Anderson Giovanne

Consideraes
sobre Origem e
Desenvolvimento
do Direito

Consideraes sobre Origem e

Desenvolvimento do Direito

Anderson Giovanne

ndice
Apresentao.........................................02
I Origem do Direito..............................03
II Conseqncias do Direito................. 09
III Direito e Homem.............................13
IV Direito e Moral................................16
V Direito e Justia................................18
Concluso.............................................20

Apresentao
A origem do Direito um tema muito
interessante. Descobrir como surgiu e como se
desenvolveu essa figura que organiza a
sociedade de forma to onipresente desperta a
curiosidade.
Muitos autores j tentaram definir o
fenmeno jurdico, explic-lo. Diversas teorias
foram desenvolvidas e, por mais distintas que
fossem, compartilhavam a mesma opinio
sobre um ponto: o direito s poderia emanar do
homem, de seu intelecto ou sentimento. As
mais clebres teorias desenvolveram-se a partir
desse pressuposto.
Este ensaio sobre a origem e o
desenvolvimento
do
direito
pretende,
exatamente, romper com essa viso; aqui o
direito apresentado sob sua forma mais pura e
universal, suas bases constitutivas so expostas
ao entendimento e a sua relao com a espcie
humana colocada sob novo enfoque. Essa
nova viso termina por elaborar uma definio
do fenmeno jurdico que parece ser a mais
correta e coerente, sendo capaz de explicar tudo
que o direito desde seu surgimento at os dias
atuais.
Anderson Giovanne

I
Origem do Direito
Direito um fenmeno de origem natural
que
est
diretamente
associado
ao
relacionamento de seres vivos com interesses
conflitantes. No se trata de um fenmeno
restrito espcie humana, mas que abrange os
seres vivos em geral; sendo conseqncia das
relaes entre interesses antagnicos desde o
surgimento da vida at os tempos de hoje. o
resultado da combinao de determinados
elementos.
No se chega a essa constatao
buscando-se o significado etimolgico da
palavra direito, mas sim analisando o objeto, o
fato ao qual ela se refere. Tal fato a
regulamentao das condutas dos indivduos
em permitidas ou proibidas, ou seja,
regulamentao de aes; e como toda ao
efetuada no sentido de satisfazer a um interesse,
pode-se dizer que o fato ao qual a palavra
direito se refere a regulamentao de
interesses.
Partindo dessa anlise pode-se elaborar
um conceito bsico que caracterize a essncia
do processo de formao do direito: direito o
fenmeno natural onde um indivduo faz
prevalecer seu interesse sobre o de outro
3

mediante a utilizao de meio adequado.

Resumidamente, pode-se dizer que interesse
protegido por meio adequado. O conceito mais
longo traz embutido em si referncias aos trs
elementos que associados compem o processo
de formao do fenmeno jurdico, pluralidade
de indivduos, conflito de interesses e confronto
de meios.
Pluralidade de Indivduos
Para que o fenmeno do direito possa
acontecer necessria a existncia de dois ou
mais indivduos, por isso um indivduo isolado
incapaz de estabelecer uma relao jurdica.
A necessidade da pluralidade de
indivduos pode ser suprida no s pela vida em
sociedade, o relacionamento eventual de
indivduos no associados tambm pode
ocasionar o desenvolvimento desse fenmeno.
Assim, predador e presa no participam de uma
mesma sociedade, no entanto entre eles se
estabelece uma relao de direito vida.Da
mesma forma, dois indivduos podem disputar
a propriedade absoluta de um territrio e,
mesmo sem formar uma sociedade entre si,
estabelecer entre eles uma relao de direito
propriedade. O mesmo ocorreria se em vez de
dois indivduos se tratasse de dois povos.

