Histria do Direito Nacional

JOS ISIDORO MARTINS JNIOR (1860-1904)

Prefcio

Lente da Faculdade de Direito do Recife, em 1889, aos 29 anos de idade, o
jornalista e republicano combativo J os Isidoro Martins Jnior foi, com grande parte da
mocidade intelectual brasileira, entusiasmado positivista e evolucionista. Em sua
pioneira obra de Histria do Direito do Nacional, dividiu e sistematizou o assunto,
periodizou e muniu-se da prova documental para expor, com originalidade e segundo
os cnones positivistas, um esboo de Histria do Direito, esta entendida como Histria
da Legislao e da Doutrina. Adotando os cnones metodolgicos em voga, explicou a
histria segundo o ambiente natural em evoluo, segundo o habitat, a raa, o meio.
Seus escritos, de leitura obrigatria aos iniciantes na historiografia jurdica brasileira,
devem ser lidos hoje luz da fervilhante ecloso de idias dos tempos em que entre ns
gozavam de magntico sucesso, os escritos de Haeckel, Taine, Comte e Spencer; as
doutrinas jurdicas de Ihering, Savigny e Cogliolo; a interpretao histrico-jurdica de
Alexandre Herculano, Tefilo Braga, Coelho da Rocha, Oliveira Marins e Cndido
Mendes.
Martins Jnior integrante da histrica Escola do Recife, naquele raro
momento em que a produo jurdica nacional aclimata e destri, absorve e reconstri,
no sem certo ecletismo e com muita independncia e originalidade, as diversas teorias
aliengenas que o final do sculo XIX proporcionou. So tempo e lugar de Tobias
Barreto, de Clvis Bevilacqua, de Teixeira de Freitas, de Cndido Mendes.
Esta Histria do Direito Nacional foi escrita em poucos meses, como um
esboo, como um manual para uso escolar que a vida do autor no concedeu
oportunidade de revisar, precocemente levada, aos quarenta e trs anos de idade, pouco
depois de ser eleito para a cadeira n 13 da Academia Brasileira de Letras, em 1902.
Escreveu diversas obras: Viglias Literrias (em colaborao com o jurista Clvis
Bevilquia, em 1879); O Escalpelo (Estudo Crtico de Poltica, Letras e Costumes, em
colaborao com Clvis Bevilqua, em 1881); A Poesia Cientfica (1883); Retalhos
(1884); Estilhaos (1885); Fragmentos J urdico-Filosficos (1891); Tela Policroma
(1893); Histria do Direito Nacional (1895) e Compndio da Histria Geral do Direito
(1898).
O texto eletrnico que ora oferecemos o resultado da iniciativa do Grupo de
Iniciao Cientfica DHI (Documenta Historiae Iuris) da municipal Faculdade de
Direito de So Bernardo do Campo, que tem por fim difundir material didtico e
histrico (fontes jurdicas e monumentos da historiografia jurdica brasileira) a todos os
interessados na ainda mui carente arte da Histria do Direito. Seguimos, em grande
parte, o texto da 1 edio da Empreza Democratica Editora (Rio de J aneiro, 1895), da
2 edio da Cooperativa Editora e de Cultura Intelectual (Pernambuco, 1941) e o da 1


edio do Ministrio da Justia, Coleo Memria Jurdica Nacional, volume 1
(Braslia, 1979).

Colaboraram na fixao do texto desta verso eletrnica, os alunos-
pesquisadores do Grupo de Pesquisa DHI Documenta Historiae Iuris: Bruna
Tavares Ramos, Bruno Occhi, Caio Henrique da Silva Paranhos, Gabriela Moreno
Bitu, Guilherme Lobo Marchioni, Jorge Antnio de Alencar, Rosemary da Silva Braz
Oliveira, Sue Ellen dos Santos Gelli e Vanilda de Gis.

Ao texto original acomodado grafia atual, acrescentamos as notas que so
precedidas da abreviatura N.A. (Nota do adaptador).

Aos nossos alunos.
HLCIO MACIEL FRANA MADEIRA


Histria do Direito Nacional Martins Jnior

2

Parte Geral (poca dos Antecedentes)



Captulo I Romanos e Germanos. Conceituao divergente do Direito entre
eles. Direito Cannico. Stio histrico da confluncia e imisto
1
das correntes
romana, germnica e cannica.


1 - A lenda da criao da teogonia rfica
2
apresenta Cronos a fundir-se
com Caos para produzir o ovo imenso do mundo. Quando o esprito humano
penetra nos escuros domnios da jurisgenia (permitam-nos o neologismo)
verifica-se que, para produzir o ovo imenso do Direito moderno, foi
necessria a fuso, no de dois, mas de trs organismos criadores: o direito
romano, o direito germnico e o direito cannico.
Os dois primeiros elementos do atual Cosmos jurdico trazem impressos
os caractersticos de duas raas psicologicamente diferenciadas; o ltimo,
porm, no repousa sobre diferenas tnicas; afirma-se, principalmente, pelas
suas tendncias internacionais e gerais, melhor diramos, universais.
De todos esses elementos temos obrigao de falar, preocupando-nos
especialmente com os primeiros, porque no s a histria em geral, como
sobretudo a histria dos vrios institutos humanos e sociais no so
compreensveis sem o estudo das raas nos seus fenmenos de
hereditariedade e adaptao e nas suas manifestaes fisio-psicolgicas.
Compreendendo isto, j o notvel pensador portugus, Tefilo Braga
3
,
disse: Muito se deve atender influncia das raas sobre a realizao do
Direito. Na ndia, o sentimento de bondade reflete-se em todas as disposies
legais; a lei no vai devassar, violentar o foro da conscincia do criminoso; ele
ingnuo e simples para saber encobrir; pecou, no por maldade, mas por
fraqueza ; no batas numa mulher nem mesmo com uma flor. O gnio

1
N.A. - Imiso, mistura.
2
N.A. - Teogonia rfica: o autor se refere origem dos deuses da mitologia grega, segundo o mtico poeta e
msico, filho da Musa Calope, Orfeus. No VI sc. d.C. surge a seita mstico-religiosa rfica, em conexo
com a cultura oriental e egpcia, que se dizia fundada por ele e que difundiu diversas idias sobre as origens
divinas.
3
N.A. - Tefilo Braga (1843-1924), escritor, historiador e jurista portugus, um dos principais introdutores
do positivismo em Portugal, pas que por duas vezes presidiu. Escreveu uma Histria do Direito Portugus
(Coimbra, 1968).
Histria do Direito Nacional Martins Jnior

3

romano, como lgico, formou uma legislao completa em que a razo e o
dever suplantavam a natureza e a humanidade. O homem diante da lei valia
por ser simplesmente cidado; no havia qualidade mais alta. Os sentimentos
de marido, de pai, eram nada ao p do alto carter de que estava investido.
Quem no podia alcanar esse atributo, que o fazia mais do que homem,
ficava considerado como inimigo, como escravo, estava fora da comunho do
mundo social, tinha a fraqueza de mulher e, no lhe era dado libar o vinho das
garantias polticas. Este excesso do civilismo romano desequilibrara a
civilizao, a qual se d quando existe um completo acordo entre o
desenvolvimento pessoal com o desenvolvimento civil, como o notou j
profundamente Guisot
4
. A barbaria da Idade Mdia proveio dessa imensa
reao dos povos germnicos, que impuseram acima dos admirveis cdigos
romanos a lei pessoal tirada do sentimento de independncia natural das tribos
do Norte. Entre os dois princpios se deu o grande conflito.
No admira, pois, que para estudar o Direito nacional na sua formao
histrica, venhamos de to longe, isto , dos romanos e germanos. O mtodo
capital em histria o da filiao; e o presente no pode ser bem
compreendido sem uma vista segura do passado, no seu conjunto. o caso de
dizer como no Fr. 1 D. de origine juris: Istae praefationes et libentius nos ad
lectionem propositae materiae producunt et cum ibi venerimus, evidentiorem
praestant intellectum
5
. E o curioso que, quando se exprimia desse modo,
Gaio falava da Histria do Direito. Alm disso, ningum hoje ignora a verdade
emitida por Laurent
6
, nestes expressivos termos: A civilizao moderna
procede da fuso da raa germnica com os povos que ocupavam o Imprio.
De fato, todas as instituies poltico-sociais do mundo moderno so
emanaes combinadas da Roma clssica e da Germnia brbara.

