LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof.

Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

NOTAS INTRODUTRIAS SOBRE O CURSO Sero 22 aulas sobre PROCESSO DE CONHECIMENTO e RECURSOS Estudo aprofundado. No veremos execuo, no veremos procedimentos especiais, no vemos processo coletivo e no vemos processos nos tribunais. Esses outros temas, tambm relevantes (mas no to relevantes), sero vistos nos intensivos II e III (complemento de matrias e no nvel mais elevado de dificuldade).

Bibliografia: O professor indica 4 cursos: Luiz Guilherme Marinoni RT 4 Volumes

Muito importante, principalmente, para dois tipos de concurso: Juiz Federal e Procurador da Repblica. Principalmente o VOLUME II volume muito importante e abrange o que estudaremos neste semestre. O VOLUME I sobre teoria geral do processo (neste curso no vale a pena porque no um livro bsico. para pessoas mais iniciadas). Quem for fazer para Procurador da Repblica, tem que ler o Volume I. Para qualquer outro, no preciso, mesmo porque o candidato pode se complicar. Alexandre Cmara Lmen Jris 3 Volumes

Esta coleo boa e se caracteriza por uma linguagem mais simples. menos extensa. No tem o propsito de oferecer um conhecimento diferenciado do tema. Cssio Scarpinela Bueno Saraiva

Toda escrita h menos de 3 anos, j depois das ltimas reformas processuais. extensa (projeo de 7 volumes mas s saram 4 ou 5) e com uma pretenso didtica muito interessante. Esse autor tem um dos pensamentos mais representativos da nova gerao de processualistas, da PUC de SP. Fredie Didier 4 Volumes (o professor est finalizando o 5)

Neste semestre, estudaremos a matria contida nos 3 primeiros. O volume 04 sobre processo coletivo (s para MP e Magistratura) e o Volume 05, Execuo. Material de apoio: Cdigo de Processo Civil Site do Professor: www.frediedidier.com.br neste site ele escreve sobre o que vai acontecendo ao longo do semestre. Quem cadastrado, recebe atualizaes sem nus. Desde 2003, sai todo ano um livro chamado Leituras Complementares de Processo Civil, com textos de autores consagrados sobre temas relevantes de processo civil que o professor recomenda como leitura complementar. Essa publicao vem ganhando uma importncia interessante. Um trecho desse livro, o do ano passado, caiu em concurso. So temas que exigem uma ateno diferente da exigida pelos manuais. 1

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

PRINCPIOS DO PROCESSO
O Processo Luz dos Direitos Fundamentais

Este item um item que pode aparecer como tpico de uma prova dissertativa. Se perguntarem: Explique a relao entre processo e direitos fundamentais, a idia a ser desenvolvida a seguinte: A partir da segunda metade do sculo XX, se desenvolveu uma teoria sobre o novo papel do direito constitucional, o novo papel que a Constituio tende a exercer no sistema jurdico. Essa teoria que se desenvolveu depois da II Grande Guerra se chama neoconstitucionalismo e hoje est na crista da onda. Se caracteriza basicamente por uma revalorizao do papel da Constituio, que passa a ser vista como a principal fonte normativa. At ento, a Constituio era vista como uma carta de intenes, como um projeto sem fora normativa, sem densidade para poder realizar. O que importava, era a lei. O Estado que vigorava at ento era o Estado da lei, o Estado legal ou o Estado legislativo. O Estado no pode ser um Estado legal, ele tem que ser um Estado constitucional, em que a Constituio prepondere, tenha a fora normativa. Tudo isso parece simples, mas no historicamente. O neoconstitucionalismo tem algumas caractersticas bem marcantes. Foi ele que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, que desenvolveu a teoria dos princpios como espcies normativas. Os princpios, hoje, so normas. Mas h 50 anos no eram encarados como normas. Eram vistos como valores, como objetivos finais do direito, como forma de se integrar o direito, mas no como norma. Hoje todos sabem que princpios so normas. O art. 126, do CPC (de 1973) diz que o juiz decidir com base na lei. Se no houver lei, decidir com base na analogia. Se no for possvel a analogia, com base nos costumes. Se no for possvel faze-lo com base os costumes, ento far com base nos princpios. Os princpios eram o pior possvel para o juiz fundamentar. Isso mudou radicalmente. Quando se fala que o juiz tem que decidir com base na lei, isso significa que ele tem que decidir com base na norma (lei norma) que poder ser constitucional, legal, regulamentar, que pode ser um princpio ou uma regra. O princpio com fora normativa hoje inquestionvel. Mas a questo foi entendida dessa forma a partir da segunda metade do sculo XX. Foi o neoconstitucionalismo que desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, a teoria dos princpios e aprimorou ou agigantou a jurisdio constitucional, o papel do juiz no controle de constitucionalidade das leis. Esses trs pilares marcam o neoconstitucionalismo. Tanto que hoje quem estuda direito constitucional, qualquer livro tem um captulo sobre cada um desses itens. hoje o que h de mais importante no estudo do direito constitucional. claro que toda essa revoluo terica, ocorrida desde a dcada de 50, hoje repercute no processo que passou a ser estudado de acordo com essas premissas tericas, com a idia de que o que deve prevalecer o Estado constitucional, a Constituio com fora normativa a ser concretizada. Todo o discurso desenvolvido pelo neoconstitucionalismo passou a repercutir, naturalmente, no estudo do processo. Tanto que muita gente comeou a defender a existncia de um neoprocessualismo. Se aparecer no concurso: o que o neoprocessualismo? Uma concepo terica que visa aplicar ao processo o neoconstitucionalismo, tudo aquilo que o neoconstitucionalismo desenvolveu, ou seja, a redefinio das categorias processuais, dos institutos processuais luz das premissas do neoconstitucionalismo. A palavra neoprocessualismo ajuda porque remete ao neoconstitucionalismo que, naturalmente deve ser estudado para concurso. Em processo, as premissas do neoconstitucionalismo devem ser aplicadas ao processo. 2