Percebe-se com isso que o direito pode

surgir dentro de uma sociedade ou fora dela,
seja entre sociedades distintas, seja entre um
indivduo e uma sociedade a qual ele no
pertence, ou ainda entre indivduos no
associados que eventualmente se relacionem.
Pluralidade de indivduos no sinnimo de
meio social, apenas indicativo da necessidade
do relacionamento de dois ou mais indivduos
para que o fenmeno do direito acontea.
Conflito de interesses
Interesse a inteno de obter benefcio
a partir de algo. o interesse, como ncleo do
elemento conflito de interesses, que torna o
direito um fenmeno que abrange os seres
vivos em geral, pois de todos e somente deles
se pode extrair sempre o interesse bsico, nato,
de manterem-se vivos. claro que esse
interesse nato no o nico, muitos outros
podem surgir na vida dos indivduos a partir
das peculiaridades de cada espcie.
O fenmeno jurdico circula em torno de
interesses, ou melhor, em torno do conflito de
interesses, que o momento em que os
indivduos percebem que a efetivao do
interesse de um exclui a efetivao do interesse
do outro. Esse conflito pode ocorrer sob duas
perspectivas distintas, a de um conflito de
5

interesses convergentes ou a de um conflito de

interesses divergentes. convergente quando
os indivduos tm o mesmo interesse sobre
determinado objeto, mas este s pode satisfazer
a um deles. o caso da disputa pela posse
absoluta de um territrio. O conflito torna-se
divergente quando os indivduos tm interesses
opostos ou diferentes sobre o mesmo objeto. O
exemplo do relacionamento entre predador e
presa se enquadra perfeitamente aqui, o objeto
disputado a vida da presa, apenas ela quer
mant-la enquanto o predador, atac-la.
Somente o conflito de interesses pode
gerar direito, interesses comuns ou neutros no
desencadeiam tal processo, apenas promovem
uma comunho de interesses ou simplesmente
permanecem indiferentes.
Confronto de meios
Meios so recursos que os indivduos
utilizam na tentativa de satisfazer seus
interesses. Desta forma, confronto de meios o
momento em que os indivduos utilizam, cada
um, os recursos dos quais dispem para tentar
fazer prevalecer seu interesse sobre o de outro.
Existem dois principais tipos de meios
que os indivduos podem utilizar, so eles a
aptido fsica e a intelectual. A utilizao
desses recursos em maior ou em menor grau
6

determinada pelas peculiaridades das espcies

de cada indivduo. A associao entre tais
recursos tambm comum. Ressalte-se aqui
que aptido intelectual no apenas a
formulao de complexas idias, os raciocnios
primrios tambm se enquadram nessa
referncia.
Quando a presa apenas corre at que seu
predador no consiga mais alcan-la,
garantindo assim seu direito vida, a aptido
fsica foi o meio adequado para proteger seu
interesse. Houve um confronto entre a aptido
fsica da presa e do predador e ela levou
vantagem. Se em vez de apenas correr a presa
tambm se esconde por entender, mesmo que
primariamente, que desta forma se proteger da
investida de seu atacante, houve uma
associao dos meios aptido fsica e
intelectual. a mesma associao feita pelo
predador que se esgueira por detrs de arbustos
para surpreender sua vtima e obter maior
sucesso na satisfao de seu interesse. Essa
associao de meios
pode ser tambm
observada quando na disputa pela propriedade
absoluta de um territrio um povo fabrica
armamentos para facilitar o combate ao
adversrio; unindo aptido fsica e intelectual
ele encontra o meio adequado pra fazer
prevalecer seus interesses.
7

A expresso meio adequado no designa

relao de proporcionalidade entre recurso
utilizado e circunstncia, no leva em conta
questes de equilbrio, indica apenas que o
meio utilizado foi eficaz na salvaguarda de um
interesse.
Combinao de elementos
Os elementos citados nos itens anteriores
so os responsveis pelo surgimento do direito,
somente a combinao deles pode desencadear
tal fenmeno. Assim, preciso primeiro que
haja um relacionamento de indivduos, mas isso
no o bastante, necessrio que eles possuam
entre si interesses conflitantes e que tentem
impor seus interesses utilizando os recursos de
que dispem, tambm no basta a tentativa, o
confronto de meios, preciso que um dos
interesses prevalea, s a que o direito ter
surgido, s ento o fenmeno ter se
caracterizado.

