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Os novos paradigmas do Estado social

*

Jorge Miranda


I

1. O Estado constitucional, representativo ou de Direito surgiu nos sculos
XVIII e XIX, como Estado liberal, assente na ideia de liberdade e, em nome dela,
empenhado em conter o poder poltico tanto internamente, pela sua diviso, quanto,
externamente, pela reduo ao mnimo das suas funes perante a sociedade. Il faut
que le pouvoir arrte le pouvoir, ensinava MONTESQUIEU.
Quando instaurado, coincidiria com o triunfo da burguesia. Da o realce da
liberdade contratual, a absolutizao da propriedade, a recusa, durante muito tempo, do
direito de associao (dizendo-se que ela diminuiria a liberdade individual), a restrio
do direito de voto aos possuidores de certo montante de bens ou de rendimentos, nicos
que, tendo responsabilidades sociais, deveriam assumir responsabilidades polticas
(sufrgio censitrio).
Contudo, como assinala GUSTAV RADBRUCH, na sua Filosofia do Direito (II, 4
ed. portuguesa, Coimbra, 1961, 137-138), a liberdade reclamada pela burguesia, no seu
interesse de classe, s pelo facto de ter sido reclamada sob a veste do direito, veio a
aproveitar ao quarto estado e a redundar em prejuzo dos prprios interesses da
burguesia sob a forma do direito de associao. justamente por efeito desta
auto-regncia do jurdico que at as prprias classes inferiores podem ter interesse na
realizao do direito estabelecido pelas classes superiores Esse direito, apesar de ser
de classe, sempre direito e, sendo direito, jamais ousar apregoar francamente o
interesse de classe dominante. Encontr-lo- sob a roupagem duma forma jurdica,


*
Conferncia proferida em 28 de Setembro de 2011, em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso
Nacional de Procuradores de Estado.


2
redundando, qualquer que seja o seu contedo, em benefcio de todos os oprimidos.
Seria, assim, menos em resultado das crticas doutrinais ao liberalismo, nas suas
vertentes filosfica e econmica crticas de vrios quadrantes desde as socialistas, de
diferentes matrizes, da Doutrina Social da Igreja do que, por efeito da progressiva
organizao dos trabalhadores em sindicatos e em partidos, que, no exerccio da
liberdade, seriam reivindicados direitos sociais ou direitos econmicos, sociais e
culturais direitos econmicos para garantia da dignidade do trabalho, direitos sociais
para segurana na necessidade e direitos culturais como exigncia do acesso educao
e cultura e, em ltimo termo, de transformao da condio operria.

2. Estes direitos apenas lograriam ser consagrados constitucionalmente aquando
das convulses decorrentes ou subsequentes primeira guerra mundial, em que foram
mobilizados milhes de soldados e com a qual ocorreria uma larga mudana de
mentalidades. De qualquer forma, a industrializao, a urbanizao e a erradicao do
analfabetismo torn-los-iam inevitveis. E, como se sabe, os primeiros textos
constitucionais que os consagrariam seriam a Constituio mexicana de 1917, a
Declarao de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, da Rssia, de 1918, e a
Constituio alem de 1919 (a Constituio de Weimar).
Vem a ser a partir desta altura que comea a falar-se em Estado social como
Estado contraposto ao liberalismo econmico, embora, em era de ideologias e de
revolues, sejam intransponveis as distncias entre as concees e os tipos histricos
que conseguem impor-se. So, de todo em todo, inconfundveis e irredutveis o Estado
sovitico-marxista, o Estado corporativo-fascista ou fascizante e o Estado designado por
Estado social de Direito.

3. O ponto bsico est em que o Estado social de Direito, se incorpora os
direitos sociais, no apaga, nem subverte as liberdades, mormente as liberdades
pblicas, e, em geral, todos os direitos e garantias individuais; em que, se afasta o
liberalismo econmico continua fiel ao liberalismo poltico; e em que, se exige para o
Estado um papel insubstituvel na economia, no exclui a iniciativa privada e o
mercado.


3
Vindo na continuidade do Estado liberal (ou como sua segunda fase) mais por
transio constitucional do que por via revolucionria o Estado social de Direito retira
do princpio da soberania nacional, que aquele j proclamara, o corolrio lgico do
sufrgio universal; e, por seu turno, o sufrgio universal viria a ser um meio
privilegiado de conquista de mais e mais direitos sociais. Ao governo representativo
burgus vai suceder a democracia representativa.
Ao mesmo tempo e no por acaso, procura-se aperfeioar e consolidar a tutela
de uns e outros direitos, reforando o controlo de constitucionalidade e da legalidade
pelos tribunais (tribunais constitucionais e administrativos ou rgos homlogos) e por
outras formas.
Em suma: liberdade e direitos sociais, Estado prestador de servios e interventor,
sob feies e em graus diversos, nos mecanismos econmicos, mercado condicionado e
regulado (ou economia social de mercado), separao de poderes (mesmo se diferente,
em vrios pontos, do sculo XIX). Em suma ainda: Estado democrtico de Direito (ou
Estado de Direito) o outro nome do Estado social de Direito.

