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Aula 1
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subordinados tendo como empregadoras associações sem
personalidade jurídica.
São excluídos ainda os grupos de sociedades da categoria de
empregadores, sendo empregadora a sociedade com quem
efectivamente se realizou o contrato, independentemente de
estar inserida no grupo. Esta exclusão tem efeitos
importantes no campo da insolvência.
→ tem que haver retribuição
Fica assim desde logo excluído o trabalho gratuito (tipo de
trabalho que não é considerado como uma doação). O
contrato de trabalho é um contrato oneroso.
Exemplos:
A trabalha numa estação de serviço. O empregador permite
que ele receba como remuneração somente gorjetas – não é
um contrato de trabalho
A trabalha na expectativa de vir a receber um legado – não
é um contrato de trabalho
A retribuição não tem que constar do contrato de trabalho.
Este tipo de contrato é um contrato verbal para o qual pode
ser exigida excepcionalmente a forma escrita.
A trabalha para B que lhe paga ao fim de uma determinado
período de tempo – temos um contrato de trabalho
Não é necessário sequer que as partes tenham acordo
acerca do montante.
→ objecto do contrato
É necessário que A preste uma actividade. Hoje em dia não
há distinção entre prestação material e intelectual.
Esta actividade pode corresponder à pratica de actos
jurídicos ou de actos materiais.
Não há qualquer actividade que à partida se possa
excluir do contrato de trabalho.
→ sob a autoridade e direcção de outrem
Surge a ideia de subordinação jurídica. É um conceito
extremamente elástico.
As normas de Direito do Trabalho nasceram de conquistas e
lutas dos trabalhadores, eram direitos da classe operária.
Nasce a primeira norma acerca dos acidentes de trabalho
em França, devido às necessidades do exército. Cerca de
1840 surge a legislação industrial e a primeira norma dizia
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respeito às crianças impondo limite máximo de horas diárias
para estas trabalharam nas minas.
Os anos 30 do séc. XX, são os anos de ouro do direito do
trabalho. Surge na Alemanha, Itália e França para criar
alternativa ao comunismo. Não podiam ser só os comunistas
a ter preocupações sociais. O direito do trabalho nasce assim
como uma concessão, como o mínimo indispensável para
evitar a revolução. Ainda assim começa a surgir a
preocupação de respeitar o trabalhador como pessoa. Surge
ainda a ideia de que o trabalho não pode ser considerado
como uma mercadoria.
Há a necessidade de construir um conceito jurídico para
servir de base ao Direito do Trabalho. Ora como já vimos, o
direito do trabalho da época era pensado na fábrica e o
conceito jurídico de trabalhador subordinado surgiu tendo
como base os conceitos de fábrica, direito operário e
trabalhador operário.
Assim, vai haver muita dificuldade em classificar como
trabalhador subordinado por exemplo um trabalhador no
domicílio.
Importa agora definir subordinação jurídica. Traduz-se em
estar sujeito às ordens de outrem na execução da prestação.
Assim, é o empregador que decide o ritmo com que a
prestação deve ser efectuada e a maneira como deve ser
feito o trabalho.
Ex.: Uma trabalhadora que regulava a máquina para um
ritmo mais lento. Foi despedida. O STJ considerou que havia
justa-causa.
Então, no trabalho subordinado, o empregador vai
organizar, vai coordenar aquela prestação com as outras.
No trabalho autónomo, as coisas passam-se de maneira
diferente. Ex.: quando alguém vai a um alfaiate mandar
fazer um fato (isto é considerado um contrato de
empreitada), vai dizer como quer o fato, mas não vai
interferir na maneira como o alfaiate vai fazer o fato.
Podemos então dizer que no trabalho subordinado se
assume uma obrigação de meios e no trabalho
autónomo uma obrigação de resultados?
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Entende-se que não deve ser esta a fronteira. Ex.: médico
ou advogado de uma empresa. São trabalhadores
subordinados mas o empregador não pode dar ordens no
cumprimento da prestação a que estes se obrigam. Eles têm
autonomia técnica.
Vamos assim que a fronteira se torna ténue.
Podemos então dizer que a subordinação jurídica é
compatível com a autonomia técnica.
→ no contrato de trabalho o trabalhador assume uma
obrigação que tem que ser concretizada a par e passo
O trabalhador vai fazer dentro de certos limites aquilo que o
empregador lhe mandar. Se for um contrato por tempo
indeterminado, as partes não sabem em rigor, o que o
trabalhador vai fazer. O objecto do contrato é amplo, o
trabalhador não pode determinar exactamente aquilo a que
se vai obrigar.
Autor Italiano – o trabalhador pelo contrato de trabalho
fica num estado de sujeição a que se contrapõe o direito
potestativo de o empregador estabelecer o objecto da
prestação. Esta posição é pouco acolhida na doutrina, mas
Menezes Cordeiro tem entendimento semelhante. Para
este autor o trabalhador obriga-se a estar à disposição. Ex.:
um professor está pronto para dar aulas mas não há maneira
de abrir a porta da sala, logo não dá a aula. Segundo esta
doutrina, o trabalhador (professor) estava disponível,
portanto a sua prestação foi realizada tendo direito à
retribuição.
Uma outra corrente defende que a actividade tem de ser
realizada. Assim atendendo ao exemplo acima citado, o
trabalhador não realizou a prestação, embora estivesse
disponível.
Surge agora a questão do dever de ocupação efectiva.
Ex.: A contrata um trabalhador e sistematicamente paga ao
fim do mês, mas não lhe dá nada para fazer.
Alguma doutrina estrangeira e entre nós Nunes de
Carvalho entende que não há violação de nenhum direito. O
trabalhador está a ser pago. Se o empregador não usa a
prestação a que tem direito é problema seu.
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Por outro lado, a doutrina maioritária, com a qual
concorda o prof. Júlio Gomes, entende que este
comportamento é contrário à boa fé e que há uma violação
do dever de ocupação do trabalhador. Segundo esta
doutrina todo o trabalhador tem direito não só à retribuição,
mas também ao seu trabalho. Entendem que o trabalho
serve também para a realização da pessoa.
Um entendimento intermédio entende que só certos
trabalhadores são prejudicados. Por exemplo jogadores de
futebol que se não jogarem vêm o seu crédito diminuído,
perdem valor de mercado.
Aula 2
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licença de parto, nem se aplica o regime de suspensão de
contrato por doença. Se, pelo contrário, houver contrato de
trabalho todas estas normas protectoras de direito do
trabalho se aplicam.
Há, assim, um interesse próprio do empregador em tentar
escapar às normas do direito do trabalho.
Embora mais raramente, também acontece o contrário.
Também sucede que haja um contrato de trabalho aparente,
que na prática disfarça um contrato de prestação de serviços
ou até uma mera simulação absoluta (em que por trás do
contrato de trabalho não há contrato nenhum). Estas
simulações são mais raras mas ocorrem por conluio entre
duas pessoas para criarem a aparência de contrato de
trabalho para efectuar descontos para a segurança social,
para que o pseudo trabalhador venha a beneficiar de uma
protecção de regime de segurança social.
Um outro fenómeno que ocorre com frequência é que um
trabalhador seja contratado como trabalhador autónomo
mas, gradualmente, a pouco e pouco, o seu contrato vai
sofrer uma metamorfose e vai passar a ser um contrato
de trabalho subordinado. No fundo, se o código civil o
permitisse, poderíamos dizer que seria um fenómeno de
locação tácita.
Ex: um trabalhador que é contratado como médico da
empresa e que inicialmente é contratado apenas por um dia
da semana, por X horas. À partida, não é um contrato de
trabalho. Embora não haja na lei portuguesa qualquer limite
mínimo de horas de trabalho por semana, embora exista um
limite máximo, este nº exíguo de horas é um indício a que
normalmente os tribunais atendem para dizer que não há
contrato de trabalho subordinado, sobretudo se este médico
tiver outros clientes. Então, tradicionalmente, dir-se-á que é
um trabalhador autónomo. Mas se a pouco e pouco este
trabalhador passar a trabalhar 2, 3 dias por semana, ou
finalmente, todos os dias, o trabalhador vai acedendo e
aceitando esta transformação do contrato e de repente o
trabalhador tem um horário, está sujeito por exemplo a que
seja a entidade (para não chamar já de entidade patronal) a
dizer quais são os doentes que ele vai tratar. Ora, num casos
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destes, nós podemos gradualmente falar num contrato de
trabalho, pois gradualmente se inseriu na estrutura
organizatória da empresa.
Podemos pois ter contratos de trabalho autónomos que se
transformam em subordinados, sem que isto seja um
fenómeno fraudulento.
Quando é que se está face a um trabalhador
autónomo e quando é que se está face a um
trabalhador subordinado?