II
Conseqncias do Direito
Quando
o
direito
surge
no
relacionamento de indivduos, faz com que
apaream juntamente com ele elementos cojurdicos; esses elementos so a norma tcita, a
antijuridicidade
e
a
sano.
Essas
conseqncias
so
identificveis
no
estabelecimento de direitos em qualquer tipo de
relacionamento de indivduos, mas so mais
perceptveis dentro das sociedades, pois
terminam por organiz-las, gerando em seu
interior uma hierarquia.
Quando um direito estabelecido, a
primeira conseqncia o aparecimento da
norma tcita. Tal norma o esboo, a gnese,
do controle de condutas. Ela surge quando um
indivduo, ou grupo de indivduos, conquista
para si um direito; nesse momento os
indivduos cujos interesses foram subjugados,
vencidos, desenvolvem um respeito prtico ao
direito estabelecido, respeito esse baseado na
constatao da superioridade dos meios que o
protegem. A autoridade coativa da norma tcita
advm dos mesmos meios que estabeleceram o
direito ao qual ela se refere.
Assim, quando um macho, dentro de sua
sociedade, garante para si o direito de acasalar
9

com determinada fmea, aparece a norma tcita

de que outro indivduo no pode praticar tal
conduta. A presa que escapa do predador gera a
norma tcita na qual aquele no tem o direito
de mat-la. Um grupo de indivduos que,
perante outro grupo, garante para si a posse
absoluta de um territrio desencadeia com a
obteno desse direito o surgimento da norma
tcita que somente ele pode ocupar o lugar.
Em todos esses exemplos observa-se a
norma tcita classificando condutas em
proibidas e permitidas, atribuindo a uns a
faculdade que retira a outros. Essa a gnese
do controle de condutas.
A antijuridicidade o ato de violar, ou
tentar violar, um direito conquistado por outro
indivduo. Na verdade uma tentativa de
redefinir relaes jurdicas; trata-se de um novo
processo de formao do direito, h a
pluralidade de indivduos, o conflito de
interesses e o confronto de meios, mas como o
objeto de disputa j direito de uma das partes
torna-se, ento, uma ao antijurdica, ou seja,
contra o direito. Desta forma, antijurdica a
ao do predador que investe novamente contra
uma presa que j lhe escapou uma vez; a do
macho que tenta acasalar no lugar do que
garantiu para si esse direito e a do grupo de

10

indivduos que tenta readquirir um territrio

perdido.
A antijuridicidade abre caminho para o
aparecimento do elemento sano, que a
tentativa de repelir a afronta ao direito
conquistado, preservando-o. A essncia
funcional da sano a de reafirmar o direito
estabelecido obrigando o violador a obedecer
norma tcita vigente. Assim, so sanes: a
nova fuga da caa, a agresso impelida por um
macho a outro na proteo de seu direito de
acasalar, e a expulso do grupo de indivduos
do territrio que deseja reocupar. Tais aes
reafirmam os direitos j estabelecidos,
obrigando os pretensos violadores a respeitar as
normas tcitas vigentes. A sano primria no
tem finalidade de punir o ato antijurdico,
restringe-se a proteger um interesse j
estabelecido.
Se a reao violao do direito for
insuficiente para resguard-lo, ocorrer uma
redefinio das relaes jurdicas. O indivduo,
ou grupo de indivduos, violador ser, ento, o
novo titular do direito disputado e os elementos
co-jurdicos se reestruturaro, estabelecendo
um novo controle de condutas. Isso revela a
fora normativa dos fatos e expe o fluxo
contnuo de formao do fenmeno jurdico,
que cedo ou tarde sofre alteraes, e por
11

conseqncia altera as normas tcitas, a

antijuridicidade e as sanes.