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

Um livro marco desse pensamento o do Marinoni Volume I os sete primeiros captulos so sobre direito constitucional. Observao: No RS h uma concepo terica que vem ganhando muitos adeptos que parte dessas mesmas premissas, que sofre a influncia desses mesmos marcos tericos, mas l ganhou outro nome. Ao invs de chamar de neoprocessualismo, esse movimento terico, apesar de partir, frise-se, das mesmas premissas, recebeu o nome de formalismo-valorativo. At dezembro era com hfen. Isso vai ser cobrado em concurso. Vo perguntar o que o formalismo-valorativo. Tudo l formalismo-valorativo. Eles preferem esse nome porque do um passo que, por exemplo, Marinoni no d. Eles se preocupam muito com a tica, com a boa-f processual. O reforo da tica processual uma marca do formalismo valorativo a ponto de se poder dizer que o formalismo-valorativo o neoprocessualismo + uma preocupao tica do processo. O pessoal do RS pega toda a construo sobre a boa-f, lealdade e aplica isso ao processo. Marinoni no se preocupa com isso. Ento, formalismo-valorativo uma concepo terica dos juristas do Rio Grande do Sul, que busca pensar o direito processual a partir do neoprocessualismo com o reforo tico do papel dos sujeitos processuais (partes, juzes). Como fica, nesse contexto, a relao entre o processo e os direitos fundamentais? J que a relao entre processo e direitos fundamentais um marco do neoprocessualismo, j que o neoconstitucionalismo desenvolve a teoria dos direitos fundamentais, como se deve examinar a relao entre processo e direitos fundamentais. Para entender isso, preciso lembrar do seguinte: Os direitos fundamentais tm dupla dimenso. Existe a dimenso subjetiva dos direitos fundamentais. O que isso? Os direitos fundamentais so direitos (direito herana, liberdade, ao contraditrio) como quaisquer outros. Essa dimenso subjetiva importante: cada um de ns titular de direitos fundamentais, s que os direitos fundamentais tm tambm uma dimenso objetiva. A dimenso objetiva significa que so normas. Alm de direitos, os direitos fundamentais so normas. preciso que as leis estejam em conformidade com as normas de direitos fundamentais. Uma lei no pode ofender uma norma de direito fundamental. Direitos fundamentais no so apenas direitos, situaes jurdicas de algum. So tambm normas e essa e a sua dimenso objetiva. Normas que geram direitos. Se perguntarem, qual a relao entre processo e direitos fundamentais, a resposta : depende, direitos fundamentais no sentido objetivo ou subjetivo? A resposta consiste em discorrer sobre a importncia dos direitos fundamentais no estudo do processo e depois dizer que o processo se relaciona com esses direitos fundamentais de maneira diversa, conforme se trate da dimenso objetiva ou subjetiva. Como a relao entre o processo e a dimenso objetiva dos direitos fundamentais? As normas de direito processual tm de estar de acordo com as normas de direitos fundamentais. Ento, se uma norma processual cria um procedimento sem contraditrio, esse procedimento inconstitucional porque ofende uma norma constitucional que exige o contraditrio. As normas processuais tm que estar em conformidade com as normas de direito fundamentais (dimenso objetiva) e, alm disso, tem que ser adequado para tutelar um direito fundamental. A liberdade, por exemplo, um direito fundamental. preciso que haja mecanismos processuais adequados para tutelar a liberdade. por isso que existe o habeas corpus. O HC nasceu dessa exigncia. No possvel tutelar a liberdade, um direito fundamental, de qualquer maneira. No basta que o processo esteja em conformidade com a Constituio, com os direitos fundamentais enquanto normas. preciso que o prprio processo seja adequado a tutelar os direitos fundamentais porque se no for assim, ser inconstitucional j que no servir de propsito aos direitos havidos como mais importantes no nosso sistema. Se o objetivo do processo proteger direitos, os direitos fundamentais tm que ser os mais bem protegidos. Ento, o processo tem que ser construdo de acordo com as normas de direitos fundamentais (dimenso objetiva) e tem que ser adequado a bem 3

