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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

SETOR DE CINCIAS JURDICAS


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO
DISCIPLINA DE TEORIA DO ESTADO PROF. RICARDO FONSECA
MESTRANDO ANDERSON PRESSENDO MENDES

FICHAMENTO 5 SESSO
REFERNCIA: COSTA, Pietro. Democracia poltica e Estado constitucional. In:
COSTA, Pietro. Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do
pensamento jurdico. Curitiba: Juru, 2010, p. 241-274.

1. NOES INTRODUTRIAS
De forma introdutria, Pietro Costa esclarece que o ensaio ter por objeto a
investigao da relao histrica entre democracia poltica e Estado constitucional,
e ser apresentado em duas partes: i) a primeira sobre as tradies histricoculturais que deram lugar ao que hoje se chama de estado constitucional; e ii) a
segunda parte analisar se este conceito ainda mantm as tenses que
caracterizavam seus componentes originrios.
2. VOLUNTAS E RATIO
Segundo Pietro Costa, a democracia constitucional da segunda metade do
sculo XIX pode ser vista como uma tentativa de soluo da tenso entre poder e
direito, que atravessou por sculos a cultura poltico-jurdica ocidental.
Nota o autor italiano que, se de um lado, antiga e recorrente a celebrao
de um poder supremo e irresistvel, de outro, so igualmente numerosas as
manifestaes da exigncia oposta, isto , de conter o poder, de vincular a voluntas
a uma ratio.
No medievo, o soberano representava o vrtice de uma pirmide de poderes,
de uma ordem j estabelecida, natural, que coincidia com a prpria natureza das
coisas. O soberano no criava a ordem, mas a conservava, tutelava, e se
arbitrariamente tentasse alter-la, degener-se-ia em um tirano.
Segundo COSTA, com o advento da modernidade que a imagem de
soberania se modifica, tomando a forma representada pelas ideias de Hobbes, vale
dizer, da vontade soberana do Estado prevalecendo ao direito, na medida em que

o soberano quem cria a ordem, constituindo seu pice, sem controle, como
pressuposto de conteno do conflito dos homens e garantia da paz.
No sentido contrrio, Coke defende que mesmo o Estado deveria observar a
historicidade de um sistema construdo atravs dos sculos pela razo jurdica
(common law).
A seu turno, Locke, baseando-se em tendncias jusnaturalistas, tambm se
ope ausncia de limites do soberano, sustentando que os direitos de propriedade
e liberdade do indivduo transcendem ordem posta, remanescendo imunes ao
arbtrio Estatal.
Pietro Costa finaliza este tpico ressaltando que, nesse perodo, a vontade
onipresente do soberano dominou o cenrio, constituindo um campo de tenso
permanente entre a voluntas do soberano e a ratio de uma ordem objetiva e no
subjetiva fundada na racionalidade e resguardada pelo poder judicirio.
3. O PODER DO DEMOS E OS DIREITOS DOS SUJEITOS:
CAMPO DE TENSO

UM MODERNO

Pietro Costa, em seu exame histrico do conceito de democracia, evidencia


que, j em Aristteles, tal termo era utilizado como sendo um regime desequilibrado,
caracterizado pelo predomnio de muitos (pobres) sobre poucos (ricos), sob o
argumento de que os muitos so sempre expostos ao risco de formar uma massa
anrquica irracional refratria a qualquer vnculo e ordem (p. 245).
Em busca de uma viso alternativa, Pietro Costa recorre ao pensamento de
Marsilio di Padova, para quem o povo governa a si mesmo atravs das leis que ele
se d (p. 246). A democracia, portanto, coincide com o autogoverno de um povo
no considerado como a integralidade de indivduos, mas como uma entidade
coletiva diferenciada dos demais indivduos.
A seu turno, segundo Pietro Costa, Spinoza e Rousseau definiro a soberania
do povo de forma plena e incondicionada, de modo que os direitos naturais, quando
transformados em direitos civis, ao contrrio de perderem importncia, adquirem
fora, ganhando com isso a exigibilidade que lhes faltava.
Na Frana, o tema tratado pelas ideias de Sieys, que pensa de forma
diametralmente oposta a Rousseau, na medida em que para este a representao
aliena a liberdade poltica, e, para aquele, constitui a nica realizao possvel da
democracia.
Pietro Costa nota que, a partir de ento, passa-se a ter a crena de que a
soberania popular no pode ser condicionada pela experincia do passado ou por
uma ordem anterior, sendo ela prpria capaz de moldar o mundo e o direcionar no
caminho de uma crescente civilidade.