12

III
Direito e Homem
O direito surgido nas sociedades
humanas fruto do mesmo processo natural
que o surgido entre quaisquer outros
indivduos. A feio peculiar que o direito
dessa espcie assume, porm, conseqncia
da evoluo intelectual que permitiu ao homem
produzir elementos culturais, os quais,
imperceptvel e naturalmente, se associaram ao
fenmeno jurdico nascido em seu grupo. Tal
associao provocou uma confuso na
compreenso do fenmeno jurdico pelo
homem, pois esses elementos culturais
passaram a ser considerados como indicadores
da gnese do direito e o homem entendeu-se
como criador desse fenmeno.
O desenvolvimento de uma complexa
linguagem possibilitou ao homem realizar a
primeira transformao na feio jurdica de
seu grupo, a retirada da norma de seu estado
tcito para o expresso. Tal transformao deu
mais eficcia atuao funcional da norma de
veicular a regulamentao de condutas
estabelecida pelo surgimento de um direito;
assim, as normas orais ou escritas passaram a
ser uma ferramenta de fenomenal importncia
na organizao de sua sociedade. Alm de
13

conseqncia do direito a norma alcanou

tambm, com o tempo, o posto de meio
adequado para proteg-lo na maioria das
ocasies.
Outros elementos culturais que se
associaram ao fenmeno jurdico das
sociedades humanas foram os conceitos morais,
consideraes de valor a respeito das condutas
interindividuais. So novos tipos de interesses,
desenvolvidos e desejados somente por nossa
espcie; e como interesses precisam ser
assegurados por meios adequados para se
tornarem direito; por serem consideraes de
valor sua presena no fenmeno jurdico
surgido em nossa sociedade no pode ser
homognea, pois cada grupo tem a
possibilidade de realizar valoraes distintas a
respeito de um mesmo dado.
Quando o homem tentou entender o
direito no conseguiu ver alm da
regulamentao
de
condutas,
realizada
eficientemente pelas normas expressas, nem
das consideraes de valor que j permeavam o
fenmeno. Ocorreu que o homem passou a
entender o direito como um fenmeno gerado
pelo seu intelecto e restrito sua espcie, e no
como conseqncia de um processo natural
fruto de um agregado de circunstncias comuns
a todos os seres vivos. No entanto facilmente
14

perceptvel que os ordenamentos jurdicos

humanos, apesar da grandiosidade que
assumem, enquadram-se perfeitamente no
processo de formao natural do direito; suas
regras expressas so apenas um aprimoramento
das tcitas e seus interesses morais no se
tornam direito se no forem impostos e
assegurados por meios adequados. As histricas
revolues das sociedades humanas nada mais
so do que redefinies jurdicas em grandes
propores, onde as sanes no conseguiram
repelir a afronta ao direito vigente que em
conseqncia disso decaiu abrindo caminho
para o estabelecimento de novos interesses,
redefinindo as normas, a antijuridicidade e as
sanes. O direito humano, embora assuma
uma forma extremamente peculiar, no foge em
nenhum instante de sua essncia natural.

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IV
Direito e Moral
Direito e moral so regulamentaes
normativas de condutas que atuam nas
sociedades humanas. Suas normas, porm, no
possuem as mesmas caractersticas, nem
exercem igual influncia no meio social; a
principal diferena que se pode apontar entre
elas o fato de a norma jurdica obrigar seu
cumprimento mesmo aos que no concordem
com ela e as normas morais no terem esse
poder.
Tal diferena conseqncia da gnese
dessas normas. A norma jurdica provm do
estabelecimento de um direito, sua autoridade
coativa advm da superioridade dos meios
utilizados na proteo do direito ao qual ela se
refere, enquanto esses meios persistirem a
norma jurdica tambm persistir e obrigar sua
observao; podendo ser tcita ou expressa. A
norma moral, por sua vez, tem origem distinta,
fruto de consideraes de valor a respeito de
determinadas condutas, nasce do intelecto
humano e suas prescries no so obrigatrias;
por ser fruto de raciocnio inevitavelmente
expressa. Essa divergncia de gnese tambm
causa reflexo nas sanes dessas normas, a
sano da norma jurdica visa obrigar seu
16

