRE CAETANO GOMES (cf. MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA, Tratado sobre as Execues, 291-295, introdutor, para a espcie, da expresso adjudicao real a real, contra a praxe e a lei; Fascculo de Disserta es, 1, 299). Faltou-lhes ateno ao que escrevera ALEXANDRE CAETANO GOMES e o que se seguira na Lei de 1774, 29, verbis se o credor tiver arrematado, ..., impute o juiz da execuo. .Onde esse juiz iria julgar, declarativamente, que a imputao se dera seno na futura adjudicao, para dar por finda a relao jurdica processual da execuo? Antes da Lei de 1774, no proibida a arrematao de real a real por terceiro, seria ela abusiva, mera praxe, porm a sua construo teria de ser a de depsito do preo para se ir levantando, paulatim, conforme as contas do arrematante, ou para ser levantado de um jacto pelo credor, se o arrematante aceitasse que assim se procedesse, confiante nas dvidas e no seu importe. Ora, a, os levantamentos que solveriam a dvida executada. ALEXANDRE CAETANO GOMEs (Manual Prtico Civil e Criminal Judicial, 185) criticou a prtica de se apregoar o lano do credor de real a real, acrescentando-se o h quem d mais?; porm sem razo: a prtica estava, e est certa; pois d mais quem oferece depsito levantvel, com as contas, entre ele e o juzo, afinal (s na relao jurdica processual da arrematao). O credor arrematava o crdito do devedor, para se ir cobrando, at que afinal se fizesse a adjudicao, cessando a relao jurdica processual. Em ALEXANDRE CAETANO GOMES (Manual Prtico, 177) est que o efeito desta arrematao cobrar o credor arrematante, e descontar na sua dvida. Adiante insiste: . . .o nosso real por real consiste em se no arrematarem os frutos, ou crditos por preo certo, mas cobrarem-se pelo credor. A arrematao era para se obter genericamente mais efeito do que o que se teria com o pagamento parcial, pois, se s houvesse pagamento parcial, o que restasse ficaria exposto falncia ou insolvncia do devedor (ALEXANDRE CAETANO GOMES, Manual Prtico, 181: .0 especfico da nossa praxe no consiste em exprimir o lano por relao, que isso claro em direito, sim em fazer essa relao ao se cobrar; porque, quando pela cobrana se verifica a quantia do lano, cessa ao mesmo tempo o perigo da cobrana, pois o fim de os credores arrematarem real por real apartar o perigo de falncia da divida, o qual sempre conforme a direito recai sobre o comprador da dvida. O arrematante, ai, o credor em lugar de entregar o preo (ao credor), cobra a dvida. O termo dos preges acabou, arrematao houve (esta palavra entre ns significa remate). A penhora, a despeito disso,

subsiste; razo para se ter de, afinal, adjudicar. S ento cessa a relao jurdica processual, na ao executiva, quer seja de ttulo extrajudicial, quer seja de ttulo judicial. A chamada arrematao de real a real era arrematao, com todas as consequncias, porque a cessao da relao jurdica processual s se dava e s se d com o levantamento de toda a quantia pelo credor, ou com adjudicao em soluo de toda a dvida, e ex hypothesi isso ficaria protraido para quando se fizesse a adjudicao ou ultimao do adimplemento. A carta, que se passava, era de arrematao, e no de adjudicao (J. J. O. PEREIRA E SousA, Primeiras Linhas, 1, ed. de 1863, 75, nota 867, que de modo nenhum confundiu com a adjudicao de rendimentos a arrematao de real a real: lcito ao credor pagar-se pelos rendimentos ainda quando pode arrematar a propriedade.., e pode variar para ser pago pela propriedade se requereu com esse protesto a adjudicao de rendimentos. Se a dvida no paga pelos rendimentos do primeiro ano, mas so precisos mais anos para o seu pagamento, procede-se arrematao dos rendimentos real a real na Praa, precedendo a avaliao e preges. Assento de 23 de maro de 1786. Na falta de lanador estranho, o exequente admitido a lanar real a real para seu pagamento, e sendo-lhe feita a arrematao se passa certido dela para no juzo da execuo requerer carta da dita arrematao real a real dos rendimentos. Se o arrematante lanador estranho, deve segurar os rendimentos com fiadores perante o juiz da execuo). O que basilarmente necessrio que se no confunda com (a) a arrematao, ou com (b) a adjudicao de rendimentos, que o direito das Ordenaes reincolas regrava, a (c) arrematao de real a real, criao da praxe: arrematao, e no adjudicao, porque a adjudicao a final, protrada que foi. A clusula que cobrar, usada a princpio e, depois, subentendida, mostra que no se assumia o risco. Pro solvendo era a arrematao feita pelo exequente, e sem terminar a relao jurdica processual. Sem razo os que falam de adjudicao ao tempo dos preges, inclusive, recentemente, CELSO NEVES (Da Arrematao de real a real, 166 5.), que reduziu o instituto da praxe ao instituto legal da adjudicao de rendimentos, a ponto de considerar terminada a relao jurdica processual antes da soluo. Isso seria bis in idem, e a praxe criou algo novo, que lhe fazia feio. O credor que obtm a arrematao de real a real no ainda adjudicatrio, apenas arrematou; e ele mesmo se presta ao que for recebendo. A imputao opera-se paulatinamente. Quando se chega ao fim dos pagamentos e se tem por solvida a dvida, ento se julga a adjudicao. H~. dois atos processuais distintos, o da arrematao de real ~. real, pelo credor ou por terceiro, e o da adjudicao ao credor, a final. Em vez da alternativa vulgar, arrematao ou adjudicao, a praxe introduziu a arrematao pelo credor, e, imputada a ltima parcela, a adjudicao, a por bem dizer-se declarativa, em vez de constitutiva, se a prpria ltima parcela foi recebida pelo credor. No se pode querer, de iegc ferenda, preferir outra construo a essa. Tratase de fato histrico, de praxe, e a sua funo foi exatamente a de no se cogitar, na espcie, de adjudicao do crdito, com a consequente soluo da dvida. A praxe no teria razo de ser se consistisse em simples bis in idem da arrematao. No direito processual vigente, a arrematao de real a real no aparece em regra jurdica escrita. Quanto ao credor, se no houve quem lanasse, no temos dvida em admiti-ia, procedendo-se adjudicao aps a ltima imputao, ou concebendo-a o credor como arrematao sim puciter, tendo de ir levantando o que for resultando, como adiantamento (art. 675) da adjudicao final. Quanto aos terceiros, a convenincia dos interessados o que mais importa, principalmente se h, entre eles, incapazes. O terceiro tem de oferecer quanto certo, ou lanar real a real, respondendo por culpa leve quanto cobrana. Mas h de dar cauo, ou depositar em segurana, ou como adiantamento do preo, total ou parcialmente, com a repercusso na relao jurdica processual da execuo, onde o art. 675 aplicvel (adiantamento do ato final da execuo forada). O que importa no se confundir com a adjudicao dos arts. 721 e 722 a arrematao de real a real. 6)CREDoR HIPOTEcRIo E CREDORES CONCORRENTES. O art. 114, ~ 1.0, frisou que o credor hipotecrio e os credores concorrentes (isto , se h concurso de credores, ou se houve pluralidade de penhoras) tm o mesmo direito que o credor exeqente. Enquanto o Cdigo de 1939, art. 983, falava de qualquer credor que houvesse protestado por preferncia ou rateio, o Cdigo de 1973, art. 714, 1i~, s se refere a credor hipotecrio e credores concorrentes. No se procure ver diferenas, porque o contedo o mesmo. Quem protesta por preferncia ou rateio necessariamente concorre. O credor exeqente no passa frente dos outros credores, por ser exeqente. Se, conforme o direito material, h preferncia, o que decide a preferncia. Se no h preferncia, ento h~i. a licitao se os pretendentes ofereceram o mesmo preo. Se todos ofereceram o mesmo preo, h regra jurdica de direito processual, que s ento incide, que a do art. 714, 2.~. Pergunta-se: ~nas praas e nos leiles de mveis, pode-se, por analogia, atribuir ao credor pignoraticio a preferncia de ordem processual que h no art. 714, 2.0? A resposta

7)CREDoR HIPOTECRIO E CREDOR PIGNORATcIO. O Cdigo de 1973 somente se referiu ao credor hipotecrio, no art. 714, 1.0; mas havemos de entender que, em se tratando de bem mvel, o lugar do credor pignoratcio. Outras preferncias podem existir com base em direito material. No art. 714, 2.0, supe-se ter havido a licitao, e todos os credores so tratados igualmente, porque o que importa quanto ao preo. S se pode pensar em preferncia para o credor hipotecrio se no houve maior lano do credor hipotecrio e se nenhum dos pretendentes ofereceu preo maior. Art. 715. Havendo um s pretendente, a adjudicao reputa-se perfeita e acabada com a assinatura do auto e independentemente de sentena, expedindo-se a respectiva carta com observncia dos requisitos exigidos pelo artigo 7032). 1.0. Deferido o pedido de adjudicao, o auto somente ser assinado decorrido o prazo de vinte e quatro (24) horas 1) 4) 2.0. Surgindo licitao, constar da carta a sentena de adjudicao, alm das peas exigidas pelo art. 7O3~). 1)Auto deADJUDICAO. O auto de adjudicao seelhante ao auto de arrematao. Se s h um pretendente, dispensa-se a sentena, porque no houve lano e nenhuma competio ocorre. Da o art. 715 haver permitido que, assinado o auto, se expea a carta de adjudicao, de que ho de constar a descrio do imvel, a quitao dos impostos, o auto de adjudicao e o ttulo executivo. Tal carta de adjudicao, que contm o ato de adjudicao, o ttulo para o Registro de Imveis. Se houve licitao, tem ela de inserir a sentena que resolveu a licitao e o auto de adjudicao. 2)UM S PRETENDENTE ADJUDICAO. Se um s pretendente adjudicao, a soluo simples: no houve lano; s um dos legitimados adjudicao se apresentou; lavra-se o auto, depois de transcorrerem vinte e quatro horas. Dentro dessas vinte e quatro horas que ao cnjuge, ao descendente ou ao ascendente do devedor dado remir o bem penhorado, ou os bens penhorados, depositando o preo por que foram adjudicados (art. 788, II, 1.a parte). Se houve licitao, o prazo entre o pedido de adjudicao e a publicao da sentena a que se refere o art. 715, 2i (art. 788, II, 2.~ parte). 3)CONcEITO E EFICCIA. A carta de adjudicao, a, , como a carta de arrematao, ttulo de aquisio pelo adjudicatrio, tirado dos autos. ~ o traslado, com a certido do maior lance na licitao e os requisitos do art. 703. Houve sentena. No se confunde, portanto, com a carta de adjudicao, se no houve a licitao do art. 714, 2.0, porque, a, da carta consta o auto, sem sentena. A carta de adjudicao no transfere o domnio; exigem-se a tradio dos mveis e a transcrio para os imveis (Cdigo Civil, arts. 530, 532, III, 533, 593 e 620). A carta o documento cara a transcrio. Em todo caso, cumpre distinguir-se quanto aos frutos e rendimentos: (a)Na adjudicao dos bens (art. 714), o auto de adjudicao que decide a quem pertencem os frutos pendentes, pois a posse est com o juzo, pelo rgo de depsito, e esse no percebe frutos, de modo que resoluo judicial que cabe decidir a quem pertencem. (b)Na adjudicao dos rendimentos (arts. 721 e 722), os frutos pertencem aos adjudicatrios, conforme a sentena de adjudicao, que implcita ou explicitamente aprovou a avaliao e o clculo do art. 722. Os comentadores do Cdigo costumam recorrer ao Cdigo Civil sobre frutos e posse, porm esquece-lhes que . . . a posse mediata est, at certo ponto, com o juiz, a imediata com o depositrio, e o executado, se est com a posse imediata, essa a de depositrio. 4)EMBARGOS DO DEVEDOR. Para impugnar a adjudicao, tem o executado o remdio jurdico dos embargos do devedor adjudicao (art. 746). Contra a carta de adjudicao tem ele a ao declaratria de falsidade de documento (art. 4.0), a ao declaratria de inexistncia da carta e a ao constitutiva negativa por nulidade ipso iure, as aes possessrias de manuteno e de reintegrao, se inexistente ou nula ipso jure a carta de adjudicao, ou os embargos do devedor se a carta de adjudicao for levada execuo e no foi ou foi nulamente citado o executado na ao de execuo. SUBSEAO IV Do usufruto de imvel ou de empresa Art. 716. O juiz da execuo pode cozi-ceder ao credor o usufruto do imvel ou de empresa, quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da divida 1)

Art. 717. Decretado o usufruto, perde o devedor o gozo do imvel ou da empresa, at que o credor seja pago do principal, juros, custas e honorrios advocatcios2). 1)USUFRUTO DE BEM IMVEL E DE EMPRESA. Usufruto o direito real limitado de fruir e usar o bem imvel ou a empresa. O direito de propriedade continua de ser, a, tal qual o concebeu o sistema jurdico. O uso e a fruio no so atribuidos ao usufruturio como algo que cortasse a propriedade, de modo que o domnio passasse a ser menos. O que passou a ser menos foi o exerccio do direito de propriedade, o poder de usar e fruir. Restringiu-Se o direito de propriedade, no que concerne a isso. O domnio permaneceu o que era. No se atribuiu ao usufruturio somente o que se atribui ao locatrio, se bem que esse possa, praticamente, conseguir o mesmo, quanto ao bem, que o usufruturio conseguiria. Deu-se-lhe mais: o direito real. Porm, com isso, no se limitou o domnio, como acontece se a lei atribui a outro prdio algum direito de vizinhana. O usufruto direito absoluto, real, sobre coisa no-prpria, ou direito no-prprio, ou sobre patrimnio no-prprio, no todo ou em parte, limitado no tempo e adstrito destinao econmica do objeto usufrudo. Tal como est em todos os Cdigos ocidentais, trata-se de instituto recebido do direito romano. Isso no quer dizer que o direito assrio e o babilnico no tenham tido algo de parecido, nem que tenha sido estreme de in fluncia grega o instituto romano, nem que se possa menosprezar a influncia germnica na Idade Mdia e nos tempos posteriores. A coisa ou direito ou patrimnio, que objeto do usufruto2 no pertence ao usufruturio, mas a outrem; salvo em se tratando de usufruto imprprio. A outrem, ou a ningum, porque o usufruto pode recair em bens nuilius. A fruio pode ser admitida sem uso; e o uso, sem a fruio. Donde ser falsa a regra ~ Fructus sine usu esse non potest. Em diferentes lugares, as leis romanas a desmentem. Quem usa retira da coisa utilidades que no so os frutos; quem frui pode no usar. O usufruto compreende a fruio e o uso; mas a destinao da coisa, no s econmica, que determina modo e quantidade ao fruir e ao usar. Nem no fruir, nem no usar, pode o titular do direito de usufruto abusar. Uti est commodum percipere, dizia HEINcIO; abuti conimodum percipere ita ut res utendo absumatur. A posse do usufruturio a situao de fato que lhe necessria para que use e frua. S as teorias contemporneas da posse, mas, acima de todas, a do Cdigo Civil brasileiro, com a abstrao do animus e do corpus, conseguiram explicitar a posse dos que usam e fruem a coisa, ou que a podem usar e fruir. J se no precisa de proteo interdital especial; a posse imediata do usufruturio, como a de outros titulares de direito a que corresponde posio possessria, protegvel com as aes gerais, de rito especial ou de rito ordinrio, e chegou-se suficiente clareza na explanao do que se passa quando essa posse se mediatiza, sem se confundir com a posse mediata, prpria, do dono do bem usufrudo. A perpetuidade do domnio e da enfiteuse ope-se a temporariedade inexcetuvel do usufruto, do uso, da habitao e dos outros direitos reais limitados, os de garantia. Entre a enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitao h gradao da extenso do gozo e todos restrngem o domnio, sem lhe tirar a perpetuidade e a exclusividade, que o caracterizam. Nem a enfteuse outro domnio, nem se poderia considerar o usufruto, o uso ou a habitao como propriedade (domnio) tempornea. As tentativas de MARIO ALLAEA (La Propriet temporanea, Ii Circolo giuridico, N. S., 1, 69 5.; Le Nozioni fondamentali di Diritto civile, 3.a ed., 583), que procurou dominicalizar o usufruto, entendendo que apenas se lhe veda modificar a destinao econmica da coisa, pecam pelo defeito, freqente na Pennsula, de muito se procurar a novidade, ainda falsa, em vez de se investigar em profundidade para que cresa o conhecimento cientfico. Tampouco se pode pensar em que se haja conservado a concepo do usufruto propriedade interinal, que SILvIo PEROZZI (Istituzioni di Diritto romano, 1, 2.~ ed., 781) via no instituto romano do usufruto. Tal como foi no direito romano, tal como foi na Idade Mdia, nas codificaes modernas e tal como , ainda se o sistema jurdico o permitisse perptuo, no seria dono o usufruturio, nem se poderia apresentar o usufruto como propriedade temporria, ou geteiltes Eigentum germnico. Tudo que acima expusemos foi para levantar uma questo que o texto do art. 716 suscita: se pode ser institudo judicialmente, no processo de execuo, o usufruto de imvel, ~.pode ser institudo o direito real de habitao ou o direito real de uso? Temos de responder afirmativamente, porm com a necessria avaliao e o pressuposto de no ser gravoso para o devedor. Por exemplo: o bem estava ou est alugado e o que o credor considera pagamento parcial menos do que pagaria o locatrio, quer se trate de uso, quer de habitao. 2)USUFRUTO E PAGAMENTO DA DIVIDA. Institudo o usufruto, o que exigiria cumprimento das exigncias registrarias , perdura at que se tenha como pagos o principal, os juros e os honorrios advocatcios. Diga-se o mesmo da instituo de habitao ou de uso. O art. 718, de que vamos falar, no dispensa o registro, apenas deu eficcia em relao ao devedor e aos terceiros desde a data da publicao da sentena. H convenincia no registro, porque pode pender ou venha pender alguma ao contra o proprietrio e o usufruturio por ser anterior publicao da sentena, por

exemplo, usufruto a favor de outrem, o que se havia omitido no edital de arrematao ou noutro. Pode-se chamar ao usufruto de que se trata nos arts. 716--729 usufruto judicial, porque se diz, no art. 716, que o juiz da execuo pode conceder ao credor o usufruto de imvel cu de empresa quando o reputar menos gravoso ao devedor e eficiente para a soluo da dvida. Tem o juiz de examinar se o usufruto seria melhor do que a alienao do bem ou dos bens e ser recomendvel, por sua eficincia, para o pagamento ao credor. No h outro pressuposto a ser verificado. A Lei de 20 de junho de 1774, 24, cogitava da avaliao dos rendimentos e dizia que o juiz da execuo os adjudicar ao credor pelos anos que bastarem para o inteiro pagamento da dvida; e findos eles, entrar o senhor dos ditos bens pela mesma sentena na posse, e fruio dos seus rendimentos. E acrescentava que o juiz da execuo teria de advertir que, depois de ter procedido aquela efetiva adjudicao, fica imputvel na dvida do credor o que deixar de cobrar por sua culpa, omisso ou negligncia. No Cdigo de 1939, art. 982, estatua-se: Se o executado concordar, o exequente poder requerer que, ao invs da arrematao dos bens penhorados, se lhe adjudiquem os respectivos rendimentos, procedendo-se, nesse caso, sua avaliao e ao clculo do tempo necessrio para solver-se a divida. O Cdigo de 1973 concebeu tal adjudicao como de usufruto, mantendo o pressuposto da concordncia. O Cdigo de 1939 j buscava uma soluo concepcional, pois no art. 982, 2.0, considerava o credor adjudicatrio de rendimentos anticresista, para todos os efeitos provenientes da posse dos bens, ficando sujeito, nessa qualidade, s regras do direito civil. O usufruto judicial foi a melhor soluo. Pergunta-se:uma vez que o art. 716 s se refere a usufruto de imvel ou de empresa, ~.pode admitir-se o usufruto de bens mveis ou semoventes penhorados? Sob o Cdigo de 1939, no se poderia, de modo nenhum, responder-se negativamente. Sob o Cdigo de 1973, temos, a favor da resposta afirmativa, o direito material, onde se diz que o usufruto pode recair em um ou mais bens, mveis ou imveis, em um patrimnio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades (Cdigo Civil, art. 714). No se compreenderia que no se pudesse, em vez de se pr em arrematao, por exemplo, aes de sociedades, se atendidos os dois pressupostos para o usufruto judicial: ser menos gravoso ao devedor e eficiente para o recebimento da dvida (art. 716). Essa , por analogia, a soluo que acolhemos, a despeito de nos arts. 716 e 717 s se aludir a imvel e a empresa. Pensemos no usufruto de veculos, mquinas, alugueres e ttulos. Art. 718. O usufruto tem eficcia 1), assim em relao ao devedor como a terceiros, a partir da publicao da sentena2). 1)EFICcIA DA PUBLICAAO DA SENTENA QUE INSTITUIU OUSUFRUTO. A eficcia ex nunc. O que consta do registro e se choca com a sentena no sofre a eficcia da sentena, porque seria retroeficcia. Os terceiros a que se refere o texto legal so os terceiros atingveis pela eficcia desde a publicao, e no antes. 2) DURAO DO USUFRUTO. Se se chegou ao dia que se considerou termo do usufruto, cessou a eficcia. Se a sentena apenas se referiu a extino ao serem solvidas a dvida principal, a dos juros, a das custas e a dos honorrios, tem o juzo de julgar, declarativamente, a extino, e ordenar a publicao, de ofcio, ou a requerimento do executado ou do prprio credor. Art. 719. Na sentena, o juiz nomear administrador que ser investido de todos os poderes que concernem ao usufruturio 1) Pargrafo nico. Pode ser administrador: i o credor, consentindo o devedor2); ii o devedor, consentindo o credor 3) 1)NOMEAO DO ADMINISTRADOR. Com a instituio do usufruto, que objeto do pagamento da dvida, com observncia do art. 716, perde o proprietrio, devedor, o uso e a fruio, at que, com o adimplemento total, se extinga o usufruto. De lege ferenda, podia o credor ser tratado como todos os outros usufruturios, mas o legislador preferiu, como medida de cautela, que haja administrador. Cabe ao juiz nome-lo. Quem haja de ser administrador decide, assim, o juiz; mas, se ele entende que pode ser o prprio credor, a deciso depende da concordncia do devedor; se o devedor, que teria, ento, posse imediata, o consentimento do credor indispensvel. No primeiro caso, tudo se passa como em geral a respeito do usufruto, podendo o credor nomeado ter administrador ou administradores, sob sua responsabilidade, porque

legalmente administrador ele. No segundo, ocorre o mesmo. Nada impede que, em qualquer dos dois casos, haja reclamao perante o juzo, a despeito da responsabilidade assumida pelo nomeado. Pode o juiz, ao nomear o administrador, seja terceiro, seja o devedor, seja o credor, traar normas referentes administrao, quer quanto a prestaes de contas, inclusive prazos e datas, quer quanto aos depsitos da renda obtida, quer no tocante ao que o devedor ou o credor sugeriu ou requereu. 2) CREDOR ADMINISTRADOR. J falamos, na nota anterior, do que pode acontecer. Aqui temos de aludir ao usufruto de empresa. As empresas tm o seu quadro de empregados, alguns com misso de administrao. O usufruto de empresa no atribui ao credor usufruturio o poder de dispensa, ou qualquer outro relativo aos direitos dos empregados, sem ser de acordo com o estrito respeito das leis, principalmente trabalhistas, e das clusulas de negcios jurdicos. Qualquer ato do credor, que no seja estritamente de administrao, depende de aprovao do juiz, ouvido o devedor. 3) DEVEDoR ADMINISTRADOR. O que acima dissemos quanto ao credor administrador invocvel a respeito do devedor administrador. Tem-se de levar em considerao que ele proprietrio sem o usufruto, e apenas passou a exercer funo dependente de nomeao pelo juiz, com o consentimento do credor. As funes que ele, proprietrio, tinha, no tocante ao uso e fruio, deixou de ter, por se terem transferido ao credor, de modo que ele somente pode praticar os atos que o terceiro administrador poderia praticar. Art. 720. Quando o usufruto recair sobre o quinho de condmino na co-propriedade, ou do scio na empresa 1), o administrador exercer os direitos que numa ou noutra cabiam ao devedor2). 1)CoNDOMNIO OU SOCIEDADE DE EMPRESA. H condomnio de empresa quando h condomnio de direito civil, ou comercial, a que se colou o condomnio de indstria, ou de comrcio, ou quando se trata de comunho em que parte de cada interessado no consiste em aes ou em quotas de sociedade. Fora da, h sociedade, e no condomnio; donde ter sido acertada a referncia do art. 720 a quinho de condmino na co-propriedade e a quinho do scio na empresa. O administrador exercer os direitos que numa e noutra caibam ao devedor. Claro que s se trata de quinho penhorado. Sem ter havido penhora no se h de pensar em usufruto judicial. Se o quinho de scio que no exerce funo na empresa, a administrao do ttulo e no da empresa. Se o estatuto da empresa ou do condomnio prev a substituio do scio ou do condmino em sua atividade e proibe que isso acontea quanto s funes, a administrao s do direito de scio ou do condmino. Se pode haver a administrao por outrem, nunca pode essa exceder os limites da administrao pelo condmino ou pelo scio. 2) Do ADMINISTRADOR. O administrador s tem os poderes que cabiam ao devedor como condmino, ou como scio, isto , simplesmente como scio, inclusive acionista. Se o devedor tinha sido eleito presidente, ou diretor, ou membro do conselho, pergunta-se: apode o administrador substitui-lo? De modo nenhum. A escolha, seletiva ou no, foi pessoal, mesmo se por sorteio. A dvida do condmino ou do scio; no do condomnio, ou da empresa. Por isso, o devedor no est afastado da funo que lhe cumpria, salvo clusula especial dos estatutos. O sndico do edifcio cuja propriedade do apartamento foi penhorada e passou em usufruto ao credor, mesmo se foi nomeado administrador o credor ou terceiro, no est afastado da sua funo, salvo estatuto do edifcio, ou resoluo da assemblia de acordo com o estatuto. Art. 721. licito ao credor, antes da realizao da praa, requerer lhe seja atribuido, em pagamento do crdito4), o usufruto do imvel penhorado 1) 2) 3)~ Art. 722. Se o devedor concordar com o pedido, o juiz nomear perito para5): 1 avaliar os frutos e rendimentos do imvel 6); II calcular o tempo necessrio para a liquidao da dvida. 1.0. Ouvidas as partes 7) sobre o laudo, pro ferir o juiz a sentena 8), ordenando a expedio de carta de constituio de usufruto9) 10) 11) 2.0. Constaro da carta, alm das peas indicadas no art. 703, a sentena e o clculo dos frutos e rendimentos 12) 13) 30 A carta de usufruto dc imvel ser inscrita no respectivo reg2stro 14)

