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Andre Ramos Tavares - A Constituição É Um Documento Valorativo
Andre Ramos Tavares - A Constituição É Um Documento Valorativo
Resumo: O presente estudo tem como objetivo principal traar uma viso panormica acerca das teorias procedimentalistas e substancialistas. No se pretende aqui exaurir a questo, mas apenas apresentar ao interlocutor uma celeuma constante da Teoria da Constituio e que bem se poderia resumir como a discusso acerca da finalidade e funes do prprio texto constitucional. Palavras-chave: valores, princpios, procedimentalismo, substancialismo, originalismo, interpretao. democracia, Tribunal Constitucional,
Abstract: The present paper intends to bring to the reader the existence of two constitutional theories: interpretivist and noniterpretivist. The main goal, here, which ought to be underlined, is not to scrutinize the theme, but only to give a general impression to the reader about the heated debate between both doctrines, a debate which could be easily summarized in a controversy concerning the functions of the Constitution itself. Key-word: values, principles, procedural, democracy, Constitutional Court, substantialism, originalism, interpretation.
1. Consideraes preliminares
Como se sabe, a segunda metade do sculo XX pode ser considerada como um novo marco para a cincia jurdica, isto porque neste perodo, subseqente segunda guerra, um novo paradigma (sob o epteto de Ps-Positivismo ou Neopositivismo), de lastro eminentemente axiolgico, isto , permeado por valores, veio a substituir uma vetusta ideologia, de origem hbrida (romano-cannica e iluminista), de que a lei haveria de ser pura, objetiva, imune a elementos de cunho subjetivo. Outro, inclusive, no o magistrio do constitucionalista espanhol Antonio-Carlos Menaut, o qual afirma que na sua origem o termo valor no pertencia ao Direito e no se fixou habitualmente na linguagem jurdica at bem adentrado o sculo XX1. A justificativa para este pulular axiolgico (ou, qui, reflorescimento) residiu na necessidade de se remoralizar o Direito. Este, no perodo do positivismo formalista, sob a
Professor dos Cursos de Doutorado e Mestrado em Direito da PUC/SP; Livre-Docente pela Faculdade de Direito da USP; Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Constitucionais.
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batuta do imprio da razo, havia possibilitado a prtica das mais esprias barbries, que, na nova fase, haveriam de ser expurgadas do leque de solues tecnicamente admissveis. A insero de valores como a dignidade da pessoa humana e a igualdade apresentara-se como o instrumento capaz de servir a esse objetivo, evitando-se futuras distores como as ocorridas sob o estril positivismo formalista. Com este novo paradigma, majorou-se, portanto, a importncia dos princpios no direito e no prprio corpo da Constituio. A premncia dos princpios se tornou tal que, hodiernamente, no se admite, na maior parte dos estudos jurdicos, uma arquitetura constitucional que no os contenha, de forma que os mesmos podem ser considerados como o esprito da Constituio ou como seu ncleo de identidade. Da o surgimento de uma corrente doutrinria, no mbito do Direito Constitucional, que compreende a Constituio como um invlucro de valores sociais em sua essncia. A relativa popularidade deste novo paradigma, contudo, no impediu que a doutrina continuasse a formular teorias jurdicas desprovidas de qualquer lastro valorativo, como o caso da conhecida teoria procedimentalista. Tampouco serviu para impedir os constantes ataques atuao do Tribunal Constitucional, que seria o principal favorecido por este pulular axiolgico, alcunhando-o de poltico, de legislador positivo, de ativista e usurpador da soberania e democracia popular. As crticas que se alinham a essa corrente doutrinria, no mbito do Direito Constitucional, como no poderia deixar de ser, rechaam a concluso de que uma das principais funes da Constituio seria a de encampar os valores sociais. Tais objees, contudo, no contam com um nico fundamento, variando, no mais das vezes, as teses que do sustentao s concluses convergentes. O presente artigo tem como objetivo principal traar uma viso panormica acerca das principais teses e antteses existentes. No se pretende, aqui, exaurir, a questo, mas apenas trazer para o interlocutor uma celeuma constante da Teoria da Constituio, que bem se poderia resumir como a dvida acerca da finalidade do prprio texto constitucional.