4
N.A. - Franois Guizot (1787-1874). Historiador e poltico francs, colaborador de Louis-Adolphe Thiers na
chamada monarquia de julho. Tornou-se famoso por estabelecer o princpio da obrigatoriedade de
oferecimento do ensino a todas as pessoas. Como historiador, escreveu Histoire de la civilisation en Europe
(1828) e Histoire de la civilisation en France (1829-1832).
5
N.A. Digesto de Justiniano 1,2,1: Estes prefcios nos conduzem com mais prazer lio da matria
proposta e, quando ali chegamos, garantem um entendimento mais claro.
6
N.A. Franois Laurent (1810-1887). Jurista francs, autor de Principes de Droit Civil Franais e de uma
Philosophie de l'Histoire.

Histria do Direito Nacional Martins Jnior

4

O trecho de Tefilo Braga, acima citada, encerra quase inteiramente a
tese que vai ser aqui discutida: a da diferena da conceituao do direito entre
os romanos e os germanos.
J tivemos ocasio de nos ocupar do assunto em tese oferecida
Facudade de Direito do Recife sobre as instituies romana e germnica da
Luta jurdica ou do processo.
7
Deixamos ento afirmado, que o direito dos romanos foi socionmico ou
estatunmico, enquanto o dos germanos foi autonmico ou demonmico; por
outra: que o Direito em Roma foi uma consagrao da fora e do poder do
Estado, uma instituio eminentemente social, onde a considerao da res
publica sobrepujava a todas as outras, e que entre os germanos, foi uma
emanao da selbsthulfe
8
, um simples reconhecimento legal das faculdades e
prerrogativas do indivduo.
Retomamos hoje a nossa tese e ratificamos com prazer aquilo que, h
anos, dissemos.
Ramo dessa grande rvore ariana cuja fertilizante sombra projetou-se
primeiro nas vizinhanas do Himalaia, e em seguida estendeu-se na direo do
Oeste, como que acompanhando a marcha aparente e diuturna do sol; os
germanos como os celtas, os helenos, os talos e os lituanos-eslavos,
trouxeram para a Europa as tendncias psquicas da raa-mater e mesmo
alguns resqucios das primitivas instituies religiosas e sociais do tronco
comum.
Mas tendo-se diferenciado e especializado as aptides de cada um
desses grupos de famlia indo-europia, tendo-se modificado progressivamente
a idiossincrasia de cada um sob a presso do condicionamento meslogico,
veio o carter germnico a separar-se profundamente do dos outros povos
irmos, e especialmente dos helenos latinos. Ao passo que estes, sados muito
cedo da primitiva tenda ancestral e logo estabelecidos sob mais doce clima e
sob cu mais puro, preparavam a argamassa que ia servir construo do

7
Vide Fragmentos Jurdico-philosophicos, pgs. 43 e seguintes.
8
N.A. Do al. * selbst hilfe : auto-iniciativa, auto-ajuda, auto-motivao, caracterstica do individualismo
germnico.
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surpreendente edifcio greco-romano, aqueles os germanos internavam-se
independentes e errantes pelas terras do norte, acampando, quase nus, s
margens dos rios, caando e combatendo sob a folhagem espessa e rumorosa
dos bosques hyrcnios
9
ou nas clareiras pavorosas da Floresta-Negra. Uma tal
existncia nmada, acidentada e aventurosa, despertou e engendrou nestes
brbaros o sentimento de amor e venerao pela valentia e pela fora, e, como
conseqncia, o respeito pelo amor individual fonte de toda a conquista e de
todo o poder.
Aqueles formidveis homens que Tcito pinta verdadeira e belamente
atribuindo-lhes truces et cerulei occuli, rutilae comae, magna corpora
10
,
apresentam-nos realmente como sua principal caracterstica psicolgica o
sentimento de independncia pessoal unida ao culto de valentia e da fora.
11
O erudito autor da interessante obra La Vita del Diritto, Giuseppe
Carle
12
, escreve a propsito:
Il Germano nel suo comparire nella storia si distinse pi per forza e per
vigore fsico che per attitudine al ragionamento: personifica ancor sempre
luomo primitivo ed una forza ad attivit, ancora incomposta ed irrequieta
nel proprio irrompere, per che non ancora consepevole del fine a cui deve
intendere
13
.
Um ilustre patrcio de Carle tambm afirma resolutamente:
O germano orgulhoso, intolerante, de ndole tenaz, no tinha outro
sentimento seno o da fora, da autonomia pessoal e da prpria energia.
14
E, no fundo, a mesma opinio de Ahrens, expressa por estas palavras:
O alemo tem o sentimento profundo de uma ordem divina, suprema,
da qual deve emanar a vontade humana; mas ao mesmo tempo ele tem a

9
N.A. - Hyrcnio pssaro luminoso da mitologia germnica que deu nome a uma antiga floresta nos limites
das Glias e, posteriomente, da regio dos Francos.
10
N.A.- De Tcito, historiador latino, autor de Germnia: olhos ferozes e azuis, cabelos vermelhos e corpos
grandes.
11
Cit. Fragmentos Jurdicos-Filosficos, p.53.
12
N.A. - Giuseppe Carle (1845-1917). Jurista positivista italiano, autor de La vita del diritto nei suoi rapporti
colla vita sociale (1890) e de La filosofia del diritto nello stato moderno (1903).
13
N.A. O germano, ao surgir na histria, distingue-se mais pela fora e pelo vigor fsico do que pela
atitude e raciocnio: personifica sempre o homem primitivo e uma fora em atividade ainda desordenada e
irrequieta no seu prprio irrompimento, porque ainda no tem conhecimento do fim a que se destina.
14
Saverio de Cillis, Il Diritto Romano a traverso la civilt europa, pgs. 19 e 20.
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6

conscincia da independncia e da liberdade dessa vontade. Essa ordem no
para esta vontade uma fora matria coercitiva, mas antes um poder de que
ela o ministro e o representante. A organizao social parece, assim,
modelar-se sobre a ordem divina e fazer dominar como princpio essencial de
vida o que constitui o eu e a liberdade.
15
Laurent e Guizot, por sua vez, so concordes em asseverar que ls
barbares apportrent au monde moderne le sentiment energique de
lindpendance, de la valeur de lindividu
16
.
Se houvesse necessidade de respingar em autores de qualquer
nacionalidade outras citaes contendo o mesmo esprito e quase as mesmas
palavras, o nosso estudo tomaria propores extraordinrias.
O que convm fazer, vista do que fica dito, mostrar que o direito
germnico refletiu perfeitamente o carter dos povos que lhe deram
nascimento, manifestando as mais francas tendncias individualistas e
subjetivas. Depois veremos se foram essas tendncias as que prevaleceram no
velho direito romano.
Antes de qualquer outra coisa assentemos que se, como demonstra
Cogliolo, lorigine del diritto sta nella procedura
17
, basta lanar as vistas sobre
o velho processo germnico para reconhecer que o respectivo direito
substantivo difere fundamentalmente da antiga concepo jurdica dos
quirites
18
.
Com efeito, ao passo que o processo germnico apresenta uma
modalidade extrajudicial; considera a prova como um direito pertencente ao

15
H.Ahrens: Encyclopedia Jurdica; vol2 pg. 277 da trad. franc. De Chauffard.
N.A. Heinrich Ahrens (1808-1874), filsofo do direito, estudou teoria do direito pblico, relaes entre
estado e sociedade e a histria do desenvolvimento do direito, comeando pela histria do direito grego e
romano, com especial ateno s relaes entre tica e direito. Foi lente em Bruxelas, Graz e Leipzig. Suas
principais obras foram: Cours de droit naturel ou de philosophie du droit (18381840); Die Philosophie des
Rechts und des Staates I. Die Rechtsphilosophie oder das Naturrecht auf philosophisch-anthropologischer
Grundlage II. Die organische Staatslehre auf philosophisch-antropologischer Grundlage (18501852);
Juristische Encyklopdie (18551856). A. Chauffard foi, por sua vez, autor de um Essai critique sur les
doctrines philosophiques, sociales et religieuses de Heinrich Ahrens (1880) e tradutor da obra referida.
16
N.A. Trad.: Os brbaros trazem ao mundo moderno o sentimento enrgico de independncia, de valor
do indivduo.
17
N.A. Trad.: A origem do direito est no processo.
18
N.A. Quirites so os romanos.
Histria do Direito Nacional Martins Jnior