1)ADJUDICAO DE USUFRUTO. O art. 721 supe comunicao de vontade do exequente e resoluo judicial. A concordncia do executado, essa, precisa ser estudada em sua formao, assim histrica como sistemtica. MANUEL MENDES DE CASTRO (Practica Lusitana, 1, 99), que construia como locao a adjudicao dos rendimentos, feita pelo juiz, para se executar a dvida, de nenhum modo exigia a participao do executado. Nem, outrossim, os juristas anteriores a ele, como ANTNIO DA GAMA, e os posteriores at Lei de 20 de junho de 1774, 24 e 26, que tambm no mandou se ouvisse o executado. Nem no fez o Reg. n. 737, arts. 564-570. O Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 1.058, conservou a pretenso do credor exeqente, no se opondo o executado. Leu-se isso, na aplicao, como comunicao de vontade, e no como declarao de vontade. De modo que o juiz tinha de examinar as alegaes contrrias do devedor. A mesma atitude havamos de ter na interpretao do art. 982 do Cdigo de 1939, pois que se tratava de requerimento do credor e era o que correspondia ao instituto, em sua estrutura histrica e sistemtica. O art. 982 no falava de acordo entre o credor e o devedor como, por exemplo, no art. 967, 4~0, do Cdigo de 1939, a que corresponde, hoje, o art. 700, 2.0 (se as partes concordarem). No Cdigo de 1973, o pressuposto da concordncia necessrio, de modo que se passa nos arts. 721 e 722 (atribuio de usufruto) o mesmo que no art. 700, 2.. Todavia, havemos de sublinhar a diferena entre a atribuio, ao tempo do Cdigo de 1939, e a atribuio de agora. No art. 982 do Cdigo de 1939, o que se adjudicava eram rendimentos, ao passo que, nos arts. 721 e 722 do Cdigo de 1973, se fala, claramente, de usufruto, frisando-se, quanto avaliao, que se trata de frutos e rendimentos do imvel, e a cart~2, de usufruto do imvel tem de ser inscrita no respectivo regis. tro (art. 722, 3.). Surge uma pergunta: ~no h mais, sob o Cdigo de 1973, a adjudicao de rendimentos? Temos de entender que sim. Se foram apenas penhorados rendimentos, ou se o valor do bem ou bens penhorados tal, ou tal se tornou, que mais razovel parea adjudicarem-se ao credor rendimentos do que se converterem os bens ou o bem em constrio, toma-se aquele caminho, adjudicando-se ao credor os rendimentos pelo tempo que baste para a soluo da dvida. Se o que se penhorou foram rendimentos, no h outra soluo. 2)CONSTRUO DA ADJUDICAAO DE RENDIMENTOS. A construo da adjudicao dos rendimentos (frise-se: de rendimentos) no a de locao judicial, como queriam ANTNIO DA GAMA e MANUEL MENDES DE CASTRO; e sim a de alienao judicial dos rendimentos, a prestaes sucessivas (sobre essa classe de negcios, a tese do jurista suo JAKOB VETSCH, Sukessivlieferung, 1 s.), de modo que cada prestao tem por fundamento aquisio. parte da coisa, o adjudicatrio substitui-se ao executado, semelhana do credor anticrtico, sem que se impea a venda da propriedade. Se do bem se recebem alugueres ou rendas, ou interesses em geral, quem os presta deve ser intimado para somente pag-los ao credor adjudicatrio. Assim se executa o elemento mandamental da sentena constitutiva. A sentena registrvel e tem de ser registrada para efeitos erga omnes. Busque-se na anticrese o modelo construtivo para a alienao de interesses futuros (Cdigo Civil, arts. 1.118 e 1.119),a prestaes sucessivas, que a adjudicao de rendimentos. H a analogia com o conceito de anticrese, que s se refere a rendas de bens hipotecveis (imveis). Algumas regras jurdicas sobre as despesas deram a MANUEL DE ALMEIDA E SoUsA (Tratado sobre as Execues, 297) argumento a favor de ser a adjudicao dos rendimentos iuro iure pignoris iudicialis. Sem razo; primeiro, porque o dono dos frutos futuros acarreta com a sua negligncia em colh-los; segundo, porque a negligncia do credor adjudicatrio e a obrigao do devedor pelas despesas necessrias dos bens no impediam, nem impedem, hoje, que, findo o tempo da adjudicao, o devedor retome a sua posse e o poder de dispor, sem precisar de imisso de posse. Em virtude da sentena de adjudicao de rendimentos, que se proferiu depois de se avaliarem os rendimentos e de se calcular o tempo necessrio para se solver a dvida, e especialmente do seu elemento mandamental, o devedor reentra na posse e readquire o poder de dispor, sem outro ato em relao ao credor pago. Era o que SILVESTRE Goi~vns DE MORAIs denominava modus liquidandi per iuris praesumptionem. O nus passa ao credor (Tractatus de Executionibus, III, 20 5.). Quando se fala de adjudicao de rendimentos no se presume ter havido arrematao real por real; presume-se pro soluto (sem razo, AMILCAR DE CASTRO, Comentrios, X, 258; EN~RIco TULLIO LIEBMAN, Processo de Execuo, 258). Os que consideram a adjudicao de rendimentos como pro solvendo so vtimas de confuso: a adjudicao de rendimentos podia e pode a) ser de tempo certo, ou b) ser aps arrematao de real a real, modo de pagamento do exeqtiente em que o tempo em funo do dinheiro que goteja, como clepsidra. A regra do modo a), e no a do modo b), era .a que se adotava e se havia, pois, de presumir, tratando-se de rendimentos. No h obstculo construo da adjudicao dos rendimentos como adjudicao pro soluto, como o 767 da Ordenao Processual Civil alem, invocado a propsito de adjudicao pro soluto ( 835, alnea 2.a), no lhe bice. A arrematao (note-se: a arrematao) de rendimentos de real a real fazia-se pelo tempo provvel, e no pelo tempo certo, e era mais do que o penhor de crdito (assim, o Cdigo Civil alemo, 1.273-1.296) ou a cauo de ttulos de crdito (Cdigo Civil, arts. 789-795), ou de crditos pignoratcios

ou hipotecrios (Decreto n. 24.778, de 14 de julho de 1934)> e menos do que a arrematao de rendimentos, ou a adjudicao de rendimentos em soluo. A sub-rogao cumulativa do art. 673 do Cdigo de Processo Civil independente da soluo da dvida; passa-se no plano processual. O levantamento adjudicao parcial, a ser julgada (adiantamento de pagamento forado), e no adjudicao real a real: nunca houve arrematao pelo terceiro, ou pelo credor, de real a real, seguindo-se a essa, oportunamente, a sentena de adjudicao. 3)CONSTRUO DA ADJUDIcAO DE USUFRUTO. O instituto, que se cria nos arts. 721 e 722 do Cdigo de 1973, traz ao plano do direito processual civil o instituto do usufruto, que consta do Cdigo Civil, arts. 674, III, 713-741. A adjudicao do usufruto, que h de constar (art. 722, 3.) de inscrio no registro respectivo (que o Registro de Imveis ou outro Registro Pblico que a lei exija) mais do que a atribuio de rendimentos. Avaliam-se os frutos e rendimentos do imvel e calcula-se o tempo necessrio para a soluo da dvida (no art. 722, II, emprega-se palavra ambgua: liquidao). Como no se est apenas diante de adjudicao de rendimentos, assunto que j expusemos, o usufruturio, credor a que se faz a adjudicao do usufruto, pode fruir, diretamente, as utilidades e os frutos do imvel, enquanto o crdito persiste (cf. Cdigo Civil, art. 713). Tal usufruto, como qualquer outro, pode recair sobre um, dois ou mais imveis (art. 714). Antes do registro de que cogita o Cdigo de Processo Civil, art. 722, 3~0 (cf. Cdigo Civil, art. 715), no h usufruto, mesmo se o credor j recebera prestaes. O usufruto pode estender-se a acessrios de imveis e ao que se lhe acrescer, mas isso h de constar da avaliao de frutos e rendimentos do imvel (Cdigo de 1973, art. 722, 1), o que, na falta, se entende incluso (Cdigo Civil, art. 716>. Avaliados os frutos e rendimentos e calculado o tempo suficiente para a soluo da divida, o usufruturio pessoal-mente usa e frui, ou faz contrato com outrem, de quem receba o valor das prestaes. Se o usufruturio, por exemplo, aluga por menor preo do que o valor da prestao ou das prestaes, nada tem com isso o devedor, porque houve a avaliao e o clculo para o pagamento, com a sentena do art. 722, 1. e 2.. Idem, se alugou por mais. Surge o problema de alienao do usufruto. Se a alienao ao credor ao proprietrio, devedor, o que em verdade ocorre a extino da dvida, com a extino do usufruto. Se o devedor no era o proprietrio e sim o titular de direito real de usufruto, o credor adjudicatrio do usufruto somente ao proprietrio pode alienar, o que permite a clusula de se dar por paga a dvida, ou a de se tratar de mera cesso do exerccio do direito de usufruto (Cdigo Civil, art. 717). Como usufruturio, o credor, a que se atribuiu o usufruto, tem a posse, posse imediata, que pode persistir com ele, ou ser dada a outrem, mediatizando-se a sua. Se ele fica com ouso e a fruio, cabe-lhe a administrao. Se passou a outrem a posse, tem-se de entender que o possuidor imediato que administra. 4)PEDIDO DE USUFRUTO EM PAGAMENTO DE CREDITO. O pedido de usufruto tem de satisfazer os requisitos de petio, porque se trata de ao que se insere no processo da ao executiva. Tem de ser feito a pedido (isto , levado a despacho) antes da realizao da praa do imvel penhorado. (O Cdigo, no art. 721, fala de requerer.) O art. 722 concebeu a adjudicao de usufruto como pedido do credor, com o qual concorde o devedor executado. Est certo, em boa tcnica. No se interprete, porm, que se exclua a atitude do executado, dentro da relao jurdica processual da execuo, provocando o exeqi.iente, com ou sem cumulao com o pedido do art. 685, 1 (reduo do excesso de penhora). Se foram penhorados os bens, no os rendimentos, pode o devedor pedir a substituio daqueles por esses, se bastam, por no ser justo que se venda coisa de grande valor para satisfao de crdito tnue (ALEXANDRE CARTANO GOMES, Manual Prtico, 179). Tal caso nada tem com a arrematao real a real, porque, nele, no se supe o ir-se pagando pelos creditos, o que , por definio, o que ocorre nessa. A adjudicao de rendimentos por preo certo, e no real por real. O ser de real a real o contrrio de ser de um jacto, ou a preo certo, e no o contrrio de adjudicao de bem certo. O tempo em que se pode pedir a constituio do usufruto judicial medeia entre o momento em que j se pode providenciar para a alienao dos bens penhorados e o dia anterior praa ou ao leilo. Se houve embargos do devedor com efeito suspensivo, no corre o prazo antes do julgamento desfavorveL No se trata de converso do valor dos bens penhorados em dinheiro, mais sim de usufruto judicial, ou, se o caso, de adjudicao de rendimentos. 5) CONCORDNCIA DO DEVEDOR. Se o devedor concorda com o pedido de usufruto, logo o juiz nomeia perito para avaliar os frutos e rendimentos do imvel e calcular o tempo exigido para a soluo da divida. Se o devedor no concorda, falta o pressuposto necessrio, de modo que no mais se h de pensar em atribuio de usufruto ao credor, salvo se, estando penhorado o exerccio do usufruto (o devedor s era

usufruturio), o credor exerce o direito que lhe atribuiu o art. 714, ou o art. 714, 1.0, ou 2., ou o art. 715, aps a praa. Trata-se de direitos inconfundveis. 6)AvALIAO DOS FRUTOS E RENDIMENTOS E CLCULO Do TEMPO PARA SOLUO DA DVIDA. A lei manda proceder-se avaliao dos frutos e rendimentos e ao clculo do tempo necessrio para se solver a divida. A adjudicao entrega ao credor toda essa srie de prestaes futuras, que passam a ser suas. O credor , desde a, dono delas, e est pago; no credor seus. Como se d com o anticresista, os frutos so seus; e mais do que com o anticresista, porquanto o prprio MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado sobre as Execues, 287), que fazia o adjudicatrio credor de rendimentos (pro iure pignoris), admitia que voltasse o devedor posse sem citao do credor, por fora da sentena que fixou o praso. A verdadeira doutrina a de que se faz essa avaliao e se marca esse tempo, para que se solva a dvida executada, desde logo (verbis clculo do tempo necessrio para solver-se a dvida). GABRIEL PEREIRA DE CASTRO (Deczswnes, 86) discutiu isso no seu tempo e chegou concluso de que, extincto titulo, extinguitur etiam possessio, tal como entendiam, em tantos outros casos, FRANCISCO DE CALDAS e ALVARO VALAScO. MANUEL LVARES P~oAs (Resolutiones Forenses, 1, 32) colheu-lhes a lio. Tudo isso de enorme importncia prtica na inteligncia das regras jurdicas dos arts. 721-725. Quanto ao valor dos frutos e rendimentos, no de admitir-Se que baste ter havido ajuste entre credor e devedor. O perito s afastvel se j houve avaliao dos frutos e rendimentos. No art. 722, 1, diz-se que, se houve acordo, o juiz nomeia o perito. Quanto manifestao do exeqente e do executado sobre o laudo do perito, a apreciao na sentena, ou noutra deciso que manda atender ao art. 145. Nada obsta a que o credor exera, diretamente, o usufruto judicial, como se ele quer utilizar, pessoalmente, o bem judicialmente gravado de usufruto. Mas usar no administrar. Pode ter os dois poderes. Tambm podem executado e exeqtiente concordar em que o administrador seja o credor ou o devedor. No se pode deixar o objeto do usufruto sem a indicao, na sentena, de quem vai administrar. 7)AUDINCIA DAS PARTES SOBRE A AVALIAAO E O CLCULO. Uma vez que o devedor concordou, prossegue o processo da ao de adjudicao do usufruto e tm de ser ouvidas as partes sobre o laudo. Se alguma das partes impugna o laudo ou parte do laudo, seja quanto avaliao seja quanto ao clculo, tem o juiz de decidir, inclusive designando nova percia (cf. arts. 436-439). O perito pode ser, no caso, assistente tcnico, e a qualquer das partes dado requerer que ele preste esclarecimentos (art. 435). H sentena do juiz quanto ao pedido do credor. 8)SENTENA E CARTA DE CONSTITUIAO DE USUFRUTO. Algo se adjudicou ao credor, mas o direito que lhe passa tem de ser constitudo, porque se trata de direito real limitado. A carta supe a sentena, que, como todas as sentenas (decises que pem fim ao processo), apelvel (art. 513). Quem no v ai apelabilidade erra, como acontece a respeito dos recursos interponveis em caso de remio (art. 790) e da prpria arrematao, pois o auto, que assinado pelo juiz, tem a eficcia prevista (arts. 693 e 694). Apenas se dispensou a formalidade da sentena, tendo-se o auto, assinado pelo juiz, como de contedo sentencial. Cf. art. 703, III. 9)ADJUDICAO DE USUFRUTO E ARREMATAO OU ADJUDICAAO DA PROPRIEDADE. A adjudicao dos rendimentos ou do usufruto no impede a arrematao do bem, nem essa resolve a adjudicao se feita enquanto dura a percepo . Durante esse tempo, ou a) o devedor no precisa remir o bem, pois j se solveu a dvida; ou b) pode vender o bem, depositando o preo; ou c) sofrer outra penhora nos bens e lhe serem arrematados. Para chegar ltima proposio, os juristas lusitanos recorriam ao smile da locao judicial, e locao no transfere o domnio. SILVESTRE GOMES DE Mo~us (Tractatus de Executionibus, VI, 331) no chegou soluo do problema prtico, se a adjudicao dos rendimentos (digamos hoje tambm do usufruto) se resolvia pela arrematao da propriedade. Deu-a J. J. C. PEREIRA E SOUSA (Primeiras Linhas, III, 101) no sentido afirmativo, pela semelhana da locao; acrescentando, porm, que o credor podia preferir sobre o preo, o que era contraditrio com o smile e a concluso. Na esteira do Reg. n. 737, art. 567, o Cdigo de 1939 respondeu negativamente (art. 982, 4.0): ressalvando, porm, ao adjudicatrio, o direito posse do imvel, durante o prazo constante da carta de adjudicao. No havia resoluo da adjudicao de rendimentos. O Cdigo de 1973, art. 725, reproduziu a regra jurdica a respeito da atribuio de usufruto; e havemos de entender o mesmo quanto aos rendimentos, se s houve adjudicao de rendimentos.

Tecnicamente, a arrematao dos bens me fica? se no ressalva e no que no ressalva a adjudicao de rendimentos. 10)CREDOR ADJUDICATRIO DE USUFRUTO. O credor adjudicatrio de rendimentos pode embargar de terceiro quanto ao usufruto, porque primeiro em tempo, dizia J. J. C. PEREIRA E SoUsA (Primeiras Linhas, III, 101); quanto aos rendimentos, depois e de acordo com a sentena, tem direito o credor e, com a adjudicao, cabe-lhe posse mediata dos bens, no caso do art. 723, ou posse imediata, se recebe os bens. 11)ENCARGOS E RESPONSABILIDADES DO ADJUDICATRIO. Ao adjudicatrio so contadas as despesas necessrias (no as teis), inclusive o pagamento de rendas a outrem (nus reais), uma vez que a sentena previu isso; e sofre a perda dos rendimentos que, por negligncia, deixar de cobrar. Responsvel est, entenda-se, como se se dissesse: o risco do que no cobrar seu. A Lei de 20 de junho de 1774, 24, falava de fica Imputvel na dvida, o que era, tecnicamente, melhor. Pelas razes de que o executado j pagou a dvida e o credor no pode permanecer por mais tempo do que aquele que a sentena lhe concedeu, mas tem ele a ao de condenao para haver as despesas necessrias e o que despendeu com algum nus real no previsto na sentena de adjudicao. Se considerssemos que o devedor tem ao para haver o que foi cobrado por negligncia, salvo se a sentena imputou certos rendimentos a despesas necessrias, a adjudicao seria .. . retratvel ou resolvel, o que repelvel. 12)CONTEDO DA CARTA DE USUFRUTO. A carta de usufruto (carta de adjudicao de usufruto) h de satisfazer o que se exige no art. 703 e no art. 722, 2.0: a sentena e o clculo dos frutos e rendimentos. A deciso que defere o pedido de constituio de usufruto adjudicativa sentena. Dela cabe apelao como caberia em caso de indeferimento. 13)CLCULO DOS FRUTOS E RENDIMENTOS. O clculo dos frutos e rendimentos feito pelo perito (art. 722, 1). Se a penhora foi de frutos e rendimentos, a cuja avaliao se procedeu, e a adjudicao desses frutos e rendimentos, no necessrio o perito e h substituio no direito a frutos e rendimentos. No caso de locao j existente no h avaliao. 14)INSCRIO DA CARTA DE USUFRUTO. Se a carta de usufruto do imvel, o registro no Registro de Imveis. Se bem mvel ou semovente, e no h registro especial, no Registro Pblico de ttulos e documentos. rt. 723. Se o imvel estiver arrendado 1), o inquilino pagar o aluguel diretamente ao usufruturio, salvo se houver administrador2). 1)IMVEL J ARRENDADO. Supe -se, no art. 723, que o imvel, ao tempo da concordncia do devedor, j esteja em contrato de locao feito pelo devedor. Tem-se de intimar o inquilino ou apenas de avis-lo, para que saiba a quem tem de fazer os pagamentos peridicos. Desde quando comea esse direito do credor a receber os alugueres, questo que depende do contedo do pedido do credor ou da declarao concordativa do devedor. Se nada se preestabeleceu, do laudo h de constar, alm da avaliao, o clculo do tempo necessrio para a soluo da dvida. O laudo h de ter a data do incio do tempo e a data da ltima prestao. Expedida a carta de constituio do usufruto pode ser que j se inicie o prazo: depende do que dela consta. Como se exige que da carta de adjudicao de usufruto constem a sentena e o clculo e haja o registro, o que mais pode acontecer que se haja deixado ao perodo imediato formalidade registrria o comeo do tempo necessrio soluo da dvida. Porm isso no cogente, porque as obrigaes pessoais j se iniciaram com a sentena ou com a retroeficcia sentencial por se tratar de declarao do incio, constante do que foi acordado. 2)Existncia DE ADMINISTRADOR. Pode j ter havido outorga de poderes de administrao a alguma pessoa fsica ou jurdica, com prazo que ainda no se venceu ao tempo do chamado acordo entre credor e devedor, e ento se tenha de respeitar o contrato, cujas despesas ho de estar previstas no clculo constante do laudo. Se no houve fixao de prazo para a funo do administrador, o que se tem de entender que se transferiu a relao jurdica ao credor usufruturio, se o prprio devedor no fez a denncia vazia. Quanto ao inquilino, pode o credor, que se inseriu no contrato com o administrador, ou que firmou contrato com pessoa que escolheu, dizer ao inquilino a quem h de fazer o pagamento. Ai, tudo depende da sua vontade, se no contrato de locao no h clusula especial (e. g., os alugueres sero depositados no banco a), na data tal, caso em que o banco

que h de receber o aviso ou a intimao, de acordo com o auto de adjudicao do usufruto, ou se o caso de simples adjudicao de rendimentos futuros. Art. 724. O usufruturio poder celebrar nova locao), aceitando proposta de contrato, desde que o devedor concorde com todas as suas clusulas. Havendo discordncia entre o credor e o devedor, o juiz decidir, podendo aprovar a proposta, se a julgar conveniente, ou determinar, mediante hasta pblica, a locao 2). 1) NOVA LOCAO. O que se supe, no art. 724, que o credor haja recebido o usufruto quando j havia locao, ou fora acertada por ocasio do acordo para a instituio do usufruto. No se h de pensar em prorrogao, ou em renovao ex lege, porque, a, o inquilino exerceu direito formativo. Extinta a locao de que o credor passara, por ser usufruturio, situao de locador, a locao que advm a nova iocado a que o art. 724 se refere. A regra jurdica novidade. A locao, a despeito de estar no clculo o que passaria ao credor, no pode depender somente do credor usufruturio, porque alguns problemas poderiam surgir (e. g., o preo passaria a ser menor, alguma clusula ou algumas clusulas danosas ao devedor; como se ajustariam as prestaes da dvida e novos preos das locaes). O futuro locatrio tem de fazer a proposta e o contrato s se conclui e fica perfeito depois que o credor e o devedor aceitam, no todo. No pode haver concordncia parcial. Se h discordncia, mesmo que s num ponto do contrato, cabe ao juiz decidir: ou aprova a proposta, a despeito de divergncia do devedor; ou determina, mediante hasta pblica, a locao. Quanto ao que pode haver de diferena para mais, entre os alugueres do passado e os novos alugueres, h a) a soluo de se restituir ao devedor o excesso de cada perodo, o que evita novo clculo, ou b) o requerimento de novo clculo ou retificao do clculo anterior, para que se diminua o tempo para a soluo da dvida. Se o aluguer passou a ser menor do que aquele que era, ou a) o devedor se prontifica a prestar o que preciso para encher a prestao devida, periodicamente, ao credor usufruturio, ou pode o credor requerer que se retifique o clculo, o que vai dar ensejo ao aumento do prazo para a soluo da dvida. No auto ou na sentena que julgou a atribuio do usufruto, pode ser inserta, previamente, a soluo. Se a alienao do imvel foi fora do direito processual, isto , o dono dele o vendeu, ou o doou, o usufruto judicial indelvel, de modo que apenas pode pagar ao usufruturio, desde logo, o valor restante da dvida, sub-rogando-se, se terceiro, nos direitos do credor (Cdigo Civil, arts. 930 e 985, III). Para isso tem de requerer ao juiz, com o depsito, a extino do usufruto judicial 2)DIscoRDNcIA E APROVABILIDADE DA PROPOSTA DE NOVA LOCAO. Se h acordo entre o credor e o devedor, pode ser lavrado o novo contrato de locao, que tambm pode ser com a mesma pessoa, que era figurante, ou as mesmas pessoas que eram figurantes do contrato extinto ou a extinguir-se. No se precisa de deciso do juiz. Se no h o acordo, indo ao juiz o comunicado da divergncia, pode ele deferir o que lhe pede o credor, usufruturio que , como pode indeferir com fundamentos. O indeferimento obriga determinao da locao em hasta pblica, uma vez que no houve acordo, nem foi de acolher-se o pedido do credor, que supe a falta de concordncia entre ele e o devedor. No poderia haver outra soluo, de iure condendo, porque seria absurdo deixar-se sem locao o imvel (alis, podia acontecer que fosse locao de mveis). Trata-se de ao de conhecimento, embutida no processo de execuo. rt. 725. A constituio do usufruto2) no impedir a alienao judicial do imvel 1); fica, porm, ressalvado ao credor o direito a continuar na posse do imvel durante o prazo do usufruto. Pargrafo nico. lcito ao arrematante, pagando ao credor o saldo a que tem direito, requerer a extino do usufruto 3). 1) ALIENAO Do IMOVEL. Sob os arts. 721 e 722 j cogitamos do assunto da alienao do imvel gravado de usufruto. O art. 725 corresponde, salvo quanto redao, ao texto do Cdigo de 1939, art. 982, 4~O~ Temos, aqui, apenas de referir o adjetivo judicial, que consta do art. 725, e o substantivo arrematao do art. 982, 4,0, do Cdigo de 1939. Devemos entender que a arrematao, ou alienao judicial, s obrigatria se ainda h ao de execuo contra o devedor, seja por insolvncia, ou no. Se tal no acontece, a dvida foi solvida com a atribuio do usufruto, e no h razo para se exigir que o devedor somente possa alienar a propriedade se judicial a alienao. 2)ADJUDICAO DE RENDIMENTOS. O Cdigo de 1973 no mais fala disso, mas isso pode ocorrer. Pergunta-se:

<o art. 725 invocvel a respeito de simples adjudicao de rendimentos? Sim, por analogia. 3)ARREMATAO E EXTINAO DO USUFRUTO. Se a aquisio foi em arrematao, pode o arrematante requerer a extino do usufruto, pagando o saldo a que o usufruturio tem direito. Se o no fez, continua o usufruturio na posse do imvel at que se esgote o prazo para a soluo da dvida. Trata-se de extino da causa de que se origina o usufruto (Cdigo Civil, art. 739, III). Alis, o devedor proprietrio tem tal direito de extino, se requer a soluo imediata da dvida ou do restante, uma vez que a sua atitude no colida com o laudo. O que tem de pagar tudo que ainda deve. Art. 726. Nos casos previstos nos artigos 677 e 678, o juiz conceder ao credor usufruto da empresa 1), desde que este o requeira antes da realizao do leilo 2). 1)USUFRUTO DE EMPRESA. Se a penhora recaiu em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola (arts. 677 e 678), pode o credor requerer, antes da realizao do leilo, o usufruto da empresa. Tal usufruto submetido a regras jurdicas especiais, concernentes nomeao do administrador, o que de certo modo limita a esfera jurdica do usufruto. No h, propriamente, usufruto, mas adjudicao de rendimentos provveis, razo por que no se exige a avaliao nem o clculo. Em parte o art. 726 corresponde ao art. 721, mas a penhora h de ser recada em estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, ou em semoventes, plantaes ou edifcios em construo (art. 677), ou sobre a renda, ou sobre determinados bens ou determinado bem, ou sobre todo o patrimnio (art. 678). Se a penhora do estabelecimento, da empresa, tem-se de indagar se vai continuar, ou no, a sua atividade. Se h a mantena, tem de se cogitar de administrador. Se no, tem-se de entregar ao depositrio. Cf. arts. 148-150 e 727. 2)SENTENA DE CONCESSO. O art. 726 no exigiu a concordncia do devedor; deixou ao juiz examinar o caso. Pode ser que uma das razes para o deferimento seja a proteo do devedor, para que no seja levada arrematao a empresa penhorada. Advirta-se que o estabelecimento pode estar sujeito lei de falncias, o que afasta a funo do juiz para deferir o pedido do chamado usufruto de empresa. Art. 727. Nomeado o administrador, o devedor far-lhe- a entrega da empresa 1)~ Art. 728. Cumpre ao administrador 2): 1 comunicar Junta Comercial que entrou no exerccio das suas funes, reme tendo--lhe certido do despacho que o nomeou3): Ii submeter aprovao judicial a forma de administrao4); Iii prestar contas mensalmente, entregando ao credor as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da divida 5) Art. 729. A nomeao e a substituio do administrador, bem como os seus direitos e deveres, regem-se pelo disposto nos arts. 148 a 1506). 1)NOMEAO E ENTREGA DA EMPRESA. A nomeao, feita pelo juiz, pode ser aceita, ou no, pelo administrador, Se aceita, criado est o vnculo entre o administrador, o Estado e o credor. Exerce funo que a dos outros administradores nomeados pelo juiz. Por indicao dele, pode o juiz nomear um ou dois ou mais prepostos (art. 150), o que depende da atividade da empresa. 2)DEVERES Do ADMINISTRADOR. Os deveres do administrador so os do art. 728 e dos arts. 729, 148 a 150. No art. 728, 1, fala-se de comunicar Junta Comercial que entrou no exerccio (no s ter sido nomeado), remetendo a certido da deciso que o nomeou; no art. 728, II, de remeter aprovao judicial a forma de administrao (isto , o plano administrativo e os meios de que vai usar); no art. 728, III, de prestar contas mensalmente e de entregar ao credor as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida. No se disse, no texto, a quem prestaria as contas, mas havemos de entender que as presta ao juzo, convindo que remeta cpia ao credor quando lhe entregar as quantias que se reputem rendimentos. O devedor, o juzo e o credor ficam sabendo o que foi pago mensalmente, o que permite o clculo para se saber quando ocorreu a soluo da dvida. 3)COMUNICAO JUNTA COMERCIAL OU OUTRA JUNTA. O art. 728, 1, apenas se refere ao dever do administrador de comunicar Junta Comercial que entrou no exerccio das suas funes, com a remessa da certido da deciso que o nomeou. Todavia, a empresa pode

no ser comercial e haver rgo estatal ou paraestatal a que caiba o conhecimento da organizao e da atividade do estabelecimento. 4)FORMA DA ADMINISTRAO. No art. 728, II, diz-se que cumpre ao administrador submeter aprovao judicial a forma, de administrao. A, ao administrador que toca a funo de estabelecer os dados para a administrao. O juiz aprova a forma de administrao que ele apresentou,ou no aprova. Pergunta-se: se exeqente e executado acordaram quanto a isso, <como se h de entender o art. 728, II? Temos de responder que ele no afasta a incidncia dos arts. 677 e 678, porque a eles remete, de certo modo, o art. 726. A determinao da forma de administrao pelo juiz quando no houve acordo das partes. Se houve tal acordo,a deciso do juiz homologatria. Se no houve, o administrador que tem de submeter aprovao judicial a forma da administrao. O juiz aprova-a, ou no a aprova: h aprovao, e no homologao. O art. 677, 1.0, tem de ser respeitado: h a audincia do exeqente e do executado e a deciso do juzo. O que acima dissemos h de ser estritamente observado em todos os casos de usufruto de empresa, seja comercial, industrial, ou agrcola, ou de semoventes, plantaes, ou edifcio em construo, devendo entender-se que a referncia a semoventes e plantaes exemplificativa (e. g., invernagem de gado, tratamento de couros, cardume, cortume). Se o acordo foi omisso, ou se o foi a forma de administrao apresentada pelo administrador, e no se podem preencher as lacunas com as regras jurdicas de interpretao dos atos jurdicos, cabe ao juiz apontar o que se h de observar, bem assim resolver as controvrsias de interpretao ou de execuo da administrao. Circunstncias novas podem determinar mudanas que o juiz determine. 5)PRESTAO MEN5AL DE CONTAS E ENTREGA DE DINHEIRO. A prestao de contas pelo administrador mensal, mas tem ele de atender somente ao que , sem qualquer dvida, o lucro da empresa, data do clculo. Se h dvida, ou dvidas, tem ele de mencion-las na prestao mensal de contas. H, a respeito, problemas delicados, como o de se ter de prever o imposto de renda que a empresa ter de pagar no ano seguinte, com base no ano das prestaes de contas. Se se esgota o prazo em que se esperava o pagamento integral e tudo se entregou, a empresa que tem de arcar coi~-i o que ter de pagar de imposto de renda no ano seguinte. O credor nada tem com o que advenha, se tudo recebeu. Se nem tudo recebeu, pode ser que as quantias do ano seguinte sejam muito menores. O usufruto da empresa foi concebido pro solvendo; portanto, o que o extingue a soluo integral. 6)NOMEAO E SUBSTITUIO DO ADMINISTRADOR, DEVERES E DIREITOS. O administrador ou seu substituto nomeado pelo juiz, bem assim os prepostos. O administrador, como qualquer preposto, percebe, por seu trabalho, a remunerao fixada pelo juiz, que h de atender situao dos bens ao tempo do servio e s dificuldades de execuo (art. 149). Na expresso situao dos bens esto inclusos a relevncia e o valor do servio de administrao. Responde o administrador, bem como o preposto, ou os prepostos, pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar parte, perdendo a remunerao que fora fixada. Tem, porm, direito a haver o que, legitimamente (sem dolo, sem culpa, e dentro da lei), despendera no exerccio do encargo (art. 150). SEO III Da execuo contra a Fazenda Pblica Art. 730. Na execuo por quantia certa contra 2) a Fazenda Pblica 1) citar-se- a devedora para opor embargos em dez (10) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar--se-o as seguintes regras: 1 o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente 3); 11 far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito art. 182; na Constituio de 1937, as do art. 95, e na Constituio de 1946, as do art. 204: Os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentena judiciria, far-se-o na ordem de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, sendo proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos extra-oramentrios abertos para esse fim. Pargrafo nico: As dotaes oramentrias e os crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendose as importncias repartio competente. Cabe ao Presidente do Tribunal Federal de Recursos ou, conforme o caso, ao Presidente do Tribunal de Justia expedir as ordens de pagamento, segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor preterido no seu direito de precedncia, e depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, o sequestro da quantia necessria para satisfazer o dbito.

Adiante, sob o art. 731, reproduziremos o texto da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 117 e 1.0 e 2.0. A ao executiva, de que se cogita nos arts. 730 e 731, a de ttulo judicial ou a de ttulo extrajudicial. No Cdigo de Processo Civil de 1939, o art. 918, pargrafo nico, l.a parte, apenas se falava dos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica, em virtude de sentena. E no havia, nem h texto constitucional que fosse e seja obstculo a tal distino (Constituio de 1946, art. 204; Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 117). Da ter sido acertado que o Cdigo de 1973, nos arts. 730 e 731, no se referisse origem (judicial ou extrajudicial) da dvida da Fazenda Pblica. Se a entidade estatal, que a devedora, demandada na ao executiva dos arts. 730 e 731, ope embargos do devedor, tem-se de aguardar o julgamento, uma vez que houve a suspenso. Nas espcies dos arts. 730 e 731 no houve penhora, nem pode haver. A Fazenda Pblica citada para pagar ou sofrer as medidas do art. 730, 1 e II, salvo se ope embargos do devedor, cujos pressupostos so os mesmos quese exigem aos embargos do devedor se o demandado no a Fazenda Pblica. 2)EXEcUO POR QUANTIA DETERMINADA. Na execuo por quantia certa, isto , determinada, lquida, cita-se a Fazenda Nacional para que possa opor embargos. O prazo de dez dias, o mesmo que em geral se fixa (cp. art. 738). Se no h a oposio no prazo legal, o juiz requisita o pagamento por intermdio do Presidente do Tribunal competente, o que depende da legislao federal, ou estadual, essa referente Fazenda do Estado-membro e dos Municpios. Nenhum pagamento pode ser feito sem obedincia da ordem de apresentao das requisies, razo por que o Presidente do Tribunal competente tem de informar quais foram as datas das requisies, pois o retardamento, quanto a alguma ou a algumas, seria de responsabilidade do Presidente do Tribunal competente. Cada pagamento lanado na conta do crdito respectivo. 3)PAGAMENTO DA DvIDA EM AO EXECUTIvA CONTRA A FAZENDA PBLICA. Em vez de ser citada a Fazenda Pblica para pagar ou sofrer a penhora de seus bens, h a citao para opor embargos do devedor, ou (entenda-se, a despeito da falta de explicitude) pagar. Se no ope embargos do devedor e no paga, o juiz, que deferiu o pedido da citao na ao executiva de ttulo judicial ou de titulo extrajudicial, requisita (=precata) o pagamento, por intermdio do Presidente do Tribunal competente. Trata-se, portanto, de ato processual mandamental, razo por que no se faz direta do juiz Fazenda Pblica a requisio. 4)ORDEM DAS sOLUES DAS DVIDAS. Em vez de se ter de obedecer ordem dos pedidos de execuo, como a das penhoras, o legislador, diante da impenhorabilidade dos bens da Fazenda Pblica, teve de estabelecer a ordem das precatrias (art. 730, II), ditas, no art. 730, 1, requisies (o juiz requisitar). Com isso, subordinou-se a entidade estatal a obedecer ordem das precatrias, em vez da ordem dos pedidos de execuo. O dever da entidade estatal tem de ser cumprido. Se no o cumpre, incide no art. 731, onde, em vez de penhora, que seria incio das medidas executivas, se adotou a medida do sequestro da quantia necessria para satisfao do crdito. Art. 731. Se o credor for preterido no seu direito de preferncia), o presidente do tribunal, que expediu a ordem, poder, depois de ouvido o chefe do Ministrio Pblico, ordenar o sequestro da quantia necessria para satisfazer o dbito 2) 1)PRETERIO QUANTO ORDEM DOS PAGAMENTOS. No art. 731 prev-se que a responsabilidade pela violao da regra jurdica, cogente, sobre a ordem dos pagamentos, no seja do Presidente do Tribunal competente, que recebeu as requisies, mas sim por parte do rgo pagador. H responsabilidade por essa desobedincia lei; mas pode o Presidente do Tribunal competente, que expediu a ordem para se cumprir a requisio, ouvido, antes, o chefe do Ministrio Pblico, ordenar sequestro da quantia necessria para satisfazer o dbito. 2)RGO PAGADOR E SEQUESTRO DE QUANTIA. Para bem se interpretarem os arts. 730 e 731, convm que aqui se reproduzam as regras jurdicas da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, art. 117: Os pagamentos devidos pela Fazenda federal, estadual ou municipal, em virtude de sentena judiciria, farse-o na ordem de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos extra-oramentrios abertos para esse fim. No 1.0: obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento dos seus dbitos constantes de precatrios judicirios, apresentados at primeiro de julho. No 2.0: As dotaes oramentrias e os

crditos abertos sero consignados ao Poder Judicirio, recolhendo-se as importncias respectivas repartio competente. Caber ao Presidente do Tribunal que proferir a deciso exequenda determinar o pagamento, segundo as possibilidades do depsito, e autorizar, a requerimento do credor preterido no seu direito de precedncia, ouvido o chefe do Ministrio Pblico, o sequestro da quantia necessria satisfao do dbito. Nenhuma interpretao pode afastar-se do texto constitucional. No se diga que, com isso, a sentena que condenou a Fazenda Pblica federal, estadual ou municipal no verdadeiramente condenatria. No h somente erro, mas absurdo, em enunciar-se que onde no h possibilidade de execuo no h condenao. Influncia malfica de escritores italianos. Houve a sentena condenatria, que, tipicamente, tem 4 de declaratividade, 2 de constitutividade, 5 de condenatoriedade, 1 de mandamentalidade e 3 de executividade, e h a ao executiva (arts. 730-735). O que acontece que o Estado, que aqui e ali se entende privilegiado, como outrora os pajs, os prncipes e os reis, regulou o pagamento nas aes executivas das sentenas condenatrias contra a Fazenda. Tomou administrativo o que seria judicirio: h as cartas precatrias, que so postas na ordem de apresentao e vo conta dos crditos respectivos. Percebe-se algo de intercalar, isto , entre a execuo forada conforme o Cdigo de Processo Civil e a execuo voluntria. Chamar-se a tais sentenas condenatrias sentenas de condenao aparente de repelir-se cabalmente, porque h condenao como em qualquer outra sentena condenatria. Apenas se edictam regras jurdicas especiais para a execuo, sem se afastar a propositura da ao no rgo judicirio. A carta precatria carta em que est algo de ordem, que parte do Presidente do Tribunal (art. 730, 1 e II). Se isso no foi atendido, h o sequestro. Se a entidade estatal, estadual ou municipal deixa de atender ordem dos pagamentos, pode ser invocado o art. 10,V, da Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, para a interveno federal. CAPTULO V

DA EXECUO DE PRESTAO ALIMENTICIA 1)2)3)4)

1)DEFINIo E ESPcIEs DE ALIMENTOS. A palavra alimento tem, em direito, acepo tcnica. Na linguagem comum significa o que serve subsistncia animal; juridicamente, os alimentos compreendem tudo que necessrio ao sustento, habitao, roupa (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 15: .... .o que lhes necessrio for para seu mantimento, vestido e calado e todo o mais), ao tratamento de molstias (M. A. COELHO DA ROCHA, Direito Civil portugus, 1, 219) e, se o alimentrio menor, s despesas de criao e educao (Ordenaes Filipinas, Livro 1, Ttulo 88, 15: E mandar ensinar a ler e escrever queles que forem para isso). 2)ALIMENTOS NATURAIS E ALIMENTOs crus. Os alimentos podem ser naturais ou civis: a~ alimentos naturais so os estritamente exigidos para a mantena da vida; b)civis, os que se taxam segundo os haveres do alimentante e a qualidade e situao do alimentado. Pelo direito antigo, quando se tratava de alimentos legtimos, entendiam-se os civis, e somente os naturais, quando se devessem por outros ttulos. Convm advertir-se que tal distino no tem mais razo de ser, pois o Cdigo Civil de 1916 determinou que o legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vesturio e a casa, enquanto o legatrio viver, alm da educao, se ele menor (art. 1.687). S se devem considerar naturais, salvo disposio contrria das convenes, ou costume a respeito, os alimentos prometidos que se tenham de regular pelo direito das obrigaes. 3)ALIMENTOS PROVISIONAIS. Alimentos provisionais so os que se destinam a provar as despesas da causa e o sustento do alimentrio no decurso do litgio (alimenta in litem); tm por fim habilitar o autor com os meios de realizar seu direito. Os alimentos provisionais, ou pendente a lide, compreendem: a) o necessrio mantena, roupa, remdios, etc.; b) o necessrio para a procura e a produo das provas na causa de que se tratar; c) as custas e mais despesas regulares feitas em juzo; d) os honorrios dos advogados; e) a execuo da sentena. Tais alimentos so prestados a medida que se fazem necessrios, ou so arbitrados, e, nesse caso, o alimentrio no pode pedir mais do que aquilo que se arbitrou. Proposta a ao, pode o alimentando pedir, provisional-mente, alimentos para as despesas da causa, e para seu sustento no decurso do litgio, os quais so taxados por arbitramento do juiz, ainda antes da contestao,

atendendo-se s situaes das pessoas e ao valor da causa principal (JOAQUIM JOS~CAETANO PEREIRA E SOUSA, Primeiras Linhas, IV, 8). Aos alimentos provisionais refere-se o Cdigo de Processo Civil, arts. 852-854 e 735. No o autor obrigado a prestar cauo, com o fim de repor os alimentos percebidos antes do julgamento, pois que, ainda se decair da ao, no o alimentando obrigado a restituilos: Alimenta decernuntur, nec teneri ad cautionem praestandam, nec ad restitutionem praedictorum~ alimentorum, in casu quo victus fuerit (ALVARO VALASCO, Opera Omnia, 1, 3). 4) PRESTAES FUTURAS. A sentena, em quaisquer aes de alimentos, condena o alimentante, no s no que pediu o alimentado, como tambm nas prestaes futuras, e executa-se medida que forem sendo devidas as prestaes: Non solum condemnat in praeteritis, sed in futuris, et exequetur adveniente die. uma das aplicaes do que dizia SILVESTRE GOMES DE MORAIS (Tractatus de Executionibus, II, 105), praxista em que, quanto se l, se aprende:quando causa habet radicem ex praesenti; ut quia promisisti mihi quid annuum per instrumentum, nam si dies primae praestationis adsit, possum summarie adversus te agere, ut ad praesentem, et futuras praestationes condemneris, ne enim cogar quotannis pro qualibet pensione litigare, cum omnes indifferenter ex eodem contractu, eodemque prodeant instrumento, unicaque omnium appareat obligatio, licet per partiales in diem solutionis divisa confestim iudicetur de toto illo corpore obligationis, debitorque in solidum condemnetur, sed non ut solvat et exequatur de praesenti, nisi ob praestationem iam debitam, et deinceps in sequentibus aunis ex eadem sententia absque alio processu, prout dies solvendi venerit, executio peragetur. O que se pagou por causa de alimentos no pode ser repetido; esse um dos favores reconhecidos natureza da causa de prestar. E est no direito romano a fonte: Mulier si in ea opinione sit, ut credat se pro dote obligatam, quidquid dotis nomine dederit, non repetit: sublata enim falsa opinione relinquitur pietatis causa, ex qua solutum repeti non potest (L. 32, 2, D., de condictione indebiti, 12, 6). Art. 732. A execuo de sentena, que condena ao pagamento de prestao alimentcia, lar-se- conforme o disposto no Capitulo 1V deste Ttulo). Pargrafo nico. Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos no obsta a que o exequente levante mensalmente a importncia da prestao 2)~ 1)EXECUO DE SENTENA QUE CONDENA A PRESTAO DE ALIMENTOS. A execuo de quantia certa, que pode ir penhora de bens ou de dinheiro. Os embargos do devedor so oferecidos no prazo de dez dias, contados da intimao da penhora (art. 738, 1). Os embargos do devedor, na ao executiva de prestao de alimentos, no perdem a sua eficcia de suspenso. Apenas se permite, a despeito disso, que se levante, mensalmente, a quantia das prestaes alimentcias. Pergunta-se: se a execuo provisria (art. 587, 2.a parte), em que se no permite qualquer levantamento de depsito em dinheiro, sem cauo idnea, ~ de tirar-se do art. 732, pargrafo nico, que se podem levantar as mensalidades sem a cauo idnea? Tem-se de distinguir da suspensividade oriunda da interposio do recurso de apelao (art. 520) a suspensividade resultante da oposio dos embargos do devedor, que supem a ao executiva de sentena trnsita em julgado. Uma vez que, se ainda provisria a execuo, se tem de aguardar o julgamento desfavorvel do recurso de apelao, a resposta seria de estar o levantamento das prestaes alimentcias dependente de prestar o exequente a cauo idnea, a que se refere o art. 588, II. Mas seria errada a afirmativa, porque, no prprio art. 520, concernente apelao, h a regra jurdica da 2.~ parte, II, em que a apelao s tem efeito devolutivo se a condenao a prestao de alimentos. 2)PENHORA DE DINHEIRO. Se a penhora foi de dinheiro, pode o autor, mesmo com a eficcia suspensiva dos embargos do devedor, levantar, mensalmente, a importncia da prestao. A penhora de dinheiro pode ser da quantia depositada, ou, se basta, da quantia de juros, ou outra renda ligada ao dinheiro que est com outrem. Se os juros ou as rendas no so suficientes, a penhora h de ser da quantia depositada (e. g., em caderneta de poupana), mas convm que se retire dos juros ou das rendas a prestao, completando-se com o que se colha do capital investido. Art. 733. Na execuo de sentena ou de deciso, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandar citar o devedor) para, em trs (3)dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de ef etu -lo 2) 1.0. Se o devedor no pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe- a priso pelo prazo de um (1) a trs (3) meses3). 29. O cumprimento da pena no exime o devedor do pagamento das prestaes vencidas ou vincendas;