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estabelecer procedimentos formais de composio de interesses, quaisquer que sejam estes. Em outras palavras, quaisquer valores alcanados ao final de tal procedimento estariam necessariamente justificados/legitimados, desde que observados os passos previamente previstos. Trata-se de conceber a Constituio como uma espcie de instrumento assptico em relao aos valores vigentes. Em suma, o que esta corrente est a defender que o contedo da Constituio seja quase que exclusivamente a previso de procedimentos que estabelecem os meios para se alcanar decises coletivas. Valores fundamentais ou substantivos, desnecessrio dizer, quedam ao relento. Duas so as premissas principais deste movimento: (i) neutralidade e; (ii) democracia. A caracterstica da neutralidade de fcil explanao. Uma vez que o ordenamento constitucional no encampa valores, no h qualquer comprometimento com determinada ideologia. O resultado no ser ilegtimo pelo seu contedo, afinal no h certo ou errado, mas o ser por meio da anlise do processo que o engendrou. Habermas bem explicita a tnica neutra da corrente formalista ao tratar da teoria do discurso que esposa: A meu juzo o Princpio do Discurso deve ser situado num nvel de abstrao que neutro relativamente distino entre moralidade e direito2. Quanto caracterstica democrtica dessa corrente, tal se assenta no fato de aceitar a premissa de que uma opo constitucionalmente valorativa tolhe o mbito decisrio do Legislativo do prprio povo. Alguns temrios, em razo de sua importncia, estariam sendo afastados do campo deliberativo popular se se tivesse uma opo constitucional de valores. Sobre este questo, em especfico, tratar-se- no prximo tpico. Por outra banda, em uma teoria refratria existncia de pr-cometimentos limitadores da vontade popular conceder-se- maior campo deliberativo aos indivduos, a determinada comunidade. Ademais, a concepo valorativa teria de partir de consensos sociais ou de valores amplamente aceitos, o que, nessa viso, nem sempre ou raramente seria possvel.
HABERMAS, Jrgen Trs Modelos Normativos de Democracia. In: Lua Nova, n 36, p. 52.
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A teoria processual, frise-se, no um modismo ou o resultado de uma nica mente pensante. A seriedade desta teoria faz-se sentir na importncia de seus defensores. Na Europa, tem-se Luhmann e Habermas. Nos Estados Unidos da Amrica, John Hart Ely.
Nenhuma das teorias proferidas nem aquela que garante aos nossos juzes derradeira soberania sobre as escolhas valorativas da sociedade e tampouco aquela que intentaria referir a escolha feita pela sociedade s crenas de pessoas que esto mortas a mais de um sculo inteiramente reconcilivel com as assunes democrticas mais basilares de nosso sistema (Democracy and Distrust, p. vii. Trad. livre).
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O documento constitucional mesmo, a bblia do interpretivista, contm diversas provises cujo convite se faz para procurar alm dos seus quatro cantos cujo convite, pode-se dizer, o de se tornar um no-interpretivista no pode ser rechaado (ELY, op. cit., p. 13. Trad. livre).
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Incompatibilidade com a teoria democrtica um problema que parece confrontar interpretivistas e no interpretivistas igualmente. (ELY, op. cit., p. 11. Trad. livre).
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de subjetivismo, a teoria no-interpretivista extremamente antidemocrtica. Explica-se melhor. A premissa bsica de tal doutrina, que a existncia de valores cujo contedo seria facilmente afervel, pragmaticamente no seria verificvel. Nesse sentido, a tarefa de se identificar o seu contedo acabaria por recair nas mos de algum rgo, no caso dos EUA e do Brasil, especificamente, de uma entidade que no contaria com responsividade eleitoral, a saber, o Judicirio. Conceitos tais como do direito natural, princpios neutros, razo, tradio e consenso, e que poderiam sinalizar para a desmistificao do que seriam os valores substantivos de que a teoria no-interpretivista lana mo, so amplamente rechaados pelo autor6. Sobre o direito natural, por exemplo, Ely observa que, no caso da escravido, nos Estados Unidos, tal foi, inclusive, utilizada por ambos os lados7, tanto pelos abolicionistas como pelos escravocratas. A razo, por sua vez, que seria o instrumento percuciente para propiciar ao exegeta (ao juiz, principalmente) uma interpretao imparcial dos termos constitucionais, considerada ou como uma fonte vazia, tendo em vista que no existe apenas uma nica forma de raciocnio, ou como to flagrantemente elitista e no-democrtica que deveria ser esquecida, de pronto8. Quanto ao argumento de que o raciocnio do juiz seria elitista, decorreria do fato de este advir dos rinces da classe mdia-alta, o que faria com que este desse maior relevncia para assuntos envolvendo liberdade de expresso, associao, privacidade do domiclio, do que para questes como acesso ao trabalho, alimentos ou moradia9. O que , portanto, relevante, aqui, o fato de o autor norte-americano ora comentado sustentar que a Constituio norte-americana no um receptculo de valores fundamentais. Reforaria ainda mais este sentir, na concepo de Ely, a circunstncia de a Constituio norteamericana no se referir em nenhum momento ao direito natural10. Feitas essas consideraes, a sua proposta de que a Constituio norte-americana encontrar-se-ia voltada para a determinao de processos e estruturas governamentais
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Tambm o rechaa Menaut. Para ele, como tais valores no so jurdicos, so de difcil traduo a esta linguagem. (Op. cit., p. 199).