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

tutelar os direitos fundamentais em sua dimenso subjetiva. assim que a questo deve ser respondida. Feitas essas consideraes, passemos ao segundo ponto da aula que o exame dos princpios em espcie. DEVIDO PROCESSO LEGAL a grande estrela da aula de hoje. A Constituio diz: ningum ser privado dos seus bens ou da sua liberdade sem o devido processo legal. Essa previso normativa muito vaga, aberta, indeterminada, mas existe h muito tempo com o mesmo texto exatamente porque indeterminada, aberta. Por que? Porque o que era devido h 800 anos (sem exagero), em 1215, no o que devido hoje e nem o que devido h 400 anos e no ser o que ser devido daqui a 400 anos. Uma coisa texto, outra coisa norma. O texto (devido processo legal) o mesmo h 800 anos, a norma completamente diferente porque o que era devido em 1215 (na poca dos feudos, das cruzadas, dos reis enviados de Deus) no o que devido hoje. Exemplo dado por Rogrio Greco em uma palestra: L no Rio tinha uma praia e tinha uma placa na dcada de 40: proibida a utilizao de biquini. Quando as mulheres iam para a praia e se deparavam com aquela praia, sabiam que teriam que ir vestidas para a praia. A placa ficou. Ningum tirou. Quase 70 anos depois, a mesma placa est l. O que a mulher vai fazer? Se hoje, em 2009, algum encontra essa placa na praia significa: proibido usar biquni. Ou seja, hoje, significa o oposto: ficar nu. O texto o mesmo, mas a norma extrada do texto outra, oposta. Se em 70 anos se extrai norma oposta do mesmo texto, imagine em 800 anos. Do ponto de vista cientfico a norma do devido processo legal uma clusula geral. uma norma composta por termos vagos ou indeterminados e cujas conseqncias tambm so indeterminadas. Uma clusula geral indeterminada nos fatos (no antecedente) e nas conseqncias (no consequente). Ou seja, no se sabe exatamente o que devido e tambm no se sabe as exigncias de um processo devido. Por conta dessa indeterminao que, ao longo da histria, que se foram e se seguem tirando coisas do devido processo legal. E ele no esvazia nunca. Foi dele que se tirou o contraditrio, a proibio de prova ilcita, juiz natural, motivao das decises. Tudo isso foi extrado do devido processo legal. Todos os princpios processuais foram extrados do devido processo legal, por isso clusula geral. E ele no murchou por causa disso porque sempre que houver a necessidade histrica de proteo aos direitos das pessoas, sempre que a histria trouxer a necessidade de se proteger o cidado, vamos ao devido processo legal para buscar essa proteo. Exemplo: at muito pouco tempo atrs, no havia na Constituio previso de que o processo tem que ser rpido, ter durao razovel. Isso quer dizer que tinha que ser demorado? A durao razovel do processo era tirada do devido processo legal. Hoje, isso foi colocado no texto da Constituio e se houver necessidade, outra necessidade poder ser tirada do devido processo legal e levada ao texto constitucional. o que acontece hoje com o processo eletrnico. Hoje existe processo virtual, sem papel. O que um processo eletrnico devido? Ainda no se sabe porque ainda estamos aprendendo a lidar com isso. Ento, todos os princpios processuais decorrem do devido processo legal. Uns esto expressos, como o contraditrio e a ampla defesa, outros esto implcitos, mas que existem como conseqncia do devido processo legal e que dele podem ser extrados porque clusula geral. O que significa a palavra processo na clusula geral devido processo legal? Processo, neste caso, mtodo, modo ou meio de formao de normas jurdicas. As normas jurdicas sempre se formam processualmente. Toda norma se forma processualmente. Todas. Uma lei se forma por um 4

