IDENTIFICAO CRIMINAL PELO DNA

Antnio Alberto Machado, professor livre docente da Unesp/Franca-SP

As tcnicas de investigao e de prova criminal experimentaram uma verdadeira revoluo com o desenvolvimento da biotecnologia, sobretudo, diante da possibilidade de identificao de criminosos e esclarecimentos de crimes por meio dos caracteres genticos. A colheita e anlise de tais dados a partir de vestgios humanos encontrados no cenrio do crime pelos, sangue, saliva, esperma, tecido de pele etc. , tm-se confirmado como meio eficaz de prova tambm no processo penal. A prova pelo DNA visa, basicamente, ao esclarecimento da autoria do crime. Ela realizada pela identificao de uma sequncia de bases nitrogenadas no interior da molcula do cido desoxirribonucleico (DNA), cuja disposio (ordem sequencial) diferente e nica para cada indivduo, exceto nos casos de gmeos univitelinos em que essa sequncia de bases praticamente igual. 1. Identificao gentica A Lei n 12.654/12 introduziu no processo penal brasileiro a possibilidade da identificao criminal pelo exame do DNA, bem como a manuteno de um banco destinado a armazenar perfis genticos dos criminosos. Por fora dessa lei, que alterou o art. 5 da Lei n 12.037/09, a identificao criminal poder ser feita por meio da anlise de material biolgico com o objetivo de identificar o suposto autor do crime e definir o perfil gentico do identificado. Trata-se, portanto, de analisar e estabelecer a sequncia de bases no interior da molcula de DNA que constitui o cdigo gentico de cada indivduo. Esse cdigo, ou impresso gentica, dever ficar

constando de um banco de perfis genticos gerenciado por um rgo de percia criminal (art. 5-A da Lei n 12.037/09). O banco de dados contendo os perfis genticos dos identificados criminalmente tem carter sigiloso e no poder armazenar caracteres somticos ou traos comportamentais das pessoas. Esses traos esto protegidos pelo direito intimidade e confidencialidade dos dados genticos. Logo, o banco de perfis deve armazenar apenas informaes sobre a identidade gentica da pessoa, definida pela sequncia das bases nitrogenadas presentes nas molculas de DNA. Os dados identificadores, quando constatada a coincidncia no curso de uma investigao, devero constar de um laudo firmado por perito oficial (art. 5-A, 2 e 3) e sero excludos do banco de perfis assim que terminar o prazo de prescrio do crime. A identificao criminal gentica uma providncia muito especial, tanto que somente ser levada a efeito no mbito do inqurito por meio de ordem judicial (art. 5, IV da Lei n 12.037/09), e mesmo assim, apenas quando ela for essencial s investigaes policiais. Portanto, a identificao por meio do material gentico do indiciado, ao contrrio da identificao digital e fotogrfica, no uma providncia corriqueira nem automtica, a ser realizada rotineiramente dentro do inqurito. No se trata, pois, de simples medida burocrtica de identificao pessoal, mas, isto sim, de providncia investigatria destinada identificao do autor do crime. Tanto verdade que a percia gentica somente ser realizada quando for essencial investigao, isto , quando for indispensvel ao esclarecimento da autoria do crime, o que a qualifica como um autntico elemento de prova, e no simples identificao da pessoa. Assim, enquanto a identificao dactiloscpica e fotogrfica so partes da providncia de qualificao do indiciado no inqurito, a identificao gentica medida investigatria, isto , medida destinada a coletar prova. No se pode, portanto, estabelecer nenhuma similitude entre a identificao criminal pela fotografia ou pela impresso digital, que so meios normais de identificao das pessoas (inclusive civilmente), com a identificao gentica pelo DNA, que medida destinada a apurar a autoria do delito. A percia