Emblemtico, nesse sentido, o pensamento de Thomas Jefferson, em que se


toma a democracia como o poder de um povo livre que constitui para si prprio uma
ordem sem vnculos ou condicionamentos.
Nesse panorama, tem-se o seguinte cenrio: i) de um lado, o poder
constituinte reconhece como povo a soma dos indivduos juridicamente iguais; ii) de
outro, os direitos naturais so assumidos como fundamento da nova ordem,
transformados em direitos fundamentais e com ntima relao com o poder.
A constituio no se limita a organizar a sociedade, devendo faz-lo de em
torno dos direitos fundamentais dos sujeitos. Sobre esta base, possvel afirmar a
existncia de uma relao de substancial continuidade entre o constitucionalismo do
fim do sculo XVIII e constitucionalismo da segunda metade do sculo XX.
Ento, aparecem dois elementos de tenso: i) em primeiro lugar, embora a
soberania do povo no admita limites ou obstculos, nem mesmo da constituio
elaborada por geraes passadas, apresenta os direitos fundamentais como
inegociveis e irredutveis, existindo, portanto, dois campos absolutos que geram
uma tenso no facilmente solucionvel; ii) em segundo lugar, ao se garantir os
direitos civis de forma universal no o faz em relao aos direitos polticos, estes
reservados aos proprietrios, constituindo, em verdade, uma aristocracia
proprietria.
Segundo Pietro Costa, tal distino entre direitos civis e polticos faz com que
a prpria afirmao do princpio da igualdade no tenha relao com a igualdade
poltica ou social, pois somente a igualdade formal seria compatvel com a liberdade,
sob pena de se permitir uma anarquia popular.
A democracia, assim, enquanto forma de igualdade poltica dos sujeitos, seria
incompatvel com a liberdade. A democracia poltica entrega por vias legais o poder
a uma maioria que, destruindo a liberdade-propriedade, acaba com os fundamentos
da ordem civil. Esse o recorrente pesadelo de tantos liberalismos oitocentistas: a
tirania da maioria (p. 953).
4. COMO DEFENDER DO PODER O SUJEITO: A TEORIA DO ESTADO DE
DIREITO
Neste tpico, Pietro Costa desenvolve, basicamente, a ideia de que o poder
soberano do povo ps em xeque a liberdade-propriedade, na medida em que a
vontade tirnica da maioria poderia aniquilar os princpios balisadores da ordem
racionalmente criada (civilizada).
Surge, ento, para o autor italiano, a necessidade de compatibilizar a
democracia com os direitos fundamentais, manifestando-se em dois momentos: i) a
primeira tentativa de compatibilizao aparece no terreno da poltica: bastaria
defender um nexo entre propriedade e direitos polticos para se combater o sufrgio
universal; ii) a segunda soluo surge nos Estados Unidos, onde mesmo se