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

processo legislativo. Um ato administrativo se forma por um processo administrativo. Uma sentena, que uma norma, se forma por um processo jurisdicional. Tudo processo e tudo tem que ser devido. O processo legislativo tem que ser devido, o processo administrativo tem que ser devido, o processo jurisdicional tem que ser devido. H no STF aes de inconstitucionalidade de leis sob o fundamento de que a lei violou o devido processo legislativo. H acusaes de ato administrativo que viola o devido processo administrativo. Ento, o devido processo legal no exclusivo de processo civil, processo penal e processo do trabalho. O devido processo legal serve para qualquer atuao do Estado, seja ela administrativa, legislativa e jurisdicional. Alm disso, imprescindvel falar do devido processo legal privado ou negocial. Os direitos fundamentais servem para regular as relaes entre Estado e cidado, mas tambm servem para regular as relaes entre cidados. Por fora deste aspecto, os neoconstitucionalistas dizem que os direitos fundamentais tm uma eficcia vertical (porque cuidam das relaes entre Estado e cidado) e tambm uma eficcia horizontal (regulam relaes entre particulares). Todo ano tem algum concurso que cobra isso. O que eficcia horizontal dos direitos fundamentais? a eficcia nas relaes privadas, distinta da vertical, que a eficcia entre Estado e cidado. E o que isso tem a ver com o devido processo legal? No mbito privado tambm h processo para aplicao de norma. Exemplo: em um condomnio se aplica multa a condmino que, porventura, desrespeita norma do condomnio. Essa multa s pode ser aplicada em respeito ao devido processo legal. Como isso feito no mbito privado? O condmino tem que ser intimado a se defender no mbito do condomnio. Se o condmino multado sem direito a defesa, a multa nula, por ofensa ao devido processo legal aplicado no mbito privado. Essa dimenso, nem todo mundo alcana e deixa de acertar a questo, hoje um clssico concursado, que aplicao dos direitos fundamentais ao mbito privado, principalmente, do devido processo legal. Outro exemplo: art. 57, do Cdigo Civil: A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso nos termos previstos no estatuto. Para isso, preciso garantir a ele o direito de defesa e de recurso no mbito privado. Isso a consagrao do devido processo legal no mbito privado, aplicao essa que o STF j reconheceu. Vimos o que processo. Vimos que devido expresso indeterminado que ter sentido diferente conforme o momento histrico. Agora preciso distinguir o devido processo legal formal (ou devido legal processual) e o devido processo legal substancial (ou devido processo legal substantivo). Pode aparecer no concurso em Ingls. Devido processo legal formal o conjunto das garantias processuais mnimas: contraditrio, juiz natural, durao razovel do processo, motivao das decises, etc. Todas essas garantias compem o devido processo legal na sua dimenso processual. Os americanos, que desenvolveram isso muito, tudo l decorre do devido processo legal, eles se estruturam no devido processo legal (o Estado no pode cometer arbitrariedade contra o cidado. Eles nasceram com essa idia). Como o devido processo nasceu para impedir a arbitrariedade, os americanos sempre remetem ao devido processo quando querem se resguardar de abusos. A arbitrariedade pode ser cometida com violncia processual (prova ilcita, sem motivar, sem garantir o contraditrio), mas o abuso pode ocorrer no contedo das decises, que um abuso no mais no exerccio do poder, que o processo. preciso impedir decises desproporcionais, arbitrrias, irrazoveis. Porque possvel que a deciso tenha respeitado todas as garantias processuais e seja absurda. No possvel garantir o processo, evitando prova ilcita, decises imotivadas etc., se qualquer deciso for possvel. Basta respeitar o devido processo que tudo o que acontecer justo, correto, devido? preciso que as decises tambm sejam devidas, por isso, substancial. O princpio do devido processo legal substancial para eles, o princpio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Aquilo que para ns, no Brasil, chega e se desenvolve como princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, para os americanos apenas a dimenso substancial do devido processo legal. Devido processo legal substancial a exigncia de proporcionalidade e razoabilidade das decises (que tm que ser proporcionais e razoveis). 5