7

ru; permite a acumulao de aes; marcha por julgamentos sucessivos,
etc.; nada disso se v no direito adjetivo ou processual dos romanos.
19
H, porm, testemunhos mais diretos sobre a idiossincrasia jurdica que
emprestamos aos germanos.
Um autor alemo de grande nota, Von Schulte, afirma categoricamente
que o direito germnico era caracterizado por uma liberdade individual das
mais extensas e por uma independncia inteira das pessoas, mesmo para os
atos mais simples, tendo cada princpio jurdico seu fundamento em uma
necessidade dos indivduos.
20
O j citado escritor Saverio de Cillis corrobora esta afirmao,
escrevendo:
Il germano, uomo di guerra (heerman) attinge alle proprie forze i sui
diritti, egli trova nella sua conscienza, nel suo valor personale, il propugnacolo
della sua libert
21
.
Mais incisivo ainda do que De Cillis o erudito D. Carle, quando diz:
Os germanos consideraram o direito sobretudo como um poder
pertencente ao indivduo, famlia, a tribo; conservaram ainda no prprio
direito os vestgios das paixes do homem primitivo. No direito germnico,
portanto, enquanto ocorre vigoroso e enrgico o sentimento da personalidade
e dignidade individual, est ainda em via de formao o conceito abstrato de
uma personalidade coletiva e social.
22

19
Cit. Fragmentos Jurdicos-Filosficos, p.53.
20
Von Schulte Hist. do Dir. e das Inst. da Alemanha; pg. 22 da trad. francesa.
N.A. - Johann Friedrich Ritter von Schulte (1827-1914), intelectual catlico alemo, foi professor de Direito
Civil, Direito Cannico e Histria do Direito em Bonn e Praga. Destacam-se, dentre suas obras: Die
Geschichte der Quellen und Literatur des Kanonischen Rechts von Gratian bis auf die Gegenwart 4 Bnde.
Bonn 1875 bis 1880, Neudruck 1956, Akademische Druck- und Verlagsanstalt Graz. Der Alt-Katholizismus -
Geschichte seiner Entwicklung, inneren Gestaltung und rechtlichen Stellung in Deutschland. Aus den Akten
und anderen authentischen Quellen dargestellt. Gieen 1887, Neudruck Scientia Verlag, Aalen 1965. Die
Stellung der Konzilien, Ppste und Bischfe vom historischen und kanonistischen Standpunkte und die
ppstliche Konstitution vom 18. Juli 1870. Mit den Quellenbelegen. Prag 1871, Neudruck Scientia Verlag,
Aalen 1970.
21
N.A. Trad.: O germano, homem de guerra (heerman) atinge pelas prprias foras os seus direitos; ele
os encontra na sua prpria conscincia, no seu valor pessoal, como sustentculo da sua liberdade.
22
Giuseppe Carle La vita del Diritto, pgs. 102 e 197.
N.A. Giuseppe Carle (1845-1917), filsofo italiano de orientao positivista, foi senador do Reino da Itlia
e professor de Filosofia do Direito em Turim. Escreveu La vita del diritto nei suoi rapporti colla vita sociale.
Studio comparativo di filosofia giuridica, Bocca, 1890 e La filosofia del diritto nello stato moderno, Torino,
1890.
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8

No mesmo ponto de vista colocam-se quase todos os juristas tedescos,
desde Philipps
23
at o autor do notvel trabalho intitulado Civil-Prozetz des
gemeinen Rechts.
O primeiro, no seu Direito Privado Alemo, chegou at considerar como
princpio regulador supremo das relaes jurdicas entre os germanos a aptido
ou o direito de trazer e usar armas. Dessa aptido ou direito fez Philipps a base
comum da liberdade e da defesa de si mesmo, da tutela ou proteo de
outrem e da garantia ou defesa de bens. O segundo autor aludido, Bethmann
Holweg
24
, tornou bem claro que, enquanto a instituio jurdico-germnica
acentua a ofensa, que pessoal, a instuio romana acentua
preponderantemente o direito, que social.
E de fato, o direito romano oferece-nos um aspecto claramente
polarizado com o do velho direito germnico.
Formao tnica binria em que latinos e etruscos deram a estrutura
bsica, a ossatura primitiva, os romanos deviam reproduzir e revelar nas suas
instituies os traos principais da fisionomia dos seus elementos geradores.
Ora, os latinos, quer os habitantes do monte Palatino quer os do ramo
sabino, eram rudes e prticos, egostas, secos e insensveis, mas
raciocinadores, submissos autoridade e amigos da concentrao do poder;
sendo os etruscos por sua vez polticos e industriais, regulamentadores e
formalistas.
25
Dados estes fatores, o produto tinha de ser o que foi: um povo
ordenador e dominador, absorvendo o indivduo no Estado e, pela conquista,
projetando a sombra do Estado sobre as populaes adjacentes.

23
N.A. George Phillipps (1804-1872), canonista alemo, protestante convertido ao catolicismo, foi aluno de
Savigny, e professor de Direito Alemo e Histria do Direito em universidades alems (Berlin, Munique) e
austracas (Innsbruck e Viena). Escreveu: "Versuch einer Darstellung des angelschsischen Rechtes"
(Gttingen, 1825); "Englische Reichs- und Rechtsgeschichte" (Berlin, 1827); "Deutsche Geschichte mit
besonderer Rcksicht auf Religion, Recht und Verfassung" (Berlin, 1832); "Grundstze des gemeinen
deutschen Privatrechts mit Einschluss des Lehnrechts" (Berlin, 1838); "Deutsche Reichs- und
Rechtsgeschichte" (Munich, 1845).
24
N.A. - Moritz August Bethmann-Hollweg (1795-1877), jurista alemo e politico prussiano. Foi professor em
Berlin. Ainda como estudante ajudou a decifrar o fragmento de Gaio descoberto por Niehbuhr. Escreveu:
Grundregeln zu Vorlesungen ber den allgemeinen Civilproze, (1821); Versuch ber einzelne Teile der
Theorie des Civilprozesses (1827); Die Gerichtsverfassung und der Proze des sinkenden Rmischen Reiches
(1834); Die Entstehung der lombardischen Stdtefreiheit (1846) e Der Civilproze des Gemeinen Rechts in
geschichtlicher Entwicklung (863-74).
25
Vid. Ahrens; ob. cit. vol.2 pags. 132 e 133.
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9

Todo o direito romano obedeceu a essa tendncia, a esse esprito de
fora expansiva e de autoridade centralizadora. As instituies romanas
(assevera Ihering) prendem-se a um organismo posto em jogo pelo princpio
de egosmo; essa fora motriz se revela unicamente pela maneira porque o
todo se forma e exerce sua atividade e no pela ao das partes isoladas deste
todo. O verdadeiro sinal do egosmo romano est em que ele no perde nunca
de vista os laos que prendem o membro ao todo e no procura jamais obter
s expensas deste ltimo a menor satisfao. O carter romano com suas
virtudes e seus vcios pode, pois, ser definido o sistema do egosmo
raciocinado. O princpio fundamental deste sistema que o inferior deve ser
sacrificado ao superior, o indivduo ao Estado, o caso particular regra geral
ou abstrata, o acidental ao permanente.
O povo romano afirma por sua vez Ahrens foi a representao viva,
na Antigidade, da idia abstrata do Estado e do Direito. Ela se revela, cedo,
na maneira de conceber a vida e o direito e traduz-se sempre em formas cada
vez mais precisas... a influncia do direito romano que devemos a idia
moderna do Estado, tal qual ela se tem desenvolvido.
Este carter eminentemente social e poltico das instituies, esta
predominncia do ponto de vista coletivo, nacional, em todas as manifestaes
da vida; esta preocupao de civilismo que afogava o homem no cidado e
este no Estado uno e centralista, imprimiram cultura romana uma feio
especial entre as suas coevas. E como a maior e mais bela manifestao do
gnio romano foi o Direito, deu-se que o direito romano diferiu de todos os
outros seus contemporneos exatamente no sentido daquelas caractersticas
socionmicas, isto , que ele significou realmente uma consagrao da fora e
do poder do Estado, como j dissemos; nunca, porm, um simples
reconhecimento legal das faculdades e prerrogativas do indivduo.
Quando em Roma o ator (de agere, agir) comparecia em juzo,
representava menos a prpria personalidade, em virtude de um direito
preexistente seu, do que uma necessidade do Jus, uma exigncia da Lex.
Histria do Direito Nacional Martins Jnior