4. Para o Estado social de Direito, a liberdade possvel e, portanto, necessria
do presente no pode ser sacrificada em troca de quaisquer metas, por justas que
sejam, a alcanar no futuro. H que criar condies de liberdade de liberdade de facto,
e no s jurdica; mas a sua criao e a sua difuso somente tm sentido em regime de
liberdade. Porque a liberdade (tal como a igualdade) indivisvel, a diminuio da
liberdade civil ou poltica de alguns (ainda quando socialmente minoritrios), para
outros (ainda quando socialmente maioritrios) acederem a novos direitos, redundaria
em reduo da liberdade de todos.
O resultado almejado h-de ser uma liberdade igual para todos, construda
atravs da correco das desigualdades e no atravs de uma igualdade sem liberdade;
sujeita s balizas materiais e procedimentais da Constituio; e susceptvel, em sistema
poltico pluralista, das modulaes que derivem da vontade popular expressa pelo voto.
Nos direitos de liberdade parte-se da ideia de que as pessoas, s por o serem, ou
por terem certas qualidades ou por estarem em certas situaes ou inseridas em certos
grupos ou formaes sociais, exigem respeito e proteco por parte do Estado e dos


4
demais poderes. Nos direitos sociais, parte-se da verificao da existncia de
desigualdades e de situaes de necessidade umas derivadas das condies fsicas e
mentais das prprias pessoas, outras derivadas de condicionalismos exgenos
(econmicos, sociais, geogrficos, etc.) e da vontade de as vencer para estabelecer
uma relao solidria entre todos os membros da mesma comunidade poltica.
A existncia das pessoas afectada tanto por uns como por outros direitos. Mas
em planos diversos: com os direitos, liberdades e garantias, a sua esfera de
autodeterminao e expanso que fica assegurada, com os direitos sociais o
desenvolvimento de todas as suas potencialidades que se pretende alcanar; com os
primeiros, a vida imediata que se defende do arbtrio do poder, com os segundos a
esperana numa vida melhor que se afirma; com uns, a liberdade actual que se
garante, com os outros uma liberdade mais ampla e efectiva que se comea a realizar.
Os direitos, liberdades e garantias so direitos de libertao do poder e,
simultaneamente, direitos proteco do poder contra outros poderes (como se v,
quanto mais no seja, nas garantias de interveno do juiz no domnio das ameaas
liberdade fsica por autoridades administrativas). Os direitos sociais so direitos de
libertao da necessidade e, ao mesmo tempo, direitos de promoo. O contedo
irredutvel daqueles a limitao jurdica do poder, o destes a organizao da
solidariedade.
Liberdade e libertao no se separam, pois; entrecruzam-se e completam-se; a
unidade da pessoa no pode ser truncada por causa de direitos destinados a servi-la e
tambm a unidade do sistema jurdico impe a harmonizao constante dos direitos da
mesma pessoa e de todas as pessoas.


II

5. A passagem dos direitos sociais das Constituies para a prtica foi
ocorrendo, nos ltimos cem anos, em ondas sucessivas e, em alguns casos, com
refluxos.


5
Na Europa a sua poca de ouro vai desde 1945 at aos anos 80, com abonos
familiares, segurana social abrangendo todas as vicissitudes das vidas das pessoas,
servio nacional de sade geral e gratuito ou tendencialmente gratuito, garantia de
acesso de todos aos graus mais elevados do ensino, segundo as suas capacidades e
independentemente das condies econmicas, polticas de pleno emprego, garantia do
mnimo existencial, etc. Alude-se, com frequncia, a um modelo social europeu. Na
realidade, ele toma configuraes diversas em virtude de fatores variveis; melhor ser
considerar um modelo nrdico, um modelo britnico, um modelo francs, um modelo
da Europa central, um modelo da Europa meridional.
Fora da Europa, entre os pases anglo-saxnicos ou de influncia
anglo-saxnica, muito ntido o contraste entre os Estados Unidos (onde s muito
recentemente se tenta estabelecer um sistema de sade universal), de uma parte, e a
Austrlia e a Nova Zelndia, de outro lado, e de outro lado ainda, a frica do Sul (onde
graas ao Tribunal Constitucional, se tm conseguido alguns avanos sociais). No
menos significativas so as concretizaes muito variveis nos pases da Amrica
Latina. J em quase todos os pases asiticos e africanos so ainda tmidas as realizaes
de Estado social.
No tocante a Portugal e ao Brasil remontam s Constituies, respetivamente, de
1933 e de 1934, as primeiras normas definidoras de direitos sociais, acompanhadas de
instituio de previdncia. Mas, em rigor, o Estado social apenas se ir desenvolver por
fora e na vigncia das novas Constituies democrticas de 1976 e 1988, tendo vindo a
jurisprudncia constitucional a desempenhar um relevante papel (mais no Brasil do que
em Portugal).