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

Temos uma Constituio de inspirao nitidamente norte-americana e um direito infraconstitucional de inspirao nitidamente francesa, germnica (europeu). incompatvel a aplicao da common law dos EUA e da Inglaterra com o pensamento sistemtico dos europeus continentais. A situao esdrxula. Nos EUA, fcil extrair do devido processo esse tipo de exigncia porque toda essa concepo existe no meio deles desde sempre. Diferentemente da Europa, onde no se fala em devido processo. L, as premissas so outras. L, o princpio da proporcionalidade, com esse nome proporcionalidade alemo. Nos EUA: devido processo legal substancial; na Europa: princpio da proporcionalidade e no Brasil? Os dois. O STF usa devido processo legal substancial e princpio da proporcionalidade como sinnimos. Para ns, se europeu, se americano, bobagem. O que importa aqui que seja proporcional e razovel. Paulo Bonavides, autor de direito constitucional, diz que o princpio da proporcionalidade busca seu fundamento na igualdade. Outro livro diz que o fundamento do princpio da proporcionalidade o Estado de direito. Para um processualista, o princpio da proporcionalidade decorre do devido processo legal. De onde se tira o princpio da proporcionalidade, afinal? De onde se quiser: da igualdade, do Estado de direito, do devido processo legal na dimenso substancial. E o STF tira de onde? Com essa histria, o Supremo entende que o princpio da proporcionalidade uma decorrncia do devido processo legal por uma perspectiva substancial. Ateno: Sempre que o professor falar aqui de princpio da proporcionalidade estar se referindo, seguindo o STF e linha americana de pensamento, dimenso substantiva do devido processo legal porque isso facilita a exposio. A exigncia de proporcionalidade, a exigncia de razoabilidade decorre da dimenso substantiva do devido processo legal. Os alemes no falam nem em devido processo legal. Em Portugal no h um s livro sobre o tema. As preocupaes so outras. O repertrio deles outro. Para ns, brasileiros, devido processo legal substancial e princpio da proporcionalidade so a mesma coisa. (fim do primeiro tempo de aula) Veremos mais quatro princpios, todos eles decorrentes do devido processo legal, que devem ser estudados conjuntamente. Quando se fala em processo devido, logo quatro adjetivos vm mente para qualificar o processo como devido: o processo para ser devido tem que ser um processo EFETIVO, um processo para ser devido tem que ser TEMPESTIVO, tem que ser ADEQUADO e tem que ser LEGAL. Falando s isso numa prova, o examinador gosta. Cada adjetivo desse corresponde a um princpio: PRINCPIO DA EFETIVIDADE O princpio da efetividade aquele que diz simplesmente que todos tm o direito a que seus direitos se efetivem, se realizem, se concretizem. Existe o direito fundamental efetividade que decorre do devido processo legal e que curiosamente no tem previso expressa na Constituio. Isso no significa que no exista o princpio da efetividade. Existe como consequencia do devido processo legal. A importncia de dizer que existe um direito fundamental efetividade a seguinte (ateno nisso!): quando se chega na execuo de uma sentena, para cumpri-la, surgem logo vrias regras que protegem o executado. A doutrina e a jurisprudncia costumam dizer que essas regras de proteo ao executado so regras que protegem o direito do executado sua dignidade. So um direito fundamental do executado ( dignidade). Por isso no se pode penhorar salrio ou bem de famlia porque as regras que probem isso visam a proteger o direito fundamental do executado. Ningum percebia que, ao proteger o executado se estava, de certa maneira, enfraquecendo o direito do credor. Se eu no permito a penhora de um bem do executado, estou diminuindo a possibilidade de o credor obter o seu direito. Brasileiro no gosta de credor e tem 6

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

pena do devedor. Isso faz parte da nossa cultura e por conta disso, nunca nos preocupamos com o credor. O devedor tem direitos fundamentais, o credor, no. S os grandes credores, os bancos, que fazem lobby no Congresso, tm seus direitos valorizados, conseguem proteo aos seus crditos. Durante muito tempo, pois, no se observava que o credor tambm tinha o direito fundamental efetividade. Se h dois direitos fundamentais em choque, a dignidade do devedor e a efetividade do credor, preciso lembrar que choque de direitos fundamentais se resolve caso a caso. A partir do momento que se percebe que h um direito fundamental efetividade, surgem direitos fundamentais em conflito. Qualquer livro novo de execuo, quando fala em regras de impenhorabilidade, diz: essas regras so importantes, tm que ser aplicadas, salvo se forem desproporcionais, irrazoveis. Se h um direito a efetividade (e h) esse direito pode estar em choque com a proteo do executado, at o ponto que no ofenda a dignidade do credor. Uma coisa ter um devedor que s tem um bem de famlia (a o credor se deu mal), outra coisa esse nico bem de famlia ser uma manso em Angra. Tem sentido esse bem no ser tocado por ser bem de famlia? No. No foi para isso que a proteo do executado existiu. A partir do momento que se constata a existncia de um direito fundamental efetividade, possvel resolver esse tipo de problema. Livros antigos no trazem esse princpio. PRINCPIO DA TEMPESTIVIDADE Esse o chamado princpio da durao razovel do processo. O processo tem que durar um tempo razovel. No pode demorar de maneira irrazovel, no pode ser eterno. O nome do princpio princpio da durao razovel do processo (no processo rpido). importante perceber isso porque todo processo demora. No h processo que no demore e se vc pensar bem, a demora do processo , ela prpria, um direito fundamental. Existe um direito fundamental demora porque se vc garante que ningum ser privado de direitos sem um devido processo, um devido processo exige contraditrio, confere direito ao recurso, a produzir prova. Se existe tudo isso e ningum abre mo do direito prova, ao contraditrio e ao recurso, o processo vai durar pelo menos minimamente. E essa demora foi conquistada historicamente. Rei no ouvia o ru. Mandava cortar a cabea e pronto. Ns conquistamos o direito de ser ouvidos, de poder produzir prova e ainda ter uma instncia recursal. Existe uma demora que necessria, que garantia, por isso o nome do princpio o princpio da durao razovel e no da durao nenhuma. Mas essa demora no pode ser injustificada. Sempre que algum defender processo rpido, clere, esse discurso tem fundo autoritrio. A quem interessa o processo rpido? Cuidado porque algum acaba perdendo com isso. O problema saber: o que uma durao razovel? claro que um processo de Juizado no pode demorar como em alguns lugares demora. ACP na Bahia para discutir as 350 barracas de praia de Salvador. Muitos rus para discutir um tema ultracomplexo. Esse processo, naturalmente, ter que demorar mais do que os outros. preciso, pois, ponderar as circunstncias do caso. O que os europeus fizeram? Eles, que j tm esse direito h muitos anos. H jurisprudncia consolidada na Europa sobre durao razovel. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos h muitos anos j consolidou o que durao razovel. Estabeleceu alguns critrios para aferir a razoabilidade da demora: 1) Complexidade da causa; 2) Comportamento do juiz preciso verificar se o juiz fez o que tinha que fazer para o processo andar, ou se colaborou para que o processo no andasse. 3) Comportamento das partes preciso ver se a demora no culpa das prprias partes (ex.: inventam testemunhas distantes via carta precatria). 4) Estrutura do juzo s vezes o processo no anda por absoluta falta de estrutura. s vezes, a despeito do excesso de estrutura, o processo no anda. 7