O método que a jurisprudência utiliza é o método
indiciário, em que se recorre a um feixe de indícios, que são
objecto de um juízo complexivo global, isto é, a
jurisprudência pesa o conjunto de indícios para os casos
duvidosos (aqueles em que não seja seguro à partida dizer
se é ou não um contrato de trabalho).
Nenhum destes indícios é decisivo per si. É pois um juízo
global que dá uma grande margem de manobra, ou seja,
uma margem acentuada de discricionariedade aos tribunais,
sendo este o lado negativo deste método indiciário,
traduzindo-se numa certa incerteza que este método
potencia. O lado positivo é a elasticidade deste método que
permite afirmar a existência de contratos de trabalho
subordinado a situações novas, situações que não se
colocavam anteriormente.
Tradicionalmente, os indícios apontados são:
Existência de um horário de trabalho – existência de
uma hora de entrada e uma hora de saída com a
realização de intervalos. Porque é que é um indício de
contrato de trabalho? Porque num contrato de trabalhado
subordinado, o trabalhador, normalmente, não se obriga a
um certo resultado mas sim a trabalhar durante
determinado tempo, sob as ordens e a direcção da
entidade patronal.
Existência de um local de trabalho definido,
normalmente nas instalações da empresa. Embora haja
trabalhadores subordinados que trabalham fora das
instalações da empresa, sem controlo directo de
hierarquia (ex: vendedores), em princípio se um
trabalhador trabalha nas instalações da empresa da
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entidade patronal, isto é um indício de que o trabalhador
trabalha sujeito à disciplina, às ordens, às instruções da
entidade patronal (alemães utilizavam a expressão de
“poder da casa”). A este indício contrapõe-se o trabalho
no domicílio não sujeito a horário de trabalho.
Existência de uma retribuição certa, calculada em
função do tempo de trabalho – se eu ganhar X por
hora, este factor é um indício de que eu sou um
trabalhador subordinado. Porquê? Porque é normalmente
o trabalhador autónomo que recebe por unidade. Ex: o
empreiteiro recebe por produto. Embora não seja forçoso,
é um indício de contrato de trabalho subordinado, embora
um trabalhador subordinado possa receber em função do
resultado quando, por exemplo, receba à peça, à tarefa,
por comissões do produto das vendas.
Propriedade dos meios de produção – quem dispõe ou
quem coloca à disposição os meios de produção é o
empregador (não tem que ter exactamente a propriedade,
podendo ter, por ex, o usufruto desses meios, um contrato
de leasing, etc). O que interessa sublinhar é que é o
empregador quem coloca à disposição do trabalhador os
instrumentos com que ele trabalha.
Muitas vezes nos jornais podemos constatar anúncios que
dizem: “procura-se vendedor com viatura própria”. Este tipo
de anúncios não tem a ver com o facto de a empresa ser
pobre e que não disponha de viaturas, está lá porque se o
vendedor dispuser de viatura própria, podemos ver aqui um
indicio de que não há contrato de trabalho, mas sim um
contrato de prestação de serviços. Os instrumentos de
produção não são disponibilizados ao trabalhador, devendo
ele trazer os seus. Mais uma vez, este indício não é forçoso.
É frequente em certas profissões que alguns trabalhadores
tenham alguns apetrechos, alguns instrumentos de trabalho
e que não deixam, por isso, de ser trabalhadores
subordinados mas é tradicionalmente um indício de um
trabalho subordinado.
Por vezes indicam-se outros indícios mas o seu valor é
bastante mais duvidoso e controverso como, por ex, a
exclusividade, mas não é pacífico pois o trabalhador pode
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trabalhar para mais de uma empresa, para várias empresas
em simultâneo, desde que não haja concorrência entre elas,
ou melhor, mesmo que sejam actividades concorrentes,
desde que as suas funções não impliquem qualquer perigo
de concorrência. Um empregado de limpeza pode trabalhar
em duas empresas concorrentes pois as suas funções não
envolvem perigo de concorrência. Importa reter que a ideia
de exclusividade é controversa porque, por um lado, os
trabalhadores subordinados podem estar em situação de ? o
emprego, e por outro lado, esta ideia parece basear-se na
noção que é trabalhador subordinado quem trabalha para
uma pessoa específica e é trabalhador autónomo quem está
no mercado a oferecer os seus serviços a uma pluralidade de
pessoas. É controversa mas alguma jurisprudência tem
aceite que a exclusividade é um indício de trabalho
subordinado.
Também há quem diga que é indício de contrato de
trabalho subordinado o estar-se abrangido por um seguro
contra acidentes de trabalho mas Prof. Dr. Júlio Gomes
não concorda desde logo porque esse trabalhador pode ser
autónomo e mesmo assim estar protegido por este regime,
designadamente porque este regime se aplica aos
trabalhadores economicamente dependentes, mesmo sem
subordinação jurídica.
Há também quem envoque como indicio os descontos em
matéria fiscal mas Prof. Dr. Júlio Gomes também não
concorda porque não é pelo facto de a entidade patronal não
fazer descontos que eu deixo de ser um trabalhador
subordinado. Quando muito, poderá funcionar na positiva: se
a entidade patronal fizer descontos como se eu fosse um
trabalhador subordinado poderá funcionar como um indicio
de que sou efectivamente trabalhador subordinado.
Outra questão que importa tratar é o valor do nome iuris
dado ao contrato pelas partes. As partes podem chamar ao
contrato um contrato de prestação de serviços. Isto não é
irrelevante mas não é decisivo. Não é o nome que as partes
dão ao contrato que é em ultima análise decisivo. Um
contrato pode começar por ser um contrato de prestação
serviços e ter uma cláusula que permita dizer que de facto é
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um contrato de serviços mas o que realmente importa é o
modo como o contrato é executado. Não significa que não
valha a autonomia de vontade só que não basta que o
digam, sendo preciso que o façam, que na prática aquele
não seja um contrato de trabalho. As partes não dispõem,
por elas, da qualificação jurídica do contrato. As partes não
podem proibir o juiz de olhar a realidade e dizer que é um
contrato que genuinamente apresenta traços de
subordinação jurídica porque a entidade patronal dá ordens
concretas quanto à execução da prestação.
As partes podem optar por não celebrar nenhum contrato
de trabalho e sim uma prestação de serviços mas essa
opção tem que se traduzir no modo concreto como o
contrato é executado. O que as partes não podem fazer é
afastar a qualificação jurídica de contrato de trabalho. O que
interessa não é a vontade declarada mas a vontade real, tal
como ela se concretiza na execução do contrato.
O ónus da prova de que há contrato de trabalho cabe ao
trabalhador, cabe-lhe demonstrar que tem um contrato de
trabalho, a não ser que funcione a presunção do artº 12º
CT.
Um outro aspecto a ter em conta é que os indícios devem
ser avaliados no seu todo, complexivamente, tendo que ser
pesados na balança e nenhum deles é só por si decisivo. O
peso relativo dos indícios pode variar consoante o caso
concreto.
Ex: m regra, é indício de contrato de trabalho a existência de
um horário assim como o trabalhar-se nas instalações da
empresa, mas no caso concreto estes dois indícios podem
ser extremamente fracos. Um pintor para pintar uma parede
só o pode fazer onde a parede se encontra, o que significa
que há certos trabalhos em que o local não é indício de
quase nada porque não é possível fazê-lo noutro sítio.
Quando o local tem que ser aquele, o que é que o lugar
prova? Nada. Normalmente, a existência de um horário de
trabalho é um indício de trabalho subordinado mas por
exemplo quando se discute a qualificação jurídica de
contratos de trabalho de professores muitas vezes se repete
a existência de um horário como indício. Que professor
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poderá não ter um horário? É inevitável que tenha. Aqui o
pesaria seria mais outras coisas como o horário de
atendimento, etc.
Em suma, estes requisitos não podem ser aplicados
mecanicamente, tendo que no caso concreto ver-se se a
natureza das funções faz variar o peso relativo dos indícios.
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Ex: na jurisprudência portuguesa, ocorreu a seguinte
situação: numa cláusula de um contrato de ensino privado,
um professor tinha a possibilidade de se fazer substituir por
um colega à sua escolha com a mesma qualificação
profissional até ao máximo de 25% das aulas. Mas esta
cláusula era uma arma de 2 gumes, servia também para
dizer que isto não é um contrato de trabalho porque de
acordo com a visão tradicional, o trabalhador tem que ser
ele próprio a realizar a prestação. Um trabalhador
subordinado não pode recorrer a auxiliares escolhidos por
ele, tendo que ser ele próprio a realizar a prestação, não se
podendo fazer substituir na execução da prestação. Isto está
a ser cada vez mais contestado. Em Espanha, por exemplo, o
estatuto dos trabalhadores admite expressamente que o
trabalhador subordinado recorra a auxiliares e em certos
casos em que as funções não são infungíveis não se vê
porque é que uma empregada de limpeza não se possa fazer
substituir por outra empregada de limpeza num determinado
número de horas sem que isso ponha em causa o contrato
de trabalho.