10

assim que antes de chegar ao judex ele passava pelo magistrado encarregado
da jurisdictio, isto da declarao do direito que lhe competia.
26
A razo que, para citar ainda umas palavras de S. de Cillis, il romano
attinge allo stato la sua ragion di essere: la qualit di civis una irradiazione
della potest suprema a cui tutto sinforma.
27
Esta , em ltima anlise, a caracterstica principal do velho direito
romano, visto no seu conjunto, e por ela que este direito se diferencia
notavelmente do germnico, cujo tom dominante a preponderncia do
elemento pessoal, subjetivo.
verdade que muitos autores, estudando comparativamente os dois
direitos, tm insistido sobre outras diferenas que lhes parecem fundamentais.
Stahl
28
e Roeder
29
, por exemplo, acumulam argumentos para demonstrar que
o direito germnico contm um princpio positivo de formao orgnica e que
no Direito romano h ausncia completa de tal princpio.
Outros juristas, alis de estatura elevadssima, pretenderam ter
encontrado a divergncia conceitual e precpua dos dois direitos, no fato da
maior ou menor influncia, neste ou naquele, de um princpio superior de

26
A doutrina que vimos expendendo no significa o desconhecimento, verdadeiramente imperdovel, de que
o direito romano, como todo direito contm um elemento subjetivo, em que a vontade individual representa
um importante papel. Sabemos que todos os romanistas comentam o valor do princpio da personalidade e
da liberdade individual no velho direito dos quirites, e sabemos at que por ocasio do renascimento desse
direito na Idade Mdia (sculos XII e seguintes) foi que os germanos tornaram a incorporar na sua
civilizao aquele princpio, que tendo sido a sua caracterstica primitiva se pervertera pouco a pouco at
quase anular-se de todo sob a presso do feudalismo. O que queremos salientar com o nosso modo de ver
que no direito romano o elemento objetivo predominou e dominou o objetivo. Como j dissemos algures, h
dois fatores que se combinam e se completam formando o plasma de todo orgamismo jurdico-legal; so
eles: a atividade do indivduo e o interesse da coletividade, o homem e a comunho, o cidado e o Estado.
Estes dois elementos no podem deixar de coexistir dada um qualquer construo jurdica objetiva; mas
pode acontecer que um deles predomine notavelmente sobre o outro. E foi o que se deu com os direitos
romano e germnico: neste prevaleceu originariamente o elemento subjetivo, naquele o objetivo.
27
N.A. Trad.: O romano retira do Estado a sua razo de ser; a qualidade de cidado (civis) uma
irradiao do poder (potestas) supremo do qual todas as coisas se informam.
28
N.A. - Friedrich Julius Stahl (1802-1861), filsofo do direito alemo, professor em Wrzburg e Berlin de
direito eclesistico e filosofia do direito. Converteu-se do judasmo ao luteranismo. Em sua obra prima Die
Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht (Uma viso histrica da filosofia do direito 1830-1837)
subordina a o direito e a cincia poltica revelao crist, negando as doutrinas racionalistas, sustentando
que a igreja do Estado deve ser confessional. Escreveu, dentre diversas obras, Der christliche Staat (1847),
Die katholischen Widerlegungen (1854) e Die lutherische Kirche und die Union (1859).
29
N.A. Karl David August Rder (1806-1879) filsofo do direito da Alemanha, discpulo de Krause.
Escreveu: Zur Rechtsbegrndung der Besserungsstrafe (1846), Versuche der Berichtigung von Ulpiani
Fragmenta (1856), Grundzge des Naturrechts oder der Rechtsphilosophie (1860), Grundzge der Politik
(1837), Grundzge der Politik des Rechts (1837), Grundzge des Naturrechts (1860), Commentatio de
quaestione an poena malum esse debeat (1839 ) e Grundlagen zur deutschen Reichsverfassung (1848).
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11

moralidade. Entre estes citaremos Schmidt
30
, o autor da clebre obra
intitulada Diferena entre os princpios do Direito Romano e do Direito
Germnico, cuja tese que direito germnico determinado e limitado em
seu contedo pelos fins morais, superiores, ao homem e sociedade;
enquanto o direito romano repousa sobre uma liberdade de disposio da
vontade subjetiva, absoluta e independente de todo elemento moral. E o fato
que o ponto de vista de Schmidt, mais ou menos modificado, entra nas
cogitaes e nos livros de quase todos os escritores tedescos.
Para quem adote este modo de ver, a opinio que deixamos exposta e
sustentamos pode parecer errnea e at inaceitvel primeira vista, porque ao
direito romano caberia, ento, o distintivo da subjetividade e o da objetividade
ao germnico. Mas bem definidas a questo e as palavras, chega-se facilmente
concluso de que a nossa doutrina dificilmente pode ser impugnada. Basta
notar que Schmidt e os seus seguidores estudam os dois direitos nas suas
formaes ontogenticas, nos seus institutos particulares, procurando as razes
das respectivas idias e sentimentos originrios; ao passo que ns
consideramos aqueles direitos sob um aspecto mais geral, isto , em globo, na
sua estrutura exterior, como formaes sociais objetivadas em sistemas.
Nestas condies nos lcito repetir que os romanos e germnicos
realizaram diferentemente o direito; os primeiros, embora egostas e
compreendendo o notvel papel do indivduo como sujeito do direito, fizeram
deste um atributo da vida nacional. Subordinaram-no razo de Estado. Os
segundos viram o fenmeno jurdico pelo reverso da medalha: como emanao
e prolao da atividade individual e da independncia pessoal, no absolvida
pela organizao poltico-social.

2 Quem, do pinculo da civilizao hodierna, estende o olhar para o
passado procurando ver os grandes marcos da estrada do Direito, os
monumentos que serviram edificao da moderna Cidade jurdica, encontra

30
N.A. Der principielle Unterschied zwischen dem rmischen und germanischen Rechte (1853) de Carl
Adolf Schmidt (1815-1903), jurista alemo, romanista e historiador do direito, autor de diversas obras,
dentre as quais: Die Persnlichkeit des Sklaven nach rmischem Recht (1868), Die Reception des rmischen
Rechts in Deutschland (1868), Commentatio de originibus legis actionum (1857) e M. Tullii Ciceronis pro Q.
Roscio comoedo oratio illustrata, edita a Carolo Adolpho Schmidt (1839).
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12

imediatamente diante de si trs grandiosas construes legislativas: o Corpus
Juris Romani, o Corpus Juris Germanici e o Corpus Juris Canonici. Trs
colunas de granito e ouro que abrem o vasto peristilo do palcio da
Jurisprudncia.
O primeiro daqueles Corpos de Direito a extraordinria compilao
justiniana, sem a qual, como diz Ahrens, o direito romano no teria tido acesso
entre os povos modernos. - a cristalizao superior de mais de dez sculos
de fama jurdica a que se entregaram os melhores espritos do povo-rei. As
Pandectae seu Digesta, as Institutiones, o Codex Repetitae Praelectionis e as
Novellae so outros tantos arcos de abbada de uma grande nave, sob a qual
rezam a missa eterna do direito as gentes da civilizao ocidental.
Mas os evangelhos da cincia jurdica tm ainda em suas pginas
sagradas os fecundos dizeres do Corpus Juris Germnico e do Cannico.
Examinemo-los.
Depois que Karl Friedrick Eichorn
31
fez conhecer a sua admirvel
Deustsche Staats und Rechtsgeschichte (1808 a 1823) deixou de ser
desculpvel a ignorncia das instituies e fontes jurdicas que formam a parte
estrutural e orgnica do antigo direito alemo.
32
Quer no chamado perodo
franco, quer no perodo feudal, as necessidades da vida em comum levaram os
diferentes povos germnicos estabelecidos na Europa Central e meridional, a
reunir, em colees mais ou menos importantes, o primitivo direito
consuetudinrio, bem como as leis posteriores aparecidas para regular as
novas relaes provenientes dos feudos. - A estas colees propriamente
legais juntaram-se, progressiva e continuadamente, escritos diversos, muitos
deles annimos, - obras a um tempo de legislao e de jurisprudncia;
comentrios, compilaes de toda ordem, que enriqueceram de modo notvel
o direito anterior. Por esta forma constituiu-se, mesmo automaticamente, sem