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

PRINCPIO DA ADEQUAO O princpio da adequao no tem previso expressa mas existe como decorrncia do devido processo legal. Significa que o processo, alm de ser efetivo, alm de demorar de forma razovel preciso que seja adequado. As regras processuais tm que ser adequadas. Mas a idia de adequao sempre remete a outra coisa. Ento, o processo tem que ser adequado, mas a qu? A doutrina cria, ento, trs nveis de adequao: 1) Adequao objetiva do processo o processo tem que ser adequado ao direito material discutido. Cada direito material tem as suas peculiaridades. No se pode dar o mesmo tratamento cobrana de um cheque e cobrana de alimentos. So direitos que precisam ser tutelados de maneira adequada. Existe priso civil de alimentos. De devedor, no. O processo tem que ser adequado s peculiaridades do direito material discutido. Isso se chama adequao objetiva. 2) Adequao subjetiva do processo o processo tem que ser adequado aos sujeitos que vo se valer do processo. preciso criar regras processuais adequadas aos sujeitos do processo. Todos sabem que a Fazenda Pblica tem prazos diferenciados. Essa diferenciao uma tentativa de adequao subjetiva do processo, cria-se regras adequadas a um dos sujeitos do processo que a Fazenda Pblica. o mesmo que acontece com relao ao incapaz. Quando est em juzo, h exigncia de interveno do MP. uma forma de adequar subjetivamente o processo s peculiaridades de um dos seus sujeitos, no caso, o incapaz. A adequao subjetiva do processo tambm uma exigncia do princpio da igualdade. O princpio da igualdade no processo se concretiza na adequao subjetiva das regras processuais. 3) Adequao teleolgica do processo preciso que o processo seja adequado s suas finalidades, aos seus propsitos. Se o processo um processo de execuo, no pode permitir muita discusso. Se o propsito executar, no pode criar regras que dem margem a muita discusso, sob pena de desvirtuar o seu propsito de uma execuo para discusso. Por isso, nos Juizados o processo mais simples. Se o propsito dos Juizados a celeridade, as regras processuais tm que atender a esse propsito. Ateno: a doutrina, sobre o princpio da adequao, costuma dizer o seguinte: que o legislador tem que observar esse princpio quando vai criar uma regra processual. A doutrina mais tradicional, quando fala desse princpio, o remete ao legislador (cabe a ele criar regras processuais adequadas, objetiva, subjetiva ou teleologicamente). Ento, o princpio da adequao teria como destinatrio o legislador. O problema (ateno com isso que novidade!) que atualmente muito se fala na necessidade de o juiz (no mais o legislador) proceder adequao da regra processual ao caso concreto. Hoje, fala-se muito na adequao jurisdicional do processo. O princpio da adequao, importantssimo, que sempre foi dirigido ao legislador, comea a ser aplicado como tambm dirigido ao juiz. Cabe ao juiz, diante do caso concreto, constatando que a regra processual inadequada, o juiz, diz a doutrina, pode afastar aquela regra processual e colocar a regra adequada. Isso acontece todos os dias. O professor vai dar um exemplo: um autor junta 10 mil documentos anexados inicial. O ru tem, pelo CPC, 15 dias para se defender. Se o autor juntasse um documento s, teria 15 dias. Juntando 10 mil documentos, tambm 15 dias. 15 dias um bom prazo de defesa e no fez uma tabela para os dias de resposta, segundo a quantidade dos documentos. Mas num caso concreto como esse, o prazo de 15 dias so insuficientes para que o ru possa se defender. O juiz, numa situao como essa, poderia dobrar, por exemplo, o prazo para o ru defender-se. A lei pensou na mdia, na situao bsica. Situaes excepcionais exigem uma adequao jurisdicional. Admite-se isso? Sim, acontece direto. Nos Juizados o ru contesta em audincia e o autor tem que falar em audincia. S que, s vezes, o ru junta 700 documentos. O 8