gentica , pois, um autntico meio de prova, e no simples identificao de indiciados e rus. Por isso, enquanto os indiciados em geral esto obrigados a se submeterem identificao criminal pelos meios normais (fotografia, impresses digitais e exibio de documentos de identidade), no podero, no entanto, ser obrigados a fornecer material biolgico para exame de DNA, e isto em face do princpio da no autoincriminao, segundo o qual ningum est obrigado a produzir nem colaborar com a produo de provas contra si prprio. Alis, pelo princpio da ampla defesa, se o indiciado no se dispuser a participar espontaneamente da produo de prova gentica, no h como constrang-lo ao fornecimento de material biolgico para exame do prprio DNA. No h dvida de que esse meio de prova, largamente utilizado no mbito civil em aes de investigao de paternidade, e cujo valor probante desfruta de grande prestgio, pode ser utilizado tambm no processo penal. Mas, os suspeitos e acusados no tm a obrigao legal de fornecer material gentico para a realizao de percias que possam incrimin-los. Assim por fora do princpio constitucional de inocncia presumida e do direito de no produzir prova contra si mesmo, este ltimo expresso no aforismo latino nemo tenetur se detegere. Alm do que, se a identificao pelo DNA um meio de prova, determinado por ordem judicial, ento providncia que deve ser realizada em contraditrio, isto , com a efetiva participao do indiciado e seu defensor, aos quais deve ser facultado o direito de acompanhar a percia, de indicar perito assistente, de formular quesitos e, se for o caso, de requerer nova percia, aplicando-se por analogia o art. 156, I e art. 225 do CPP que disciplinam a produo antecipada de prova. Por outro lado, preciso refletir tambm sobre as consequncias ticas decorrentes do uso da biotecnologia, j que as informaes sobre dados genticos tm profundas implicaes com as liberdades fundamentais do indivduo, especialmente no que concerne ao seu direito privacidade ou

intimidade. So absolutamente fundados os receios de que o armazenamento de dados genticos, em um banco destinado identificao de indivduos, possa favorecer a discriminao, sobretudo, quando tais dados revelarem alguma predisposio a doenas, dificultando, por exemplo, a colocao do indivduo no mercado de trabalho, a contratao com empresas de seguro ou de previdncia privada, a seleo para determinados cargos ou postos no servio pblico etc. Muito embora possam ser mesmo utilizados como meio de prova no campo criminal, preciso frisar, no entanto, que os dados genticos esto protegidos pelo sigilo decorrente do direito privacidade. No h dvida de que o processamento e armazenamento desses dados pode levar discriminao do seu portador. Assim, se a prova gentica contiver informaes acerca do genoma do indivduo que possam favorecer algum tipo de discriminao, bvio que a utilizao dela e a sua manuteno no processo devero estar protegidas pelo sigilo, sob pena de se constituir numa espcie de prova ilcita. exatamente para evitar problemas assim que a CF, no seu art. 5o, X, e tambm o CC, no seu art. 21, garantem a intimidade ou privacidade do indivduo como uma de suas liberdades fundamentais. Alm disso, convm lembrar que o Brasil signatrio da Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada pela Unesco em 1997, cujo art. 7o assegura a confidencialidade dos dados genticos armazenados ou processados para fins de pesquisa. Nesse mesmo sentido, a Declarao Internacional sobre os Dados Genticos Humanos, aprovada pela Unesco em 2003, a qual, no art. 14, recomenda que os dados genticos da pessoa no sejam postos disposio de terceiros. 2. Banco de perfis genticos A Lei n 12.654/12 acrescentou o art. 9-A Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210/84) determinando que os condenados por crimes dolosos, praticados com violncia grave pessoa, e os chamados crimes hediondos, previstos na Lei n 8.072/90, sero obrigatoriamente submetidos identificao de seu perfil gentico, pelo exame do DNA, cujos dados devem ficar armazenados num banco sigiloso, acessvel apenas por ordem judicial.