6. Os direitos sociais ou o princpio da socialidade (na frmula cunhada por
alguns Autores) manifestam-se tambm para l do Estado, na sociedade internacional.
Segundo o art. 22 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, toda a pessoa,
como membro da sociedade, pode legitimamente exigir a satisfao dos direitos
econmicos, sociais e culturais indispensveis, graas ao esforo nacional e
cooperao internacional, de harmonia com a organizao e os recursos de cada pas. E
elencos mais ou menos densos constam do Pacto Internacional de Econmicos, Sociais


6
e Culturais, da Conveno interamericana de Direitos do Homem, da Carta Social
Europeia, da Carta de Direitos Fundamentais da Unio Europeia e das convenes
internacionais de trabalho.
O nvel de proteo internacional muito menos apurado do que o dos direitos
de liberdade, o que no quer dizer que no possa existir e desenvolver-se. Como observa
AMARTYA SEN (The Idea of Justice, 2009, trad. A ideia de Justia, Coimbra, 2010, pg.
504), se a viabilidade fosse uma condio necessria para que as pessoas tivessem
qualquer tipo de direitos, ento no seriam apenas os direitos econmicos e sociais, mas
sim todos os direitos e mesmo os direitos de liberdade a terem de ser vistos como
um contra-senso, pois invivel que se chegue a garantir a vida e a liberdade de todos
contra quaisquer transgresses.


III

7. Hoje, no incio do sculo XXI e de um novo milnio, o panorama
poltico-constitucional , de novo, de grande instabilidade, incerteza e mltiplas
contradies.
J no existem, desapareceram ou entraram em queda irreversvel quase todos os
regimes totalitrios e autoritrios e o constitucionalismo de matriz ocidental,
identificado agora com a democracia representativa e pluralista e com o Estado de
Direito dir-se-ia prevalecer. Todavia, no se denotam poucas as deficincias e
indefinies que ostenta (ligadas ao funcionamento dos sistemas eleitorais e de partidos
e s dependncias dos mecanismos financeiros e dos poderes econmicos). Nem
pequena a sua falta de autenticidade em numerosos pases.
O capitalismo financeiro transnacional tornou-se ator privilegiado no jogo
poltico, econmico e social. Apesar de estar ligado crise desencadeada, em setembro
de 2008, pela falncia do banco Lehmann Brothers, tem vindo a adquirir crescente
poder e contra os mercados pouco xito tm todas as politicas pblicas. Verificou-se
aquilo que, com propriedade, MARIO TURCHETTI (Tyranie et tyranicide de lAntichit


7
nos jours, Paris, 2000, pgs. 973 e segs.) designa por economizao do mundo.
escala de toda a Humanidade acrescem a degradao da natureza e do meio
ambiente, os movimentos de migrao do Sul para o Norte, a multiplicao de conflitos
regionais ou locais com ingerncias ditas humanitrias (ditadas, por vezes, por objetivos
estratgicos), os fundamentalismos religiosos, as tenses tnicas, os obstculos ao
interculturalismo, a eroso de valores ticos familiares e polticos, a corrupo
endmica, enfim surtos de terrorismo macio.
Estamos muito longe da sociedade solidria (a que apelam o art. 1 da
Constituio portuguesa e o art. 3 da Constituio brasileira). E, mesmo nos pases
aparentemente mais estabilizados, as pessoas defrontam-se com aquilo que se vem
denominando sociedade de risco. Atravs do sistema jurdico, o Estado havia-se
tornado o principal garante da confiana em massa de que necessitava a sociedade
moderna. Mas a dimenso, sem precedentes, do risco e do perigo, desgastou, diz
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS (A crtica da razo indolente contra o desperdcio
da experincia, I, Porto, 2000, pgs. 165 e 169), a credibilidade dessa confiana.
No se chegou, pois, ao fim da histria muito longe disso; apenas se chegou
ao fim de certa poca ou a um momento de transio, com todas as virtualidades que,
apesar de tudo, pode conter. E at um Autor como FRANCIS FUKUYAMA (The end of
history and the last man, 1992, trad. portuguesa O fim da histria e o ltimo homem,
Lisboa, 1992, pgs. 324 e 325; e ainda pgs. 303, 310 e segs. e 320-321), que fala numa
histria direcional e universal rumo democracia liberal, reconhece que, ainda que a
maioria das carruagens da caravana da histria chegue eventualmente ao seu destino,
no sabemos se os seus ocupantes, ao olharem em redor, no julgaro inadequadas as
novas circunstncias e resolvero dar incio a uma nova e mais distante viagem.