mas o juiz no lhe impor segunda pena, ainda que haja inadimplemento posterior 5) 6)~ 39. Paga a prestao alimentcia, o juiz suspender o cumprimento da ordem de priso 4)~ 1)PRESSUPOSTOS DA CITAO DO PRECEITO. O processo do art. 733 supe que a ao de execuo da sentena haja sido intentada, na forma do art. 652, com o mandado citatrio concebido em alternativa pagar no prazo de trs dias, sob pena de priso, ou apresentar defesa, que pode ser a impossibilidade presente do cumprimento da obrigao, ou a matria dos embargos do devedor provada in continenti. No provados desde logo, podem ser opostos depois da priso, como embargos do devedor, sem suspenso. A priso levantada: a) se o ru prova o que alega nos seus embargos e vence; b) se paga a dvida vencida at o momento em que solto; e) se o autor requer o levantamento, ou se anui em que se levante. A deciso a que se refere o art. 733, 1.0, sentena, e h de satisfazer os requisitos do art. 458, inclusive quanto aos fundamentos de fato e de direito (e. g., 8.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 29 de agosto de 1950, D. da J. de 2 de agosto de 1951). L-se no art. 7~0 do Decreto-lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941: Sempre que o pagamento da penso alimentcia, fixada por sentena judicial ou por acordo homologado em juzo, no estiver suficientemente assegurado, ou no se fizer com inteira regularidade, ser ela descontada, a requerimento do interessado e por ordem do juiz, das vantagens pecunirias do cargo ou funo pblica ou do emprego em servio ou empresa particular, que exera o de~dor, e paga diretamente ao beneficirio. E no pargrafo nico: Quando no seja aplicvel o preceito do presente artigo, ou se verifique a insuficincia das vantagens referidas, poder. ser a penso cobrada de alugueres de prdios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que o juiz destinar a esse efeito, ressalvados os encargos fiscais e de conservao e que sero recebidos pelo alimentando diretamente, ou por depositrio para isto designado. Adiante, art. 734. H a alternativa: ou prestar, ou no prestar e ficar o devedor sujeito execuo da sentena com o procedimento geral (arts. 646-731), mais a provvel priso (art. 733 e 1.0, 2.0 e 3.0), ou no prestar e ficar exposto ao desconto de que se cogita no art. 734 e pargrafo nico, se funcionrio pblico, diretor ou gerente de empresa, ou empregado sujeito legislao do trabalho. 2) IMPOSIBILIDADE DE ADIMPLIR. Dirime a imputao na infrao do dever de direito civil a impossibilidade do cumprimento da prestao. Tal impossibilidade equivale fora maior no presente; e. g., pelo fato de no poder trabalhar o alimentante, ou por haver perecido o valor com que ia pagar a alimentao (incndio, deteriorao). A impossibilidade permanente seria causa de cessao da obrigao de direito de famlia (Cdigo Civil, arts. 399-401); se parcial, de reduo. Porm tais matrias so de apreciao do juzo das aes de condenao, e no dos juzos de execuo. O juiz da execuo apenas pode atender alegao de impossibilidade presente; ento est suspensa, e no cessada, a aplicao da pena. Tem-se de atender, rigorosamente, sentena exequenda. A 6Y~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 26 de outubro de 1951 (D. da J. de 8 de abril de 1952, 1832), teve ensejo de examinar caso da regra jurdica que hoje est no art. 733; houve recurso, nos autos de requerimento de cobrana, de despacho que decretou a priso. O ru entendia que o despacho que lhe indeferiu a audincia de testemunhas, para a prova da impossibilidade do cumprimento da prestao, fora contrrio lei. Realmente, havia e h o prazo de trs dias para o pagamento, a exibio de prova dele, ou justificao da impossibilidade do cumprimento da prestao. O recurso era, ento, o de agravo. Disse o acrdo: O agravante cumpriu a lei, ao pretender provar a impossibilidade de atender s prestaes. Somente aps a inquirio das testemunhas arroladas cabia ao Juiz decidir, favorvel ou desfavoravelmente ao interessado, com a criteriosa apreciao dos elementos probatrios, levados a seu exame. A impossibilidade do cumprimento da prestao , no dizer de PONTES DE MIRANDA, equivalente fora maior (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VI, 153). No poder trabalhar, por exemplo, torna impossvel a algum prestar alimentos, a no ser que se comprove a existncia de rendas Ora, o devedor deseja provar a impossibilidade atual de pagar, e a prova lhe foi negada. Assim, legtimo o recurso, cabendo ao Juiz decidir aps a produo da prova. A 2.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Paran . a 2 de fevereiro de 1950 (Paran J., 51, 481), teve por implcito o pedido de prova: De cotejo... v-se que a beneficiria da prestao alimentcia precisa requerer isto: a fixao do prazo de trs dias para o devedor efetuar o pagamento, ou justificar a impossibilidade do cumprimento da prestao. Porm, se o devedor, nesse prazo pedido e concedido, no cumprir a prestao alimentcia, no provar o pagamento, ou no apresentar escusa aceitvel, ao Juiz cabe decretar a priso, ainda que semelhante medida haja sido omitida no requerimento do prazo, pelo credor da prestao: porquanto o art. 920 do estatuto processual civil, consoante j se leu acima, pune com priso aquele que no cumpre prestao alimentcia e, por sua vez, o 3O, em absoluto, no deixa compreender que a priso s possa e s deva ser decretada se a beneficiria a requerer no pedido de prazo para o devedor ser compelido ao cumprimento da prestao. Ao art. 920 e 3O do Cdigo de 1939 correspondem, hoje, em parte, o art. 733 e 1.0.

Preso o executado, a penhora dos bens subsiste (1.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de novembro de 1943, D. da J. de 20 de junho de 1944). Em habeas-corpus, de se apreciar a pretenso a executar, por parte do credor de alimentos, bem como a sentena em seu efeito executivo (Tribunal de Apelao de Goiz, 17 de maio de 1943, D. da J. de 11 de junho de 1944). Se o devedor diz no ter meios, e no o prova, sofre a priso de um a trs meses (Tribunal de Apelao do Par, 5 de fevereiro de 1941, R. dos T. de A., III, 21). S se exime depois da aplicao analgica do art. 471 (ao de modificaco), cf. C5digo Civil, art. 401. Sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 10 de janeiro de 1945 (D. da J. de 17 de maio), que concedeu habeas-corpus sem se haver decidido, sequer, a ao do art. 401 do Cdigo Civil. meter ao de direito civil em processo de habeas-corpus. O Cdigo no anuiu em que se insersse como defesa a ao de modficao , e no se afeioa aos princpios fazer-se a prova em processo de habeas-corpus. Concede-se esse se a prova da impossibilidade foi feita, e o juiz no lhe deu a devida ateno. O prazo do art. 733 prazo tambm atinente fora maior, pois que se permite ao devedor pagar, ou justificar a impossibilidade de pagar. A priso decretvel de ofcio (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Pernambuco, 2 de junho de 1944, A. J., 14, 138). Qualquer terceiro, para evitar a priso do devedor, pode pagar a prestao ou as prestaes alimentcias, sem que se tenha de apurar qual o seu interesse em faz-lo. 3) PRISO MEIO CONSTRITIVO. O direito processual civil concebeu a priso, em tal caso, no com medida penal, nem como ato de execuo pessoal, e sim como meio de coero. Uma das consequncias a de que a prestao alimentcia, que lhe deu motivo, continua de.vida, e a cada infrao nova pena no pode ser imposta. A decretao pelo juiz do cvel, a requerimento do credor, ou de ofcio. O juiz d o prazo de trs dias para o condenado, que no cumpriu o mandado de cumprimento, pois se trata de condenao a quantia certa, em se tratando de condenao a prestao lquida, ou que no atendeu ao trnsito em julgado da sentena de liquidao; portanto, intimao. D-se o mesmo se houve mera deciso sobre alimentos provisionais. Nem aquele mandado, nem essa intimao, leva a clusula de priso. A clusula solva ou sofra a penhora. Se o condenado no cumpre, o credor de alimentos tem a alternativa: ou satisfazer-se com a penhora, ou requerer a intimao com a clusula de priso, alegando e provando ter havido inadimplemento. A ao de aplicao de priso incidental, embutida na ao executiva da sentena. Independe do prosseguimento, ou no, da penhora. 4)SUsPENsO DA APLICAO DA PENA. Verificando-se a impossibilidade presente, alegada pelo obrigado a alimentos, o juiz suspende a aplicao da pena, marcando prazo para que se preste a penso alimentcia, atendidas as circunstncias. A aplicao da pena est suspensa. Depois de expirar o prazo razovel que no pode ser de longa durao (4.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 26 de junho de 1942), no mais pode o juiz volver ao procedimento do art. 733, 1.0, se a impossibilidade perdura. Tratar-se-ia de impossibilidade duradoura, ou dificuldade duradoura de pagamento integral, para o que seria de mister a ao de modificao. A competncia do juiz da execuo limitada s impossibilidades ocasionais de pagamento integral. O juiz da execuo no pode diminuir, por exemplo, a penso. Nem lhe dado alterar prazos, ou estabelecer igualdade entre prestaes desiguais, ou desigualizar prestaes iguais. 5)PRISO E NOVAS PRISES. A priso relativa dvida vencida e no paga, e s dvidas que, depois, se venceram e no foram pagas. Para ser levantada, tem o ru de pagar todas as prestaes vencidas at o momento em que solto, e no s aquela que estava vencida e no paga no momento em que foi requerida a sua priso. Cumprida a pena, sem que o obrigado pague a divida alimentar, pela prestao de cujo nopagamento resultou a priso, no pode mais ser preso. Pode ser-lhe requerida a priso pelo no-cumprimento de quaisquer outras dvidas, diferentes, posteriores quela. 6)REQUERIMENTO DE NOVA PRISO. No caso de se requerer nova priso noutro processo, cabe o que disse nota 2). Tem de ser diferente a obrigao. Art. 734. Quando o devedor for funcionrio pblico, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito legislao do trabalho, o juiz mandar descontar 3) em folha de pagamento a importncia da prestao alimentcia 1) 2) Pargrafo unico. A comunicao ser feita autoridade, empresa ou ao empregador por ofcio, de que

constaro os nomes do credor, do devedor, a importncia da prestao e o tempo de sua durao 4) 1)ALIMENTOS A QUE SE REFERE A LEI PROcEsSUAL. Os alimentos de que cogita o art. 734 so quaisquer alimentos a que foi condenada alguma das pessoas a cuja classe ele se refere, sejam alimentos de direito de famlia, ou alimentos de origem negocial ou em virtude de ao de indenizao por ato ilicito se o condenado no pagou e nela se incluiu prestao de alimentos (art. 602, e 1.0, 2.~ e 3.0). Convm prestar-se ateno ao que resultou no plano da tcnica processual, da regra jurdica do art. 734: a Sentena de condenao, em vez de ser de efeito executivo, passa, ai, a ser de efeito mandamental. A ao iudicati da condenatria de alimentos ao de mandamento, e mandamental -executiva a deciso do juiz deferindo o pedido de comunicao. De modo que se apresenta petio de mandamento para execuo com citao do obrigado (art. 652), o juiz despacha a petio e defere o pedido de comunicao, ou despacha a petio e d ao obrigado o prazo de vinte e quatro horas para pagar, se o caso no , evidentemente, o do art. 734. Os embargos do devedor tm de ser precedidos dos pagamentos das prestaes vencidas, continuando de oferec-las, ou deposit-las, para serem levantadas, medida que forem vencendo. 2)REGRA DE DIREITO PUBLICO. Enquanto as regras jurdicas sobre alimentos so de direito privado, a regra jurdica do art. ~ de direito pblico. Em todo caso, as do art. 602 e l.0~4.O tambm o so; e o ru pode requerer que se arbitre a quantia suficiente, para se aplicarem, por analogia (perfeitamente recomendvel), o art. 602 e 1.0, 2.0 e 3~0~ o ato do juiz, ordenando o desconto em folha, ato de execuo de frutos e constitui penhora de bens futuros. 3)DESCONTO EM FOLHA. O desconto em folha de pagamento faz-se mediante oficio. J a se inicia a execuo forada, que se opera com o efetivo pagamento. Ofcio; insero em folha; satisfao. A expedio do ofcio pertence, pois, mesma classe de atos executivos que a penhora. De certo modo, penhora. Como tal se trata e cabem os embargos do devedor e de terceiro, desde que o juiz comunica (expedio do mandado de incio de execuo) e se atende comunicao. Os embargos do devedor podem ser opostos a contar da citao, ou da insero em folha (arg. aos arts. 738, 1, e 746). Os embargos de terceiro devem ser at cinco dias depois do ofcio de insero em folha, mas sempre antes do pagamento (arg. ao art. 1.048, 2.a parte). 4)COMUNICAO JUDICIAL. Uma vez que os alimentantes, de que se trata no art. 734, esto sob a situao especial que a lei aponta, h a descontabilidade em folha e a comunicao, em que h mandado, uma vez que no s se comunica, manda-se. A, a comunicao suficiente, porque o mandado est contido nela. A comunicao basta para que fique vinculado observncia da medida de desconto, desde logo. Se a dvida se extingue, no preciso que requeira ao juiz a declarao da extino; mas quem, para deixar de descontar, entendeu, erradamente, que se dera a extino, assume responsabilidade por sua omisso. Art. 735. Se o devedor no pagar os alimentos provisionais) a que foi condenado, pode o credor promover2) a execuo da sentena 3), observando-se o procedimento estabelecido no Captulo IV deste Ttulo4). 1)PENHORA POR ALIMENTOS PROVISIONAIS. A regra jurdica foi nova no direito brasileiro. Sem que a lei mostre estar a par das ltimas classificaes de aes e de sentenas, embora tendo pedido em boas fontes a inspirao, a construo corresponde a convices de cincia. As sentenas sobre alimentos, pela natureza da pretenso e, pois, da ao, tiveram de ser tratadas como excees a princpios gerais. Outra oportunidade surgiu para que essa excepcionalidade de tratamento se apresentasse: a forma da execuo. O legislador no ousou transformar em aes de mandamento todas as sentenas sobre alimentos. Manteve como de condenao as sentenas que so, por sua natureza, de condenao: as sentenas sobre alimentos definitivos. Quanto s sentenas sobre alimentos provisionais, apenas lhes fez aplicveis os arts. 732-734. A eles limitou a regra jurdica do Cdigo de 1939, art. 922, que no era concernente somente falta de pagamentos dos alimentos provisionais. Hoje, o art. 735 foi explcito. O art. 733, tambm s concerne a alimentos provisionais. 2)NATUREZA DAS SENTENAS. Na interpretao do art. 735, temos de considerar duas espcies, que bem se caracterizam pela influncia das diferentes naturezas das sentenas respectivas: (a)As sentenas de condenao em prestao de alimentos so sentenas de cognio completa; portanto, sem fora executiva, mas dotadas de efeito executivo, sentenas a que o Cdigo entendeu conferir a execuo especial dos arts. 732 e 734. No se dispensou o processo de execuo de sentena, nem, sequer, o da liquidao, se a sentena iliquida, o que seria desaconselhado, ou se tem parte ilquida. Dispensaram-se a penhora, o exame dos pedidos de adjudicao e remio, etc.; de modo que o ru s se libera pagando. Os terceiros, esses, tm a seu favor os embargos de terceiro. A penhora do art. 735 nem sequestro nem mero

arresto, conforme pretendeu AMILCAR DE CASTRO (Comentrios, X, 150); constrio, com expropriao do poder de dispor, imisso de posse, posse imediata, que, com o ato, passa ao depositrio judicial e posse mediata ao Estado, a requerimento da parte ou de ofcio. Se os bens tm de ser avaliados, avaliam-se conforme a lei, e defere-se o requerimento de alienao judicial, se ainda no foi deferido. A alienao dos bens no s regida pelos arts. 1.113-1.119, e sim pelas normas sobre processo das arremataes na execuo. Ganha a tcnica em que se evitem erros de terminologia e que se caia em emprego de proposies ambguas. (b)As sentenas sobre alimentos provisionais tm forte elemento de condenao, porm so mandamentais, uma vez que apenas correspondem a pretenso segurana e so concebidas como mandamentos de prestar. A cognio superficial; e no completa. Tm fora mandamental, de modo que, proferidas, no h de ser proposta a ao tpica de execuo de sentena, nem, sequer, com a forma do art. 733, que se aplica s execues de sentenas de condenao em ao de alimentos, porm no de prestao de alimentos provisionais. O art. 732 somente concedeu que se aplicassem as regras jurdicas contidas no Capitulo IV; excluiu, e com razo, o art. 652, porque h o art. 733 e o art. 735. (c)Se descemos s fontes do direito processual luso-brasileiro e encontramos os velhos processualistas s voltas com a distino entre a carta de posse, que se passava na execuo de sentena, e a carta de posse (o mandado!), nas aes de fora e nas execues de partilha, sem embargo de quaisquer embargos. Entre aquelas e essas ficavam perplexos em encontrar a exigncia da citao para a execuo das sentenas, e no para as sentenas proferidas naquelas. Alis, quanto s partilhas, devido a julgado de Lisboa, a 25 de julho de 1680 (MANUEL ALvAREs PGAS, Resolutiones Forenses, 1, 380). E foram os psteros repetindo a exigncia, sem terem meditado. O formal da partilha a cpia da sentena executiva da partio; no o mandado executivo que se tira para se realizar a eficcia executiva da partilha. O sequestro judicial do Cdigo de 1939, art. 922, quando usado em ao de alimentos provisionais, assumiu feio nova: no era mais do que prenda que se convertia em carta de posse, algo semelhante ao mandado de imisso de posse ou de busca e apreenso. Era mais do que penhora, ou, pelo menos, se convertia em mais do que em penhora. Se o alimentando tem sentena, ~,que melhor caminho se lhe daria que a penhora? Exatamente a favor do alimentando, quanto s prestaes vencidas, se criou essa medida de execuo rpida, que apanha os rendimentos e os bens para que o alimentando possa viver. Saltaram-se, por bem dizer, atos processuais que, no processo executivo, seriam normalmente exigidos. Hoje, com o art. 733, que se refere execuo da sentena que condenou prestao de alimentos (art. 732) e deciso que fixa os alimentos provisionais, tem-se a citao do devedor para, em trs dias, pagar, ou justificar a impossibilidade de pagamento. Os alimentos provisionais foram requeridos ao juzo da execuo, que decidiu favoravelmente ao autor. Ou se presta, desde logo, os alimentos, ou se prestam provisionalmente, para que se julguem os embargos que se opem . 3)NATUREZA DA SENTENA SOBRE ALIMENTOS PROVISIONAIS. A eficcia quanto ao cumprimento da sentena, no tocante aos alimentos provisionais, mandamental, e presta-se a isso. Quanto s prestaes devidas, vencidas e vincendas, o autor tem ao seu alcance o arresto dos arts. 813-821, mesmo antes de passar em julgado a sentena. A lei no estabeleceu inutilidade. Se os bens arrestados tm de ser avaliados, a alienao h de ser deferida porque esto destinados, desde j, liberao do devedor, conseqente arrestao para satisfao da dvida. No cabe pensar-se em qualquer protelao. Os rendimentos e o dinheiro arrestado, esses, so entregues ao alimentando, logo depois do arresto, a requerimento dele. Tal entrega no de ofcio, posto que possa ser de ofcio o mandado de arrestao. Mais prtico e aconselhvel procedimento do juiz consiste em mandar aos oficiais, na prpria sentena sobre alimentos provisionais, que se execute na forma dos arts. 735 e 734, de modo a servir de mandado a certido~ dispensando-o, portanto. A medida executiva do art. ~ diferente. 4)REMISSO QUE 5E FAZ AO CAPTULO 1V. No Cdigo de 1939, art. 922, falava-se de sequestro judicial. Chamava-se sequestro judicirio a segurana de responsabilidade pela espcie, em vez de sequestro dito conservativo, que de responsabilidade em dinheiro (genrica). Conservando essas denominaes obsoletas, a lei de 1939 temia que se pensasse, no art. 922, em arresto de ofcio. No temos o depsito para evitar a execuo, suspendendo-a, depsito de natureza caucional. Alis, a construo como cauo complica, em vez de simplificar, ainda nos sistemas jurdicos que possuem regra especial para tal depsito, algo de pstumo em relao ao depsito em consignao para pagamento, e algo de j fora de tempo, temporo, se o comparamos penhora. No se suspende a penhora. Folgamos de ver FRANCESCO CARNELUTTI (Lezioni, VI; Processo desecuzione, 1, 310, 350 e 357, II, 163) reagir contra a concepo e a qualificao de tal depsito como caucional, vinda do velho LoDovco MORTARA. Convm ler, sobre o direito italiano, a ENIjICo TULLIo LIEBMAN (Le Opposizioni di merito, 83 5.); como LoDovIco

MORTARA, MARCO TULLIO ZANZUCCHI (Lezioni, 1928-1929, 108) e MICHELE FRAGALI (11 deposito sospensivo deila esecuzione mobiliare, Rivista di Diritto Processuale Civile, IV, Parte II, 208 5.; Deposito sucessivo a pignoramento, Rivista, V, Parte II, 266, com apostila de FRANCESCO CARNELUTrI, 270; Natura giuridica dei deposito sospensivo dellesecuzione mobiliare, Rivista, 11, Parte II, 251-268). A construo da medida constritiva, no caso de ao executiva de alimentos, como sequestro conservativo ou arresto com efeitos de soluo (Cdigo de 1939, art. 922, verbis pagamento das prestaes vencidas), seria contradictio in adiecto. Trata-se de prenda, ato similar penhora de dinheiro a ao depsito do art. 668 do Cdigo de 1973, mas com efeitos mediatos ou eventualmente imediatos de pagamento (cp. art. 651). Enquanto no se opera o pagamento, o dinheiro dito seqUestrado est penhorado e no arrestado, exatamente como ocorre com o depsito do art. 668 e com a penhora dos arts. 655, 1, e 666. De modo nenhum se trata de cautela substitutiva da execuo, sub-rogado, artificialismo, que seria tardio e, mais do que isso, extemporneo, tanto mais quanto pode ser que os bens no sejam dinheiro e se tenham de converter, pela arrematao, em dinheiro. Assim, pois, o sequestro de que falava o Cdigo de 1939, art. 922, no era seqUestro, nem arresto, nem outra medida cautelar; era ato de inicio de execuo como a penhora, e como tal havia de ser tratado. Dele no cabia agravo de instrumento (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Pernambuco, 14 de julho de 1944, A. F., 15, 442). Contra ele eram oponveis embargos do devedor e embargos do terceiro. Se foram constritos bens que deviam ser alienados, procedia-se como aps a penhora. A constrio judicial dos rendimentos h de ser feita antes de se constringirem os bens que do as rendas, ou outros bens. Tal constrio subtrai da penhora comum ou de qualquer outra medida constritiva os rendimentos ou bens constritos (cf. l.a Turma do Supremo Tribunal Federal, 26 de janeiro de 1950, D. da J. de 31 de janeiro de 1952, alis, acrdo extraordinariamente confuso e sem noes ntidas de direito processual). O Cdigo de 1973, arts. 733 e 735, atendeu s criticas que fizramos legislao anterior. Finalmente, cumpre prestar-se ateno ao contedo dos arts. 732-735. Os arts. 732 e 734 so concernentes prestao alimentcia em geral. Os arts. 733 e 735 so relativos s prestaes de alimentos provisionais. Assim, hoje, a priso somente ocorre se h sentena ou deciso que fixe os alimentos provisionais. Nas aes de alimentos, se no so provisionais, no h a priso, porque s aos alimentos provisionais se referem os textos dos arts. 733 e 735. Alimentos provisionais so os que se tm de prestar na pendncia da lide. Se h os elementos para a incidncia do art. 734, que atinge qualquer prestao de alimentos, primeiro se atende a essa regra jurdica. Se o descontvel no basta, o art. 733, ~ invocvel. O art. 735 s se refere aos alimentos provisionais, porque os outros se regem pelos arts. 646-731. Algo mudou no sistema jurdico. Regras de direito material podem ser atendidas para a priso em outras aes que no as de alimentos provisionais. TTULO ACRESCENTADO PROCESSO DE CONHECIMENTO EM AES EXECUTIVAS 1Y5) 1)AEs EXECUTIVAS COM PROCESSO DE CONHECIMENTO. Surge problema de importncia, no art. 585, II, in une, que se refere ao executiva de ttulo extrajudicial, fundada em documento pblico ou em documento particular, assinado pelo obrigado e subscrito por duas testemunhas, do qual conste a alegao de entregar coisa fungvel. A referncia no estava no Cdigo de 1939, art. 298, XII, e foi discutvel que se inclusse no art. 585, II, in fine, do Cdigo de 1973. S se alude a obrigao de entregar quantia determinada ou coisa fungvel. Se o documento pblico concerne a bem imvel, ou se o documento pblico, ou o particular, assinado pelo obrigado entrega e por duas testemunhas, no concerne a bem fungivel, seja imvel ou mvel, cabe perguntar-se qual o rito processual. A ao executiva do art. 585 depende, a, de texto de lei (art. 585, VII). A ao tem de ser classificada, porque s assim se pode saber se cabe em regra jurdica de processo executivo. Mas h aes executivas a que no corresponde processo executivo. Os processos as aes no sentido do direito processual podem ser de cognio ou de execuo, sem que isso imponha que todas as aes executivas se tenham por inclusas no processo de execuo. ~ erro, devido terminologia ambgua, ter-se por processveis executivamente todas as aes executivas. Saiu-se do plano do direito material para se regular o procedimento das execues de sentenas e de ttulos extrajudiciais.