Sendo assim, esta cláusula, se de facto for aplicada,
descaracteriza o contrato de trabalho, passando este a ser
trabalho autónomo.
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contrato que se formou tacitamente. O contrato de
trabalho não é um contrato formal, mas sim consensual.
Se alguém for trabalhar para uma obra e receber ao fim
da semana ou do mês uma remuneração, tem um
contrato de trabalho.
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receber 11 meses (que é o que eu trabalho), recebo na
prática 12 meses mais o
subsidio de natal. Mas trata-se de um modo diferente de
calcular a retribuição,
por razões sociais. Em vez de dividir por 12, divide-se
por 14 meses o que se
ganha por ano, daí que há quem diga que o sinalagma
funciona, sendo um
desvio aparent
Já não se pode dizer o mesmo quanto às faltas
justificadas: de facto, recebo a
retribuição sem trabalhar. Mas não é só aqui que o
sinalagma está em crise. É
muito duvidosa a excepção de não cumprimento no
contrato de trabalho: há
autores que a admitem e há outros autores que a
negam. E, de facto, há várias
razões para hesitar. Por exemplo, a entidade patronal
não deve recorrer à
excepção de não cumprimento porque já tem a
panóplia de sanções
disciplinares para reagir face a incumprimentos
contratuais, não precisando da
excepção de não cumprimento. Do lado do
trabalhador, parece que só se
permite a suspensão do contrato de trabalho por
iniciativa do trabalhador por
falta de pagamento das retribuições, podendo ser
vistas como interdição da
excepção de não cumprimento. E mais ainda uma
excepção de não
cumprimento exercida por vários trabalhadores é
extremamente difícil de
distinguir de uma greve (abstenção de trabalho). Que
sentido faria a lei exigir
certos requisitos para a greve e ao mesmo tempo
permitir uma excepção de não
cumprimento?
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É uma figura extremamente controversa no contrato
de trabalho.
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de trabalho mas não para todos. Há contratos em que existe
essa relação de confiança mas há contratos de trabalho em
que ela é insubsistente. De qualquer modo esta ideia
assenta numa relação pessoal entre trabalhador e
empregador e que teve a sua época, havendo ainda hoje
autores que a defendem. Houve inclusive autores na
Alemanha que defenderam que a retribuição do trabalho era
uma relação de comunhão de interesses pessoal, uma
relação que criava vínculos pessoais entre o empregador e a
entidade patronal. Um autor do séc XIX chegou mesmo a
comparar o contrato de trabalho a um contrato de
casamento.
O contrato de trabalho é marcado por uma oposição de
interesses. No essencial, os interesses das partes num
contrato de trabalho são interesses contrastantes. Quando a
lei alude ao “interesse da empresa”, o que é este interesse?
Para já é curioso esta alusão à empresa. O empregador não
tem que ser uma empresa! A existência de empresa com a
sua organização tem um reflexo na relação laboral. Quando
discutimos o que é o interesse da empresa há respostas
absolutamente distintas na doutrina que traduzem a
diferente concepção da relação de trabalho. Há autores que
dizem que não existe o interesse da empresa mas sim o
interesse do empresário. Portanto o interesse da empresa é
o que o empresário disser num momento concreto.
Defendem essas teses todos os autores de orientação
marxista. Todos os autores que admitem que existe os
interesses do empregador e os interesses do trabalhador,
sendo estes contrastantes, acabam por dizer que não há
interesse em comum.
Pelo contrário, há outros autores que defendem uma
comunhão de interesses quase idílica, que os interesses do
trabalhador e os interesses do empregador são
essencialmente convergentes.
Prof. Dr. Júlio Gomes acha que a verdade está algures no
meio termo: acha que a relação laboral é rasgada por uma
oposição de interesses. Basta pensar nisto: o trabalhador
quer vender a sua força de trabalho (o seu tempo de vida
dizem alguns autores) pelo melhor preço possível, pelo
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melhor salário; a entidade patronal quer pagar o salário mais
reduzido possível. Não há, pois qualquer possibilidade de
comunhão de interesses.
Há evidentemente um conflito!
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presunção na lei espanhola diverge da nossa como mais à
frente vamos constatar.
O código decidiu inserir uma presunção neste artigo 12º,
tendo estes indícios que se verificar cumulativamente para
haver contrato de trabalho subordinado. Porque é que esta
presunção é inútil? Antes de haver esta presunção, o
trabalhador tinha que fazer prova dos indícios e o juiz
decidia qual o prato da balança a que dava mais peso. Agora
o que acontece? Acontece que se o trabalhador conseguir
provar tudo isto presume-se que tem o contrato de trabalho.
Ora, uma presunção existe para facilitar a prova.
Normalmente uma presunção consiste em tornar suficiente
uma prova que normalmente não o bastaria.
Ex: No direito da família presume-se que o marido da mãe
é o pai da criança. Sem esta presunção, o ser o marido da
mãe era irrelevante para a paternidade, não significaria que
fosse o pai da criança. Quer isto dizer que é por causa dessa
presunção que esse factor, o ser o marido da mãe, que só
por si seria irrelevante, é uma presunção ilidível.
A presunção espanhola de contrato de trabalho diz apenas
isto: “presume-se que as partes celebraram um contrato de
trabalho sempre que: a) o trabalhador está inserido na
estrutura organizativa e é beneficiário de uma actividade”.
Isto é uma presunção!
O artº 12º não facilita em nada a prova, pelo contrário, é
preciso provar tudo isto (todas as alíneas), inclusive a al.e)
que nunca foi um indicio para se presumir o contrato de
trabalho. Ora, se eu provar que ando como um pato, nado
como um pato, falo como um pato, a verdade é que não
posso ser outra coisa senão um pato.
Menezes Leitão defende que esta presunção é ilidivel.
Claro que formalmente é ilidivel se nada diz na norma, mas
na prática se eu conseguir demonstrar tudo isto, o que é que
eu posso ser se não um trabalhador subordinado?? Até é
quase impossível ilidir a presunção. Este artigo em nada
ajuda o trabalhador que tem de provar um contrato de
trabalho porque se presume que ele tem contrato de
trabalho depois de ele provar todos os indícios que são
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necessários para que ele tenha contrato de trabalho. Ora
muito obrigado!!!
Esta presunção foi inserida pelo anterior governo e resultou
de uma exigência da UGT, que aceitou não avançar para a
greve geral se o código tivesse uma presunção de contrato
de trabalho.
Há um risco sério: isto pode ser lido à contrario, daí ser uma
norma perigosa. Os indícios são avaliados no seu todo. Pode
haver indícios contraditórios e o juiz vai pesar no prato da
balança estes indícios. Se não se verificarem alguns destes
indícios, há o perigo de os juizes começarem a pensar que se
estes são exigidos cumulativamente para haver a presunção
de contrato de trabalho, como é que se vão decidir pela
verificação apenas de alguns? Como é que o juiz se vai
bastar que para que haja contrato de trabalho que alguns
indícios estejam presentes e outros não? Não haverá um
paradoxo ao exigir que para que haja presunção que todos
os indícios estejam presentes?
Há este risco!!
Ainda para mais a al. E) nunca correspondeu a um indício.
Não há nada que impeça que no nosso sistema eu tenha um
contrato de trabalho por uma semana...Aliás no contrato
artístico, isto até é frequente – contratos por 3, 4 meses...
Qual é o caso que o professor pensa que talvez exista esta
presunção? Em primeiro lugar, os casos em que parece que
não pode haver contrato de trabalho. Parte da doutrina
defende o caso de administrador de sociedades anónimas –
artº do CSC que diz expressamente que estes
administradores não podem ter contrato de prestação de
serviços com a sociedade.
Há um caso que mostra como uma presunção nem
sempre funciona: em França colocou-se recentemente um
problema relativo à qualificação do trabalho em que uma
associação que se dedica à reabilitação de
toxicodependentes pelo trabalho.
Basicamente, a associação contrata-os, eles recebem
algum dinheiro e devem em contrapartida, por exemplo,
recolher material para reciclar, etc. Serão trabalhadores
subordinados? Curiosamente, o dinheiro que um dos
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trabalhadores ganhava ultrapassava o “dinheiro de bolso”.
Ele recebia ordens, trabalhava sob a direcção de uma outra
pessoa, etc, mas o tribunal francês entendeu que não havia
contrato de trabalho como também entendeu que não há
contrato de trabalho em associações humanitárias (ex:
médicos sem fronteiras) pois nesses casos não havia
sinalagma, mas sim uma contribuição com o trabalho para
um esforço solidário. De certa forma foi o que a nossa
jurisprudência já decidiu em relação à qualificação dos
contratos que uma freira tenha com a sua Ordem religiosa.