8. Muito em especial, tornou-se na Europa um lugar-comum declarar a
existncia de uma crise ou rutura do Estado social ou mesmo em Estado ps-social (por
exemplo, VASCO PEREIRA DA SILVA, Em busco do acto administrativo perdido, Lisboa,
1995, pgs. 122 e segs., ou JOS CASALTA NABAIS e SUZANA TAVARES DA SILVA, O
Estado ps-moderno e a figura dos tributos, in Revista de Legislao e de
Jurisprudncia, 3965, Novembro-Dezembro de 2010, pg. 88). E, por certo, do Reino


8
Unido a Portugal, da Frana Sucia, em moldes no sem semelhana, ele enfrenta quer
dificuldades quer ataques sem paralelo.
Tem que se reconhecer que contriburam para a situao fatores de ordem
interna:
As demandas excessivas de grupos sociais, com a criao de uma cultura de
subsdiodependncia frente ao Estado e, como escrevia JOS GREGORIO PECES-BARBA
em 1995 (tica, Poder y Derecho Reflexiones ante el fin del siglo, pg. 38), gerando
uma patologia de direitos ou uma ampliao de prestaes to egostas como a
provocada pela mentalidade privada da sociedade organizada segundo a lei da oferta e
da procura;
As duplicaes de estruturas organizativas, os desperdcios e as gestes
incompetentes, inadequadas ou corruptas;
O facilitismo do crdito bancrio.
Isto a par:
Da baixa da natalidade e envelhecimento das populaes, tornando
problemtica a subsistncia, a prazo, dos servios sociais;
Da proliferao das tendncias corporativas desagregadoras da coeso social.
Assim como ressaltam as causas externas:
O mercado global, com penetrao de produtos vindos de pases com mo de
obra barata e desprovida de proteo social, e levando a deslocalizao de empresas
para esses pases;
A concorrncia desleal entre Estados no domnio do sistema tributrio;
O capitalismo financeiro transnacional, j referido, os off shores ou parasos
fiscais e a especulao bolsista;
Ao domnio das correntes neoliberais, exigindo a desregulao de setores
bsicos da economia e privatizaes sem freio;
Ao desaparecimento ou apagamento dos partidos democratas-cristos;
A crise de identidade dos partidos social-democratas, socialistas e trabalhistas;
perda de influncia dos sindicatos.


9

9. Os anos de 2010 e 2011 marcam o auge da crise, agravada pelo
endividamento das famlias e pelo endividamento pblico dos Estados Unidos e de
grande parte dos pases europeus, juntamente com a recesso e, noutras partes do
mundo, com o sobre-aquecimento da economia.
Resta saber at onde os remdios trazidos pelo Fundo Monetrio Internacional e
pelo Banco Central Europeu cortes oramentais, aumento dos impostos, liberalizao
dos contratos de trabalho, aumento das taxas e tarifas dos servios pblicos atingem a
economia real e se, por isso por previsvel diminuio das receitas tributrias no
vo acarretar o arrastamento da crise por mais e mais tempo conforme vm alertando
PAUL KRUGMAN e outros importantes economistas.
No entanto, tambm resta saber se medidas de linha keynesiana ou na esteira do
New Deal de Roosevelt poderiam constituir alternativa satisfatria em anos bem
diferentes da dos anos 30 do sculo passado.
De todo o modo, vo avultando os efeitos sociais da crise: aumento do
desemprego e da precariedade do trabalho, ausncia de expectativas da juventude, em
vez de prestaes sociais universais programas de cunho assistencialista, crescimento
da criminalidade. Tal como se vo afetando os mecanismos de democracia
representativa, compelidos a consignar os ditames dos organismos financeiros
internacionais.

10. A despeito de tudo, apenas franjas neoliberais radicais defendem, pura e
simplesmente, o fim do Estado social. Compreende-se porqu: porque ele se revelou
elemento pacificador, integrador e propulsor de crescimento econmico e a sua
supresso desencadearia instabilidade e conflitualidade; porque ele se encontra radicado
na conscincia jurdica geral onde quer que se tenha implantado; e porque, assim, em
democracia representativa, no se vislumbra como o eleitorado tal pudesse aceitar.
Aquilo a que se assiste, em vrios pases europeus, entre os quais Portugal, a
uma espcie de estado de necessidade econmico-financeira (paralelo, diz-se, ao estado
de stio) que determina larga reduo de prestaes sociais ou, noutros termos restrio
ou suspenso de certas incumbncias do Estado, embora no de direitos sociais em si


10
mesmos (no se pode suspender, por exemplo, o direito proteo da sade ou o direito
ao ensino). Mas no falta quem tema que se acabe por cair na desconstruo ou, pelo
menos, na quebra da sua qualidade (ao passo que no Brasil, felizmente, se assiste a uma
caminhada segura na construo do Estado social).