31
N. A. - Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Jurista alemo, professor em Frankfurt e Berlin, com de
autoridade em direito constitucional germnico. Sua obra prima Deutsche Staats und Rechtsgeschichte
(1808-1844). Fundou, com Savigny, a prestigiosa revista de Histria do Direito Zeitschrift fr geschichtliche
Rechtswissenschaft. Escreveu tambm Einleitung in des deutsche Privatrecht mit Einschluss des Lehnrechts
(1823) e Grundstze des Kirchenrechts der Katholischen und der Evangelischen Religionspartei in
Deutschland (1831-1833).
32
Vid. cit. Fragmentos Jurdico-philosophicos.
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13

plano e sem unidade, o Corpus Juris Germanici, que Walter
33
editou em 1824 e
que contm as seguintes leis especiais:
Lex Salica (onde se encontra uma glosa denominada malbergica, que,
segundo alguns escritores, tem uma origem cltica); Lex Ripuaria ou
Ripuariorum, (dos francos ripurios, que se supe ter sido escrita por ordem
do rei Teodorico II); Lex Francorum Chamavorum; Lex Burgundiorum ou Lex
Gundobalda; Lex Alamannorum (primitivamente recolhida com o nome de
Pactus); Lex Wisigothorum, (que chegou a vigorar na Espanha, mais tarde, sob
o nome de Fuero Juzgo); Lex Bajuvariorum, Leges Longobardicae ou
Longobardorum; Lex Frisonum, Lex Saxonum; Lex Angliorum et Werinorum,
hoc est, Thuringorum; Capitularia Regum Francorum; Sachsenspiegel (Espelho
de Saxe - legislao que ainda nos nossos dias esteve em vigor no reino e
ducado de Saxe); Schwabenspiegel (Espelho de Suabia, compilao de direito
territorial feudal, servindo de base ao direito particular da Frsia).
34
Ainda por aqui, e sob um outro aspecto, evidencia-se que o direito
germnico difere do romano pelo seu carter individual e particularista. No
tendo chegado seno muito tarde ao conceito de Estado unitrio, politicamente
centralizado, os povos germanos no tiveram, como o romano, um direito uno
e geral, sem fragmento em extremo segundo as necessidades morais e
polticas das populaes a que tinha de servir.
No assim o Direito Cannico, que, por este lado como por muitos
outros, tem numerosos pontos de contato com o Direito Romano. O jus
canonicum ou direito da Igreja no podia deixar de ter uma aspirao
universalista como a Sociedade da qual provinha e cujas necessidades morais
e prticas era chamada a satisfazer. E essa aspirao fez-se sentir no mundo
muito antes de surgirem e serem colecionadas as principais regras cannicas.

33
N.A. Ferdinand Walter (1794-1879). Professor em Heidelber e Bonn, atuou em diversos ramos do direito
e na poltica, especialmente na manuteno da independncia e dos direitos da Igreja. Sua obra mais
famosa o Manual de Direito Eclesistico (Lehrbuch des Kirchenrechts, 1822) posteriormente acrescida de
uma Fontes juris ecclesiastici antiqui et hodierni. Outras importantes obras foram: Corpus juris Germanici
antiqui" (3 vols., 1824), "Romische Rechtsgeschichte" (1836); "Deutsche Rechtsgeschichte" (1853);
"System des deutschen Privatrechts" (1855); "Juristische Encyclopadic" (1856) e "Naturrecht und Politik"
(1863).
34
Vid. O Corpus Juris Germanici, de Walter; a coleo Monumenta Germaniae, iniciada em 1714 e
sucessivamente dirigida por Stein, Pertz e waits; bem como a compilao de Canciani: Barbarorum Leges
Antiquae.
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14

O esprito proselitista do Cristianismo tinha-o levado, atravs e apesar
de todas as dificuldades, at s alturas oficiais do mundo romano, saturando e
submetendo sua influncia, no s a velha cidade de Rmulo, como a nova
capital bizantina do Imprio j cambaleante. Constantino, uma vez convertido,
no tardara em fazer tambm do Estado a religio que adotara (ano 323) e
mudada sete anos depois a sede do seu governo para as margens do Bsforo,
vamos logo aps encontrar a, perfeitamente autorizada e regulada por ato
imperial, a jurisdio dos bispos em todas as causas civis, entre todas as
pessoas, maiores ou menores, desde que o autor ou ru tivesse optado pelo
julgamento episcopal.
o dispositivo da clebre Constituio de 331 (que nada mais do que
consagrar legalmente uma antiga prtica dos Cristos, recomendada por So
Paulo) na qual, entre outras palavras, lem-se as seguintes: Todas as coisas,
pois, que devem ser julgadas segundo o direito pretoriano ou o direito civil,
terminadas pelas sentenas dos bispos, sejam decididas de uma maneira
estvel e perptua e que no seja mais permitido voltar a um negcio sobre o
qual eles j tenham se pronunciado. Que todos os juzes recebam sem
dificuldade o testemunho prestado por um s bispo e que no se oua outra
testemunha quando uma das partes tiver invocado o testemunho de um
bispo.
35
Depois de Constantino, os cdigos Teodosiano e o de Justiniano vieram
confirmar e consolidar essa prtica. Recorra-se, no primeiro, L. 4 De
episcopis 17, 2, e no segundo L.7, 8, De Episcopali audientia e ver-se-h.
Das prprias rubricas dos textos evidencia-se a verdade do nosso asserto.
Foi isto na primeira fase do Direito Cannico, quando, tendo ele apenas
por fontes os dois Testamentos, a Tradio e a palavra dos Apstolos, no
podia ter uma individualidade definida, autnoma. Durante esse perodo,
limitou-se ele a modificar o velho direito dos romanos, adaptando esse direito
aos ideais e usos da Igreja.

35
Vid. Troplong: Da Influncia do Christianismo sobre o Direito Civil dos Romanos, pgs.52 e 53 da traduo
portugueza, Recife, 1852; e Ginoulhiac: - Histoire Generale du Droit Franais, pgs. 96 e 97. Este ltimo,
principalmente, aprova a autenticidade da Const. citada, que Denys Godefroy, comentador do Cdigo
Theodosiano, ps em dvida.
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15

Pouco a pouco, porm, o Direito Cannico se foi afirmando como
entidade jurdica, dotada de vida prpria. Vieram os primeiros conclios
ecumnicos ou gerais
36
e, em seguida, todas as outras fontes que lhe
constituram afinal o todo.
Este todo ou, por outras palavras, o Corpus Juris Canonici, veio a seguir
muitos sculos depois, j no declnio da Idade Mdia. Mas isto como
compilao ou como cdigo, porque, de fato e sem organizao exterior,
existia ele desde muito.
Eis a srie de colees, que na opinio geral e corrente, compem o dito
Corpus Juris:
a) O Decretum ou Decreta de Gratianus, monge e professor de Direito
Cannico no mosteiro de So Felix em Bolonha, obra que teve o subttulo de
Discordantium Canonum Concordantia
37
e cuja data geralmente colocada
entre os anos 1141 e 1155, fixando-a muitos autores em 1151. Esta
compilao procurou suas fontes e foi buscar os seus materiais, quer na
Escritura Sagrada e nas colees anteriores (como as do abade Reginon e dos
bispos Burchard e Yves) quer nos decretos dos conclios gerais e particulares,
nos decretos autnticos ou supostos, dos papas; nos cnones dos apstolos,
mesmo os apcrifos; nas opinies dos padres da Igreja, nas Capitulares e no
prprio direito romano.
b) As Decretais, de Gregrio IX, colecionados pelo dominicano catalo,
Don Raymundo de Penaforte, e mandadas publicar por aquele pontfice. Este
trabalho, que alis no compreendeu s decretos, como o seu ttulo podia fazer
crer, foi dividido em 5 livros, adotando a classificao de matrias, que o
Brevirio de Bernardo de Pavia tornara conhecida e resumira nesse
hexmetro
38
: judex, judicium, clerus, connubia, crimen.