Realmente a resposta é não porque em rigor a importância que lhe é paga
não é título de retribuição e há aqui um contrato de comunhão de vida que
ultrapassa em muito o contrato de trabalho. É um contrato quase com um
fim ideal. O padre não realiza o trabalho para a Ordem para receber a
contrapartida mas sim para conseguir a um “lugar no céu”. A ideia básica é
que há uma comunhão de vida que ultrapassa o sinalagma próprio do
contrato de trabalho mas esta justificação levanta muitos problemas. Então
será possível um contrato de trabalho com a mulher? É possível que a
mulher seja trabalhadora subordinada do marido? E é possível que haja um
contrato de trabalho subordinado entre marido e mulher para o exercício das
funções domésticas da mulher? Também têm uma comunhão de vida!! Será
fraude à lei? Há certas situações de prestações de fim de trabalho, de
comunhões de interesses às quais repugna a classificação de contrato de
trabalho, mesmo que se possa afirmar que haja horário de trabalho, ordens,
etc.
Aula 3
Retribuição:
O contrato de trabalho, é um contrato necessariamente
oneroso, a retribuição é por isso um elemento essencial do
contrato de trabalho e a obrigação principal do empregador
é a de pagar pontualmente a retribuição, pelo menos é essa
a visão tradicional. A retribuição vem regulada no Cód. de
trabalho nos artigos 249º e ss.
A retribuição apresenta três características essenciais: em
primeiro lugar é a contrapartida do trabalho. No sinalagma
que caracteriza o contrato de trabalho, para a visão
dominante, está de uma lado a prestação de trabalho pelo
trabalhador e do outro lado a retribuição. Há hoje autores
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que defendem uma visão diferente do sinalagma, entendem
em que para lá da retribuição a entidade patronal também
se obriga por exemplo, à formação profissional, outros
entendem que o trabalhador não se limita a prestar uma
trabalho, mas um trabalho como profissional de forma que
invocam a chamada profissionalidade. São visões novas das
quais o Prof. discorda, para ele o sinalagma estabelece-se
entre trabalho e retribuição, visão tradicional.
A retribuição é a contrapartida do trabalho, o que significa
que pode haver determinadas importâncias atribuídas pela
entidade empregadora ao trabalhador, que não sejam
retribuição, porque por exemplo, podem não ser
contrapartida do trabalho, podem ser contrapartida de uma
especial penosidade, de um especial risco associado ao
trabalho.
Para uma parte da doutrina, o subsídio de risco não é
retribuição, por não ser propriamente contrapartida do
trabalho, antes é contrapartida das especiais condições em
que o trabalho se desenrola, dum risco inerente ao trabalho,
a partida esta posição é doutrina dominante.
Em segundo lugar a retribuição é obrigatória, para que uma
prestação seja retribuição tem de haver uma
obrigatoriedade por parte do empregador de a realizar. Pode
resultar desde logo do contrato de trabalho, em que este
prevê o montante de a retribuição, ainda que não seja
necessário que o preveja. Pode ter uma fonte na lei, como é
o caso do salário mínimo. Frequentemente a retribuição terá
a sua fonte, ou melhor será obrigatória por força duma
convenção colectiva ( C.C. ). Se existe uma C.C. que vincula
aquela empresa, seja um contrato colectivo seja uma
acordo empresa, se existe uma C.C. que vincula aquela
empresa directamente ou por extensão, a fonte da
obrigatoriedade da retribuição será a C. C.. A retribuição
pode ainda ser obrigatória por força dos usos, a lei di-lo
expressamente, art. 249ºnº1C.Trab. os usos da empresa
podem determinar que uma determinada prestação é
retribuição.
Em terceiro lugar, a retribuição é também periódica, a
retribuição é paga periodicamente, em função de um certo
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período de tempo, no nosso país é normal que a retribuição
seja paga ao mês, mas pode ser paga à semana, à jornada,
comum no trabalho rural, etc.. o art. 249º consagra no n.º 3
uma presunção ilidível de que qualquer prestação efectuada
pela entidade patronal ao trabalhador é até prova em
contrário retribuição, esta presunção é importante para
qualificar uma prestação como retribuição ou não.
A retribuição em Portugal pode ser certa, variável ou mista,
vide art. 251º C. Trab.. A retribuição certa é uma retribuição
calculada em função do tempo de trabalho, art. 252ºnº1, x
por hora, é um dos indícios do contrato de trabalho a
retribuição certa. A lei permite uma retribuição diferente, em
função do resultado. A retribuição variável em função do
resultado pode ser, p. exmpl. por comissões, comissões nas
vendas, se um vendedor receber x % sobre o produto das
vendas, não há duvidas para a doutrina e jurisprudência, é
inequivocamente retribuição. As comissões têm uma
natureza retributiva, do mesmo modo o trabalhador pode ser
remunerado à peça ou à tarefa. Hoje o código vem dizer, art.
252ºnº4, a lei anterior não o dizia embora já se defendesse
isso que resultava dos princípios gerais, que um trabalhador
subordinado não pode ter uma retribuição inteiramente
variável, tem que receber em cada mês pelo menos o salário
mínimo. Assim um vendedor por comissões em que
concluímos ser um trabalhador subordinado, ele tem sempre
direito ao salário mínimo mesmo que não venda nada, caso
contrário estaríamos a imputar ao trabalhador a totalidade
do risco da empresa, e o risco da empresa deve ser
suportado no essencial pelo empregado.
A retribuição pode também ser mista, é aquela que terá
uma componente fixa, certa em função do tempo e um
componente variável, o trabalhador recebe 100 mais 1 %
sobre o produto das vendas, portanto uma parte certa em
função do tempo e uma parte variável em função do
resultado conseguido.
O art. 252ºnº2, diz-nos que para determinar o valor da
retribuição variável, toma-se como tal a média dos valores
que o trabalhador recebeu o tinha direito a receber nos
últimos doze meses ou no tempo de execução do trabalho
22
se não tiver durado doze meses. O art. 253º é um artigo
programático, diz-nos que o empregador deve procurar
orientar a retribuição dos seus trabalhadores, no sentido de
incentivar os trabalhadores a aumentarem os níveis de
produtividade. Não é um dever jurídico é mais uma
orientação, deveria adoptar as chamadas retribuições
incentivantes, nós não temos ao contrário de outros países,
ap. exp. A obrigação de retribuir aos trabalhadores nas
empresas com certa dimensão, a frança tem a obrigação de
uma participação nos lucros, há países onde é obrigatório
conceder aos trabalhadores uma participação nos lucros
desde que a empresa tenha mais de x trabalhadores, nós
não temos nada disso. Temos apenas uma normas que nos
diz, que na medida do possível, os empregadores deveram
pagar aos trabalhadores tendo em conta a produtividade
destes, se houver aumentos de produtividade deveria haver
aumentos de retribuição. Além disso o nº2 diz que deve Ter
em conta a pessoa do trabalhador, a sua valorização
profissional e as suas qualidades pessoais, no pagamento
da retribuição. Segundo Júlio Gomes este artigo tem apenas
um interesse: é talvez uma demonstração, a outra é a
consagração do salário mínimo na lei, de que a retribuição
não é só a contrapartida do trabalho. Se nós reduzirmos a
retribuição à contrapartida do trabalho, reduzimos então o
contrato de trabalho apenas a um contrato de compra e
venda, consideramos como alguns no passado, Carnelutti
por exemplo, entendemos que o contrato de trabalho é uma
espécie de venda de energias por um preço, ou como diz um
outro autor de venda de um tempo de vida por um preço.
Esta é uma visão mercantilista e redutora do contrato de
trabalho. A retribuição tem de ter em conta, como já dizia
Marx, “ a força de trabalho tem um embrulho de carne e
osso”, e portanto a pessoa do trabalhador está presente na
relação. Há até hoje autores como Supiout que defendem ,
que o objecto do contrato de trabalho é a pessoa do
trabalhador, o corpo laborioso. Sem ir tão longe o que é
certo, é que ninguém nega que o trabalho é uma
manifestação da personalidade, e portanto a retribuição tem
de ter em conta que é uma pessoa que está a trabalhar, não
23
uma máquina, o que significa que a retribuição não deixa de
ser paga por o trabalhador faltar, depende claro da
justificação da falta. Se for uma falta por luto, continua a ser
pago o período de ausência como se houvesse trabalho, o
que explica que haja direito a férias remuneradas, etc..., mas
também explica que o montante da retribuição há-de ser, a
Constituição italiana a nossa de certa forma também o
sugere, o mínimo indispensável para um vida condigna. Não
é portanto apenas uma simples contrapartida do trabalho.
O art. 265º , no nosso sistema não é preciso que a
retribuição esteja prevista no contrato de trabalho, tal
apesar de ser um elemento essencial do contrato de
trabalho, poderíamos até duvidar se estaria concluído o
contrato se não faltaria um elemento essencial para haver
consenso pleno, se haveria já um consenso quando as partes
não chegaram a acordo quanto ao montante da retribuição.