11. Em contrapartida, uma postura de imobilismo ou de cristalizao no tanto
do adquirido quanto da forma como est adquirido mostrar-se-ia muito negativa e
contraproducente. Em face das deficincias internas apontadas justificam-se medidas
corretivas e adaptaes, desde a desburocratizao coordenao de servios sociais
com as autoridades independentes reguladoras das atividades econmicas luz de um
princpio de eficincia; e desde a racionalizao dos tipos de prestaes ao
aproveitamento concertado dos meios pblicos e dos meios e potencialidades de grupos
existentes na sociedade civil (como as instituies particulares de solidariedade social
do art. 63, n 5 da Constituio portuguesa), pois o Estado, se deve ter o primado, no
deve ter o exclusivo da efetivao dos direitos sociais.
No apenas isto. A reforma e a revitalizao do Estado social passam pela
democracia participativa, requisito da democracia inclusiva (democracia participativa
que no o mesmo que a democracia semidireta atravs do referendo). Passam pela
participao dos cidados e dos grupos de cidados na definio das polticas pblicas
setoriais e na gesto e no controlo dos servios que diretamente os afetam. Eis o que a
Constituio portuguesa prev na seara dos direitos dos trabalhadores [arts. 54, n 5,
alneas d) e e) e 56, n 2, alneas b) e p)], dos direitos dos consumidores (art. 60, n 3),
da segurana social (art. 63, n 2), do servio nacional de sade (art. 64, n 4), do
planeamento urbanstico (art. 65, n 6), da proteo das famlias [art. 67, n 2, alnea
g)], da poltica de juventude (art. 70, n 3), dos direitos educao e cultura (arts. 73,
n 3, 77 e 78, n 2). Eis o que a Constituio brasileira prescreve acerca dos direitos
dos trabalhadores (art. 10), da seguridade social (art. 194, nico), da sade (art. 198-
III), da assistncia social (art. 204-II). Tudo reside ento em querer conferir efetividade
s normas constitucionais.

12. A este propsito, GOMES CANOTILHO [A governana do terceiro capitalismo


11
e a Constituio social (Consideraes preambulares), in Entre Discursos e Cultura
Jurdica, obra coletiva, Coimbra, 2006] alvitra uma reinveno do Estado social, com
cooperao e comunicao entre os atores sociais mais importantes e os interesses
polticos organizados, levando a um Estado cooperativo (pg. 149), no sem salientar
que a garantia dos direitos sociais pressupe uma articulao do Direito com a
economia progressivamente neutralizada pela expresso do mercado global (pg. 146).
Por outra parte, JOO CARLOS LOUREIRO (Adeus ao Estado social?, Coimbra,
2010, pgs. 40 e segs.), sublinha que tempos difceis no significam o fim do Estado
social; e que uma esperana sustentvel razovel na formulao de DANIEL INNERATY
tarefa de todos, um plebiscito de todos os dias, exigindo uma esperana
democrtica.
E, mais frente, diz: A falncia de uma compreenso obesa do Estado social
o Estado-providncia que se traduziu numa colonizao do mundo da vida e em
mecanismos de desresponsabilizao das pessoas, no deve ser lida como sinnimo de
requiem pelo Estado social. () Este, calejado pela maturidade do tempo, no escapa
ao ps da circunstncia: no ao da sua superao, mas ao do alargamento do campo de
adjetivao () e, a par da responsabilidade de prestao, afirma-se uma
responsabilidade de garantia (pgs. 108-109).


IV

13. Voltando ao ncleo ineliminvel de toda esta problemtica os direitos
sociais.
Sobre eles importa frisar, necessariamente em breve sntese:
1) Como os direitos de liberdade, os direitos sociais fundam-se na dignidade da
pessoa humana (art. 1 da Declarao Universal, art. 1 da Constituio portuguesa, art.
1-III da Constituio brasileira).
2) Os direitos sociais so direitos universais, so direitos de todos os membros
de comunidade poltica; no so s direitos das classes trabalhadoras (como tero sido