36
A Novela 131, de Justiniano, decretou: sancimus igitur vicem legum obtinere, sanctas ecclesiasticas
regulas, quae a sanctis quattuor concilii expositae sunt aut firmatae. N.A. Trad: determinamos portanto
que obtenham o lugar de lei as santas regras, que foram expostas ou firmadas pelos santos dos quatro
conclios.
37
N.A. - Trad: Concrdia dos Cnones Discordantes.
38
N.A. Hexmetro , na poesia latina, uma seqncia de slabas compostas de seis ps. A traduo da
temtica dos cinco livros que compe a compilao (a inspirar futuramente as Ordenaes do Reino de
Portugal) : juiz, processo, clero, casamento, crime.
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16

c) O Liber Sextus Decretalium, ou Decretais de Bonifcio VIII, isto ,
mandados publicar por aquele papa, - compilao que foi feita por trs bispos,
sendo tambm dividida em 5 livros.
d) As Clementinas ou Libri Clementinarum, mandadas organizar por
Clemente V, mas somente publicada sob um de seus sucessores, ainda com
uma diviso em 5 livros, compreendendo estes 52 ttulos
39
.
Chegados a este ponto, podemos fazer uma idia das culminncias
jurdicas a que atingiram os nossos maiores, preparando o advento da
civilizao atual.
Mas esta, do ponto de vista do Direito, a fuso de todos esses
elementos, de todas essas elaboraes parciais que temos vindo estudando.
Cumpre-nos, pois, determinar mais ou menos o lugar e a poca em que
se deram a confluncia e imisto das correntes diversas que, em tempos idos,
regaram o terreno da vida em comum cimentando a coexistncia civil por uma
contnua eroso do arbtrio individual e pelas fortes represas do interesse
coletivo e do princpio da autoridade.
Dada a invaso do mundo romano e a conseqente queda da capital do
Ocidente, os brbaros ocuparam e dominaram a maior e melhor parte da
Europa, implantando por toda parte os seus costumes e leis. Como oceano a
que se ope um cais ou dique imenso, a civilizao romana recuou,
desfazendo-se em espuma, e refluda para o Oriente quedou-se estagnada,
roendo medrosamente o granito que a impedia de extravasar. Nellepoca
barbarica, diz Carlos Calisse, non prevalgono pi le fonti di diritto romano,

39
Ginoulhiac diz pg. 567 de sua obra: Cette dernire collection (as Extravagantes comuns) avec ls trois
recueils officiels de Gregoire 9e, de Boniface 8e et de Clement 5e., plus le Concile de Trente, forment
lensemble du Corpus Iuris Canonici. [ N.A. Trad.: Esta ltima coleo com as trs coletneas oficiais de
Gregrio IX, de Bonifcio VIII e de Clemente V, mais o Conclio de Trento, formam o conjunto do Corpus
Iuris Canonici.]
No nos parece perfeito este quadro. Preferimos o que deixamos traado, inda que saibamos considerarem
muitos autores como componentes do Corpo de Direito Cannico as Constituies ou Decretais de Joo XXII
em 1325 e mesmo as dos pontfices seguintes at Sixto IV. Fundamo-nos em o fato de no terem,
geralmente, autoridade das Extravagantes de Joo XXII e as Comuns. Quanto ao Bularium, isto , s
Decretais que vieram de Sixto V por diante, no preciso dizer que esto fora de questo, isto , que no
tm valor cannico reconhecido.
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17

ma dominano in loco vece quelle germaniche; lelemento barbarico vincitore
regge la societ.
40
No que desconheamos a existncia das colees de leis romano-
brbaras que logo aps a invaso foram organizadas em alguns pontos da
Europa e que vigoraram muitos sculos, mantendo a tradio jurdica do povo-
rei atravs de toda a Idade Mdia. Sabemos, por exemplo, que o Edito de
Teodorico (lei romana dos ostrogodos, promulgada provavelmente no comeo
do sculo VI), o Liber Responsorum ou Responsum Papiani (lei romana de
Burguinhes, lei gondebada ou lei gombetta, quase contempornea da
anterior) e o Corpus Legum ou Brevirio de Alarico (lei romana dos Visigodos,
mandada fazer por Alarico II, tambm chamada Brevirio de Aniano nome do
seu referendrio, e provavelmente pouco posterior s duas primeiras) foram
compilaes romanas no fundo e na forma, atestadoras da vigncia do direito
antigo em face da avalanche dos invasores. No ignoramos tambm que hoje
tese defendida pela quase totalidade dos juristas a persistncia do direito
romano durante a elaborao e predomnio das instituies fundadas pelos
brbaros. A esto, de resto, as pesquisas histricas de Savigny para
demonstrarem-no.
Mas o que se no pode negar que o direito germnico dominou e
predominou sobre o romano durante seis ou sete largos sculos da Idade
Mdia. Quem figurar mentalmente um mapa etnogrfico-jurdico da Europa
depois da queda de Roma, principalmente no perodo que vai do sculo VI ao
XII, ver que dizemos a verdade. A parte sul e centro-oeste do continente
apresenta a esse tempo uma fisionomia complicada, onde os direitos romano e
germano se acostam e se cruzam. a que vamos encontrar os pases de
direito escrito e os de costume, predominando, em todo caso, os costumes dos
povos vencedores. Na parte norte e oriental do continente, porm, e nas ilhas,
fere-nos a vista o espetculo da dominao soberana do direito barbrico.
Basta notar as legislaes da Escandinvia, de Flandres, da Helvcia alem,

40
N.A. Trad.: Na poca brbara no prevalecem mais as fontes do direito romano, mas dominam em seu
lugar aquelas germnicas; o elemento brbaro vencedor rege a sociedade. Carlo Calisse (1860-1945),
professor de Histria do Direito de Macerata e de Pisa e, mais tarde, de Direito Eclesistico da Universidade
de Roma. Escreveu, dentre diversas obras, Il diritto di Teodosio in Italia (1888), Diritto ecclesiastico (1896-
1923) e Storia del diritto italiano (1891).
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18

das provncias russas do Bltico, dos saxes da Transilvnia, etc. E se, naquela
primeira regio, o direito propriamente civil ou privado dos germanos pde ser,
e foi realmente, modificado intensiva e extensivamente, fora de dvida que
l mesmo aconteceu o contrrio com o direito pblico, em cujo departamento
as velhas instituies romanas foram avassaladas de modo absoluto e total.
Entretanto, a esse tempo e em meio babel poltico-social em que se
davam esses fatos, o direito cannico abria caminho e se impunha, quer s
populaes romanas, quer s brbaras; quer aos indivduos e povos, quer aos
reis e Estados. Ele se constitua, por assim dizer, no trao de unio entre a
antiga e a nova era, ora conformando-se, ora opondo-se regra da
personalidade das leis
41
, do estatuto pessoal, como diramos ns em lngua
moderna, e, em todo caso, adaptando habilmente s instituies germnicas.
O rei Clvis, depois do batismo que o levara o triunfo obtido na batalha
de Tolbiac, e o imperador Carlos Magno, aps as batalhas ganhas e conquistas
feitas entre seus nmeros inimigos, fortificaram cada vez mais a ascendncia
da Igreja. Esta mantinha e alargava sempre sua jurisdio sobre todos os
negcios referentes a coisas que se relacionavam com a religio, e quando
comeou a funcionar o mecanismo judicirio das Capitulares, os bispos
tomaram parte na administrao civil, na qualidade de missi dominici
42

magistrados que tinham autoridade e inspeo sobre todas as coisas e
pessoas. Les vques faisaient partie de ces assembles, de ce placita, mi-
partie laques et ecclesistiques, do emanaiente les Capitulaires, et ds lors,
on ne doit pas setoner si lon trouve dans les capitulaires un si grand nombre
darticles se rfrant au Droit puremente ecclsiastique, aux devoirs des
vques, aux rgle observer par les cleres, par les religieux, par les
chanoines. Plusieurs dispositions des Capitulaires ne sont, dailleurs, autre