2)Ao DE REIVINDICAO. A ao de reivindicaco ao de vndicao da res. Os seus pesos so 3 de declaratividade, 1 de constitutividade, 4 de condenatoriedade, 2 de mandamentalidade, 5 de executividade. Pode o domnio ser ofendido: a) por ato que o negue; b) por ato de esbulho; c) por ato que impea, ou dificulte, ou cerceie, o exerccio das pretenses que o integrani As aes que correspondem a a) so a de absteno e a declaratria negativa. A b), a ao de reivindicao e a de indenizao. A c), a ao negatria. O dono da coisa tem o ius possidendi, isto , o direito a ter consigo a coisa, razo por que a propriedade passa frente da posse. No se pode dizer que a ao de reivindicao possa ser suprida (sem razo, LAFAIETE RoDRIGuES PEREIRA, Direito das Coisas, 1, 214) pelo interdito possessrio recuperatrio, e a negatria, pelo restitutrio (uti possidetis): as aes possessrias e a reivindicao so de planos diferentes e diferentes os pressupostos necessrios. Na L. 24, D., de rei vindicatione, 6, 1, GAIO (ad edictum) disse: O que resolveu pedir a coisa deve levar em considerao se pode obter a posse por algum interdito porque muito mais cmodo possuir algum, e compelir o adversrio aos nus de autor, do que pedir a outrem que possui (quia longe commodius est ipsum possidere et adversarium ad onera petitoris compellere quam alio possidente petere). Trata-se, apenas, de comodidade maior, se o caso de interdito. Diz o Cdigo Civil, art. 524: A lei assegura ao proprietrio o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente os possua Injustamente possuir, no art. 524, ter consigo o bem sem ius possidendi. As pretenses e aes a que se refere o art. 524 so as aes nascidas do direito de propriedade, e no as nascidas da posse, ainda que se trate de ao de vindicao da posse (art. 521). A exceptio dominii (art. 505, 2.~ parte) est includa no direito de reaver a que alude o art. 524. A ao mais relevante a ao de reivindicao, ainda quando inserta em embargos de terceiro senhor da coisa. Nasce da pretenso reivindicatria, do ius vindicandi. Trata-se de ao executiva, e no s declaratria; a declaratoriedade elemento da carga de eficcia sentencial e pode exsurgir a questo prvia da existncia do domnio. H, ainda, o elemento condenatrio, mas a fora da sentena executiva: no s se condena a restituir; busca-se a coisa e entrega-se ao autor. Isso no quer dizer que se no possa propor ao declaratria da relao jurdica de domnio, nem o que se diz dono no esteja exposto a que se proponha contra ele ao declaratria negativa da relao jurdica de domnio (Cdigo de Processo Civil, art. 4o e pargrafo nico). Pode-se ter interesse em que se declare que a propriedade pertence ao autor, ainda que tenha a posse, ou se no na tem. A ao, no direito brasileiro, no dplice; mas permite reconveno. (A alegao de domnio como exceptio foi estudada no Tratado de Direito Privado, Tomo X, 1.070, 1, e 1.117, 1. Em termos rigorosamente cientficos, a alegao de domnio no exceo, mas simples alegao para peso, a mais, em caso de provas dbias, pois o art. 505, 2.R parte, apenas regra jurdica sobre prova. Na dvida, pesa mais a prova do domnio como prova de posse, se se prova que evidentemente no pertence outra parte o domnio. Por isso mesmo, deve o juiz abster-se de aplicar o art. 505, 2.~ parte, do Cdigo Civil, se no h os pressupostos necessrios.) Quem reivindica, em ao, pede que se apanhe e retire a coisa, que est, contrariamente a direito, na esfera jurdica do demandado, e se lhe entregue. (Nas aes de condenao e executiva por crditos, no se d o mesmo: os bens esto na esfera jurdica do demandado, acorde com o direito; porque o demandado deve, h a condenao dele e a execuo que retirada do bem, que est numa esfera jurdica, para outra esfera jurdica, a fim de se satisfazer o crdito; portanto, modifica-se a linha discriminativa das duas esferas.) Discute-se se a) o demandado em ao de reivindicao deve entregar a coisa no lugar em que se encontra no momento em que se props a ao, ou em que ocorreu a m-f, ou b) se deve levar a coisa ao autor. Se a), basta-lhe pr disposio do autor a coisa reivindicada. Se b), tem ele de remeter a coisa ao autor, a seu risco ou no (assim, HEINRIcH DERNBURG). As questes acima prendem-se ao conceito mesmo de reivindicao, ao real, que supe vindicatio, isto , a legis actio sacramento, que correspondia a todas as relaes jurdicas de poder ou senhoria (propriedade, servides, direito hereditrio e, tambm, patria potestas, tutela e poder marital). As partes agarravam a coisa, ou a pessoa, e juravam os seus direitos (vindicatio, contravindicatio). Vindicare era, originariamente, o tomar a coisa; se ambos a tomavam, comeava o procedimento contraditrio (sacramento). A reivindicao posterior, evoluda, em petitrio, elaborou-se depois, sucedendo vindicatio sacramento, que no era actio in rem, no era ao da propriedade, mas ao delitual (ao contra ato contrrio a direito e delitual), semelhana do que tambm ocorreu no direito babilnico antigo (cf. PAUL KOSCHAKER, Rechtsvergleichende Studien zur Gesetzgebung Hammurapis, 48 5.; HERBERT MEYER, Das Publicititsprinzip, 77; II. FEHE, Hamrn.urapi und das salische Recht, 44 5.), em velhos sistemas jurdicos orientais e no direito medieval alemo. A rei vindicatio posterior o apanhar a coisa, petitoriamente, onde se encontra: ubi rem meam invenio, ibi vindico. Ao do proprietrio sem posse contra o possuidor sem propriedade, ou pelo menos sem posse mediata, ou imediata (= contra o que tem a posse a que o proprietrio tem direito). Rigorosamente, a questo consiste em se saber se o demandado que perde tem o dever de

entregar, ou somente tem de sofrer (tolerar) que se retire a coisa. Noutros termos, se d, ou no, ato positivo do possuidor demandado e por-dente. Pela negativa, ERN5T ZITELMANN (Internationales Privatrecht, II, 234 5.) e ANDREAS voN Tmni (Dcr AUgemeine Teu, 1, 247 5.); pela afirmativa, KoNRAD HELLWIG (Anspruch und Klagrecht, 28), F. SOBERNHEIM (Das ungiinstige Parteivorbringen, 138 5.) e os que, indo alm, pensam em dever de levar a coisa ao autor, a suas expensas. Nas origens, a vindicao era s agarrar; portanto, sem ato positivo do demandado. Com a evoluo posterior, mxime nos nossos dias, h entrega, ato positivo do demandado, e no s tolerncia . A ofensa posse ocorre se se toma a posse, ou se se atinge a posse, alterando-a, sem ou contra o querer do possuidor (J. P. Riso, Das Recht der Eigenmacht, 28). Ofende-se a propriedade se se ofende a posse de quem proprietrio e tem direito a ela, ou por outro modo se causa dano ao proprietrio, ou se lhe nega o direito de propriedade, inclusive se lhe obsta retificao do registro, tal como tem ele direito a que se faa. Mas a reivindicao ao do proprietrio para vindicar a coisa: supe-se ter algum, sem direito, a posse da coisa. No o mesmo que reintegrar-se na posse, nem vindicar a posse. O primeiro pressuposto necessrio da pretenso reivindicao a propriedade atual do titular. Mas basta que a adquira at o proferimento da sentena (Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 63, 6; OTTO WARNEYER, Komment ar, II, 194). Se, no curso do processo, o autor perde a propriedade, a ao tem de ser julgada improcedente. A pretenso e a ao tambm competem ao condmino e ao proprietrio somente com a posse mediata. O dono de apartamento tem na como proprietrio pro diviso e, quanto s partes comuns, como condmino. No exclui a pretenso e a ao de reivindicao o existir entre o autor e ru alguma relao jurdica pessoal, como a de locao e o depsito, nem a pretenso pessoal restituio da coisa (JoiwmEs BIERMANN, Sachenrecht, 3.~ ed., 268; G. PLAJTCK, Kommentar, III, 4Y~ ed., 474; PAUL OERTMANN, Dingliche und persnliche Herausgabeansprche, Jherings Jahrbitcher, 61, 44; sem razo, HEmmcH SrBER, Die Passivlegitimation bei der rei vindicatio, 227 s.; RUDOLPH SOHM, Institutioneu, 14.~ ed., 411). A responsabilidade do ru, no ltimo caso, rege-se pelo direito das obrigaes. Quanto afirmao, acima, de bastar a aquisio antes da sentena, o direito luso-brasileiro foi precursor da soluo acertada: no direito romano, no bastaria (= teria de ser aquisio anterior litiscontestao; por direito cannico, a aquisio superveniente somente bastaria se a petio no especificara a origem do domnio); argumento s Ordenaes Afonsinas (Livro III, Ttulo 68, 5), s Manuelinas (Livro III, Ttulo 49, 6) e s Filipinas (Livro III, Ttulo 63, 6) permitia que se levasse em conta prova de aquisio posterior e dele lanaram mo PASCOAL Jos DE MELO FREIRE (Institutiones, IV, 65: Satis est dominium superveniens, et quod actor illud in se transatum ostendat ad sententiam usque) e MANUEL BORGES CARNEIRO (Direito Civil de Portugal, IV, 42). O comproprietrio tem a partis vindicatio, para que se lhe entregue a composse da coisa, e dirige-se contra qualquer que a tenha, inclusive o compossuidor. Pode tambm pedir que se entregue a coisa toda a si e aos demais comproprietrios, se no pode ser entregue s a parte indivisa; ou s a parte divisa. O segundo pressuposto necessrio da ao de reivindicao a posse da coisa pelo ru, ou a sua atitude de quem tem direito posse como proprietrio. indiferente como o possuidor demandado alcanou a posse: se por transmisso, ou se por apreenso; se do proprietrio, ou se de terceiro. Enquanto a coisa permanece sob o poder do proprietrio, no h razo para reivindicar-se a coisa, ainda que algum lhe negue o domnio (L. 1, 6, D., uti possidetis, 43, 17; 2, 1., de actionibus, 4, 6: .... . in his is agit qui non possidet). Aqui est a diferena entre as aes dos direitos reais e as dos direitos de personalidade: h a ao de condenao do que nega qualquer direito de personalidade, no assim contra o que nega o direito real; a prpria reivindicao no cabe, somente cabe a ao declaratria positiva, para se afirmar, em sentena, que o autor dono, ou a negativa, para se afirmar que o ru no no , a ao de condenao seria de mais e a de reivindicao, sendo, como , condenatria e executiva, tambm o seria. Possuidor de boa-f ou de m-f, ou simples detentor, pode ser sujeito passivo da pretenso e da ao reivindicatrias. Assim, a tradio do direito luso-brasileiro, com ANTNIO GoiviEs (In Legis Tauri Commentaria, L. 45, n. 79, in tine) e GREGRIO MiuiTNs CAMINHA (Forma dos Libelos, an. II, 6: in proposito tamen sufficit quaevis detentio). Se possui ou detm em nome de terceiro, ou o nomeia, para que contra o terceiro corra a causa, ou o oculta, e contra si corre a causa. Se o possuidor da coisa e ru na ao de reivindicao nega ter consigo a coisa e o autor prova o contrrio, obtendo a reivindicao, trnsita em julgado a sentena, contra o autor o ru somente pode propor ao rescisria, se quer pr abaixo a parte da sentena que julgou provado o domnio. As Ordenaes Filipinas (Livro III, Titulo 40, 3) permitiam a rediscusso, nesse caso, se ocorria justa razo, para se revogar a dita confisso, assim como alegando ignorncia corada por causa de alguma justa razo, que houve, a no saber que possua a dita coisa ao tempo, que negou possui-la. LAFAIETE RODRIGUES PEREIRA (Direito das Coisas, 1, 218) viu, no texto, ao de reivindicao do ru contra o autor da ao em que se proferira a sentena; TEIXEIRA DE FREITAS (Consolidao das Leis Civis, notas 43 e 45 aos arts. 919 e 921) considerou em desuso a regra jurdica do Titulo 40, pr. e 2 e 3. No temos mais a regra jurdica das Ordenaes Filipinas, LivTo III, Ttulo 40, pr., que dizia:

Sendo algum demandado em juzo por ao real por coisa, que possua, e sendo perguntado pelo juiz se est em posse dela o negar, provando o autor, como ele estava em posse dela, logo sem outro processo, nem libelo, nem contestao, ser privado da posse da dita coisa, e ser traspassada ao autor, e se o ru quiser haver a coisa, ser feito do ru autor, e do autor ru. Tratava-se de pena, como o proclamava a prpria parte final do Ttulo 40, pr.: E isto foi assim dado por pena ao ru, por negar ao juiz possuir a coisa, e lhe ser provado o contrrio. No havia, a, carga de eficcia declaratria, suficiente, quanto questo do domnio, razo por que no produzia coisa julgada. Vinha-se com a ao de reivindicao, envolvendo a de revogao da confisso. Hoje, o juiz pode ter de examinar a questo do domnio e ser isso obstculo nova reivindicao. Se houve causa para resciso de sentena, a ao rescisria que se h de propor. Se o ru confessou que tinha a posse, sem na ter, ou se confessou no ser dono, sendo-o, tem de ir contra a prpria confisso ou antes da sentena, por erro de fato, ou em ao direta, se obtida com dolo e violncia. No ltimo caso, a sentena na ao direta instrui a ao rescisria. Hoje, alis, se h fundamento para se invalidar composio, em que se baseou a sentena, h a ao rescisria (art. 485, VIII). A ao de reivindicao, no direito comum, podia ir contra o fictus possessor; isto , a) contra o que, para dificultar a vindicao, deixou de possuir a coisa (dolo), pois, ai, pode ir o autor contra o possuidor ficto, ou contra o verdadeiro, inclusive se houve alienao em fraude de execuo; b) contra o que, sem ter a posse da coisa, atende vocatio como se a possusse (qui se liti obtulit). Discute-se se ainda cabe, nos sistemas jurdicos contemporneos, a espcie a), isto , a reivindicao contra o qui dolo desiit possidere. Negou-o MARTIN WOLFF (Lehrbuch, III, 27.~-~32.a ed., 275): a ao seria a de indenizao, segundo as regras jurdicas sobre responsabilidade do possuidor de m-f (Cdigo Civil, arts. 515 e 513). Sem razo, porque preciso e, hoje, basta a culpa (=m-f); no se exige o dolo, como em direito romano (s respondia is qui dolo desiit possidere); mas a reivindicao pode caber. Veremos. No direito brasileiro, o deixar de possuir a coisa, por alienao, aps a citao, ou grav-la, permite que se sujeite execuo a coisa alienada, ou se prossiga, isto , que se tenha por ineficaz a alienao, ou a gravao. Vai-se, pois, contra o que alienou em fraude de execuo e contra o que tem a coisa. Se a alienao ou gravao foi antes da citao, no h fraude de execuo; a ao a de indenizao. A pretenso de entrega do bem ao proprietrio, ou de restituio do imvel, a rei vindicatio, porquanto a influncia germnica, com a Gewere, no se fez sentir no direito imobilirio e, no sistema jurdico brasileiro, o prprio direito mobilirio s a respeito de ttulos cambirios e cambiariformes ou dos ttulos extrajudiciais do art. 585, II, apresenta concepo diferente da concepo romana. Supe-se que a algum, que proprietrio, se tirou a posse. Quer-se a recuperao da posse, no porque se acuse ao ru de esbulho, mas sim porque se diz e prova ser proprietrio o autor e ter o ius possidendi. a) Tanto pode ser autor o proprietrio como o co-proprietrio, tanto o proprietrio sem qualquer posse como o proprietrio que s possui mediatamente, ou s imediatamente. (Advirta-se em que to falso dizer-se que a ao de reivindicao ao do proprietrio no-possuidor contra o possuidor no-proprietrio quanto dizer-se que o proprietrio que s possua imediatamente no tem a ao de reivindicao. Se algum, A, que locatrio de B, descobre ser o dono do prdio, tem a posse imediata, sem que se lhe exclua a pretenso reivindicatria. Se transformasse a causa possessionis, expor-se-ia ao possessria do locador.) A pretenso do proprietrio reivindicao existe ainda que o ru seja possuidor e haja de ser reconhecido possuidor: o que incompatvel com a reivindicao a permanncia do ru como possuidor prprio. N~ h qualquer contradio em que se d ganho de causa ao proprietrio reivindicante e se declare a relao jurdica entre ele e outrem, ru, como possuidor mediato ou imediato, no-prprio (locador, locatrio, sublocador, depositrio). Tratando-se de propriedade de imvel, a certido da transcrio prova bastante, pela presuno resultante do Cdigo Civil, art. 859. b) Ru, na ao reivindicatria, ou, mais largamente, legitimado passivo na pretenso reivindicatria, quer de bem imvel, quer de bem mvel, o possuidor, prprio ou no, exclusivo ou em composse, tanto o possuidor do imvel como o de parte do imvel, divisa ou indivisa, tanto o possuidor mediato como o imediato. Pode ser o possuidor mediato ainda que no saiba o proprietrio a quem aquele entregou a posse imediata. No importa se o possuidor adquiriu originria ou derivativamente a posse, se a obteve de terceiro ou do proprietrio. Legitimado a reivindicar bem mvel o proprietrio. A dificuldade da prova da propriedade dos bens mveis permite que se d como prova o que baste para a presuno facti de propriedade; porm isso de modo nenhum significa que outrem que o que se diz proprietrio possa reivindicar. A diferena entre a alegao e prova, na ao reivindicatria imobiliria e na ao reivindicatria mobiliria, est em que, no direito brasileiro, h a presuno legal oriunda do Cdigo Civil, art. 855, praesumptio iuris que somente pode surgir, em direito mobilirio, se a aquisio do direito de propriedade mobiliria depende, na espcie, do registro, e no h a presuno legal, geral, a respeito de bens mveis. Por outro lado, nos casos em que o direito de propriedade dos ttulos com direitos incorporados se adquire pela posse de boa-f, no como possuidor de boa-f que o titular do direito de propriedade os reivindica,

mas sim como proprietrio. A, a prova da posse de boa-f prova do direito de propriedade, e no prova da posse para efeito de presuno. O possuidor de boa-f, em se tratando de tais ttulos, no se presume dono dos ttulos, , ipso facto, dono. A pretenso reivindicatria compete ao proprietrio exclusivo e a condmino, tanto ao que no tem qualquer posse como quanto ao que possui mediatamente, se est em causa a propriedade da coisa. O prprio possuidor imediato, a quem se nega a propriedade e se pretende no ter posse prpria, pode ter ao de reivindicao. O autor tem de alegar e provar a posse do demandado. O petitum da reivindicatria a entrega da coisa, de modo que tem de ser ru quem possa efetu-la. A ao dirige-se contra o possuidor. No importa se de boa-f, ou de m-f. Basta que possua no momento do julgado (L. 27, 1, D., de rei vindicatione, 6, 1). Alis, o julgado executvel contra o que sucedeu, na posse, ao ru, inclusive em caso de transferncia de posse imediata. Se, aps a sentena, adquiriu o ru, ou outrem, a propriedade, torna-se inexecutvel o julgado; todavia, se ainda no prescreveu, h a ao contra ru, ou a prpria execuo pelo sub-rogado, em perdas e danos, da coisa. Segundo o direito comum, somente bens mveis corpreos se reivindicavam. Temos, hoje, de admitir a reivindicao do fundo de empresa, de direitos autorais e de direitos de propriedade industrial e comercial. Para se poder reivindicar, preciso que se saiba o que que se vindica e tal bem possa ser distinguido dentre outros bens. A caracterizao indispensvel, para que o juiz possa executar a sentena sem dar algum bem por outro. Coisas coletivas podem ser reivindicadas, razo por que se reivindica a herana, a biblioteca que pertenceu a A, ou os bens inventariados que tinham sido alugados. H certo grau de especializao, que se h de exigir, talvez em quantidade e qualidade. Na L. 1, 3, D., de rei vindicatione, 6, 1, ULPIANO informou que, pela ao de reivindicao, no s se vindicam as coisas singulares (singulares res), mas tambm, segundo escreveu POMPNIO, o rebanho (sed posse etiam gregem vimdicari); e acrescentou: h de dizer-se o mesmo dos demais animais gregrios; porque basta que o rebanho seja nosso, ainda que as cabeas singulares no sejam nossas, uma vez que se vindicar o rebanho, no cada um dos animais. Na L. 1, 1, vem referncia reivindicao da herana: o herdeiro universal vindica toda a herana, ainda que outrem possua uma s coisa; se herdeiro de parte, a parte, ainda que outrem possua toda a herana. A L. 1, 3 (cf. L. 2 e 3, pr.; e L. 21, 1, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2), foi campo de largas disputas exegticas (pluralidade de reivindicaes, soluo inadmissvel, porque se supe, no texto, que os animais, de per si, no sejam do reivindicante; ao do proprietrio que o no , E. PAGENSTECHER, Die romische Lehre vom Eigentum, III, 71 5.; o autor alegou e provou ser dono da maioria dos animais, JO5EPH UNGER, System, 5.~ ed., 483 s., e AUGU5T BECHMANN, Zur Lehre vom Eigentumserwerb durch Accession, 65 5.). O direito romano pareceu que no ia alm da vindicao dos rebanhos; mas l est, na L. 3, 1, D., de rei vindicatione, 6, 1, a referncia aos armamenta navi, para dizer que esses singula eram vindicveis, e na L. 79, pr., D., de legatis et fideicommissis, 32, falou-se de legado de coro: Si chorus aut familia legetur, perinde est quasi singuli homines legati sint. O sistema jurdico brasileiro tem soluo prpria, que decorre dos arts. 54, II, 55-57, 729, 745 e 748 do Cdigo Civil, (Tratado de Direito Privado, Tomo X, 1.068, 2), e outros textos (art. 1.572; Tomo X, 1.138, 4). O que importa que se individualize o objeto. Se houve comisto, no se pode reinvindicar o que perdeu a qualidade de res, pela mistura; porm nem sempre tal perda se d. Alm disso, alegando o ru, na ao, a inseparabilidade, ou a excessividade do dispndio para se proceder separao (Cdigo Civil, art. 615, 1.0), tem de provar a principalidade da coisa (art. 615, 2.0), reconhecendo, implicitamente, a dvida de indenizao, ou admitir a compropriedade, de modo que a reivindicatio se torna partis vindicatio. Simples alterao ou mistura redutvel, ou confuso redutvel, ou especificao redutvel, ou adjuno redutvel, sem influncia na relao jurdica de propriedade. Se houve decrscimo, reivindica-se o resto: Meum est, quod ex re mea superest, cuius vindicandi ius habeo (L. 49, 1, D., de rei vindicatione, 6, 1). Nos casos em que nada resta, devido especificao, ou acesso (adjuno), ou confuso, ou comisto, cabe a ao de enriquecimento injustificvel (CARL KRONBEEGER, Die Anspriiche des Eigentiimers, 6), ou de ato ilcito por culpa, ou por ofensa ao direito absoluto de propriedade, conforme as espcies e os princpios. 3) Ao DE IMISSO DA POSSE. Inconfundvel com as aes possessrias e com a ao de imisso de posse, a ao de vindicao da posse ao executiva, com 3 de declaratividade (da posse), 1 de consttutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentalidade e 5 de executividade. A pretenso e ao vindicatrias da posse supem posse anterior e posse posterior, entre as quais se trava a discusso. Autor o que alega, primeiro, a anterioridade da posse, nas ss espcies de perda ou furto de bem mvel, inclusive ttulo ao portador. So transmissveis, entre vivos e a causa de morte, pretenso e ao. No se exige a prova da boa-f ao que alega ter adquirido antes do demandado: tal boa-f presume-se. Por outro