reconhecendo uma soberania popular, confia-se a tutela dos direitos fundamentais


(liberdade-propriedade) a um rgo jurisdicional. Essa soluo, no entanto, segundo
Pietro Costa, por derivar da common law inglesa, no encontrou suporte to
facilmente na Europa continental.
Nessa ltima, a tenso entre democracia e direitos fundamentais se d no
ambiente de conflito entre dois elementos caractersticos da cultura oitocentista: i) a
centralidade do Estado-nao e sua soberania, que define a ordem por meio da
manifestao de sua soberania pela lei; e ii) o enfraquecimento da posio dada aos
direitos no sistema poltico-jurdico como um todo, na medida em que estes perdem
o amparo da doutrina jusnaturalista e agora coincidem direta ou indiretamente com a vontade estatal.
Nesse sentido, os direitos no figuram como resultado de uma ordem
metaestatal, no remetem a um plano de existncia inequivocamente outro que
no o prprio plano estatal.
Porm, questiona-se Pietro Costa: como, ento, defender as prerrogativas
dos sujeitos sem cair na arcaica, inapresentvel metafsica jusnaturalstica, sem sair
do horizonte estatal?
A resposta para a questo constitui a construo do Estado de direito.
O desafio que passa a se apresentar na Europa continental consiste em
encontrar um mecanismo que permita a proteo dos sujeitos sem inferir o axioma
da soberania absoluta do Estado. Uma primeira alternativa a tal desafio dada por
Ihering e Jellinek, ao defenderem a autolimitao do Estado, ou seja, o Estado
decide livremente se autolimitar, atravs do direito por ele prprio criado, tornando
possvel o controle jurisdicional de sua atividade e a tutela dos direitos do cidado.
O problema que surge, com essa tese, segundo Costa, que o prprio
Estado pode revogar os limites anteriormente colocados. Alm disso, apenas a
atuao administrativa do Estado (Estado administrao) estaria sujeita ao controle
pelo judicirio, no a atuao legislativa, que represente a exteriorizao de sua
soberania. Assim, quando est em jogo o Estado como tal, continua a ser afirmada,
pela maioria da doutrina, a tese da constitutiva resistncia do soberano a qualquer
vnculo ou limite jurdico. A legislao, concebida como expresso tpica da
soberania, continua a ser absoluta.
Kelsen, a seu turno, estabelece um novo elemento a este conflito, ao
contestar a posio do Estado: para o autor austraco, o Estado no um ente real,
no um sujeito pertencente ao mundo do ser que se relaciona com os indivduos,
mas uma criao, um ordenamento (dinmico), um aparato normativo pertencente
ao mundo do dever-ser. Estado e direito coincidem.
Segundo Costa, o grande mrito de Kelsen foi ter apresentado a lei no mais
como vrtice do sistema (como era na forma de exteriorizao da soberania), mas
que se submete a uma norma superior, a constituio (concepo dinmica do

ordenamento), permitindo assim o controle de tal conformidade hierrquica pelo


poder judicirio.
5. COMO DEFENDER DO TOTALITARISMO OS SUJEITOS: A DEMOCRACIA
CONSTITUCIONAL
Pietro Costa indaga: at que ponto o modelo kelseniano permite
compatibilizar a democracia o estado constitucional?
Antes de responder, Pietro Costa ressalta dois traos caractersticos do
modelo kelseniano: i) o rigor formal, que exclui qualquer trao da anterior concepo
de direitos que possam ser buscados fora do ordenamento; e ii) que uma maioria
qualificada poder alterar a constituio.
Desses pontos se infere que o modelo kelseniano no suficiente a resolver
a tenso entre democracia e estado constitucional, ao passo que apenas coloca tal
tenso em um patamar mais elevado: o da constituio.
Kaufmann evidencia que no possvel solucionar o conflito com base em um
formalismo que remeter a infinitos nveis normativos, sendo necessrio, ao revs,
construir um fundamento substantivos que possam ser opostos ao poder legislativo,
o que faz ao consagrar a historicidade de uma estrutura social constante.
O totalitarismo das experincias alem italiana da dcada de 30 demonstrou a
fora perigosa do poder quando mal utilizado, pois evidenciou que os vnculos
formais no eram suficientes para garantir os direitos dos cidados.
Neste contexto, na cultura constitucionalista do ps guerra, so os direitos
subjetivos que adquirem central relevncia, propondo uma nova forma de pensar a
posio ocupada pelos direitos, tanto na ordem nacional como internacional. Os
direitos passam a ser reconhecidos como pertencentes a uma realidade ontolgica,
para alm dos limites da atuao do Estado.
O autor italiano conclui que esta nova forma de pensar uma homenagem ao
modelo de Kelsen, reconhecendo a hierarquia das normas e o controle de
constitucionalidade das leis. De outro vrtice, demonstra que a soluo do jurista
austraco no poderia prevalecer, ante o risco da manipulao dos direitos
fundamentais por uma maioria qualificada, mesmo em nvel constitucional.
6. COMO DEFENDER DA DEMOCRACIA A CONSTITUIO: OS PRINCPIOS
INDECIDVEIS
Pietro Costa nos demonstra que o constitucionalismo do ps-guerra ainda
teve de lidar com a exigncia de se conceder aos direitos fundamentais um carter
meta ou transestatal.
Nessa ordem, os princpios e direitos fundamentais se encontravam como
fundamento infundado da prpria ordem. De um lado, no eram direitos morais