41
Dicendo personalit della lege od anche legge o diritto personale, sintende significare quel principio
giuridico pel quale ogni persona, anzich essere sottoposta al diritto proprio del paese nel quale se trova a
vivere, retta da um diritto suo proprio, che la segue per ogni dove, e che per lo pi quello della nazione a
cui appartiene, o quello che, per eccesione, assume per uma sua particolare qualit. (Storia del Diritto
Italiano, di Carlo Calisse; vol 1, pg. 43).
N.A. Trad.: Por pesonalidade da lei ou lei ou direito pessoal, pretende-se significar aquele princpio jurdico
segundo o qual toda pessoa, ao invs de ser submetida ao direito prprio do pas no qual se encontra
vivendo, dirigida por um prprio direito seu, que a segue por todo lugar, e que na maior parte das vezes
aquele da nao a qual pertence, ou aquele, por exceo, assume por uma particular qualidade.
42
N.A. Trad.: Enviados do Senhor.
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19

chose que la reproduction des Canons des Conciles ou des Synodes
ecclsiastiques em vigueur dans lempire franc...Les vque remplissaient les
hautes charges de lEtat et ce furent les archevques ou vques,
concurremment avec de fonctionnaires laques, des comtes, qui furant investis
des fonctions si importantes de missi dominici.
43
Este estado de coisas, que nos aparece to ntido no perodo carlovngio
da dominao germnica, mantm-se com pequenas modificaes durante os
perodos subseqentes: o feudal e costumeiro. Em sntese este o drama
exibido, ento, pela Histria: povos germanos dominando as populaes
romanas pelo nmero e pelas instituies do seu Direito Pblico, mas
permitindo a tais populaes, nas relaes privadas, o uso e gozo do seu
direito originrio; e o Direito Cannico avultando e planando sobre os dois
direito de base tnica, pela sua velha incorporao ao primeiro e pela sua hbil
adaptao ao segundo.
J daqui se v que as trs correntes jurdicas continuamente
emparelhadas e muitas vezes cruzadas no podiam deixar de vir um dia a
confluir e combinar-se, desaguando afinal por um grande esturio no mar largo
de uma doutrina superior e homognea.
Mas qual seria o stio histrico da confluncia aludida, - o ponto de
convergncia e de imisto daqueles caudalosos veios, formadores da
potamografia jurdica medieval?
A nosso ver, houve realmente uma poca em que se acentuou de modo
notvel o fenmeno de que se trata, e essa poca foi a compreendida entre os
sculos XII e XIII sculos fecundssimos para a cincia e a prtica dos
direitos vigentes. no sculo XII que o direito justinianeu renasce e principia a
ser ensinado nas escolas ou universidades, a par do direito Cannico; no
sculo XIII que comeam a avultar os clebres costumeiros onde aparecem

43
C. Ginoulhiac: - Histoire Gnerale du Droit Franais, pg. 283.
N.A. Trad.: Os bispos faziam parte dessas assemblias, desses placita, metade leigas metade eclesisticas,
das quais emanavam as Capitulares e, conseqentemente, no de se espantar se encontramos nas
Capitulares um grande nmero de artigos que se referem ao direito puramente eclesistico, aos deveres dos
bispos, s regras a serem observadas pelos clrigos, pelos religiosos e pelos cnegos. Muitas disposies das
Capitulares ou dos Snodos eclesisticos em vigor no imprio franco... Os bispos preenchiam os altos cargos
do Estado e estes foram os arcebispos ou bispos, concorrentemente aos funcionrios leigos, os condes, que
foram investidos de funes to importantes de missi dominici.
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20

combinados os trs elementos jurdicos que dominavam at ento as
sociedades europias.
O primeiro desses dois sculos no lembra s a Escola de Bolonha e as
glosas de Irnerius e seus discpulos; lembra tambm o Decretum Gratiani, que,
como o direito romano clssico, teve glosas, comentos e cultores especiais na
Itlia e em Frana, sendo, no dizer de Calisse, paragonato al Digesto del quale
aveva imitato lordine esteriore.
44
Por sua vez, o sculo seguinte lembra no s os costumeiros, como o
notabilssimo trabalho de Durand, o Speculum Juris, que Ginoulhiac considera
um trait tout la fois de Droit Romain et de Droit Canonique.
45
A funo histrica da inolvidvel Escola de Bolonha
conhecidssima, pois que foi nela que surgiram os primeiros sinais do
renascimento jurdico com a exposio e o comentrio da codificao
justininea. Nessa Universidade, que pretendia fazer remontar sua fundao a
Teodorico II no sculo V e que se compunha de estudantes que elegiam
chefes a que estavam sujeitos os prprios professores
46
, foi com efeito que
Irnerius ou Warnerius, primitivamente professor de belas-letras, iniciou o
ensino do direito romano, direito que principiara a estudar com o fi m nico de
achar a significao da palavra as, necessria s suas prelees de beletrstica.
E coisa incontroversa que o curso jurdico de Irnerius, e, bem assim, os dos
seus discpulos imediatos como Blgaro, Martinho, Jacob e Hugo, foram
realizados no correr do sculo XII. Esses cursos, que se faziam por meio das
summa, dos casus, dos brocarda, das quaestiones e das glossa, versavam
principalmente sobre o Digesto, as Institutas, as Novellas, uma parte do Cdigo
e o Epitome de Julianus. Mas os professores bolonheses e este o ponto
importante, capital, para nossa tese no limitavam a esse quadro as suas
indagaes e explanaes jurdicas. Levavam-nas com igual fervor e com o mes-
mo mtodo ao direito feudal e longobardo (lombarda vulgata), s leis imperiais,
aos livros cannicos e aos estatutos das cidades. Este fato, que se pode verificar

44
N.A. Trad.: Comparvel ao Digesto do qual tinha imitado a ordem exterior.
45
N.A. Trad. Um tratado inteiramente a mesmo tempo de Direito Romano e Cannico.
46
Vid. a respeito da interessante organizao desta e de outras Universidades, Cesare Cantu, Hist.
Universal, reformada, acrescentada e ampliada por Antonio Ennes; vol 9, pgs. 361 e seguintes.
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21

em quase todos os historiadores corroborado pelo autor da Storia dei Diritto
italiano nos termos seguintes: Tutte queste fonti enumerate, le istituzione, le
Pandette, il Codice, le Novelle, componevano il corpus juris, ed era in esse
compresa tutta la legalis sapientia di quel tempo, se vi si aggiungano la
lombarda
t
i libri dei feudi e quelli di diritto canonico.
47
Nota-se, portanto, aqui, na cincia e no ensino dos glosadores, a aliana
terica, doutrinal, das trs correntes jurdicas a que nos temos referido.
No menos curiosa que esta a circunstncia, a que j ligeiramente
aludimos, de ser o Decretum Gratiani contemporneo dos trabalhos dos
primeiros romanistas de Bolonha. Se procurarmos a data daquele ensaio de
codificao cannica, veremos que ela geralmente colocada entre 1141 e
1155, fixando-a alguns autores precisamente em 1147 e outros em 1151. Por
outro lado est averiguado que o monge Graciano viveu em Bolonha, ao tempo
em que o glosador Jacob iluminava com suas lies a ctedra da Universidade.
Nem fica simplesmente nisto a aproximao dos dois direitos. J
deixamos consignado, de acordo com Calisse, que o Decretum imitara o Digesto
na sua ordem exterior, isto , no modo de dividir e classificar o seu
contedo. Tambm dissemos que ele fora objeto de prelees, comentos e
glosas. Resta-nos, porm, acrescentar que ele foi explicado e ensinado em
Bolonha, na Universidade respectiva, e ao mesmo tempo que o Corpus Juris
Civilis, no s pelo prprio Graciano, como por seu discpulo Bellapecora.
De mme que l corps du Droit de Justinien servait de texte aux legistes
ou professeurs de Droit romain, le Decret de Gratien, plus commode et plus
complet que les recueils anterieurs, servit de texte aux professeurs de Droit
Canonique diz Ginoulhiac.
48
Esta aliana dos dois direitos estava, alis, nas necessidades e ten-
dncias da poca, pois que no era s em Bolonha que ela se verificava por