lado, no importa a aquisio em boa-f pelo demandado, nem, a fortiori, a boa-f posterior. A sentena favorvel no diz que o demandado no tinha posse; e sim que no a tem temporalmente anterior do autor. ~ o que examinaremos sob o art. 907. O possuidor imediato TTULO ACRESCENTADO. PROCESSO DE CONHECIMENTO somente tem de continuar no processo se o nomeado, possuidor mediato, no comparece ou nega a qualidade que lhe foi atribuida. Se comparece, assume a posio de ru, e o possuidor imediato pode afastar-se. Alis, o possuidor mediato pode, sem citao, entrar no processo (PAUL SoKOLOWSKI, Die Philosophie in Privatrecht, II, 435). 4) Ao DE IMISSO DE POSSE. Ao executiva, tem a ao de imisso de posse 3 de declaratividade (do direito posse), 1 de constitutividade, 2 de condenatoriedade, 4 de mandamentaldade, e 5 de executividade. A ao possessria, em contraposio s petitrias, nasce da posse, e de modo nenhum tem por fito assegurar o direito coisa. Nada tem com esse direito. Apenas se pode dizer que a tutela possessria repele o no-direito formal do ru (RUDOLPH SOHM, Institutionen, 16.~ ed., 431). Os interdicta adipiscendae possessionis, que supem ainda no se ter a posse e tm por fito obt-la, so de natureza petitria, fazem valer direito posse, seja o direito de propriedade (interdictum quem fundum), seja o direito de penhor (interdictum Salvianum), seja o de herana (interdictum quorum bonorum, interdictum quod legatorum). A discusso entre os que lhes vem possessoriedade, ou no, parte de premissas falsas. O interdito Salviano, por exemplo, assegurava a posse contra o colonus, porm no firmado na posse, a posse era fim, e no causa. No se tratava de proteger o direito real de penhor, e sim o direito a que hoje chamamos de penhora Porm, no sendo o fato da posse a causa de pedir (de interditar, melhor diremos), seria errado falar-se de ao possessria. (Sobre a evoluo posterior da actio in rem Salviana, cf. OTTO LENEL, Das Edictum perpetuum, 2Y~ ed., 470 s., e M. FEHR, Beitrage, 136.) O bonorum possessor, que no tinha as aes herdadas do defunto, nem a de petio de herana, medida que se assemelhou ao herdeiio, teve meios processuais que o protegessem. O mais velho foi o interdito quorum bonorum, para obter a posse das coisas herdadas. Assim, entre outras vantagens, adquiria a de ser ru, na ao de petio de herana, e a de usucapir pro herede. O interdito atacava, pois, a posse de outrem. Nada tinha de possessrio. Antipossessrio seria ele, em vez de possessrio. Tipicamente petitrio. Posteriormente, Adriano estabeleceu a missio in possessionem scripti heredis, para assegurar o pagamento do imposto; e o remdio jurdico permaneceu, depois de extinto por Justniano o tributo. Tambm essa missio era petitria. Porque o interdito quorum bonorum no podia ser exercido contra pretensos legatrios, criou-se o interdito quod legatorum (cf. OTTO LENEL, Das Edictum perpetuum, 2.~ ed., 436). As missiones in possessionem, as misses ou imisses de posse, nunca foram aes possessrias, porque no eram efeito da posse as pretenses, a que serviam, no se baseavam na posse. Com a adoo da saisina (Alvar de 9 de novembro de 1754, Assento de 16 de fevereiro de 1786, Cdigo Civil, art. 1.572, nosso A Saisina no direito brasileiro, 25 5.) ficou sem razo de aplicao o interdito adipiscendae possessionis a favor dos herdeiros. MANUEL DE ALMEIDA E SousA (Tratado dos Interditos, 43-45) queria, ainda no seu tempo, sem discuti-lo, que se usasse o interdito quod legatorum; mas, em verdade, ou o legatrio recebeu do testador, por disposio especial, a posse, e ento as aes so as possessrias, ou no a recebeu e a ao, que tem, a de pedir o legado (domnio e posse). Sobre isso, nosso Tratado dos Testamentos, III, 469-471. Quanto ao fideicomissrio, s recebe ele a posse no momento da entrega dos bens; e a posse, que ele recebe, a ou e, pela saisina, recebera o fiducirio. Esse perde o bem, no s a posse. O beneficiado pela clusula constituti pode usar do interdito adipiscendae. Mediante esse remdio, ele, que recebeu a posse, a efetiva (MANUEL MENDEs DE CASTEO, Practica lusitana, II, 243: . . . possidens ex constituto poterit hoc interdictum proponere pro consequenda actuali possessione. A ao de imisso, a missio in possessionem, ao executiva. No h simples veto, que parasse, por assim dizer-se, no mandamento; h mais: h o Imito! O juiz manda que se execute a sentena mesma, porque s a execuo a exaure. No a exauriria o simples mandamento, como se passa na sentena de manuteno e na sentena proferida no interdito proibitrio, ou no mandado de segurana. As aes de imisso de posse so, todas, aes executivas; e executivas so as sentenas que, em tais aes, acolhem o pedido. Quem tem, ou aquele a quem tomaram a posse, no pede imisso. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de novembro de 1950 (D. da J. de 21 de agosto de 1952), e a ~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 13 de outubro de 1950 (1?. dos T., 189, 661), entenderam que a certido de quinho hereditrio, devidamente transcrito no Registro de Imveis, constitui prova bastante de domnio a ser amparado pela ao de imisso de posse. A postergao de princpios evidente: nos negcios entre vivos, pode haver a transmisso da propriedade, sem se ter transmitido a posse, razo bastante para que o adquirente precise da posse, a que tem direito; na sucesso hereditria, no h isso,

porque o herdeiro legtimo e o herdeiro testamentrio tm a saisina, isto , a eles se transmitem, ao se abrir a sucesso, o domnio e a posse da herana (Cdigo Civil, art. 1.572). Quem tem posse no precisa ser imitido nela. Se o decujo perdera a posse, a ao a propor-se a de reintegrao, e no a de imisso de posse. Se o decujo havia adquirido o domnio e no a posse, de modo que lhe competia a ao de imisso de posse, ento o herdeiro, legitimo ou testamentrio, lhe sucede no domnio e na pretenso a se imitir na posse. A cesso de herana, com a transferncia da propriedade e da posse, ainda que se excluam alguns ou algum dos bens, descritos no instrumento da cesso, desde que se transcreva, ttulo hbil para a imisso de posse, que h de ser proposta contra o cedente ou terceiro que est na situao de ru. H posse de patrimnio, e a posse da herana uma delas (sem razo, a 1.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Bahia, 14 de novembro de 1950, R. de D. 1., 11, 227). O que no d a ao de imisso de posse o simples acordo de transmisso da propriedade imvel no transcrito, ou a cesso da herana no transcrita (Tratado de Direito Privado, XI, 1.244, 15). O pr-contraente comprador no tem, em princpio, a ao de imisso de posse (Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justia de So Paulo, 12 de novembro de 1951, R. F., 134, 295; R. dos T., 196, 350). A afirmao de que a ao de imisso de posse no existia, no direito brasileiro, era leviana. Acabara a aplicabilidade da missio in possessionem pedida pelos herdeiros; no a missio in possessionem em geral (cp. Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 58, 3 e 4). Sempre que haja direito posse, pede-se posse. Juristas e juizes pecam, muitas vezes, por emitir enunciados a posteriori, como se fossem princpio a priori. ~Que que se pedia quando cessava a posse direta de outrem? Da a atitude que tomamos, em 1918 (nota Doutrina das Aes, de CORREIA TELEs, 198), contra TEIXEIRA DE FREITAs, que riscara do rol das aes as de imisso de posse, ANTNIO JOAQUIM RIBAS (Da Posse, 243), EDMUNDO LINs (R. F., 15, 270) e todos os que, nos livros, ou nos tribunais, repetiram, sem investigaes, sem argumentos, a eliminatria simplista (e. g., Tribunal de Justia de So Paulo, 22 de maio de 1925, R. dos T., 55, 109). J alguns Cdigos de Processo Civil estaduais (Distrito Federal, art. 543; Maranho, art. 415; Bahia, art. 414; Minas Gerais, art. 691; Pernambuco, art. 571) haviam, antes do Cdigo de 1939, arts. 381-383, emendado a mo. O Cdigo de 1939 veio confirmar que tnhamos razo. Andou errada, porm, a lei unitria, o Cdigo de 1939, em incluir no Ttulo XIII relativo s aes possessrias as aes de imisso de posse, que no so nem nunca foram aes possessrias. No Cdigo de 1973, no se fala da ao de imisso de posse. Apenas, no art. 625, concernente ao executiva de entrega da coisa certa, se no cabem embargos suspensivos da execuo , o devedor no entrega e nem deposita a coisa, o juiz expede, a favor do credor, o mandado de imisso de posse do imvel; e o art. 879, 1, classifica como atentante a parte que, no curso do processo, violar a imisso de posse; o art. 998 fala do mandado de imisso de posse do imvel se o inventariante removido no a entrega imediatamente ao substituto. Em nenhum desses textos se cogita da ao de imisso, mas a ao de imisso ao de direito material e pode ser proposta sempre que haja tal direito entrega da posse. O art. 631 faz aplicveis os arts. 625 e 626. Os casos principais de pretenso a obter a posse so: (a) a do adquirente do bem, se o alienante ainda no lha entregou (a doutrina tem assente, por exemplo, que o comprador at transferncia no possuidor do bem); (b) a do administrador nomeado para haver dos antecessores a posse das coisas administradas (o dono do negcio no precisaria disso, pois tem posse); (c) a do mandatrio para haver do mandatrio anterior o objeto do mandato; (d) a do credor pignoratcio, por substituio de outro, contra essoutro; (e) a do comitente contra o comissrio de compras; (1) a do vendedor para haver a posse da coisa depois de sentena na ao de redibio. Os praxistas costumavam empregar misso na posse e imisso na posse. Aquela expresso correta e mais rente ao latim. Dela tambm usou J. J. C. PEREIRA E SousA (Primeiras Linhas, 1, 9, nota 29). Se a ao de imisso de posse pedida pelos rgos administradores e pelos representantes das pessoas jurdicas, para haverem dos seus antecessores a entrega dos bens pertencentes pessoa jurdica, de modo nenhum se afasta que a pessoa jurdica de direito privado proponha a ao de imisso de posse para que se entreguem os bens a quem assuma o cargo como presentante ou representante, conforme foi nomeado. H a instruo da petio inicial com os documentos da nomeao, ou eleio, do presentante ou do representante da pessoa jurdica, ou da constituio do novo mandatrio. Tendo de ser decretada a nulidade de alguma eleio ou nomeao, a pessoa jurdica que tem, por seu rgo ou representante, a ao de imisso de posse que teriam novos presentantes ou representantes. Se alguma sentena conheceu o pedido de imisso e julgou procedente a ao, absurdo que, ao ser pedido o mandado de imisso de posse, o juiz pretenda exprobrar o que foi julgado a favor do autor. O que distingue das aes possessrias as aes de imisso de posse que, nas aes possessrias, se provam a posse e a turbao ou a violncia, ou a posse e a ameaa, ao passo que, nas aes de que estamos a falar, aes imissivas, no se tem a posse e, pois, no se h de provar que se tem, nem se tem de alegar (nus de afirmar), nem, ainda, de provar (onus probandi) que houve violncia, turbao ou ameaa. base est o

direito ou a pretenso a ter a posse da coisa. Por isso mesmo, da mxima relevncia advertir-se em que, tendo havido tradio, simples, brevi mdnu, longa manu, ou por efeito de constituto possessrio, ou outro ato de transmisso (o acordo em transferir a posse a B acordo de transferncia da posse), no h pensar-se em ao de imisso de posse. Ter-se-ia de propor, em caso de ofensa, ou ameaa, ao de esbulho, de manuteno, ou o interdito proibitrio. No se h de pedir imisso no que j se tem, ou j se tinha. A ao de imisso de posse corre durante as frias (1.~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 17 de junho de 1952, R. dos T., 203, 314; 1.0 Grupo de Cmaras Civis, 4 de novembro de 1952, 207, 151). A ao de imisso de posse ao de direito posse, e no ao possessria; mas havemos de t-la por includa, no que concerne s frias, no rol das proponveis em tais momentos. A ao de imisso de posse um dos atos anlogos aos de que fala o art. 173 do Cdigo de 1973. O Cdigo de 1939, tendo apontado trs espcies de aes de imisso, suscitou a questo de se saber se (a) s existiam essas trs espcies, ou (b) se eram apenas essas, dentre as existentes, as a que se conferiu o rito especial, ou (c) se qualquer pretenso imisso na posse justificaria que se usasse o remdio jurdico processual. A resposta (a) implicaria interpretar-se o Cdigo de 1939 como lei de direito material, o que seria absurdo: as pretenses imisso na posse nascem, transformam-se e acabam no direito que as gerou, e de ordinrio pertencem a ramo no-processual do direito. Existiam e existem multas pretenses posse fora do que apontava o Cdigo de 1939, art. 381. E s pretenses correspondem aes (Cdigo Civil, art. 75). Qual a forma de processo, que lhes h de competir, outra questo: se no na tm especial, tm a do rito ordinrio. As duas restantes solues mereciam maior exame, porque eram, precisamente, questes de interpretao da lei processual e se ligavam ao seguinte problema tcnico: Quando a regra processual sobre forma enumera as aes que tm certo rito, ~,exclui sempre as outras, da mesma denominao e natureza, que no foram enumeradas? A resposta era e tinha de ser negativa: se o dstico do captulo ou ttulo, ou o conceito central da regra jurdica concerne forma, havemos de considerar taxativa a regra jurdica; se alude pretenso, de modo nenhum. No se pode meter no rol das aes executivas de ttulos extra-judiciais pretenso executiva que l no est. A regra jurdica do Cdigo de 1939, art. 381, era regra de direito material, inserta, heterotopicamente, no Cdigo. Se, noutros lugares, a atitude invasora do legislador de modo nenhum se justificou, aqui tinha explicao histrica. TEIXEIRA DE FREITAS,com o peso todo do seu gnio jurdico, que avulta, mpar, no sculo XIX americano, resolveu, na sua edio da Doutrina das Aes, de Jos HOMEM Com~m~ TELES (138), suprimi-las do livro, e declarou que as suprimiria ainda por outro motivo que o de no serem possessrias. A nossa discordncia foi apenas gota de gua. Os Cdigos estaduais, com o contacto da realidade, vieram descobrindo as espcies, primeiro as dos incisos 1 e II, depois a do inciso III (Minas Gerais, art. 691, 3.0). A afirmativa de ANTNIO JOAQUIM RIBAs (Da Posse, 255), a missio possessionis dos Romanos entre ns no existe (invocando as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 15, pr.), passou a sofrer outras brechas, no plano processual. No plano do direito material era falsa: sempre houve pretenses imisso na posse. E sempre h. Se A transferiu a B, no a propriedade e a posse, mas s a posse, e pede que se lhe d a posse, no de interdito de reintegrao que se trata, pois independe do ilcito do ato alheio. As duas pretenses, a de reintegrao e a de imisso, de modo nenhum se confundem. O que preciso notar-se que as imisses de posse no compreendem as condictiones possessionis. A soluo (c) impunha-se; e aos juizes haveriam de recomendar-se o cuidado de revelar, na mltipla legislao de ontem e de agora, as pretenses e as aes de imisso de posse, para lhes dar o tratamento que merecem. Sob o Cdigo de 1973, nenhuma referncia h s aes de imisso de posse. Aes executivas, como so todas elas, escaparam ao processo executivo, porque no constam do art. 565. A ao de imisso de posse, quaisquer que sejam os casos de imisso de posse, executiva lato sensu, diferenciando-se da ao de execuo por coisa certa somente em que o ttulo executivo, nessa, sentena passada em julgado, e ttulo extrajudicial na ao de imisso de posse, sem que se confunda com as aes executivas do art. 585. Se a ao no foi contestada, a ao julgada, e o juiz ordena a expedio do mandado de imisso de posse. Tal resoluo judicial sentena. Se contra o executado sensu latu, a matria da contestao parcial, e ainda mais restrita do que noutras aes executivas de cognio incompleta. De modo que, no havendo contestao, a cognio completa, pela precluso da pretenso processual a afirmar o contrrio. No se pense, absolutamente, em Jicta confessio. No exceo, nem defesa contra ao de imisso, o estar abandonado o bem por algum dos legitimados passivos (5.a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 10 de maio de 1940, A. J., 56, 350). Os adquirentes dos bens apresentando, e. g., o ttulo do domnio, excludos os sucessores em virtude da

saisina, porque fora reviver-se o interdito adipiscendae possessionis, suprfluo em tais casos (sem qualquer razo, A. L. DA CMARA LEAL, Comentrios, V, 105), mas includos aqueles a quem se fez a entrega do legado sem se haver transmitido, ex lege, a posse, podem pedir a imisso de posse: a) se a posse no lhe passou com a aquisio, tal como ocorre ao arrematante estranho execuo (2.a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 15 de julho de 1941, R. dos T., 133, 119; 3R Cmara, 11 de maro de 1942, 140, 121), aliter, a ao teria de ser alguma das possessrias; b) se no est em mora de receber a posse; c) se o ru no tem outro direito posse (locao, mandato, depsito, etc.), que se oponha ao petitrio da posse (se pede a imisso para exerccio de direitos de proprietrio baseado na relao de locao, e. g., Cdigo Civil, art. 1.205, a posse imediata do locatrio no obstculo). Pode ser til ao autor pedir somente a posse mediata, se essa est separada da propriedade (aliter, a ao uma das aes possessrias). Para que o pedido abranja a posse mediata e a imediata, preciso que o possuidor direto (imediato) j no tenha direito a essa. Adquirentes, de que falamos, no so apenas os adquirentes do domnio, mas sim quaisquer adquirentes de direito a que haja de corresponder posse; e. g., o enfiteuta, o usufruturio, o usurio, o locatrio, o sublocatrio. Em alguns acrdos, diz-se que o ttulo de domnio elemento indispensvel prova da ao de imisso de posse (e. g., Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear, 15 de maro de 1951, R. F., 145, 356; Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justia de So Paulo, 12 de novembro de 1951, 134, 295). Mas, na verdade, a ao de imisso toca a quaisquer adquirentes que tenham direito posse; e. g., o adquirente da enfiteuse, do usufruto, ou do uso, ou da servido (Tratado de Direito Privado, XVIII, 2.250, 1). A despeito da referncia usual a domnio, sempre que se adquire direito, que contenha o direito posse, cabe a ao de imisso de posse. A ao executiva de ttulo extrajudicial de hipoteca (art. 585, III, l.a parte) no ao de imisso de posse. Mas o a de penhor, anticrese ou a de cauo (art. 585, III, 2.~ parte). O adquirente que tem a ao de imisso de posse no s o adquirente do domnio ou de direito real que contenha o direito posse. Tambm h adquirentes de direito pessoal com direito posse. Desde que a posse no seja prometida, mas j se haja atribudo ao adquirente do direito pessoal o direito posse, nasce ao outorgado o direito posse. Os contratos reais no o tm atribuir, porque a transmisso da posse elemento essencial deles. Nos contratos consensuais, o pacto de outorga do direito posse d a ao de imisso . As Ordenaes Filipinas, Livro IV, Ttulo 58, 3, abrangiam todas as espcies, e no s as dos acordos de transmisso do domnio e posse (verbis ou por ttulo semelhante). Aqui, h um- ponto que merece a mxima ateno . O outorgado, nos contratos consensuais, no tem pretenso imisso de posse; nem a tm os outorgados nos contratos reais, porque j a receberam. O locatrio no poderia pedir a posse da casa que alugou; nem exercer ao possessria, se no lhe entregou as chaves, ou por outro modo no lhe transferiu a posse o locador. A tutela do locatrio, que receber a posse do bem locado, a tutela possessria. A tutela do locatrio, que assinou, com o locador, o contrato de locao e no recebeu a posse da casa, somente pessoal. No tem ele a ao de imisso de posse. Para que ele tenha ao de imisso de posse, preciso que se diga, por exemplo, no contrato, ou pacto posterior, que acordam locador e locatrio em que na data tal o locatrio se imita na posse. Se foi dito Acordam locador e locatrio em que se transfira a posse ou a posse se transferiu, ou h o direito imisso (em princpio, transferiu-se; de maneira que j tem o locatrio as aes possessrias). O dono do prdio rstico ou urbano tem o penhor dos bens mveis, que o rendeiro ou inquilino tem, guarnecendo o prdio. Pode efetiv-lo antes de o pedir ao juiz, se h perigo na demora (Cdigo Civil, art. 779). a imisso extra-judicial de posse. A imisso judicial de posse, nas espcies do art. 776, II, do Cdigo Civil, integrativa do penhor legal. Pode ir contra o terceiro (MANUEL GONALVES DA SILVA, Commentaria, IV, 446; J. F. RETES, De Interdictis, 1, 37, em GERARD MEEEMAN, Thesaurus, VII, 505). O adquirente do domnio, da enfiteuse, do usufruto, do uso ou da habitao, que no est obrigado a respeitar o contrato de locao, tem ao de imisso de posse contra quem fora locatrio (MANUEL GoNALvEs DA SILVA, Commentaria, 265 s.). Nos casos de reserva de domnio, pode o alienante pedir imisso de posse, se j lhe cabe direito posse (MANUEL GoNALVES DA SILVA, Commentaria, IV, 188). Bem assim, o pr -contraente comprador, a que se conferiu direito posse, desde logo, ou quando paga certa prestao, ou a certo momento.O pr-contraente comprador no tem a ao de imisso de posse (Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justia de So Paulo, 12 de novembro de 1951, R. F., 134, 295, R. dos T., 196, 350), se no se lhe atribuiu desde j direito posse. A cesso de herana, com a transferncia da propriedade e da posse, ainda que se exclua algum direito ou se excluam alguns dos bens, descritos no instrumento da cesso, desde que se transcreva, ttulo hbil para a imisso de posse, que h de ser proposta contra o cedente ou terceiro que est na situao de demandado. H posses de patrimnio, e a posse da herana uma delas (sem razo, a 1.a Cmara Cvel do Tribunal de