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

autor no tem como se pronunciar em audincia neste caso. O juiz, ento, suspende a audincia, d um prazo para o autor se manifestar e marca de novo. Isso adequao. O juiz pode afastar uma regra processual que, no caso concreto, se revele inadequada. H um caso no Sul em que o juiz mandou o ru, que havia apresentado uma petio inicial de 750 pginas, diminuir o tamanho da pea. A adequao jurisdicional a coisa mais avanada que existe em termos processuais atualmente e ela possvel a partir dessas perspectivas novas. Se existe um direito fundamental adequao, o juiz precisa implementar isso. O juiz precisa efetivar o direito fundamental uma vez que constate uma inadequao no caso concreto, procedendo sua correo. Essa adequao jurisdicional, essa possibilidade de o juiz proceder adequao no caso concreto, chamada por alguns autores de princpio da flexibilidade, elasticidade ou adaptabilidade do procedimento. Tudo isso o princpio da adequao jurisdicional, aquele que dirigido ao juiz. Esse um ponto fundamental do pensamento de Marinoni. PRINCPIO DA LEALDADE Processo devido processo leal porque daqui que se extrai o princpio da boa-f processual. O princpio da boa-f processual impe o comportamento leal, tico, das partes. O princpio da boa-f um dos princpios mais importantes, sem sombra de dvida. preciso que se veja se o comportamento processual est em conformidade com o princpio da boa-f, seno ser um comportamento ilcito. A boa-f aparece nos livros, ora como princpio, ora como norma que impe condutas, cria direitos, deveres. S que boa-f tambm aparece nos livros como fato; o sujeito estava de boa-f. Neste caso, se fala da boa-f como fato, como elemento psquico (no norma, fato, boa inteno). Muitas vezes o legislador exige a boa-f fato. Exige que se esteja de boa-f: s tem direito a isso se estiver de boa-f. Exige, neste caso, a boa=f como um fato que gera consequencia. A boa-f , ora fato, ora norma que impe condutas. Quando a doutrina se refere boa-f como princpio fala-se na chamada boa-f objetiva. O que a boa-f objetiva? o princpio da boa-f, como norma que impe condutas leais. Pouco importa se bem ou mal intencionadas. O princpio da boa-f impe que o comportamento seja tico mesmo que no se saiba que se estava agindo aeticamente. Ele exige que o comportamento esteja em conformidade com a boa-f e no a sua vontade. Saber se a pessoa est ou no mal intencionado muito difcil. A boa-f enquanto fato chamada de boa-f subjetiva. No processo, as condutas tm que ser leais. Os comportamentos tm que ser ticos, mesmo que a parte estivesse ali de boa-f, mas se comportou contra a boa-f, o comportamento ilcito. Se antitico, tem que ser reprimido. Se o comportamento antitico, contrrio lealdade ou boa-f, ele ilcito, mesmo que se estivesse imbudo de boa-f. STF: o processo regido pelo princpio da boa-f como corolrio do devido processo legal. O processo devido processo leal. De todo modo, mesmo que no houvesse na Constituio previso quanto ao princpio da boaf, ele existe expressamente no CPC: Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que, de qualquer forma participam do processo: II proceder com lealdade e boa-f. 9