Na falta de critérios do contrato para saber o montante da
retribuição, compete ao julgador fixar a retribuição, terá em
conta a prática da empresa e os usos do sector, acontece
muito o recurso aos usos no sector agrícola onde as partes
não discutem o valor da jornada, simplesmente é o usual na
terra.
O nº2 do 265º, estabelece ainda que compete ao juiz
resolver quaisquer dúvidas sobre a qualificação de
prestações que integram a retribuição. O que significa que
mesmo que uma entidade patronal chame a uma
importância subsídio de almoço, não é por chamar subsídio
de almoço que isto é um subsídio de almoço, é preciso
verificar se é pago como um verdadeiro subsídio de almoço.
Um verdadeiro subsídio almoço, não é pago nos dias em que
a pessoa não se apresenta para trabalhar, o juiz terá de
verificar sempre se por detrás do nome das importâncias, a
realidade destas.
Pagamento da retribuição:
O artigo 267º esclarece que a retribuição tem de ser paga
pelo menos uma parte substancial em dinheiro, metade pelo
menos em dinheiro, art. 267ºnº3, a não ser que outra coisa
resulte de C.C.. Para lá do dinheiro a retribuição pode ser
24
paga em prestações não pecuniárias, designadamente
géneros que se destinam , nº2, à satisfação de necessidades
pessoais do trabalhador ou de sua família, o que significa
que no trabalho agrícola pode ser pago uma parte com
géneros alimentares.
A lei agora esclarece que o pagamento a retribuição pode ser feito em
cheque ou por transferência bancária, nº4 do 267º, implica a necessidade de
o trabalhador abrir uma conta. O Prof. Acha que a solução é prática mas não
justa, houve um caso antes deste código e da lei avulsa que também tinha
preceito idêntico, no Minho em que as trabalhadoras em sempre em
numerário e a entidade patronal decidiu Passar a pagar por transferência
bancária. Acontece que a maior parte delas não tinham conta no banco e só
havia um banco a 10 km. Os bancos cobram pela existência de uma conta, o
que significa que se podia duvidar se os trabalhadores têm um ónus de ter
uma conta num banco, para puderem receber por transferência. Hoje em dia
o trabalhador tem mesmo o ónus de ter uma conta num banco se a entidade
patronal decidir pagar por transferência bancária. A isto acresce as despesas
feitas, nº4 alínea b), com o levantamento, com a conversão de títulos de
crédito, etc, suportadas pelo empregador. Aliás o nº2do 268º, se for
estipulado lugar diverso para receber a retribuição do lugar onde se trabalha,
o tempo que o trabalhador gasta na deslocação é tempo de trabalho, conta
para acidentes de trabalho. A entidade patronal tem filiais, mas paga na
sede, se o trabalhador tiver que ir à sede para receber, este tempo de
deslocação , é tempo de trabalho o que significa que tem de ser pago, e
também conta como tempo de trabalho para efeitos de acidentes de trabalho.
Quanto ao local de cumprimento no art. 268º há uma dúvida
que já existia antes do Código e que vai continuar a existir,
porque infelizmente o legislador que na matéria de
retribuição não foi inovador, podia ter aproveitado para
resolver a seguinte questão: A solução que consta no 268,
que já constava da LCT, em princípio a retribuição é paga no
local onde o trabalhador presta a sua actividade. Esta
solução vale só durante a vigência do contrato ou também
vale uma vez cessado o contrato de trabalho?
Cessa o contrato de trabalho e há retribuições em atraso,
em dívida. A questão que se coloca é a de saber se continua
a valer o critério de que o local de pagamento é o local de
trabalho ou se já não se está no âmbito deste artigo 268º e
se entra directamente para o âmbito do código civil, nas
obrigações pecuniárias, em princípio é o lugar de
25
cumprimento é o domicilio do credor, ao contrário da regra
geral de que o local de cumprimento que é o domicílio do
devedor. As duas soluções têm defensores, têm
jurisprudência num sentido ou noutro, embora talvez se
possa dizer que o 268º vale sobretudo e é o que Júlio gomes
pensa para a vigência do contrato, isto é, terminado o
contrato de trabalho, parece-lhe que se cai na regra geral.
Isto tem importância para decidir quem está em mora. Caso
do agente bancário português que trabalhava em Angola e
depois do 25 de Abril, tendo um quantidade séria de
retribuições me atraso da sua anterior entidade patronal,
que depois foi fundida e deu-se um banco português. Moral
da história quem estava em mora? Era o trabalhador que
não foi a Angola buscar as retribuições em dívida que se
venceriam no seu local de trabalho ou se pelo contrário seria
o banco por não o ter contactado mesmo quando teve
conhecimento do domicílio deste. O Código não o veio
esclarecer, e parece a Júlio Gomes que esta norma se aplica
só na vigência do contrato de trabalho, ainda que com
dúvidas.
O artigo 269º diz-nos que a obrigação de satisfazer a
retribuição vencesse-se por períodos certos e iguais, que
salvo estipulação, são a semana a quinzena ou o mês do
calendário. O cumprimento deve efectuar-se nos dias úteis,
durante o período de trabalho ou imediatamente a seguir a
esse período, a lei aqui pensa em entrega directa. Quando a
retribuição for variável, o trabalhador pode exigir que o
cumprimento se faça em prestações quinzenais. Se a
duração da unidade que serve de base ao cálculo exceder
quinze dias, normalmente será um mês, o trabalhador pode
exigir um pagamento quinzenal. O empregador fica
constituído em mora se o trabalhador, por facto que não lhe
for imputável, não dispuser do montante da retribuição na
data do vencimento.
26
importâncias com nomes muito variáveis, que tem a ver com
o facto de esta matéria, ser em grande medida construção
não legal, não doutrinal mas resultar das C.C. A lei regula
importâncias que não são obrigatórias por lei, como por
exemplo o subsídios de almoço, este não é obrigatório por
força da lei, pode ser obrigatório por força da C.C.. Aliás o
próprio subsídio de natal nasceu assim. No fundo a doutrina
pouco mais pode fazer do que tentar dar um pouco de
ordem ao caos, e tentar discutir a qualificação jurídica desta
ou daquela importância. O que significa basicamente que
isto é uma construção da vida e não doutrinal.
Um segundo aspecto é que houve durante muito tempo,
hoje em dia está a abrandar, houve uma multiplicação
destas importâncias e sobretudo, a tentar faze-las passar
como se não fossem retribuição.
Durante muito tempo criaram-se subsídios de deslocação, de
transporte, de almoço, para se tentar dizer que estes
subsídios não eram retribuição. O efeito prático era o de
uma tentativa de fuga ao fisco, o que hoje para o
trabalhador subordinado é inútil, porque o fisco tributa tudo.
Essa motivação desapareceu, hoje em dia regras fiscais
estabelecem que acima de um determinado montante um
subsídio de deslocação é retribuição para efeitos fiscais. Em
contrapartida há outras motivações que subsistem. Uma
delas é que se uma importância não for retribuição há uma
certa flexibilidade, ou seja, a entidade patronal pode retirá-
la unilateralmente. Enquanto que se nós dissermos que isto
é retribuição chegamos à conclusão que não pode ser
reduzido unilateralmente.
Embora nós tenhamos um princípio insipiente na
Constituição “ de trabalho igual salário igual”, desde que não
haja diferenças de natureza qualitativa ou quantitativa do
trabalho, é mais fácil de fugir a este princípio que já não é
muito eficaz, através da multiplicação de subsídios, de
prestações que não se chamam retribuição.
Se um prémio for mesmo um prémio, se não merecer a
qualificação de retribuição, eu posso hoje atribuir um
prémio e amanhã tirá-lo, esta é a grande vantagem da
existência destas importâncias.
27
O conceito de retribuição que estamos aqui a estudar é o
conceito, digamos normal de retribuição, o como dizia
Carmerlin, o conceito de retribuição é um conceito
teleológico, ou seja, o que é retribuição varia consoante o
efeito legal pretendido. Para efeitos de acidentes de trabalho
a noção de retribuição é muito mais ampla que esta. E para
efeitos de aplicação de uma Directiva Comunitária sobre
igualdade salarial de não discriminação em função do sexo,
também a jurisprudência do TJCE, definiu que é um conceito
muito amplo de retribuição, em que estes subsídios são
retribuição para este efeito. Como é para esse efeito, diz o
TJCE, por exemplo, a indemnização por despedimento.
Seria claramente desconforme à Directiva e ao Direito
Comunitário uma norma que estabelecesse um tratamento
diferenciado da indemnização entre homens e mulheres.