Justia da Bahia, a 14 de novembro de 1950, R. de D. 1., 11, 227). O que no d a ao de imisso de posse o simples acordo de transmisso da propriedade imvel no transcrito, ou a cesso da herana no transcrita (Tratado de Direito Privado, XI, 1.244, 15). Em virtude da saisina, a posse da herana vai aos herdeiros: tm eles posse e podem invocar a proteo possessria. No tm ao de imisso de posse, salvo se foi isso o que herdaram do decujo (e. g., o decujo adquirira prdio, sem ter tomado posse). A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 20 de novembro de 1950 (D. da J. de 21 de agosto de 1952), e a 5~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 13 de outubro de 1950 (R. dos T., 189, 661), entenderam que a certido de quinho hereditrio, devidamente transcrito no Registro de Imveis, constitui prova bastante de domnio a ser amparado pela ao de imisso de posse. A postergao de princpios evidente: nos negcios entre vivos, pode haver a transmisso da propriedade, sem se ter transmitido a posse, razo bastante para que o adquirente precise da posse, a que tem direito; na sucesso hereditria, no h isso, porque o herdeiro legtimo e o herdeiro testamentrio tm a saisina, isto , a eles se transmitem, ao se abrir a sucesso, o domnio e a posse da herana. Quem tem posse no precisa, evidentemente, ser imitido nela. Se o decujo perdera a posse, a ao a propor-se a de reintegrao, e no a de imisso de posse. Se o decujo havia adquirido o domnio e no a posse, de modo que lhe competia a ao de imisso de posse, ento o herdeiro, legitimo ou testamentrio, lhe sucede no domnio e na pretenso a se imitir na posse. A ao de despejo, que tambm executiva lato sensu, parece-se com as aes de imisso de posse, posto que aquela suponha a falta de pagamento ou outro fundamento semelhante, e tenha como finalidade necessria a restituio da posse (o elemento de condenao vem na primeira plana, com o pedido de sentena executiva). Aliter,. quanto ao de depsito. A ao dirige-se contra o alienante ou o terceiro que tenha posse oriunda do alienante (contra, a .a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 11 de agosto de 1941, R.F., 88, 446). Se nenhuma derivao existe entre os tenedores atuais e o alienante, a ao no prpria. Se so possuidores imediatos, s se justifica a ao para o reconhecimento da posse mediata. (Diante das regras jurdicas de direito emergencial sobre locao de prdios, tem-se dito que a imisso de posse ficou prejudicada, porque o adquirente no tem a ao de imisso para haver a posse do prdio. Sem razo: estamos no plano do direito processual; mas, se h locao, por fora do art. 1.197 do Cdigo Civil ou de regra jurdica emergencial, h posse mediata do locador. O adquirente tem interesse em ser imitido na posse mediata, embora continue a posse imediata do locatrio.) A legitimao passiva do terceiro , pois, dependente da ligao de ttulo. Se houve venda de imvel e acordo de transmisso, preciso que se siga tomada de posse, ou tradio breve manu, ou longa manu, ou constituto possessrio, para que a posse se transfira: um perde posse, outro toma posse. Se no h a brevis manus, ou a longa manus, nem a tradio simples, nem o constituto possessrio, d-se a despeito do acordo de transmisso a vacua possessio (cf. PAPINIAN, na L. 18, D., de vi et de vi armata, 43, 16), porque o acordo permitiu ao adquirente entrar na posse (in vacuam possessionem ire). Se o possuidor, ou tenedor do bem, ou o prprio vendedor impede que o adquirente entre na posse, o caminho que ele tem o da ao de imisso de posse. At se dar a imisso, o ato do possuidor ou tenedor, que impede a posse pelo adquirente, contra a posse do vendedor, que tem o interdito, e no contra a posse do comprador, que, ex hypothesi, ainda no tem a posse Mas PAPINIANO, que falava de vacua possessio, no via perdida a posse do vendedor antes, o que lhe obscurecia o pensamento. As passagens revelavam princpio geral, e no se haviam de interpretar como s referente ao arrendamento (cf. OvTo WENDT, Das Faustrecht, Jalirbiicher fzir die Dogmatik, 21, 232, contra LEO SCHMIDT, tYber das possessorische Klagrecht des juristischen Besitzers gegen seinen Reprsentantell, 1 5.). Se o vendedor perdeu a posse, ou se no a perdeu, questo de fato, que pode ser resolvida afirmativa ou negativamente, a despeito do acordo de transferncia. Entende-se que o adquirente adquiriu e, pois, o alienante perdeu a posse se o adquirente est em situao (fctica) de poder assumi-la quando queira. Se houve acordo de transmisso da posse, em que A transferiu, por ele, a posse, tal acordo eficaz, e no se h de confundir com o acordo de transmisso da propriedade ou com a promessa de transferncia de posse. Se a coisa j est sujeita ao eventual poder fctico de outrem, a obteno do poder fctico sobre ela elimina o poder fctico preexistente. Tal eliminao j conseqncia da obteno, motu proprio, pelo outorgado, razo por que pode ocorrer ainda que o outorgante no queira. As fontes romanas, com respeito posse de bens mveis, empregavam tradere rem como tradere possessionem; quanto aos bens imveis, a tradio da posse era expressa por inducere in possessionem, mittere in possessionem. Surge, por vezes, tradere vacuam possessionem, inducere in vacuam possessionem. Pretendeu provar K. ESMAiIGH (Vacuae possessiones traditio, 71 s.) que a vacuae possessionis traditio significava o acordo tendente deixao da posse, pelo qual se transferia ao outorgado a posse como objeto patrimonial, e no como tena, donde adquirir ele o direito de uso e do fruto da coisa, o de apoderar-se, unilateralmente, da coisa e outros efeitos jurdicos

(posio de ru, legitimao execuo de cauo, tutela interdital em relao ao tradente). Contra ele, manifestaram-se OTTO WENDT (Das Faustrecht, 233) e L. RiNIN5KI (Der Tatbestand des Sachbesitzerwerbs, 1, 309 5.); mas em parte acorde, H. BRUNNER (Zur Rechtsgeschichte, 1, 119, nota 3). Em verdade, o acordo de transferncia tem os efeitos como acordo, precisando, porm, que o outorgado possa obter o poder fctico. Obtm-no, por exemplo, pondo fora os tenedores sem posse, ou notificando o possuidor imediato que a posse mediata lhe foi transferida, ou o possuidor imediato e o mediato de grau inferior, ou aquele e os possuidores mediatos de graus inferiores, de que lhe foi transferida a posse mediata de grau superior. O alienante do imvel no perde a posse, que foi transferida em acordo de transferncia, enquanto h obstculo da sua parte ou da parte de algum possuidor de grau inferior a que o outorgado assuma o poder. Essa a razo por que h a imisso de posse a favor de tal outorgado contra o outorgante e os que se opem, e no ainda a tutela possessria. Se, porm, houve momento em que o poder fctico podia ser assumido e ser exercido, todo ato posterior ofensa posse, como se o alienante entregou as chaves e, no intervalo entre a entrega das chaves e a chegada do outorgado, mudou ou mandou mudar pelo locatrio a fechadura, ou de seu arbtrio a mudou o locatrio. Tudo isso tem grande relevncia para se saber se o adquirente h de propor ao possessria, com a possibilidade de invocar o art. 502 do Cdigo Civil, ou se somente lhe assiste a ao de imisso de posse. Se houve longa manu traditio, de afastar-se a ao de imisso: a ofensa foi posse. A posse passa aos herdeiros legtimos e testamentrios. Se s os h legtimos, fcil saber-se quais so. Se pende algum processo de habilitao, ou de investigao de paternidade ou maternidade, de que aquela dependa, s a sentena far certo o direito, e com ela que se pede a imisso de posse, se bem que o herdeiro assim reconhecido tenha sido proprietrio e possuidor desde a abertura da sucesso. Se s existem herdeiros testamentrios, foi a posse a todos os que herdaram do decujo por fora de testamento que se mandou cumprir. Da a importncia do cumpra-se. O que , segundo o testamento, herdeiro, ou legatrio com posse, tem direito imisso enquanto no passa em julgado a sentena que declara a nulidade ou anula o testamento. Aps esse trnsito, os que so herdeiros legtimos, ou testamentrios segundo outro testamento, ou outra clusula, que podem propor a ao de imisso. Se h herdeiros legtimos e testamentrios, cada um tem o direito imisso segundo o seu ttulo. Uma vez que o testamento d a posse, desde logo, a algum legatrio, cabe-lhe a ao de imisso. O herdeiro que imitido na posse, que lhe faltava, quase sempre posse imediata, j estava na posse, em virtude da saisina. A sentena favorvel na ao de imisso declara a posse em virtude da saisina e pe na posse que faltava o sucessor a causa de morte. A imisso de posse proposta contra o que se diz herdeiro ou legatrio com posse, sem no ser; ou contra o que se diz possuidor sem ter posse. Por isso mesmo, no serve para se tirar a posse de outrem. Contra titulo possidentem non datur interdictum adipiscendae. Seria absurdo us-la para se retirar a posse ao que est a usucapir (MANUEL MENDS oz CASTRO, Practica lusitana, II, 243): .... . contra titulo possidentem non datur hoc interdictum, sed contra eum, qui possidet pro possessore, vel pro haerede ... sic non competit contra eum, qul rem usucaptam habet justo errore, qui error iustus pro titulo habetur ad usucapionem.. Terceiro, contra o qual se pede a imisso de posse, terceiro que houve a posse prpria, oriunda do alienante. Se o terceiro tem posse prpria, que no adveio da posse do alienante, isto , por ttulo prprio, como a usucapio, ou ttulo por transmisso por outrem, no h ao de imisso de posse contra ele (cf. 2.R Turma do Supremo Tribunal Federal, 4 de abril de 1950, R. dos 7., 203, 651; O D., 74, 177; R. F., 132, 82). Se o alienante no tinha posse, no cabe imitir-se na posse o adquirente (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 13 de fevereiro de 1950, 1?. F., 139, 302). erro dizer-se que se dirige contra quem detenha a coisa (e. g., Turma Cvel do Tribunal de Justia de Mato Grosso, 8 de setembro de 1950, A. F., 19, 172). o caso, por exemplo, de quem adquiriu a propriedade das terras, se na escritura pblica se disse que o alienante acordava na transferncia da posse, e tal alienante, que podia transferir a propriedade e a transferiu, posse no tinha. Isso, que acima dissemos, somente concerne ao de imisso de posse em que demandante o que pede posse prpria. Mas h os demandantes de posse imprpria, e ento o terceiro pode ser possuidor imprprio. Por outro lado, pode dar-se que haja escalonamento de posses e tenha de ser pedida a imisso em duas ou mais posses. A ao de imisso, dirigida contra o terceiro, supe litisconsrcio passivo (alienante e terceiro). necessria a citao do terceiro, que parte. Dai ser de repelir-se a dispensa da citao, como fez a 7ft Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 18 de junho de 1948 (R. F., 122, 167), que chegou a ponto de falar de dispensa da notificao . A 1.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 13 de maro de 1951 (R. dos T., 192, 223), considerou terceiros a viva e os filhos de scio de firma falida que se achavam no prdio, aps ter sido esse arrematado em leilo. A 1.a Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, a 26 de agosto de 1952 (1?. dos T., 205, 435), teve como

terceiro o confinante que recebeu o ttulo do alienante comum; mas a deciso afastou-se dos princpios (cf. 3~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de outubro de 1952,R.dos T., 206, 306). Se o bem est locado a terceiro, ou terceiro tem posse imediata que no se extingue com a transmisso do domnio, a sentena favorvel na ao de imisso de posse, notificada a ele, somente pode ter a eficcia de declarar que a posse prpria passara ao adquirente, de modo que a posse imediata fica dependente dela. No a ao prpria para se ir contra o locatrio, aps aquisio do domnio, ainda por desapropriao, se a locao no cessa com a transmisso. Da ter-se de ler com reservas o acrdo da 3.~. Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 13 de novembro de 19~2 (R. dos 7., 208, 148). Administradores, diretores, com direito e dever de posse, representantes, que no sejam somente para atos exteriores aos estabelecimentos (excludo, portanto, o que somente procurador judicial, ou procurador para recebimento de contas, etc.), tm legitimao processual quanto imisso de posse. Pessoas jurdicas de direito privado, por seus presentantes ou representantes no o administrador ou o representante da sociedade irregular contra algum dos membros dela, mas sim o administrador ou o representante dos membros dela contra o antecessor na administrao ou representao. O administrador ou o representante das fundaes, das sociedades em que o Estado seja acionista ou nomeie algum diretor, se no perderam o carter de fundao ou de sociedade de direito privado, tem a ao de imisso de posse. Ao novo administrador ou representante nomeado pelo governo cabe a ao contra o antecessor, a despeito da fonte da posse. Cumpre observar-se que os rgos das pessoas jurdicas somente pedem imisso da pessoa jurdica em bens de que tem ela o direito posse. No pedem imisso de posse imediata para eles, porque no so possuidor9s de tais bens. A ao, que podem propor, de imisso na tena. Se o que foi rgo de pessoa jurdica se recusa a entregar ao novo rgo a coisa de que tem a tena, est a mudar a causa detentionis: foi tenedor, continua tenedor; e quer-se fazer possuidor. Contra tal ex-rgo tem a pessoa jurdica, por seu rgo , a ao de esbulho, ou o interdito proibitrio. terceiro, que esbulha ou ameaa de esbulhar a posse da pessoa jurdica, de que fora rgo . Convm que se encaream algumas situaes: 1)O rgo da pessoa jurdica presenta, no representa; tenedor da posse, e no possuidor. O presidente ou diretor da empresa que tem as chaves do cofre ou dos armazns no possuidor do cofre, ou dos armazns; tenedor, porque possuidor a pessoa jurdica, e ele apenas rgo . Tem posse o viajante, encarregado de vendas, com poderes de transportar e de guardar, em seu prprio nome; aliter, se apenas opera como rgo. 2) O administrador da fazenda ou da usina no rgo: mandatrio e pode ser que represente o dono da fazenda ou da usina em certos negcios jurdicos. Esse possuidor. A ao restrita ao mandatrio com direito posse direta contra o ex-mandatrio com posse direta. Pode ser exercida contra o mandatrio, ou outro possuidor direto, que a tenha havido do mandatrio antecessor ao novo. O ru usar da noni4natio auctoris (arts. 62-69), muito importante em tais casos. (a) No toca ao mandante contra o mandatrio, (b) nem ao mandatrio contra o mandante. (c) Tambm no legitimado passivo o terceiro. Nos casos de (a), (b) e (c) so as aes possessrias que tm de ser usadas. Se o ru alega direito de reteno (Cdigo Civil, art. 1.315) e o prova, a sentena com ressalva, para que o autor pague, antes, o que o mandatrio desembolsou no desempenho do mandato. O juiz no pode, s por isso, negar a imisso; d-lha com a ressalva. O autor tem de instruir a inicial com o ttulo de domnio, com direito posse, ou do direito posse, tais como o de representante da pessoa jurdica, ou o de locatrio, ou o de mandatrio que quer que lha entregue o mandatrio que foi afastado pelo mandante. Os arts. 396-399 so aplicveis. Em vez do original, podem ser produzidas certides ou cpias, extratos ou pblicas-formas, que hajam obedecido ao art. 399. As regras das leis civis ou das leis comerciais so estranhas ao assunto, que de prova no processo, salvo quando para se provar a pretenso de direito material. Os documentos so os que provam o direito posse: pode ~er certido do registro do usufruto, do uso, ou da habitao, ou qualquer outro documento que seja ttulo do direito, de que se irradia a pretenso imisso de posse. A citao do terceiro indispensvel para que haja eficcia sentencial contra ele. Sem a citao, no est ele na relao jurdica processual. O terceiro que no foi citado pode oferecer embargos de terceiro e pode apelar (3.a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 9 de agosto de 1951, R. dos 7., 194, 881), porque o caso do terceiro prejudicado (art. 499 e 1.0). O terceiro pode alegar em defesa a inexistncia ou nulidade do ttulo (1.~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 18 de setembro de 1951, R. dos 7., 196, 201), no a anulabilidade. Pode opor a ineficcia absoluta ou a ineficcia contra terceiros.

Se o autor no junta petio inicial o documento que prove o seu direito posse, pode dar-se a extino do processo (2.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 31 de julho de 1951, R. F., 141, 258), com base no art. 267, 1. nula a sentena que julga a ao de imisso de posse, tendo havido contestao, sem se imprimir ao processo o curso ordinrio (1.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia da Bahia, 19 de dezembro de 1950, R. de D. 1., 11, 228; 2.~ Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 7 de maio de 1952, R. dos T., 203, 430). A imisso de posse toma carter de alternativa: contestar, ou demitir-se da posse (arts. 225, III; 285 e 319, cp. 805 e 621). Se foram pedidas perdas e danos, tem o juiz de decidir sobre elas. Como, porm, j se precipitou o curso do processo, saltando-se at a sentena, rela absteno precludente do ru, permite a lei que se liquidem na execuo, isto , na ao de execuo de sentena (arts. 214, 586 e 587, 603-611). Para isso, preciso que a sentena, que imite na posse o autor, tambm o condene s perdas e danos, embora iliquidamente. A cognio do pedido de indenizao indispensvel, para servir de ttulo executivo. Se a sentena no condenou, ttulo executivo no existe. Ter-se- de intentar a ao de condenao (para haver perdas e danos), a fim de se obter o titulo executivo, que a sentena na ao de imisso de posse no produziu (efeito executivo, que seria, a, da sentena de condenao). A imisso antecipada no obsta a que (a), estando provadas in limine as perdas e danos, condene o juiz, desde logo, o ru a pagar as que se liquidarem na execuo; ou (b), se esto alegadas, porm no foram provadas, se prossiga, a despeito da sada do mandado de imisso, observados os arts. 326-328, provavelmente s at o art. 453, 2.0; ou (c), se o autor o requerer (art. 264, cp. art. 267, VII e VIII), se deixe a outra ao de condenao a cognio da pretenso a perdas e danos. Por vezes aludimos, neste livro, s sentenas de condenao mutiladas ou amputadas, em que se condena quanto ao an debeatur, ou iniuria, ou culpa, e se deixam fora da sentena o damnum e o quantum debeatur. Aqui, a lei mesma que deixa toda a liberdade ao autor (no ao juiz) no separar os elementos fcticos da condenao. De modo que prevalece o princpio de ser o autor quem marca os limites do seu pedido. O juiz continua adstrito ao principio Tantum judicatum quantum disput atum. Se o infringe, mutila, amputa a condenao. Pergunta-se: se no h contestao, ~,pode o juiz, desde logo, ordenar que se expea o mandado de imisso de posse? O juiz profere a sentena, com o conhecimento direto do pedido, se ocorre revelia (art. 330, II, e 319), se no h necessidade de provas, produzidas em audincia. A resposta pode s se referir ao pedido de imisso, por ser necessria a prova em audincia quanto a pedido de indenizao de perdas e danos. Se o processo prossegue, quanto s perdas e danos partem-se o pedido e o processo respectivo: o pedido de imisso julgado desde logo, e da deciso cabe recurso de apelao, restrita ao ponto julgado; a sentena sobre as perdas e danos tambm apelvel. No h duas apelaes, o que seria contra os princpios; h duas aes automaticamente, em vez de provocadamente (art. 105) separadas. Os dois processos reunidos tiveram sorte diferente, tendo um chegado a seu termo e outro continuado, por lhe faltar substanciao. Esse fato freqUente nos casos de cumulao objetiva (KONRAD HELLWIG, Lehruch, 1, 271). Contestada a ao de imisso, a causa toma o curso normal. Se foi proferida a sentena logo aps a contestao, ou sem ser de acordo com as regras jurdicas, h nulidade (2.0 Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 7 de maio de 1952, R. F., 147, 293). A causa toma curso normal: (a) quanto aos dois pedidos, de imisso de posse e de perdas e danos, se os h, uma vez que o ru constestou; (b) quanto ao pedido de perdas e danos na espcie em que a falta de prova s ocorreu quanto ao pedido de perdas e danos. No se pode condenar nas perdas e danos desde logo, e no imitir, de modo que no h essoutro caso de perdas e danos. Isso no impede que, tendo havido o processo normal, o juiz possa condenar a perdas e danos e no imisso, pela mudana de circunstncias durante o processo (morte do autor ou outra causa de terminao da legitimao ativa imisso, perecimento do objeto da posse, etc.). Os arts. 326-328, 444-446 so aplicveis. Se o juiz no entende satisfatria a cognio, no caso de no contestao, (c) normal o rito para ambas as aes. A sentena favorvel, na ao de imisso de posse, no faz coisa julgada material sobre o domnio, s o faz sobre a posse (= tem eficcia declarativa mediata quanto posse). A sentena desfavorvel faz coisa julgada material contra o direito posse, e no quanto ao direito de domnio, salvo se houve contestao fundada em haver nulidade manifesta do ttulo (ou inexistncia do ttulo) e foi isso decidido: ento, a sentena declarativa negativa do direito posse e, excepcionalmente, do domnio. Fora da, no. A 2.~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1951 (D. da J. de 20 de outubro de 1952), decidiu que, se a ao de imisso de posse toma curso normal (com a audincia de instruo), havendo controvrsia sobre o domnio do autor, e o juiz reconhece (sic) o ttulo do autor, a ao se tornou petitria, rene os elementos da reivindicao e como tal h de ser julgada. Primeiramente, observemos que a ao de imisso de posse sempre petitria, e no possessria (Tratado de Direito Privado, X, 1.154). Em segundo lugar, no pode haver controvrsia sobre o ttulo, porque a contestao, salvo quando intentada a ao contra

terceiro, somente pode versar sobre nulidade manifesta do documento produzido. O que a 2.~ Turma fez foi atribuir fora de coisa julgada material deciso, no tocante ao domnio do autor; mas o domnio no foi declarado no julgamento, o que foi declarado foi o direito posse. A ao de imisso de posse contra terceiro, que tem posse manutenvel, ao impropriamente proposta, de modo que a defesa do possuidor terceiro a defesa possessria. A alegao da impropriedade da ao uma delas (alis, ilegitimidade da parte). Os terceiros, ai, so os que tm posse oriunda do alienante. vaga, quase sempre, a referncia ao terceiro, e a est um dos mais delicados problemas de direito processual. A figura desse tertius vai do terceiro que se ope no sentido dos arts. 56-61 at o terceiro que no mais tertius, porque parte e tem de sujeitar-se execuo imissiva. Esse pode ser o sucessor a ttulo universal ou a ttulo singular, que talvez use do que lhe permite o art. 70, se foi citado como ru, ou, se est nas condies dos arts. 62-69, nomeie algum autoria. Pode ser o que adquiriu a coisa litigiosa, pois essa aquisio vale, porm ineficaz contra a parte contrria ao alienante, at que esse vena, se vencer e passar em julgado a sentena. A demanda contra terceiro no implica tratamento igual de todos os terceiros, nem preexclui as espcies em que o terceiro no tertius processual, mas parte, e, pois, se sujeita, como o ru, execuo. Naturalmente, o terceiro que pode contestar o terceiro-parte; se foi posto como parte sem o ser, ope a sua exceo de ilegitimidade de parte, cumulada contestao. Fora da, h de vir com a ao adequada, de oposio, ou de embargos de terceiro. Tem de proceder conforme foi tratado pelo autor, pedindo que se repila o tratamento que se lhe deu, se inadequado. Veja-se o comentrio aos arts. 1.0461.054. A defesa tem de consistir nas afirmaes sobre a ineficcia do ttulo. Naturalmente, o ru pode discutir a existncia e extenso do direito do autor posse prpria, ou posse imediata, inclusive no tempo e no espao. A prpria eficcia do ttulo pode ser atacada. No s quanto forma, tambm quanto ao fundo. A natureza executiva lato sensu da ao de imisso de posse, conforme j mostramos, sugeriu a MANUEL DE ALMEIDA E SOUSA (Tratado dos Interditos, 47) que recorresse ao Tractatus de Executionibus de SILvEsTRE GOMES DE MORAIs (Livro 1, Cap. 4, n. 8). Abrindo-o (1, 99), l se encontra o caso de ingresso na posse do penhor, propria auctoritate, e se faz claro que o dbito deve ser lquido. Nulidade manifesta toda invalidade absoluta (e. g., Cdigo Civil, art. 145), pronuncivel de ofcio. Toda defesa que somente consista em questo de direito tem de ser atendida (art. 126). As anulabilidades tm de ser apreciadas em processo prprio, porque a no a imisso de posse que est em causa, o negcio jurdico, em seus defeitos. A sentena, ento, ser desconstitutiva, e no declarativa e executiva. Quanto indenizao que foi paga, fez coisa julgada material a sentena, e a anulao do ttulo no autorizava o ru a no dar a posse (Cdigo Civil, art. 152); mas, pronunciada a anulao, a sentena proferida na ao de indenizao admista ao de imisso no deixa de impor a sua fora material de coisa julgada. O direito no tem soluco direta contra isso, como no tem para o desrespeito da sentena (nacional) contra os bons costumes, fora da ao rescisria. O mais importante estudo da matria o de PAUL OERTMANN (Ausbeutung der Rechtskraft, Archiv fiir Biirgerliches Recht, 42, 1-27). No mesmo sentido, em geral, do que afirmamos, Koxni~n HELLWIG (System, 1, 784), F. HAMBtJ-RGER (fie Ausbeutung der Rechtskraft, 15), e WURZER (Ungerechtfertigte Durchbrechung der Rechtskraft, iherings Jahrbucher, 65, 419). Sem razo, os que pensam em nova ao de indenizao proposta pelo ru da outra (R. GRAszYNsKI, 826 BGB. und die Rechtslcraft des Urteils, 29 5.). Oti em exceptio doli, na execuo. No direito brasileiro, s pleito de mf pode valer ao ru vitorioso na ao de anulao do negcio jurdico ou de resoluo, resilio ou resciso do contrato. Mas, ento, preciso que concorram os pressupostos dos arts. 16 e 17. Ou a ao rescisria da sentena. Devem os juizes ter todo o cuidado em no repelir como inepta a contestao que no o . A expedio imediata do mandado, s possvel se no houver contestao. Um tanto vago o acrdo da 3~a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, a 22 de maio de 1941 (R. F., 88, 219). Escusado dizer-se que o ru pode alegar qualquer exceo processual e o direito de reteno (assim, o antigo Cdigo de Processo de Pernambuco, art. 575, c). O Cdigo de Minas Gerais, art. 695, falava de notria injustia, o que estabelecia ainda maior confuso. Do sistema do Cdigo de 1939, art. 383, pargrafo nico, resultava limitao processual, defesa quanto ao exerccio da pretenso a meter-se na posse, porm no defesa contra a pretenso mesma, que de direito material. Consequncias prticas, que so as mesmas de hoje, em falta de regra jurdica especial: (a) Se o autor discute a parte da contestao relativa matria estranha nulidade, a ao est dilatada pelo ru e pelo autor, e a sentena, que decida o assunto, no extra petita. (b) O autor mesmo, na petio inicial, pode ter pedido a imisso de posse e feito afirmaes sobre a noanulabilidade ou a no-resoluo ou a no-resilio do contrato, e ento cumulou a ao de imisso de posse e a declaratria negativa do art. 4O A sentena tem de decidir uma e outra questo. (c) Se o ru prope a ao contra o autor, conexa do autor, como , pode pedir que se juntem. 5) Ao DE IMISSO NA TENA. Pode dar-se que o legitimado passivo na ao de imisso de posse haja passado a outrem posse inferior, ou a tena, ou que as funes do substitudo e as do substituinte no