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

No proceder bem ou mal intencionado. No saber se a pessoa um anjo ou um demnio, perverso ou bondoso. A anlise objetiva. O comportamento est em conformidade com a lealdade e a boa-f? Quem tem uma deciso contra si, cumpre a deciso e depois recorre, arrependido, esse recurso no ser aceito. Por que? Porque o comportamento foi desleal porque ao aceitar a deciso, no possvel recorrer dela, por ser contraditrio. No d para oferecer a geladeira para penhora e depois dizer que impenhorvel. Isso deslealdade, viola a boa-f objetiva. Quais so as conseqncias da aplicao do princpio da boa-f no processo? A primeira: vedase o abuso do direito porque o abuso conduta ilcita, viola a boa-f. Exemplo: possvel executar algum de duas formas. Com qualquer uma delas, o credor se satisfaz, mas executa pela forma mais perversa. Esse comportamento abusivo. A boa-f impede abuso de direito. O princpio da boa-f veda o venire contra factum proprium. Esse o nome do princpio (ser muito mencionado no curso). Significa comportar-se contra as prprias atitudes. Se voc se comporta contraditoriamente, est velando a boa-f. A chamada proibio do venire cai em qualquer prova. O princpio da boa-f tambm veda comportamentos de m-f. Se eu ajo dolosamente, isso ilcito. Exemplo: eu sei onde o sujeito mora e digo para o juiz que no sei para provocar a revelia. Isso deslealdade. Vimos as principais conseqncias da boa-f objetiva no processo. Pode ser extrada do devido processo legal. Mesmo que no pudesse, tem regra expressa no art. 14, II, do CPC. Este princpio da boa-f, aliado com outro princpio, o do contraditrio gerou um outro princpio, o princpio da cooperao. PRINCPIO DA COOPERAO O dilogo processual, garantido pelo contraditrio iluminado pela boa-f. Essa boa-f que ilumina o contraditrio gerou o chamado dever de cooperao. As partes e o juiz tm de cooperar entre si, como se fosse uma comunidade de trabalho, para que o processo chegue ao resultado mais justo possvel. Os livros de direito civil tratam a boa-f dizendo que gera o dever de cooperao no contrato. Se assim no direito civil, no direito processual, geral o dever de cooperao no processo. Se o ru diz que o autor est errado em algum ponto, eu tenho que apontar o ponto. No d para dizer: tudo o que falou mentida. Esse no um comportamento cooperativo. Se para discutir o que o autor est colocando, que se diga o que est errado para que ele possa se contrapor. O que mais relevante como ela se aplica ao juiz. Como o comportamento do juiz em um processo cooperativo. muito importante anotar isso. O princpio da cooperao gera para o juiz trs deveres: 1) Dever de esclarecimento o juiz tem o dever de esclarecer os seus posicionamentos s partes. E tem tambm o dever de pedir esclarecimento o juiz leu a petio e no entendeu. Neste caso, ele tem o dever de pedir esclarecimento. No d para simplesmente no acolher porque no entendeu. No postura adequada do ponto de vista cooperativo. Se o autor no esclarecer, a sim, ele denega. Dever de consulta o juiz tem o dever de consultar as partes sobre ponto de fato ou de direito sobre o qual as partes ainda no puderam manifestar-se. Imagine-se um processo 10

2)

LFG PROCESSO CIVIL Aula 01 Prof. Fredie Didier Intensivo I 26/01/2009

em andamento sem que ningum tenha alegado que a lei inconstitucional. O juiz, ao julgar, percebe que a lei inconstitucional e decide no aplica-la. Ser que ele pode decidir com base neste ponto, da inconstitucionalidade da lei, sem dar s partes a oportunidade de elas se manifestarem? Uma sentena baseada na inconstitucionalidade da lei a respeito da qual a parte no se manifestou uma violncia ao sujeito. fundamental respeitar as pessoas. O juiz tem o dever de consultar as partes sobre a questo se se trata de ponto relevante. E se for um ponto que ele pode conhecer de ofcio? Se ele pode fazer isso, no precisa consultar as partes. Conhecer de ofcio conhecer do tema sem que ningum provoque, mas poder conhecer de ofcio no significa dizer que far isso sem consultar. Ele pode reconhecer uma incompetncia absoluta de ofcio. Ele faz isso, mas antes determina que as partes se manifestem acerca da possvel incompetncia absoluta do Juzo. A LEF diz que o juiz pode conhecer de ofcio da prescrio tributria. Mas s pode fazer isso se ouvir antes a Fazenda Pblica (ela se manifesta, se h ou no, para que o juiz, ento, decida). 3) Dever de proteo e de preveno o juiz tem o dever de, constatada alguma irregularidade processual, apontar o defeito processual e dizer como pode ser corrigido. O juiz, que conduz o processo percebe que o processo em algum defeito, irregularidade, problema, ele tem o dever, inerente cooperao, de apontar onde est o defeito e dizer como o defeito ser corrigido. No pode fingir que no viu e depois extinguir o processo sem julgamento do mrito porque isso no jogo. Se o juiz o condutor do processo e percebe que tem um defeito que vai comprometer a validade do processo, ele tem que apontar. Se a parte percebe o defeito e no aponta, precluso.

- Fim da aula no incio da aula seguinte ser estudado o princpio do contraditrio.

11