Uma discriminação directa deste tipo ninguém faria, mas o
que s e pode tentar fazer e houve tentativas, seria uma
discriminação indirecta. Seria a adopção de um critério
aparentemente neutro, mas que na prática tem efeitos
muito mais penalizadores para um grupo do que para o
outro. Um exemplo já decidido pelo TJCE: se uma norma vier
consagrar que um trabalhador que trabalhe a tempo parcial
não vê o seu tempo de trabalho contado a 100 % por
antiguidade, mas só proporcionalmente. Isto é se há uma
norma que estabelece que um trabalhador que trabalhe a
50%, es se uma norma vier estabelecer que como ele
trabalha a 50% a sua antiguidade também é proporcional –
se eu trabalho um ano a 50% não tenho uma ano, mas sim
meio ano, esta é uma norma discriminatória, porque a maior
parte dos trabalhadores em tempo parcial são mulheres.
Esta é uma norma que prejudicando os trabalhadores em
tempo parcial, vem prejudicar as mulheres, o que significa
que, por outras palavras até as indemnizações que se
pagam, quaisquer subsídios são retribuição para efeitos da
não discriminação em função do sexo. Assim se percebe
que a lei tem uma concepção diferente para efeitos de
acidentes de trabalho, tem uma ainda mais ampla para
efeitos da não discriminação em função do sexo.
28
Elementos que compõem a retribuição:
O Artigo 250º diz que quando as disposições legais,
convencionais ou contratuais não disponham em contrario,
entende-se que a base de cálculo das prestações
complementares e acessórias nela estabelecidas, é
constituída apenas pela retribuição base e diuturnidades. O
código construiu uma espécie de núcleo duro de retribuição,
que é o que apelida de retribuição base, a lei anterior
apelidava de remuneração base.
A definição de retribuição base, não é muito clara neste
código, é aquele que nos termos do contrato ou IRCT
corresponde ao exercício da actividade desempenhada pelo
trabalhador de acordo com o período normal de trabalho
que tenha sido definido. Antigamente dizia-se que a
remuneração base era a parte fixa, a parte certa da
retribuição.
Foi provavelmente isso que o legislador quis dizer, se lermos
a anotação a este acórdão da Dr. Joana Vasconcelos, diz que
a remuneração, hoje em dia a retribuição base é
precisamente a retribuição certa.
“No que respeita à retribuição base acentua-se em
conformidade com o ensinamento da doutrina o seu
carácter certo em função do tempo”, portanto os autores
quiseram que a retribuição base fosse a retribuição certa.
O Júlio Gomes acha que não conseguiram plasmar isso na
letra da lei, porque a letra da lei não diz isso, não diz que a
retribuição base é a retribuição certa em função do tempo.
Diz que é a retribuição que corresponde ao exercício da
actividade desempenhada pelo trabalhador, e depois é que
diz de acordo com o período normal de trabalho que tenha
sido definido, de acordo com um número de horas. É só a
retribuição por hora? O problema está, por exemplo num
trabalhador que recebe comissões que tem que receber de
mínimo por mês, como parte fixa, a retribuição não pode ser
inteiramente variável no nosso sistema, o salário mínimo.
Dito de outra forma, um trabalhador pode só receber
comissões, mas essa retribuição nunca pode ser inferior em
qualquer mês ao salário mínimo. Qual é a retribuição base
de um trabalhador que é só pago por comissões? Quem
29
entender que é a retribuição certa em função do tempo, dirá
que não tem, o que segundo Júlio Gomes é um absurdo,
porque a indemnização por antiguidade tem como
parâmetro de cálculo pelo menos à partida, a retribuição
base, no caso do despedimento sem justa causa individual,
é de 15 a 45 dias de retribuição base e diuturnidades por
cada ano de antiguidade ou fracção. Será que se pode
defender que é a média das comissões? Porque a média das
comissões corresponde ao exercício da actividade
desempenhada pelo trabalhador de acordo com o seu
período normal de trabalho. “De acordo com o seu período
normal de trabalho”- estaria aqui para diferenciar um
trabalhador a tempo completo de um a tempo parcial e para
sublinhar que é sempre preciso o cálculo de uma retribuição
horária. Em suma Júlio Gomes tem muitas dúvidas que a lei
tenha de facto plasmado, como os autores do Código
defendem, que a retribuição base é a retribuição certa, a
parte fixa. Parece a Júlio Gomes que é a parte fixa como
também pode ser a média das comissões porque
corresponde ao exercício da actividade num certo período
normal de trabalho. A questão está agora perante o
Supremo, os tribunais terão de elucidar se defendem um
interpretação subjectivista-histórica baseada na intenção do
legislador e então dirão, que o legislador quis dizer que
retribuição base é a parte certa da retribuição, ou pelo
contrário se olharam mais ao sentido objectivo da lei, que
segundo Júlio Gomes não é esse.
O Código vem agora dizer que as diuturnidades têm
natureza retributiva, curiosamente isto não era nada pacífico
anteriormente ao Código de Trabalho. Aliás vir este código
tratar das diuturnidade é um paradoxo, visto que estas
estavam a desaparecer na maior parte das empresas. As
diuturnidades levantam inclusive um problema de
discriminação em função da idade. São basicamente um
sistema de compensação pela não-progressão na carreira,
isto é hoje em dia os métodos de progressão automáticos
são muito raros, só mesmo na função pública, mas
normalmente hoje em dia a progressão faz-se mediante
formulas de avaliação de desempenho e quando esta é
30
positiva a pessoa é eventualmente promovida. A promoção,
segundo o Prof. é um alteração contratual que não pode ser
unilateralmente imposta ao trabalhador, necessita do
consentimento daquele que é alvo da promoção, embora tal
não seja pacífico.
Pode acontecer que um trabalhador esteja numa empresa
10, 15 ou 20 anos e nunca seja promovido, nesses casos
antigamente e agora ainda em algumas empresas, prevêem-
se prestações para compensar um trabalhador pela ausência
de promoção, essa prestações são as diuturnidade, e estas
sim vencem pelo mero decurso do tempo. Nós normalmente
passado x anos numa empresa temos uma diuturnidade.
A Lei vem dizer que a diuturnidade é uma prestação
pecuniária de natureza retributiva, devida ao trabalhador
nos termos do contrato ou IRCT, com fundamento na
antiguidade.
utras atribuições de todo o tipo:
Em primeiro Lugar pode acontecer que uma entidade
patronal atribua a trabalhadores gratificações ou prémios.
Uma gratificação, vem regulada no artigo 261º, um genuíno
prémio não é retribuição é uma liberalidade. Se uma
empresa instituir um prémio de aniversário, faz 20 anos, 50
anos, e distribui um prémio de aniversário pelo seus
trabalhadores este prémio não é retribuição porque, desde
logo não era obrigatório, não havia obrigatoriedade para a
entidade patronal. Também faltava outro requisito, não seria
periódico, foi uma vez. O problema nasce quando estas
liberalidades se repetem ciclicamente. E sobretudo quando
estão previstas no regulamento interno. Podemos pensar
num prémio de fim de ano, prémio dependente da avaliação
do despenho, tal é muito frequente nos bancos onde se faz
uma avaliação dos empregados e atribui-se um prémio no
fim de ano face ao seu desempenho. Que isto é retribuição
para efeitos de discriminação em função do sexo não levanta
dúvidas, mas nas outras matérias normalmente não o seria.
Mas pode vir a ser, por exemplo pode ser repetido, todos os
anos o trabalhador recebe um prémio, o direito do trabalho é
sensível a esta repetição, a própria lei diz por vezes que os
usos podem ser fonte da obrigatoriedade que caracteriza a
31
retribuição. Na parte final do disposto do nº2 do 261º, “o
disposto no número anterior não se aplica às gratificações
que pela sua importância, pelo carácter regular e
permanente devam segundo os usos considerar-se um
elemento integrante, uma componente da retribuição”. O
trabalhador recebeu ano após ano um prémio de fim de ano,
conta com ele, a dada altura a expectativa torna-se muito
intensa e o trabalhador no fundo já não está à espera que
aquele prémio lhe seja arbitrariamente atribuído, a repetição
na atribuição de um prémio ( mais de 2,3 anos ) acaba por
converte-lo em retribuição. Mais ainda, o nº3 do 261º, vais
mais longe que a lei anterior, vem dizer-nos que “ é
retribuição o prémio, mesmo que tenha variações
significativas de montante de ano para ano.”