ainda no positivados, mas pelo contrrio, eram direitos reconhecidos e positivados


na constituio.
Deixam, no entanto, de ser apenas garantias individuais para se tornar, a
partir do prprio sistema, princpios gerais e norteadores de como o Estado deve ser,
de que direitos ainda no garantidos devero vir a ser assegurados aos indivduos
(normas programticas)
Costa nota, a propsito, que, nos anos 60, tais princpios e garantias
fundamentais tornam-se ainda a referencia obrigatria para a interpretao e
aplicao de todas as normas jurdicas, independente do nvel hierrquico em que
se encontrem.
A questo que continuava pendente de soluo era como compatibilizar o
princpio democrtico com a segurana dos direitos fundamentais.
Na Itlia, por exemplo, adotou-se a tcnica das clusulas ptreas, que,
dotadas de maior rigidez, no admitem alterao pelo poder constituinte derivado. E
no apenas clusulas ptreas positivadas, mas uma rigidez da constituio em seu
carter material, como todos aqueles princpios implcitos que pertencem essncia
dos valores em que se fundam a constituio.
Segundo o autor italiano confere-se, pois, aos princpios e direitos
fundamentais um estatuto que os coloca acima da vontade dos poderes polticos,
carecendo de soluo, porm, uma forma de controle em relao ao poder
constituinte originrio.
7. AS METAMORFOSES DA DEMOCRACIA: DO DEMOS S ELITES
Pietro Costa cita, neste captulo, as concepes de democracia de Friedrich
Hayek, Max Weber, Kelsen, Dahl.
Especificamente em relao ao ltimo, Costa nota o carter essencialmente
pluralstico da democracia, pois Dahl frisa que no existe um povo unitariamente
considerado, com uma vontade geral, mas sim um conjunto de grupos de interesses,
separados e mesmo conflitantes entre si, que constituem o processo decisrio
complexo. A democracia no uma vontade uma, mas sim a vontade resultante da
interao entre esses diversos grupos de interesse, semelhantemente a uma
poliarquia.
Dessa forma, configurando a democracia um inegvel pluralismo de grupos
sociais, ela coincide com a multiplicidade de foras e interesses livremente
integrados que acabam por constituir a constituio material.
O que antes pode ter sido um risco ao Estado de direito, hoje a democracia,
sob esse modelo plural, se mostra um trao caracterstico do estado constitucional
(de direito). No h mais, segundo Costa, a partir desta constatao, a antiga tenso
entre democracia e estado constitucional.

8. AS METAMORFOSES DO CONSTITUCIONALISMO: COMO DEFENDER OS


PODERES DA DEMOCRACIA
Demonstrada essa nova configurao da democracia, harmnica ao estado
constitucional, o autor italiano se questiona, em arremate, se ainda sobrevivem
caracteres do significante de democracia do sculo XVIII, ao que responde
positivamente.
O historiador italiano chega concluso que, de um lado, ainda se mantm a
concepo pela qual a democracia se realiza nos indivduos (que unidos constituem
o povo) e so eles o centro do ordenamento democrtico, e, de outro lado, essa
democracia, ganhou no sculo vinte seu contorno plural, de vrios grupos de
interesse, como instrumento de tramite da participao poltica dos sujeitos.
Duas complicaes surgem, contudo, em relao a essa nova configurao:
i) primeiro, o fato de ser uma democracia que deixou de se realizar pela participao
igualitria dos sujeitos para se tornar uma democracia de participao dos grupos
polticos; ii) segundo, por ter adquirido um carter transnacional, mesmo global.
Desse cenrio, poder-se-ia cogitar se no estaramos retornando ao
paradigma da tenso entre democracia e estado constitucional. Porm, tal afirmao
no se sustenta, pois os novos poderes (ordem transnacional) no so a expresso
de um conjunto de ordenamentos que constitua um povo. H apenas um conjunto
de destinatrios, mas que no se enquadra de forma alguma no sujeito da
democracia.
Segundo Costa, h que se pensar tambm na questo da politizao dos
tribunais.