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ELY, op cit,, p. 51 ELY, op. cit., p. 59. Cf. Ely, Idem, ibidem.
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Para Ely, estas pessoas (os founding fathers) certamente no tinham o direito natural em mente quando diversas das normas abstratas da Constituio foram inseridas e aprovadas, o que , sem sombra de dvida, uma das razes que a Constituio, em nenhum momento, se refere ao direito natural (op. cit., p. 39).
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(Constituio estrutural-procedimental), no compactuando com a proteo de valores substantivos pr-determinados (em seu texto). Suas palavras so precisas: A Constituio americana um processo de governo, e no uma ideologia governante11. J a atuao do Judicirio, o exerccio do controle de constitucionalidade (judicial review), por sua vez, assumiria, nesse contexto descrito por Ely, apenas uma funo de reforo da representao (representation-reinforcing), de forma a evitar que minorias polticas fossem excludas do processo democrtico e o processo de governo estabelecido na Constituio. No seria, pois, o Judicirio ou a Corte Suprema a ditar os valores (porque supostamente estabelecidos pela Constituio) aos demais Poderes.
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O que a distinguiu (a Constituio norte-americana), e, inclusive, os prprios Estados Unidos, foi a adoo de um processo de governo, e no de uma ideologia governante (ELY, op. cit., p. 101).
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Alguns autores alinhados a esta tese vem com angstia as formulaes procedimentalistas, conforme bem demonstra a indagao do renomado constitucionalista norte-americano Laurence Tribe:
Por que juzes reflexivos e acadmicos continuam a alimentar teorias procedimentalistas como se tais teorias pudessem banir controvrsias acerca de valores substantivos do reino do discurso constitucional, pelo 13 relegar destas ao no-confivel mundo do poder? .
O centro deste questionamento residiria na constatao simples (resultado oposto, mas verificao similar de Ely) de que as normas constitucionais, pelo menos as principais, encerrarem valores substantivos. Nesse sentido, Tribe, de forma irnica, pontua, quando Constituio norte-americana, em oposio ao apresentado por Ely:
Liberdade religiosa, vedao escravido, propriedade privada muito de nossa histria constitucional pode ser escrita com referncia nestas instituies sociais e valores substantivos. Que a Constituio h muito se refere a estas questes no causar espanto a ningum. O que embaraoso que algum possa dizer, em razo desta realidade, que a Constituio se preocupa ou deveria se preocupar, predominantemente, com 14 processo e no substncia. .
Outro doutrinador de peso nessa discusso, Cass R. Sunstein, trilha pela mesma senda das crticas ao procedimentalismo. Registre-se que seu ponto de vista, ainda que semelhante, no idntico ao de Tribe. Cass Sunstein, ao contrrio de Tribe, o qual se restringe s normas principiolgicas, adota uma argumentao pautada na linguagem e na interpretao. Para Sunstein, alguns termos constitucionais, como equal protection, no apresentam significaes pacficas, sentidos pr-interpretativos15, em suas palavras. Muito pelo contrrio. A regra que todo texto legal exige do intrprete que este v alm da semntica, que se paute em princpios de sustentao (background principles), princpios estes que sero informados por consideraes morais16. Importante ressaltar, aqui, que a teoria axiolgica da Constituio no necessariamente defende a existncia de valores absolutos. Em outras palavras, no est a esposar a idia de Imperativo Categrico, de Kant. O ponto principal desta doutrina reside na simples aceitao
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Constitutional Choices, p. 11. A ttulo de curiosidade, frise-se que este autor rechaa a teoria de Ely, de que a Constituio viria a proteger as minorias, no processo poltico. O seu principal argumento a impossibilidade de se determinar o que compe uma minoria.