12
no incio e como pretende o pensamento marxista), nem to pouco direitos dos pobres
ou dos carentes (como seriam numa linha neoliberal de um Estado mnimo) e, como de
certo modo sugere VIEIRA DE ANDRADE (Algumas reflexes sobre os direitos
fundamentais, trs dcadas depois, in Anurio Portugus de Direito Constitucional,
2006, pg. 139).
3) So direitos universais, ainda que alguns atribudos em razo de categoria de
pessoas (as crianas, os jovens, as pessoas portadoras de deficincia, os idosos) ou em
razo de situaes especiais (as grvidas, os privados de famlia normal, os
toxicodependentes, os deslocados) porquanto todos que pertenam a essas categorias
ou se achem nessas situaes deles devem beneficiar.
4) So direitos universais, sem que isto implique necessria gratuitidade
universal das prestaes; longe disso, gratuitidade universal no tem cabimento seno
quanto a prestaes correspondentes a bens jurdicos essenciais e universais.
5) So direitos universais, embora muito dificilmente seja possvel efetivar
todos, simultaneamente, com toda a mesma intensidade.
6) So direito universais, no presente e possuem outrossim uma dimenso
transgeracional e de futuro (para recorrer ao ttulo do livro de JUAREZ FREITAS
Sustentabilidade Direito ao Futuro, Belo Horizonte, 2011) direitos atravs dos quais
se manifesta a solidariedade entre geraes a que tambm aludem tanto a Constituio
brasileira (art. 223) quanto a portuguesa (art. 66).
7) Apesar de no constarem dos elencos dos arts. 288 da Constituio
portuguesa e 60, 4 da Constituio brasileira, os direitos sociais devem
considerar-se, luz dos respetivos sistemas, limites materiais de reviso constitucional,
clusulas ptreas.

14. Os direitos fundamentais sociais so tambm, como no poderia deixar de
ser, suscetveis de tutela atravs dos tribunais, conquanto em moldes bem mais
circunscritos do que os direitos de liberdade.
Como escreve SRVULO CORREIA, o mbito da pronncia jurisdicional
encontra-se limitado pela reserva de conformao poltica do legislador, no cumprindo
ao julgador extrair directamente dos enunciados constitucionais contedos justiciveis;


13
o juiz possui no entanto competncia excepcional para, julgando segundo a equidade,
corrigir os efeitos mais nocivos da inaco do legislador, ou seja, as situaes de
necessidade exceciona ou de injustia extrema possibilitadas pela inaco legislativa,
condenando as entidades pblicas com atribuies na matria em prestaes de
contedo mnimo susceptveis luz das circunstncias do caso concreto de reparar
ofensas intolerveis dignidade da pessoa humana
1
.
Mas importa lembrar JORGE REIS NOVAIS (Direitos Sociais, Coimbra, 2010, pg.
27), alertando que o desvio forado de verbas no negligenciveis para atender s
imposies judiciais concretas pode pr em causa e forar mesmo a inflexes
significativas ou retrocesso na poltica de sade globalmente programada em direo a
uma melhoria das condies de setores mais desfavorecidos. Quem, na prtica,
beneficia das estratgias maximalistas de realizao dos direitos sociais no plano
jurdico no a grande massa dos excludos, a que no vem ao sistema, no recorre aos
tribunais, porque no tem condies para tanto.

15. A transparncia dos procedimentos legislativos, a eficcia da
Administrao, o clere funcionamento das instituies judicirias, a real
responsabilidade do Estado e dos seus agentes poltica, financeira, civil e criminal e a
conteno das pulses corporativistas mostram-se indispensveis para a cabal efetivao
dos direitos sociais. Todavia, so os condicionalismos econmicos e
econmico-financeiros os que mais avultam e o Pacto Internacional de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais liga a progressiva efetivao dos direitos aos recursos
disponveis ao mximo de recursos disponveis (art. 2., n. 1).
Fala-se aqui no ajustamento do socialmente desejvel ao economicamente
possvel (JEAN RIVERO, Les droits de lhomme, catgorie juridique?, in Perspectivas del
Derecho Publico en la segunda mitad del siglo XX, obra coletiva, III, pg. 32), na
subordinao da efetividade concreta a uma reserva do possvel (GOMES CANOTILHO,


1
Interrelao entre os regimes constitucionais dos direitos, liberdades e garantias e dos direitos
econmicos, sociais e culturais e o sistema constitucional de automomia do legislador e de
separao e interdependncia de poderes, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Armando
Marques Guedes, obra coletiva (coord. de Jorge Miranda), Coimbra, 2004, pg. 970.