Embora a lei no diga expressamente, esses dados devero permanecer no banco de perfis at que se d a prescrio da pretenso executria da pena, ou, uma vez cumprida a pena, at que se perfaa o tempo necessrio reabilitao do condenado, ou seja, cinco anos aps o cumprimento da pena imposta. Faz-se aqui a aplicao extensiva ou analgica (analogia juris) do art. 7-A da Lei de Identificao Criminal (Lei n 12.037/09) que prev a excluso dos perfis genticos dos bancos de dados no trmino do prazo estabelecido em lei para a prescrio do delito. Assim porque, a no ser para aplicao aos casos concretos e especficos, a lei no previu a manuteno permanente de dados genticos em um banco de perfis, com a finalidade de utiliz-los no esclarecimento de crimes que, hipoteticamente, viessem a ocorrer no futuro. De fato, o banco de perfis genticos, a teor do que diz a lei, supe um armazenamento temporrio dos dados, pelo tempo necessrio consecuo dos seguintes objetivos: (a) esclarecimento de um determinado crime (in concreto), (b) identificao do seu autor ou (c) identificao e captura do condenado eventualmente foragido. Na verdade, esse banco de perfis genticos para criminosos j condenados, cujo crime, obviamente, j foi esclarecido e definitivamente julgado, uma providncia de constitucionalidade no mnimo duvidosa. Note-se que, por ocasio da execuo da pena, em que j existe uma deciso condenatria definitiva, no h mais nada que esclarecer nem que provar no processo findo. Assim, o armazenamento de dados genticos do condenado s pode ser mesmo uma providncia destinada a esclarecer a autoria de crimes futuros, isto , medida destinada produo de prova em processos que vierem a ser instaurados futuramente, o que configura uma espcie de prova pr constituda, em clara ofensa ao princpio constitucional da presuno de inocncia. Alm disso, diz a lei, o condenado ser obrigatoriamente submetido ao exame de DNA, subentendendo-se que dever fornecer, compulsoriamente, o material biolgico destinado a esse exame. Trata-se, pois, de norma que estabelece um aberto confronto com o princpio segundo o qual ningum est obrigado a produzir prova contra si prprio nemo tenetur se detegere.

Enfim, a constituio de um banco de dados genticos, destinado a armazenar os perfis de criminosos, a par de ser uma medida que ameaa a intimidade e a confidencialidade de dados do genoma humano, favorecendo a ressurreio de teses e delrios tipicamente lombrosianos, algo que afronta os princpios liberais da presuno de inocncia, da no autoincriminao e da ampla defesa, numa convivncia problemtica com a ordem constitucional vigente. Esse banco de dados parece ser mais uma daquelas medidas de efeito, uma espcie de pirotecnia processual repressiva, criada pelo legislador para dar a impresso de que a criminalidade est sendo eficazmente combatida, com rigor e com o auxlio da cincia (tal como supostamente ocorre nos pases desenvolvidos), enquanto que as causas reais do crime permanecem intocadas, alimentando e fazendo crescer os ndices de violncia e insegurana pblica. Sob esse aspecto, o Brasil continua seguindo o seu equivocado destino histrico de dar tratamento policial aos problemas sociais, pois os pases avanados que adotam essas biotecnologias modernas contra o crime h muito que j tomaram outras providncias no terreno das polticas pblicas e sociais, estas sim, bem mais eficazes no combate criminalidade que um fenmeno coletivo, com razes sociais, econmicas e polticas. relevante destacar, por fim, que a coleta de material biolgico, a anlise do DNA do indivduo e o armazenamento de dados genticos pelo Estado, so providncias severas de controle estatal que ameaam radicalmente a privacidade das pessoas e ainda podem ter o efeito de revolver as ideias positivistas do mdico italiano, Cesare Lombroso, que no sculo XIX acreditava ser possvel definir os caracteres morfolgicos e comportamentais dos criminosos natos, naturalmente propensos prtica de crimes. Ao contrrio do que se pensa, a ideologia lombrosiana ainda no est definitivamente sepultada. Em sociedades atemorizadas pela violncia como o caso da sociedade brasileira, que desenvolve o dio e o desejo de vingana contra os criminosos mas no discute as causas da criminalidade, no difcil ressuscitar Lombroso e o chamado direito penal do autor (e no do fato), com

o que, doravante, os nossos criminosos podero ser pr-identificados, ou etiquetados, tanto pelas suas origens scio-econmicas quanto pelo seu perfil gentico.