cumprimento, resguarda um interesse, a da

norma moral apenas uma reao de repdio
realizao de uma conduta considerada
inadequada, mas no tem inteno de obrigar
um indivduo a respeit-la.
Cronologicamente direito e moral
tambm so distintos, o direito precede a
existncia humana, a moral surge apenas depois
do aparecimento de nossa espcie e ainda assim
somente aps um demorado processo de
evoluo intelectual.
Moral e direito, no entanto, podem se
vincular. Isso ocorre no momento em que um
indivduo, ou grupo deles, tem o interesse de
impor determinados valores morais vida
social, nesse momento o processo de formao
do direito transforma uma norma moral numa
norma jurdica, tornando-a obrigatria. Esse
fato pode ocorrer eventual ou freqentemente
nas sociedades humanas sem, contudo, causar
prejuzo independncia das esferas de atuao
e gnese da moral e do direito.

17

V
Direito e Justia
Justia no elemento essencial do
direito, nem sua conseqncia, tampouco sua
finalidade. apenas uma mediada humana de
valor com a qual se classificam as condutas ou
interesses em justos ou injustos. Figura nas
sociedades humanas como meta de um
indivduo, ou grupo deles, mas tem que passar
por todo o processo natural de formao do
direito para se vincular a esse fenmeno, sua
ausncia no descaracteriza o processo,
direito aquilo que justo e tambm aquilo que
no .
A justia, como medida de valor, um
conceito que pode, ou no, estar inserido no
direito de um povo; havendo ainda a velha
variao de valores que acarreta as diferentes
avaliaes do justo, podendo determinada
conduta ser considerada justa para um povo e
injusta para outro.
Se analisarmos o conceito clssico de
justia, dar a cada um aquilo que seu,
perceberemos a necessidade de outros
conceitos para que possamos compreender e
aplicar o anterior; de imediato surgiria a
questo sobre qual critrio deveria ser usado
para fixar o que o seu de cada um e disso,
18

com certeza, aparecer a necessidade de novos

conceitos subsidirios.
O direito, por sua vez, fato. Ocorre
revelia de conceituaes. Uma vez agrupados
seus elementos constitutivos, o processo de
surgimento se desencadeia e geralmente segue
at o fim, mesmo que os indivduos envolvidos
no compreendam o que est acontecendo.
A separao entre direito e justia
notria, ambos so independentes, no h que
se falar sequer que o direito meio para
alcanar justia, pois direito j interesse
estabelecido, os meios que so utilizados para
fazer o conceito de justia prevalecer so os
fsicos ou intelectuais, os mesmos que vo
alicerar qualquer interesse que se deseje impor
em detrimento de outros.

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Concluso
Ver a raiz natural do direito de extrema
importncia para que possamos compreender
sua organizao e conseqncias no mundo
atual. Situar a essncia desse fenmeno no
mundo da natureza e identificar seus elementos
desencadeadores possibilita um entendimento
mais adequado de sua estrutura, bem como
elucida situaes como a fora normativa dos
fatos e a heterogeneidade do direito entre os
diversos povos.Essa raiz natural nunca deixou
nem nunca deixar o direito, pois dela que ele
brota, possua a feio que for, ela que lhe d
base.
Quem bem observar o direito, o
fenmeno jurdico, perceber sua realidade
natural e desta forma poder, enfim, entender
sua estrutura de formao e transformao, bem
como entender o verdadeiro papel humano
diante de tal processo, que no o de criador
deste fenmeno.

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