14
Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra, 1982, pg. 365; INGO
WOLFGANG SARLET, A eficcia dos direitos fundamentais, 10 ed., Porto Alegre, 2009,
pgs. 284 e segs.), na reserva financeira do possvel ou do financiamento possvel
(PAULO GILBERTO COGO LEIVAS, Teoria dos direitos fundamentais sociais, Porto
Alegre, 2006, pgs. 99 e segs.; JORGE REIS NOVAIS, Direitos sociais, Coimbra, 2010,
pgs. 87 e segs.), num princpio de sustentabilidade (JOO CARLOS LOUREIRO, Adeus
, cit., pgs. 128 e segs. e 261 e segs.) ou no carter de direitos quantitativos, como
direitos de medida (CRISTINA QUEIROZ, Direitos Fundamentais, Coimbra, 2010, pg.
305).
A apreciao dos fatores econmicos para uma tomada de deciso quanto s
possibilidades e aos meios de efetivao dos direitos cabe aos rgos polticos e
legislativos no aos da Administrao nem aos tribunais. No corresponde a uma
simples operao hermenutica, mas a um confronto complexo das normas com a
realidade circundante.
De resto, sendo abundantes as normas e escassos os recursos, dessa apreciao
poder resultar a convenincia de estabelecer diferentes tempos, graus e modos de
efetivao dos direitos. Se nem todos os direitos econmicos, sociais e culturais
puderem ser tornados plenamente operativos em certo momento ou para todas as
pessoas, ento haver que determinar com que prioridade e em que medida o devero
ser. O contrrio redundaria na inutilizao dos comandos constitucionais: querer fazer
tudo ao mesmo tempo e nada conseguir fazer.
Seja como for, o contedo essencial de todos os direitos dever sempre ser
assegurado, e s o que estiver para alm dele poder deixar ou no de o ser em funo
do juzo que o legislador vier a emitir sobre a sua maior ou menor relevncia dentro do
sistema constitucional e sobre as suas condies de efetivao.

16. No posso deixar de aludir ao tema da proibio do retrocesso social.
Sobre ele, a doutrina portuguesa como a de outros pases acha-se fortemente
dividida entre os Autores que a afirmam (GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, DAVID
DUARTE, CRISTINA QUEIROZ), os que negam (MANUEL AFONSO VAZ, JORGE REIS
NOVAIS, JOS DE MELO ALEXANDRINO) e os que, apesar de a negar, acolhem um


15
qualquer princpio de salvaguarda de um grau maior ou menor de concretizao
legislativa das normas de direitos sociais (JOO CAUPERS, VASCO PEREIRA DA SILVA,
RUI MEDEIROS, VIEIRA DE ANDRADE, TIAGO DE FREITAS, PAULO OTERO). E no Brasil
parece prximo deste ltimo entendimento INGO SARLET. Sobre tudo isto, pode ver-se o
vol. IV do meu Manual de Direito Constitucional, 4 ed., Coimbra, 2008, pgs. 435 e
segs.
Quanto jurisprudncia do Tribunal Constitucional portugus, nela regista-se
uma evoluo assinalvel.
O acrdo n. 39/84 (sobre o servio nacional de sade) orientou-se
perentoriamente na linha do princpio da proibio do retrocesso social: Em grande
medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo
de criar certas instituies pblicas. Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s
pode fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a
Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da
Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos
fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a
cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou
parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o
respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) num
obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao
negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social,
passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social.
Contudo, em sucessivos arestos, o Tribunal foi suavizando o seu enfoque do
problema e adotando formulaes mais moderadas. O acrdo n. 509/2002 (sobre
rendimento social de insero) o que melhor traduz essa inflexo, por aduzir que: 1.)
onde a Constituio contenha uma ordem de legislar, suficientemente precisa e
concreta, de tal sorte que seja possvel determinar com segurana as medidas jurdicas
necessrias para lhe conferir exequibilidade, a margem de liberdade do legislador para
retroceder no grau de proteo atingido necessariamente mnimo, j que s o poderia
fazer na estrita medida em que a alterao legislativa pretendida no viesse a


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consequenciar uma inconstitucionalidade por omisso; 2.) noutras circunstncias
porm, a proibio de retrocesso social apenas pode funcionar em casos-limite, uma
vez que, desde logo, o princpio da alternncia democrtica, inculca a revisibilidade
das opes poltico-legislativas, ainda quando estas assumam o carter de opes
legislativas fundamentais.

17. Por mim, penso que, quando as normas legais vm concretizar normas
constitucionais no exequveis por si mesmas, no fica apenas cumprido o dever de
legislar como o legislador fica adstrito a no as suprimir, abrindo ou reabrindo uma
omisso. Assim o exige a prpria fora normativa da Constituio.
No se visa com isso revestir as normas legais concretizadoras da fora jurdica
prpria das normas constitucionais ou elevar os direitos derivados a prestaes a
garantias constitucionais. Essas normas continuam modificveis como quaisquer outras
normas ordinrias, sujeitas a controlo da constitucionalidade e passveis de caducidade
em caso de reviso constitucional (sem prejuzo de limites materiais). Nem sequer vm
a prevalecer sobre outras normas ordinrias; como tais, nenhuma consistncia especfica
adquirem.
O que se pretende , na vigncia de certas normas constitucionais, impedir a
abrogao pura e simples das normas legais que com elas formam uma unidade de
sistema. O legislador, de acordo com os critrios provenientes do eleitorado, pode
adotar outros modos e contedos de concretizao. Nada obriga, por exemplo, a que o
servio nacional de sade (art. 64.) ou o sistema de ensino (arts. 74., 75. e 76.)
tenham de obedecer sempre aos mesmos paradigmas: podem ser, ora mais centralizados
ora mais descentralizados, ora mais socializantes ora mais liberalizantes. O que no
pode o legislador deixar de prever e organizar tal servio e tal sistema.
Porm, porque os direitos sociais esto sujeitos reserva do possvel, as
respetivas normas concretizadoras tm de ser entendidas nestes termos:
1.) Quando se verifiquem condies econmicas favorveis, essas normas
devem ser interpretadas e aplicadas de modo a de delas se extrair o mximo de
satisfao das necessidades sociais e a realizao de todas as prestaes;
2.) Ao invs, no se deparando tais condies em especial por causa de