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de que a Constituio encampa valores, ainda que os mesmos no tenham significao unvoca17. Este, alis, parece ser um ponto de discrdia entre certos procedimentalistas e substancialistas, que, se bem compreendido, poderia permitir certo dilogo entre essas correntes.
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Nesse sentido, qualquer atuao do Tribunal que visasse a aferir determinada escolha valorativa seria alcunhada, pejorativamente, como uma atuao poltica/ativista e, por conseguinte, indevida.
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exatamente aos rgos polticos (Executivo e Legislativo), no h como se distinguir o poltico do jurdico com o rigor pretendido. Tais esto inexoravelmente vinculados19. Nesse diapaso, e naquilo que aqui interessa, a crtica atuao judicial nessa seara (poltica) s faria sentido se se considerasse o sistema judicial de atuao como desprovido de valores. Ao que parece, tratar-se-ia, aqui, ento, de uma crtica com lastro ideolgico nos vetustos ideais positivistas ( Teoria Pura de Hans Kelsen). Afinal, especialmente nesta corrente doutrinria que os valores so considerados como corpos estranhos ao sistema jurdico. Tal crtica, contudo, h de ser rechaada. Torna-se impossvel falar em um sistema jurdico hermeticamente fechado. Com Luhmann, no h como se negar a existncia de uma abertura cognitiva do sistema jurdico ao sistema poltico, cabendo ao Direito Constitucional o papel de fecho da abbada, o acoplamento estrutural entre os sistemas jurdico e poltico.
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Isso no quer dizer, contudo, que no se deva promover uma certa auto-conteno do Judicirio, especialmente quanto s funes tpicas e arranjo orgnico dos demais Poderes.
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comunicao
dominantes
impe
maioria20,
em
detrimento
da
Soberania
Popular/Democracia. Esta, ao menos, a crtica de Hart Ely e parece ser a da teoria processualista adotada por diversos autores. Mas no apenas isto. A teoria processualista critica asperamente a hipertrofia do texto constitucional, em razo da chamada enxurrada do social. Isso estaria a engendrar uma crescente perda da fora normativa da Constituio e, por conseguinte, uma insegurana no Direito Constitucional. Aos valores do-se variadas interpretaes e no do segurana ao litigante, lembra Antonio-Carlos Pereira Menaut21. A sugesto comumente apresentada a de que a Constituio h de ser um documento auto-reflexivo, disciplinador, no mximo, de mecanismos procedimentais, de um iter de autoregulao. Para finalizar, cumpre tecer uma singela contestao teoria processual. Tal seria a mesma contestao que Charles Taylor dirigiu a Isaiah Berlin, quando este atacou toda e qualquer tentativa de se estabelecer valores absolutos. Disse Charles Taylor: o homem se diferencia dos animais exatamente por ser propositivo (purposive beings). O ser humano estabelece propsitos, traa projetos de acordo com aquilo que credita ser o certo, o melhor. , portanto, da natureza humana intentar esposar valores. Isto se comunica Constituio, um documento humano. Afinal, a Constituio um resultado cultural, e assim deve ser compreendido. Tentar negar isto seria negar a prpria natureza humana. Negar a assuno de valores pela Constituio , em grande medida, ignorar alguns dos principais comandos consagrados nas constituies contemporneas. O problema est, em larga medida, portanto, no delimitar a extenso das diretrizes (valorativas) j incorporadas no momento constitucional, e no em negar-lhes ou ignorar-lhes a existncia. O problema est, assim, em traar a medida da liberdade de conformao reservada ao legislador e ao Executivo, sob pena de se promover um retrocesso ao formalismo inconseqente.
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Op. cit., p. 201. Este mesmo autor, em trabalho crtico aos termos da Constituio da Unio Europia, lembra que a Unio Europia corre o risco de que todas as questes controvertidas sejam decididas pelo judicirio, os quais se transformariam nos sumos-sacerdotes da sociedade, tal como ocorrido no Canad. (Three Critiques of the European Constitution, p. 5)
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REFERNCIAS
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