sejam de carter possessrio. O servidor da posse e o rgo da pessoa jurdica no possuem, aquele serve, esse rgo, por definio. Se houve aquela atribuio de posse inferior, aquele contra quem se exerce a ao, sendo o atribuinte, tem de providenciar para a satisfao da sentena; sendo o que recebeu a posse inferior, ou a tena, tem de nomear autoria aquele de quem houve a posse, ou a tena (Cdigo de Processo Civil, arts. 62-69). a nominatio auctoris. Nas espcies do servidor da posse e do rgo das pessoas jurdicas, no se d o mesmo; a ao que ho de propor aqueles que os substituem no servio da posse, ou na funo de rgo, similar de imisso de posse e h de seguir as mesmas regras processuais, a ao de imisso na tena (immissio detentionis). A imisso na tena pode consumar-se e de esperar que tal se d no momento em que o ru demite de si a posse. Se ocorre tal demisso, prossegue o processo imitivo. As vezes se fala de eleio do representante, mas de entender-se que se contm no conceito o representante e o rgo . vulgar o erro de se identificarem representante e rgo , representao e presentao (veja Tratado de Direito Privado, Tomo 1, 75, 3 e 5, 83, 6 e 7, 91, 94-98; Tomo III, 308, 1, 323, 1 e 3). Tem-se dito que a audincia, nos processos de execuo , unilateral, e que no se ouve, previamente, a outra parte, o ru. Fcil dito! Se a divida ilquida, h, antes, a ao de liquidao, com a citao inicial, sendo mesmo provocvel pelo executado (Cdigo, arts. 603-611). Se a dvida de quantia certa, o devedor citado para pagar ou nomear bens penhora (art. 652). Se a dvida de coisa certa, ou de gnero, tambm se comea com a citao (art. 621), podendo o prprio executado pedir o depsito do art. 570. Se a dvida de fazer, ou de no fazer, tambm se inicia a angularidade da relao jurdica processual com a citao (arts. 632 e 642). Os que falam de ser processo non audita altera parte, porque no h a estrutura do processo de cognio , confundem falta de angularidade e cognio completa. Naturalmente, no h (tautologia!) no processo de no -cognio, que o de execuo, processo de cognio. (Contraditrios os ns. 88 e 90 de LOPES DA COSTA, Direito Processual Civil Brasileiro, IV, 66-67, onde o preceito Iurisdictio in sola notione consistit vem em lugar imprprio, e 77.) DEFESA DO DEVEDOR. O art. 741, VII, ps como assunto dos embargos do devedor a exceo de incompetncia do juzo, a de suspeio ou impedimento do juiz. Os embargos do devedor so ao, que tem suas razes longnquas no perodo romano das legis actiones quando o devedor, condenado por sentena nula ipso inre (= iudicatum non est), podia contrapor legis actio per manus iniectionem iudicati o vinde~r, negando a existncia (de direito) do julgado, com o risco de pagar o duplum (FIUDOLIN EISELE, Abhandlungen, 142-147). No processo formular, o ru podia aguardar, ou no, a execuo, para propor a sua ao; de modo que a ao, defensiva, se fez, tambm, ofensiva. No est provado o que M. VoIGT (Die XII Tafeln, 658) diz quanto a j existir, no perodo das leis actiones, essa propositura ofensiva (actio revocatoria), posto que se deva a M. VoIGT o melhor exame do texto de CCERO (Pro Flacco, 21, 49), onde se fala do in duplum ire. Para F1woLn~ EIsELE (Abhandlungen, 169), que o liga ao perodo das cognitiones, a ao (declarativa negativa) est em Sententiae de PAULO e podia ser exercida antes, na execuo, ou depois da execuo. No ltimo caso, fazia as vezes da condictio indebiti, que no se permitia contra as sentenas. Na extraordinaria cognitio, caiu em desuso a pena do duplo. A actio nulitatis, que surgiu depois da luta e da sntese entre o princpio romano e o germnico, continuou exercivel na execuo, mas j se enchera de eficcia constitutiva negativa. O nome embargos do executado ou embargos do devedor, o que hoje se preferiu, veio pr em relevo o elemento mandamental que em verdade envolve essa eficcia. A ao mandamental continuou inconfundvel com a ao rescisria; ainda mais: distinta da exceptio nulitatis, que, e. g., pode ser oposta pelo ru de sentena anterior, se o autor, noutra ao, lhe ope a exceo de coisa julgada, ou, na ao rescisria com fundamento no art. 485, IV, pelo que obteve a sentena favorvel arguida de infringncia da coisa julgada, por ter como nula ipso iure a primeira. Essa exceptio nulitatis est em nosso direito, com toda a sua utilizabilidade e fora constitutiva negativa. O que no temos a exceptio rescissionis. E os embargos do devedor no so exceptio, mas actio. Se os pressupostos para o litisconsrcio, ou para a assistncia, existem, no se pode negar a litisconsorciao ou a assistncia na ao indicati. No sentido do que escrevemos (Comentrios ao Cdigo de 1939, 1.a ed., 1, 337; II, 2.~ ed., 95 e 97), a 6.~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 11 de julho de 1952 (D. da J. de 19 de novembro de 1959). Tambm na fase de execuo, se se trata de sentena de carga de eficcia executiva imediata, possvel a ingresso. Na ao iudicati, h argumento a mais: trata-se de outra ao. II.EVOLUO DA CINCIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL (a) Raramente, na histria da cincia do direito, houve descoberta e convico que possam rivalizar com as descobertas e convices, a que chegou a cincia contempornea do direito processual; tais como a) a de que h pretenso tutela jurdica; b) a de que o Estado deve a prestao do servio jurisdicional; c) a de que o

exerccio dessa pretenso leva formao da relao jurdica processual, pela qual d) o Estado promete a prestao jurisdicional (coisa diferente, note-se bem, da prestao do servio jurisdicional), e e) a de que a relao jurdica de direito material (res in iudicium deducta) no se confunde com a relao jurdica processual. Essas descobertas deram ao homem do sculo XX elementos para a processualistica, que os sculos anteriores prepararam, porm de que, englobadamente, no dispuseram. A res, que se vai deduzir em juzo, preexiste relao jurdica processual; em todo caso, no Estado moderno, a pretenso Justia preexiste a uma e a outra: pr-processual; provavelmente, por todo mundo, constitucional. A jurisdio no s poder do Estado, dever dele e direito dos jurisdicionados. Erra, todavia, quem confunda a pretenso tutela jurdica e a ao, que se liga res in iudicium deducta. T~ distintas que, ao sentenciar, pode o juiz dizer, exatamente, que faltava ao autor a ao. (b) O Estado legisla, o Estado administra e o Estado exerce a jurisdio especfica: julga. Quando ele edicta as leis, materiais e formais, conta com a incidncia delas. Onde ele no as encontra, e deviam ter incidido, tem o dever de prover sua aplicao: perante os que esto no espao estatal seu, tem ele a obrigao, correspondente pretenso de tais pessoas Justia. No se entenderia que a sua potestas dicendi et coercendi s dependesse do seu arbtrio. Onde depende, voltou o homem a eras de poder absoluto, regrediu. No to grande, porm ainda regresso, conceituar-se a jurisdio como tendo por fito, somente, a satisfao da prestao jurisdicional para atender aos direitos subjetivos, pretenses e aes. Regresso menos grave, porque a momento posterior, o da apario, nos povos primitivos, do smbolo das mos cruzadas. de lamentar-se que ainda sofressem esse obscurecimento, no plano da Teoria Geral do Estado, processualistas como KONRAD HELLWIG e WILHELM KIscH; e exagerassem, com a s funo da realizao do direito objetivo, ADOLF WAcH, PAUL LANGHEINEXEN e GIU5EPPE CHIovENLA. A sntese que traduz o direito de hoje, sendo essa realizaco fim mais conspcuo que a pacificao por si s. O argumento de ser o processo, nos nossos dias, suscitado pelas partes no tira funo de realizao do direito objetivo o seu primado: certas interferncias do Ministrio Pblico e certos recursos obviam a esse inconveniente; mas havemos de reconhecer que imperfeitamente. A, o problema da tcnica legislativa para o aperfeioamento da sntese. Seja como for, a jurisdio para os casos em que no se d a realizao da lei, ou se tema no se dar, ou seja exigida para que essa se d. De qualquer modo, aplicao da lei pelo Estado quando algum exerce a pretenso tutela jurdica. Tudo se passa no plano do direito pblico, desde as regras jurdicas de natureza constitucional. J vimos que o exerccio dessa pretenso a especializa em pretenso declarao, constituio, condenao, ao mandamento e execuo. No correr de muitos volumes, foi-nos dado ensejo de ver quo fecunda e cientfica a classificao quinria. Os doutores medievais, usando e abusando de conceitos em torno de notio (cognio) e de imperium (execuo), dificultaram e retardaram o estudo, no mesmo terreno, das cinco espcies de pretenses, no s porque as separavam em dois blocos nicos, como tambm porque acentuaram, demasiado, a diferena entre elas. (c) A classificao quinria ps no devido relevo a ao declarativa, e a autonomia, mas, ao mesmo tempo, a co-naturalidade da ao executiva pura. V-se cair por terra toda sugesto de existir sano na ao declarativa (alis, o prprio SALVATORE SATTA, Teoria e Practica, 24 s., reconheceu que assim se estenderia o conceito de sano), ou de que se trate de ao de condenao mutilada (confuso entre a declarao questo prejudicial da ao de condenao, ou de outra, e a declarao causa, prejudicial ou no), ou de que se trate de subclasse que compreende a ao de condenao e a declarativa, sendo essa declarao do ato ilcito (F1~NcEsco CARNELUTTI; tambm ScAGLIONI, Diritto Processuale Civile italiano, 1, 16). A sentena de condenao tem a fora condenatria e os efeitos (que no so necessariamente fortes) de execuo e de constituio (e. g., hipoteca judiciria, efeito anexo). A distino das sentenas de condenao em sentenas de condenao constitutiva e sentenas de condenao simples pode levar a confuses, salvo se se atende a que houve cumulao de aes (e. g., ao de desquite litigioso), mas, a a ordem das pretenses faz passar frente a ao mais relevante (assim, a ao de desquite litigioso constitutiva, antes de ser condenatria, e a sua fora de constituio). A definio da sentena constitutiva como sentena de declarao do direito mudana jurdica (PIERO CALAMADREI, Studi, 1, 246; II, 223; P. BIONDI, Un caso particolare di sentenza soggettivamente complessa, Studz senesi, 1925) pecava pelo mesmo vcio de hibridizao , e foi repelida pela cincia. (d) A classificao quinria , revelando a carga de eficcia declarativa das sentenas no-declarativas preponderantemente, explicou que sentenas de constituio produzem efeito de coisa julgada material (e. g., na ao de nulidade de casamento, no se declara a existncia ou inexistncia do casamento, salvo se interveio deciso em questo prejudicial, mas declara-se a existncia ou inexistncia do direito desconstituio). (e) Tambm a classificao quinria serve para evitar a concepo, falsssima, de que a ao executiva seja poder de natureza material, de modo que se identifique com o direito de crdito. A pretenso a executar

pr-processual, mas acima do direito que faz a res in iudicum declucta; est ligada ao monoplio estatal da execuo forada: dirige-se contra o Estado; no contra o executado, O Estado fixa, ao fazer as leis, quais os pressupostos da pretenso, inclusive qual o ttulo ou quais os ttulos executivos e desde quando pode ser exercida. A priori, a realizabilidade dos direitos de crdito depende de ato novo, que parta do devedor ou do credor (prenda): donde a execuo voluntria e a forada, que passou ao Estado. Historicamente, essa a. verdade; todavia, sem que se possa pensar em direito de penhor ou em outro direito real, ou realiforme, do credor sobre os bens do devedor: no existe, sequer, como direito eventual ou formativo gerador. A ao executiva tambm em ngulo: o executado tem pretenso tutela jurdica e a sua pretenso a de defender--se contra o exequente. De regra, pretenso declarao negativa ou constituio negativa do ttulo executivo ou da sua eficcia. (f) Outro ponto que merece ateno relativo procedncia dos embargos do devedor, ou de outro meio de defesa, inclusive recurso: a execuo fez-se; tratando-se de ao executiva de ttulos extraludiciais, adiantamento houve, fundado em cognio incompleta; se a execuo foi provisria, a lei conferiu sentena no-trnsita em julgado a eficcia executiva; se a sentena trnsita em julgado foi rescindida, ou lhe foi decretada a nulidade de pleno direito, sentena houve, com eficcia que desapareceu. No se pode exigir que exista e valha o direito de crdito; isso matria de outra ao, a de condenao, talvez mesmo esteja, em prejudicial, decidido declaratoriamente. O que se exige, para ao executiva, o ttulo executivo: com ele h o ingresso; e podem os embargos do devedor ou outros meios atacarem-no. (g) A execuo provisria distingue-se da execuo por incompleta cognio, que a dos ttulos extrajudiciais, seja superficial, parcial ou provisria, em que, ali, a sentena, que se proferiu e ainda n~o passou em julgado, se tem por sentena de cognio completa. H de comum entre elas que o Estado trata, por bem dizer no mesmo grau, como de imperfeita cognio, a cognio incompleta dos ttulos extrajudiciais e a cognio completa da execuo provisria. Ali, h adiantamento pelo juiz; aqui, o Estado tem a sentena de cognio completa como adiantamento devido sentena do juiz. Ali, adianta-se cumulativamente, de incio; aqui, a meio caminho. Ali, a ao de condenao proposta com a ao executiva, e vai ser julgada juntamente; aqui, a ao executiva j encontra julgamento, posto que sem fora de coisa julgada formal. A ao de execuo provisria actio iudicati, que se precipita, que vem, a risco do autor, antes do momento prprio; as aes executivas de ttulos extrajudiciais so aes executivas, sem serem actiones iudicati. A execuo provisria e a medida cautelar no se ho de confundir. Medida cautelar no executa. Tampouco se confunde com a medida cautelar a execuo superficial, ou parcial. Na execuo provisria, o juiz adianta execuo , devido sentena com carga executiva mediata, ou imediata, e a despeito de ainda no haver coisa julgada formal. No direito brasileiro, de afastar-se qualquer explicao da execuo provisria como provimento cautelar. Haja ou no haja sentena exeqivel, a ao de segurana seria outra coisa. Por outro lado, as sentenas declaratrias, sentenas cuja eficcia secundria executiva nfima , no tm actio iudicati: o preceito, por ter havido sentena declarativa, no no ; e as sentenas constitutivas no no tm: ou transitam em julgado e a sua eficcia especfica inclusa, ou no transitaram, e no se poderia, salvo impureza, pretender que desde logo se operasse a mutao jurdica, que elas implicam. A ao de segurana (o sequestro, por exemplo) outra coisa, outra ao. Devemos precatar-nos quanto a sistemas jurdicos estrangeiros que, devido inferioridade da legislao, ou da doutrina, misturam a execuo provisria e a medida cautelar. Quando a lei brasileira d eficcia executiva, ou outra eficcia, antes do trnsito em julgado, de modo nenhum recorre concepo do provimento cautelar: a lei que a confere, sem referncia a segurana. H satisfatividade, e no cautelaridade. (h) A classificao quinria ainda nos serve ao atendimento de fatos como a homologao das sentenas estrangeiras, a homologao dos laudos arbitrais, a repercusso das sentenas noutras aes, especialmente a fora e o efeito de coisa julgada material, inclusive a influncia da deciso penal na deciso civil e viceversa. Aqui, o Direito Processual Penal foi feliz, posto que, de inre condendo, ainda se possa chegar a melhores snteses. (5.a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 21 de dezembro de 1951: . . . funda-se, antes de tudo, no estudo da natureza e efeitos da execuo provisria, invocado o ensinamento de PONTES DE MIRANDA, Cdigo de Processo Civil, VI, 528, o qual acentua o carter condicional da execuo provisria do julgado, condio resolutiva, de modo que, sobrevindo modificao da sentena, a execuo fica sem eficcia. Refere ainda o desenvolvimento dado por PONTES DE MIRANDA, ao colocar a situao jurdica das consequncias da execuo provisria no terreno do risco, e no da culpa ou do dolo, de modo que a execuo indevida implica por si mesma a obrigao de indenizar e substituir.) III.FOCOS DE DECISO JUDICIAL a)As sentenas supraestatais, ou intraestatais, ou estrangeiras, se exeqilveis no Brasil, so, depois dos trmites constitucionais, brasileiros, e do que, para as sentenas s interestatais, em que o Brasil foi parte, se

fixou no tratado e na lei (e. g., art. 1.097), executadas no Brasil conforme os arts. 584, 580-582. b) Tambm a sentena criminal que condene reparao do dano executvel no cvel, conforme as regras jurdicas de direito processual, porque tem ela, pelo direito brasileiro, e jeito executivo. Trnsita em julgado a sentena condenatria, pode promover-lhe a execuo, no juzo cvel, para o efeito da reparao do dano, o ofendido, ou seu representante legal, ou seus herdeiros. Se a sentena criminal deixou de condenar reparao do dano, sem que, nesse ponto, haja produzido coisa julgada material de improcedncia, a ao condenatria pode ser proposta no juzo cvel contra o autor do crime, e, se for o caso, contra o responsvel civil. No haveria inconveniente radical em se eliminar, no processo penal, a ao penal privada, desde que fossem pblicas todas as aes penais e se ressalvassem certas faculdades processuais de assistncia, mediante as quais, na ao penal pblica, possam o ofendido, seu representante ou seus substitutos acautelar os prprios interesses, reflexos dos efeitos cveis da sentena penal (JOAQUIM C~uro MENDES DE ALMEIDA, Controvrsia, Arquivos, X, 142). A eficcia da sentena penal no plano civil, essa, atende a que h pontos das sentenas penais e das sentenas civis que so comuns, e de evitar-se a infrao da coisa julgada material. Pode-se pensar em tom-las independentes, permitindo-se a contradio no declarar (anttese a que aspirou Estevo PINTO, no Instituto dos Advogados de Minas Gerais, em 1944), ou em tlas como se fossem da mesma jurisdio (tese) ou em tentar-se sntese. As snteses possveis so muitas. Problemas de lege ferenda. IV.EXTINO DA PRETENSO E EXTINO DA RELAO JURDICA PROCESSUAL DE EXECUO (a) A pretenso a executar extingue-se pela decretao de nulidade, ou de ineficcia (e. g., ru acreditado como embaixador no Brasil), do ttulo executivo, como a declarao da falsidade do ttulo executivo, ou a ao rescisria da sentena exeqenda , ou, no caso de execuo provisria, o provimento do recurso interposto da sentena exeqenda . A sentena mandamental contrria, proferida nos embargos do devedor, atinge a pretenso a executar, ou apenas a ao (e. g., em caso de moratria). Se a prestao, que se tem por fito, se tornou fisicamente impossvel, ou juridicamente no-suscetvel de constrio (execuo forada), sem haver sucedneo em direito, a ao est atingida. A sucesso pela Fazenda Pblica exemplo disso. A razo de ser preclusivo o prazo para a ao rescisria e no no ser para a ao de execuo de sentena est em que essa diz respeito pretenso a executar, para a qual a sentena foi pressuposto, e aquela pretenso a impugnar a coisa julgada formal, pretenso que depende da lei (pr-processual) relativa a processo. A lei que d a pretenso execuo vem antes; pr-processual, mas relativa tutela jurdica da execuo (monoplio do Estado); portanto, de direito pblico acima do processo. (b)Como cessa a relao jurdica processual das aes de cognio (declarativas, constitutivas, condenatrias, mandamentais), cessa a relao jurdica processual da ao de execuo. Normalmente, a relao jurdica processual da ao de execuo cessa com o atingir do seu fim, isto , pela entrega da prestao jurisdicional executiva: o juiz, pelo Estado, executa, em vez do executado, a obrigao que foi objeto da sentena de condenao, ou outra, de efeito executivo, antenor (execuo de sentena) ou simultnea (aes executivas de ttulos extrajudiciais), a essa satisfao executiva. Pode dar-se, tambm, semelhana do que ocorre com os processos de cognio, que a relao jurdica processual de execuo cesse por modo anormal. Nos casos em que a sentena mesma tem fora executiva, a entrega da prestao jurisdicional simultnea sua eficcia preponderante. Tal o que se passa com a sentena favorvel nas aes executivas de declarao de vontade (art. 641), na ao de partilha, na de diviso, e nas demais em que no houve adiantamento de execuo. No concurso de credores civil, o encerramento ocorre com o trnsito em julgado da sentena que julga os crditos e seguida do plano de distribuio. No concurso de credores falencial, h sentena de encerramento da falncia. No concurso de credores civil, os pagamentos so efeitos da sentena, alguns posteriores cessao da relao jurdica processual concursal. a) A transao a transao de direito material, com eficcia extintiva da relao jurdica processual, por ser feita em juzo ou trazida a juzo. KONRAD HELLWIG (Lehrbuch, II, 388) via, a, a transao de direito material e o contrato processual para terminao do processo (cf. System, 1, 137,V, 152, IV, 192, III, 2; Prozesshandlung, 40 e 44 5.); foram puramente processualsticas as concepes de outros juristas como a de K. PAUL (Der Ver gieich im Zivilprozess, 43 s., 70), a de J. W. HEDEMANN (Der Ver gleischirrtum, 75), e a de H~s REICHEL (Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschfte, Archiv fur die civilistische Praxis, 104, 107); certos,H.LEHMANN (Der Proessvergleich, 114 s., 118 s., 145 s.) e P. KRETSCHMAR (Der Vergieich im Prozess, 74; Zur Prozessvergleichslehre, Jherings Jahrbiicher, 69, 259). A transao, no processo executivo, tem de satisfazer os mesmos pressupostos que a transao no processo de execuo. Enquanto podem ser opostos embargos do devedor, ela possvel; alis, se j pendem eles, no processo deles que se h de processar, ou levar homologao, porque os embargos so ao mandamental negativa

e a transao no mesmo processo, se total, exclui a continuao da relao jurdica processual da execuo. A sentena homologatria, integrativa do negcio jurdico constitutivo, reveste-se da fora mandamental negativa do processo em que se profere. Processada nos autos da execuo, ou neles homologada, tm de ser julgados os embargos, para que a relao jurdica processual cesse. O julgamento referir-se- apenas homologao no outro processo. Os contratos reais e abstratos pelos quais o exequente e o executado satisfazem a transao (transmisso, cesso, remisso de dvida) no se confundem com o negcio jurdico causal da transao. b) A desistncia, no processo de execuo, rege-se pelo art. 267, VIII, a que nos reportamos. Mas o 4O no aplicvel: a desistncia independe da aquiescncia do devedor. A desistncia do executado, nos seus embargos, rege-se pelo art. 267, 4O~ Desistindo o exeqente, mesmo assim o art. 743 aplicvel. Quanto eficcia, a cessao da relao jurdica processual da execuo, diferena do que pode ocorrer nos processos de cognio, nenhum ato do processo, que cessou, pode ser eficaz em novo processo executivo: a) se a cessao se deu antes da adjudicao ou da arrematao, nada subsiste aps ela; b) se se deu depois da adjudicao, ou da arrematao, a soma de entregar-se ao devedor, salvo execuo dessa por outro motivo. A moratria execuo deixa viva a pretenso a executar, que est antes do processo ( pr-processual, e s no plano do direito em que nasceu pode auto-extinguir-se). Tambm a deixa viva a desistncia, sem renncia da pretenso (RUDOLF POLLAK, System, 398) ou da ao. ato, esse, unilateral. Mas, enquanto a moratria suspende, a desistncia faz cessar. O art. 267 aplicvel aos embargos do devedor; portanto, tambm de requerer-se a extino do processo se o executado no promove os atos e as diligncias que lhe cumprirem, abandonando a causa por mais de trinta dias (art. 267, III). No temos a cessao de eficcia do mandado, em virtude de prazo preclusivo (cp. Cdigo de Processo Civil italiano, art. 481; de pleno direito, Cassao de Roma, 5 de agosto de 1940, R. di Giur. Italiana, 1940, 284). Se passado mais de um ano por negligncia do exequente, extingue-se o processo (art. 267, II). No Cdigo, o mandado, incio de execuo, desfeito pela sentena de extino do processo; porm, igualmente a citao, o que no se daria nos sistemas que adotam a cessao da eficcia. O art. 268 e pargrafo nico so tambm aplicveis. O mandado subsiste at que o juiz o revogue, ou lhe decrete a nulidade, ou por outro modo o destrua, ainda em cumprimento de deciso superior. Tal a tradio lusobrasileira (Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 86, 20-22). c) O convnio do art. 792 possvel; mas a eficcia dele no faz cessar a relao jurdica processual, apenas a suspende.