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recesso ou de crise financeira as prestaes tm de ser adequadas ao nvel de
sustentabilidade existente, com eventual reduo dos seus beneficirios ou dos seus
montantes;
3.) Situaes de escassez de recursos ou de exceo constitucional podem
provocar a suspenso destas ou daquelas normas no a das normas constitucionais
atributivas dos direitos a que se reportam (insisto), mas elas ho-de retomar a sua
efetividade, a curto ou a mdio prazo, logo que restabelecida a normalidade da vida
coletiva.
H uma relao necessria constante entre a realidade constitucional e o estdio
de efetividade das normas, entre a capacidade do Estado e da sociedade e os direitos
derivados a prestaes, entre os bens econmicos disponveis e os bens jurdicos deles
inseparveis. Por isso, deve concluir-se: 1) Somente obrigatrio o que seja possvel;
2) mas tudo quanto seja possvel torna-se obrigatrio.

18. Uma ltima palavra acerca do problema de saber como devem ser encaradas
e suportadas as despesas inerentes satisfao das necessidades coletivas. Aqui
deparam-se trs orientaes bastante demarcadas:
a) A do Estado mnimo, que tende a atribuir todos ou quase todos esses
encargos aos indivduos ou a grupos privados;
b) A do Estado marxista, que tende, pelo contrrio, a confi-los ao Estado;
c) E a do Estado social, que aceita assumir os custos de satisfao de
necessidades bsicas, embora no os das demais necessidades a no ser na medida do
indispensvel para assegurar aos que no possam pagar as prestaes os mesmos
direitos a que tm acesso aqueles que as podem pagar.
Se, obviamente, as Constituies portuguesa e brasileira rejeitam o Estado
mnimo (em face da soma de tarefas e incumbncias que atribuem s entidades pblicas,
luz do desgnio de uma sociedade mais solidria), muito menos se compadecem
com o Estado marxista. De resto, no caso portugus, duas normas relevantssimas
tomam em conta os meios econmicos ou as condies econmicas dos cidados: as
normas sobre o acesso Justia (art. 20, n 1) e sobre o servio nacional de sade [art.


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64, n 2, alnea c), aps 1989].

19. Sem dvida, recai sobre o Estado assegurar, por meio de impostos, a
assistncia materno-infantil, os cuidados de sade (ou, pelo menos os cuidados
primrios), o ensino bsico e o secundrio obrigatrios, o apoio no desemprego, a
integrao dos deficientes e dos marginalizados, o auxlio material s vtimas de crimes
e de calamidades naturais, etc. A essencialidade dos bens ou a universalidade
justificam-no.
Por outro lado, quanto s restantes necessidades ou porque no afetam
identicamente todos os cidados, ou porque no revestem para todos o mesmo
significado ou porque dependem de circunstncias nem sempre previsveis pode
justificar-se uma partilha dos custos da sua satisfao (at porque se verifica uma
partilha de benefcios). O Estado deve pagar uma parte, os prprios outra parte e at
onde possam pagar.
Os que podem pagar, devem pagar. E prefervel que paguem em parte (at
certo limite do custo real) o servio ou o bem, diretamente, por meio de taxas, e no
indiretamente, mediante impostos, por trs motivos: 1) porque assim tomam conscincia
do seu significado econmico e social e das consequncias de aproveitarem ou no os
benefcios ou alcanarem ou no os resultados advenientes; 2) porque, em muitos casos,
podem escolher entre servios ou bens em alternativa; 3) porque mais de perto podem
controlar a utilizao do seu dinheiro e evitar ou atenuar o peso do aparelho burocrtico.
Diversamente, os que no podem pagar, no devem pagar (ou devem receber
prestaes pecunirias bolsas, penses, subsdio de desemprego para poderem
pagar).
Mas a fronteira entre necessidades bsicas e outras necessidades no nunca
rgida, nem definitiva. Depende dos estgios de desenvolvimento econmico, social e
cultural e da situao do pas. E tambm o sufrgio universal que, em cada momento,
a traa, atravs das polticas pblicas prosseguidas pelos rgos por ele legitimados.
Tudo em qualquer caso, insista-se, no respeito da dignidade de cada uma e de todas as
pessoas humanas.