Se a empresa no fim do ano, ou melhor um dos mecanismo
para evitar que o prémio se cristaliza-se era fazê-lo variar,
variar substancialmente, num ano dava-se 200, a seguir
400, depois 100, etc. aqui não haveria um uso face a esta
variação. Hoje em dia esta variação não é necessariamente
impedimento de que pelos usos se considere que isto é
mesmo retribuição, desde que seja atribuído todos os anos
com carácter estável acaba por ser. No nº2 do 261º, o
disposto no n.º anterior não se aplica às gratificações
devidas por força do contrato ou das normas que o regem,
mesmo que a sua atribuição esteja condicionada aos bons
serviços do trabalhador. Se eu tiver no meu contrato uma
cláusula que diz : Se o trabalhador atingir um determinado
nível de produtividade, se o vendedor vender x terá um
prémio isto é uma retribuição, ainda que seja eventual,, pois
posso não atingir o patamar. Mas se eu tiver um direito pelo
contrato é obrigatório pagarem-mo, desde que as condições
estejam reunidas, é uma obrigação ainda que sujeita a
condição. Este prémio não é uma liberalidade, é um dever
contratual. O nº2 ainda vai mais longe não é só por força do
contrato ou das normas que o regem, pode estar por
exemplo numa C.C. um prémio deste. O mais delicado aqui é
saber se o Código pretendeu abranger o regulamento
interno. O regulamento interno resulta, não é obrigatório no
nosso sistema, resulta do exercício do poder regulamentar
32
pela empresa, pela entidade patronal. Este regulamento
contém normas, normas de criação da entidade patronal e
portanto pode entender-se ou por força do regulamento
interno ou simplesmente porque o regulamento interno é
uma proposta contratual a que se adere por força do
contrato de trabalho, adere-se tacitamente, em caso de não
concordância para afastar o regulamento, tal tem de ser
reduzido a escrito, altura em que fica a vigorar o antigo
regulamento, pode entender-se que um prémio previsto no
regulamento interno é já retribuição. Para Júlio Gomes a
nossa lei não dá muita margem de manobra ao empregador
para alterar as condições de pagamento de um prémio,
desde o momento em que ele tenha tido o descuido de o
incluir no contrato ou de o incluir no regulamento interno. Na
lei francesa é muito mais fácil mudar as condições de um
prémio.
Por exemplo, eu tenho um regulamento que diz que qualquer
trabalhador que faltar menos de um dia por mês terá um
prémio de 25 euros, a entidade patronal percebeu que o
prémio era reduzido, mas que sobretudo era muito fácil
recebe-lo, a maioria dos trabalhadores tinha aquele prémio,
e então quis alterar o prémio de assiduidade, quis consagrar
um prémio de fim de ano de assiduidade mais exigente mas
mais generoso. Para Júlio Gomes tal alteração levanta muitas
dúvida, pois é uma alteração contratual ou então faz parte
de uma norma, que é o regulamento interno, e como já faz
parte de uma norma não pode ser alterado, isto sendo
legalista é assim. Em matérias de prémios devia existir a
possibilidade de corrigir o rumo dos prémios. Todavia a regra
é a do nº1, 261º, não se consideram retribuição as
gratificações ou prestações extraordinárias, não são
retribuição desde logo porque são extraordinárias, não são
sequer periódicas, concedidas pelo empregador como
recompensa ou prémio dos bons resultados conseguidos
pela empresa, as prestações decorrentes com factos
relacionados com o mérito ou desempenhos profissionais,
bem como assiduidade do trabalhador, cujo pagamento não
esteja antecipadamente garantido. Mas se o regulamento
33
interno disser quem faz x, recebe x, então está a antecipar o
pagamento.
34
Ajudas de custo e outros abonos, art. 260º:
Em princípio o subsídio de transporte, não é retribuição.
Aliás eles nasceram porque existem trabalhadores que
fazem despesas por conta da entidade patronal, até que
sistematicamente adiantam dinheiro à entidade patronal,
caso do vendedor que mete gasolina do seu bolso no carro
da empresa. Depois generalizou-se a noção de pagar x por
cada km. O subsídios de almoço nasceu quando numa
determinada empresa não havia cantina e as pessoas
tinham de se deslocar a casa para almoçar, começou nas C.
C. como alternativa às cantinas, mas depois abrangeu todos
mesmo nos casos em que o trabalhador tem tempo de ir a
casa almoçar. Estes subsídios não são retribuição visam
pagar despesas que o trabalhador sofre ou visam pagar
especiais condições de trabalho, não visam pagar o trabalho,
não são uma contrapartida do trabalho, por exemplo o
subsídio de instalação em que a empresa paga ao
trabalhador as despesas da mudança, que ele teve porque a
empresa, que tinha a sede no porto onde ele trabalhava, lhe
pediu para ele ir trabalhar para a filial em faro, compensa o
trabalhador pela despesa pontual que ele teve de fazer em
benefício desta.
Mas pode existir um caso em que é retribuição: eu recebo de
subsídio de almoço x. E este x é superior ao que eu gasto ao
almoço, e a empresa não me exige que eu vá apresentando
os recibos e paga em função destes, isto não seria
retribuição, a empresa dá-me x e desinteressa-se de saber
se gasto isso ou se gasto menos. Assim se a empresa me
pagar sempre x e eu só gastar 2/3 de x, 1/3 é retribuição, a
diferença entre o que eu normalmente gasto é retribuição,
art. 260ºc. trab.
O código vem estender isto ao subsídio de refeição, nº2, e
isto é curioso também ao abono para falhas,
tradicionalmente entendia-se que não é retribuição. E ainda
não é em princípio, mas é o na parte em que excede a
despesa normal. O abono para falhas é pago aqueles
trabalhadores que realizam funções em que podem cometer
erros de cálculo e ser forçado a repor dinheiro, por exemplo
35
um caixa, estatisticamente é impossível não errar. As C.C.
prevêem que o trabalhador tem direito a receber x por mês,
uma espécie de fundo de maneio para repor estas
importâncias quando for preciso, isto não é retribuição. Isto é
contrapartida de um risco específico que a pessoa tem em
função do trabalho que desempenha.
A lei vem agora dizer que quando este abono é pago
regularmente e o trabalhador tem sempre uma despesa
menor porque os erros ficam sempre aquém do abono para
falhas, a diferença é retribuição. Para acidentes de trabalho
isto é tudo retribuição!!!
Hoje em dia multiplicam-se os casos em que a entidade
patronal permite o uso do carro da empresa, isto é ou não
retribuição? O critério usado pela jurisprudência e que
resulta da lei é sempre o mesmo, temos que ver se o uso do
carro da empresa é contrapartida do trabalho.
Se só posso usar o carro da empresa para necessidades de
serviço, nem sequer tenho um carro “meu”, sempre que
preciso preencho uma folha e levo um carro da frota, isto
não é retribuição nenhuma.
Segunda hipótese, eu uso o carro mas só o posso usar nos
dias de trabalho, tenho que o deixar lá no fim de semana e
nas férias, isto não é retribuição só é usado para satisfazer
necessidade de serviço. Mas eu posso usar o carro nas férias
então já é retribuição em parte, assim o tem entendido a
nossa jurisprudência porque não se justifica por uma
necessidade de serviço, nem no caso daqueles que
invocaram uma necessidade face à imagem que a empresa
tinha de manter, uma ideia de prestígio da empresa, o que
não vingou. Também se tentou invocar que as férias podem
ser interrompidas pelo empregador, o que é verdade, se o
trabalhador tiver uma necessidade pode ver as suas férias
interrompidas e responder à chamada do empregador, mas
tal não é convincente pois é uma situação muito rara.
Usar o carro nas férias é uma vantagem económica, que é
uma contrapartida do trabalho, que é uma retribuição. E um
lugar de estacionamento no parque da empresa é
retribuição? Caso de um quadro superior da empresa que
tinha um lugar reservado no parque da empresa e que a
36
entidade contratou outro quadro superior e tirou-lhe o lugar.
Como havia poucos lugares no parque ele ficou sem lugar
no parque, pelo que o trabalhador considerou que isto era
uma redução da retribuição e resolveu o contrato com base
nessa diminuição. O tribunal entendeu que não era uma
diminuição. Isto tem um valor económico, o lugar de
estacionamento, poupa despesas, mas não é prestado para
retribuir o trabalhador a empresa deve poder decidir a cada
momento quais são os trabalhadores que recruta tão mais
importantes que é urgente que não percam tempo a
estacionar, na católica por incrível que pareça são os
professores...
O que havia aqui era um comportamento desprestigiante
não uma diminuição da retribuição.
Aula 4
37
Outro ponto em que também interessa ter em conta o que é
retribuição é que há regras especiais em matéria do
contrato, do lugar do cumprimento. A retribuição tem de ser
cumprida, tem de ser paga no local de trabalho. Mas para
além disso, a retribuição está sujeita a regras especiais, por
exemplo em matéria de compensação. Em princípio, com
algumas ressalvas e excepções, a entidade patronal não
pode efectuar compensações com a retribuição do
trabalhador. Vejam o art. 270º. Na pendência do contrato de
trabalho, o empregador não pode compensar a retribuição
em dívida com créditos que tenha sobre o trabalhador, nem
fazer quaisquer reduções ou descontos no montante da
referida retribuição. Todavia o nº2 contém uma lista de
excepções. Designadamente e como é óbvio, a entidade
patronal pode efectuar reduções e descontos
designadamente a favor do Estado e da segurança social.