47
Vid. C.Calisse. ob. cit.; 1 vol. Pg. 231, e C.Cantu, ob.cit. e vol. cit. pg.376.
N.A. Trad.: Todas essas fontes enumeradas, as Institutas, as Pandectas, o Cdigo, as Novelas,
compunham o Corpus Iuris, e era neste compreendida toda a sabedoria legal daquele tempo, se a ele
ajuntam-se a lombarda, os livros dos feudos e aqueles do direito cannico.
48
N.A. Trad.: Assim como o Corpo de Direito de Justiniano servia de texto aos legistas ou professores de
Direito Romano, o Decreto de Graciano, mais cmodo e mais completo que as coletneas anteriores, serviu
como texto aos professores de Direito Cannico.
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22

intermdio do ensino universitrio. As universidades francesas de Paris,
Montpellier, Orleans, Toulouse, Grenoble, Bourges, Cahors e Cahen: as italianas
de Pdua, de Npoles, etc; todas ofereciam o mesmo espetculo do ensino e
propaganda dos direitos romano e cannico. Foram os papas e seus delegados
que criaram ou confirmaram tais universidades, especialmente as francesas,
dando-lhes, assim, uma origem ao mesmo tempo leiga e eclesistica. S no
sculo XIII, quando j era impossvel opor barreiras ao movimento de
integrao, iniciado, foi que o papa Honrio III, tendo verificado que nas
Universidades o estudo da Teologia e do Direito Cannico era abandonado pelo
do Direito Romano, fez baixar uma Decretal (1219) proibindo o ensino do
Direito Romano na Universidade de Paris e mesmo nas de toda a Frana.
49
A proibio, porm, como era de se esperar, no entravou a marcha do
romanismo, por sua vez invasor e vitorioso, que amalgamava os elementos
jurdicos vigentes, procurando uma sntese final, uma frmula definitiva do
direito humano. E a faina encetada continuou. Nos costumeiros da poca e nos do
sculo seguinte vamos encontrar a fuso legal dos elementos que a doutrina
agitava e misturava ento. O antigo reino dos francos o teatro desse
acontecimento.
Os costumeiros no so, como os costumes, uma redao por escrita
oficial do direito em uso; so obras compostas por prticos, nas quais recolhem
os usos de cada provncia, relativos ao Direito Civil e Criminal e algumas regras
de direito pblico, de maneira a abraar em uma ordem mais ou menos
metdica, o direito em vigor, no seu conjunto.
esta a noo que nos fornece a respeito o ilustre professor da Fa-
culdade de Toulose, cuja obra temos continuamente citado. dele ainda esta
afirmao importantssima: No somente o direito germnico ou o direito

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Eis como o Costumeiro intitulado Li Livre de jostice e de plet d conta da proibio de Honrio III: Por
ce que en France, et au moult de leus nuse lon paus des lois de Rome, et poi trove la cause que par droiz
de costume et de decrez ne pusse estre determine, por ce deffendt li Pape Honoires et li ris de France que
celes lois ne soient leues Paris, ne iqui environ; et qui encontre ce fera, ne soit pas oie em cause, et soit
escomuniez. (Apud Ginoulhiac, Hist. Gen. du Droit Franais, pg. 560).
N.A. Traduo do Francs arcaico: O Livro da Justia e do *Pleito: Pelo fato de que na Frana e em muito
dos lugares ns no usamos das leis de Roma, e pouco encontramos uma causa que por direito de costume
ou de decreto no possa ser determinada, por isso proibiu o Papa Honrio e o Rei de Frana que estas leis
no tenham lugar em Paris, nem nas proximidades. E quem for encontrado assim fazendo, nem seja ouvido
em causa, e seja excomungado.
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romano, o direito feudal ou cannico que se encontra nos Costumeiros; o
direito francs no seu desabrochar. Efetua-se a este trabalho de fuso e de
elaborao de onde deveria sair o nosso direito nacional.
Nenhumas outras palavras poderiam confirmar de modo mais decisivo a
nossa tese, que se torna de uma absoluta evidncia, quando se examinam de
perto os principais daqueles trabalhos jurdicos, alis executados por homens de
valor, como os conselheiros Fointaines e Beaumanoir, os advogados Bouteiller e
Desmares, e outros. No sendo possvel nem necessrio, aqui, entrar em tal
exame, contentamo-nos com a indicao dos mais importantes costumeiros do
sculo XIII. So eles: Guido, L Livre de La Reyne Blanche, Etablissementes
de Saint Louis
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, Costumes de Beauvoisis, Anciens usages dArtois e Li livres
de jostice et de plet. Em todos estes curiosos documentos patente aquele
trabalho de fuso e de elaborao, de que fala Ginoulhiac. Analisando-se o
ltimo, por exemplo, composto provavelmente em 1260 por autor
desconhecido, verifica-se que seu texto formado de Direito romano e de
Direito cannico traduzidos, (on pourrait prsque dire travestis
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, observa
neste ponto o autor citado), de Direito costumeiro, de estabelecimentos ou de
ordenaes do rei e de julgamentos da corte.
Esta tendncia de assimilao, de aliana ntima dos direitos vigorantes
na Idade Mdia, revela-se tambm, de maneira notvel, na clebre obra, a que
aludimos acima, do jurista-telogo Guillaume Durand, a qual tem o ttulo de
Speculum Jris e a data presumvel de 1270.
O Speculum, considerado por Savigny uma das fontes mais importantes
da histria dogmtica do Direito, um grande e fecundo trabalho, dividido em
quatro livros e subdividido em partes, ttulos e rubricas, no qual o Direito
romano e o cannico so expostos combinadamente, servindo de fontes para
aquele as admitidas pelos glosadores, e, para este, as Decretais de Gregrio
IX.
Atingindo este pouso na viagem que empreendemos atravs dos povos e
das instituies, isto , feita a constatao dos fatos que a ficam apontados,

50

51
N.A. Trad.: Poderamos quase chamar de travestidos.
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no nos possvel deixar de concluir pela afirmao que ligeiramente
enunciamos h pouco e que se resume no seguinte:
Houve realmente uma poca em que as trs correntes jurdicas:
romana, germnica e cannica, confluram e combinaram-se, para formar o
caudaloso rio que emergiu, mais tarde, o Direito das naes modernas. Essa
poca, isto , o stio histrico do grandioso fenmeno, foi o perodo medieval
marcado, primeiro pela fase brilhante das Universidades ecoantes voz
eloqente de Irnerius, de Gratianus e de seus continuadores; depois, pela
confeco dos costumeiros e das demais obras jurdicas inspiradas nas
necessidades do tempo. Importa isto dizer, que os sculos XII e XIII foram o
ponto de convergncia e de interseo das grandes linhas do Direito ocidental,
traadas pelo gnio dos romanos e germanos, bem como pela admirvel
aptido construtora, pelo enorme talento de sistematizao, da igreja Catlica.
este, pelo menos, nosso modo de interpretar a Histria nos seus
departamentos legislativos, na sua luminosa estao jurdica. Aqui, como em
tudo mais, a Idade Mdia parece-nos um cadinho imenso, onde se apuram e
depuram as grandes barras do metal precioso em que se veio a fundir a
civilizao hodierna.
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