Mas também, se o trabalhador for condenado a pagar
alimentos, é muito frequente que a entidade patronal tenha
de efectuar no salário do trabalhador o respectivo desconto.
O nº2 A) diz que este regime não se aplica aos descontos a
favor do Estado, Segurança social e outras entidades, não
implicando que estas tenham de ser entidades públicas,
podendo perfeitamente ser particulares, ordenados por lei e
por decisão judicial transitada em julgado. Também não se
aplica (alínea B) às indemnizações devidas pelo trabalhador
à entidade patronal, mas depois de haver sentença
condenatória transitada em julgado. Não se aplica também a
uma sanção disciplinar que é a sanção pecuniária (art. 366º
c)). A entidade patronal pode, como vamos ver aplicar
sanções pecuniárias pelo incumprimento dos deveres
contratuais. Poderá reter a respectiva importância para que
ela não se destine à satisfação do prejuízo da entidade
patronal. Às amortizações de capital e ao pagamento de
juros de empréstimos concedidos pelo empregador ao
trabalhador. A lei anterior só previa esta modalidade para
empréstimos para a aquisição de casa própria. A lei agora
não faz essa ressalva, só fala em empréstimos. Mas
reparem, ou então apomos o adiantamento por conta, que
de certa forma também são empréstimos. È pagar
38
antecipadamente. Já agora, se uma entidade patronal se
enganar e, p.e., num determinado mês pagar mais do que
devia pagar, este pagamento excessivo não cai em nenhuma
destas alíneas. Tecnicamente, do ponto de vista estritamente
legal, a entidade patronal não pode descontar o que pagou a
mais. Não digo que não faça, mas do ponto de vista legal
não existe essa possibilidade. O único trabalho que o Dr. Vaz
Serra escreveu no âmbito do direito do trabalho é
precisamente uma anotação sobre um caso destes. A
entidade patronal pagou a mais por engano e o Dr. Vaz Serra
discute se isto pode ser considerado (ou não) um
adiantamento por conta. Reparem também que a entidade
patronal pode efectuar descontos pelo preço de refeições no
local de trabalho, de utilização de telefones, géneros,
combustíveis, materiais, bem como outras despesas que o
trabalhador efectue por sua conta. Vejam que, com a
excepção da alínea A, os descontos não podem exceder o
efeito da retribuição.
Também um dos traços especiais de regime da retribuição é
o artigo 271º. Reparem que o trabalhador não pode ceder, a
título gratuito ou oneroso os seus créditos a retribuição na
medida em que sejam impenhoráveis. Como também já vos
disse, a entidade patronal não pode reduzir unilateralmente
a retribuição, mas a nossa jurisprudência tem considerado
que pode unilateralmente alterar as suas componentes. Por
exemplo, numa retribuição mista tem-se entendido, mal a
meu ver, que a entidade patronal pode aumentar a parte
fixa e reduzir a parte variável, desde que, no conjunto, não
se verifique uma retribuição na retribuição. A meu ver mal,
uma vez que viola o princípio pacta sum servanda.
Reparem nos termos do art. 255º, e para isso também nos
interessa saber o que é retribuição. A retribuição no período
de férias corresponde à retribuição que o trabalhador
receberia se estivesse em serviço efectivo. Este artigo é
particularmente importante, pois se a retribuição no período
de férias fosse inferior à retribuição em serviço efectivo,
haveria a tentação para o trabalhador de prescindir das
férias e trabalhar. As férias têm o regime na nossa lei, em
que, pelo menos no seu novo regime, são de gozo
39
imperativo. A lei não quer que o trabalhador troque férias
por dinheiro, designadamente porque isso coloca em perigo,
em última análise, a saúde física e mental do trabalhador
mas entre talvez outros aspectos além da saúde, como por
exemplo a sua convivência familiar. Mas o que é certo é que
se o trabalhador auferisse, em férias, uma retribuição
inferior à que receberia se estivesse a trabalhar, haveria
essa tentação. Por isso o art.255º/1 estabelece que a
remuneração em período de férias será igual à
correspondente ao mesmo período de trabalho efectivo.
40
de sanção disciplinar. A explicação é que, potencialmente,
pode tirar clientela. Outro caso já discutido pela
jurisprudência é o caso de um fotógrafo de uma empresa de
cobertura de acontecimentos sociais, que tendo sido
convidado para o casamento de uns amigos e aí tirou,
gratuitamente, as fotografias normais dessa ocasião. Isto foi
considerado, e bem, uma infracção disciplinar. A entidade
patronal tentou invocar justa causa para o despedimento,
facto que o tribunal recusou devido ao facto de nem haver
culpa grave nem consequências graves.
O trabalhador deve abster-se da prática de qualquer acto
susceptível de prejudicar os interesses da entidade patronal,
designadamente desviando-lhe clientela. Uma vez terminado
o contrato de trabalho, o trabalhador readquire a plenitude
da sua liberdade e pode concorrer, como qualquer outra
pessoa, com o seu anterior empregador. Nos limites da
concorrência desleal, o trabalhador pode utilizar, como muito
bem entenda, a experiência profissional adquirida. Nada
impede que abra uma empresa concorrente ou aceite um
contrato de trabalho com o principal concorrente do seu
anterior empregador. Numa economia de mercado, nada de
mais normal. Simplesmente as entidades patronais não
vêem esta situação com bons olhos, em parte com alguma
razão. As cláusulas de não concorrência visam, para a maior
parte da doutrina afastar, ou pelo menos minorar o perigo do
que alguma doutrina chama “concorrência diferencial”. A
ideia básica é que um ex-trabalhador, um ex-colaborador de
uma empresa é um concorrente diferente. É um concorrente
que é susceptível de ser mais perigoso que os outros. Pode
acontecer que o seja. Para que haja um prejuízo para a
empresa ou o perigo de um prejuízo que justifique uma
cláusula de não concorrência, é preciso que aquele
trabalhador no caso concreto fosse um concorrente
diferente, mais perigoso. O perigo pode decorrer de vários
factores. Pode decorrer do acesso a segredos, a informações
confidenciais: listas confidenciais de clientes, know-how,
listas de fornecedores, a própria estrutura de gestão da
empresa (às vezes).
41
Mas este não é o único factor que pode justificar uma
cláusula destas. Pode também estar em jogo, não tanto o
conhecimento, o acesso a informações reservadas ou
confidenciais mas a possibilidade do desvio de clientela. Na
economia moderna isto não é frequente, já que esta é uma
economia impessoal, abstracta. Normalmente não interessa
a pessoa do trabalhador da empresa com a qual eu contrato,
interessa-me a empresa, os serviços que presta, o seu nome.
Mas em certos casos, ainda hoje, cria-se uma relação quase
pessoal entre os clientes e um determinado vendedor. A
doutrina invoca aqui exemplos como a de uma agência de
viagens, em que um trabalhador pode ter contactos
diferenciados com um grupo de clientes. Uma barbearia ou
um salão de cabeleireira, em que a saída de um funcionário
pode arrastar consigo uma parte da clientela. Os exemplos
dados permitem tira a conclusão que estes casos serão
marginais, à partida não sucederão. Nestes casos a cláusula
de não concorrência é permitida mas tem de obedecer a
vários requisitos:
42
não concorrência aposta no contrato de trabalho do pessoal
da limpeza. Não há aqui nenhum segredo, nenhum know-
how logo não é válida uma clausula de não concorrência
neste domínio.
Além disso a cláusula é onerosa, a lei exige uma
compensação. Antigamente chamava-se retribuição mas o
valor dispendido é uma compensação. A lei não diz qual o
montante da compensação salva no caso de a cláusula ser
invocada numa situação de despedimento ilícito. Aí, em
princípio o montante da compensação não deve ser inferior
à retribuição base que o trabalhador auferia no momento da
cessação mas nos restantes casos não diz nada. No silêncio
da lei podemos dizer que, uma vez que a lei quis que isto
fosse oneroso, o valor da compensação tem de ser um valor
real. Não pode, tal como na compra e venda – caso da venda
fantástica (ex: prédio que vale 1 milhão € ser vendido por
1€), ser um valor totalmente descabido da situação real. Não
podemos ir muito mais longe do que isso porque a nossa lei
não exige equivalência objectiva das prestações para os
contratos onerosos. Desde que não haja usura a
compensação pode ser inferior ao montante da retribuição.
Nada o impede. Aliás, até se compreende que seja inferior
ao montante da retribuição porque o trabalhador pode,
depois da cessação do contrato, estar a receber subsídio de
desemprego, o que cumula com a compensação. Como pode
também cumular a compensação com outro salário, desde
que se trate de uma actividade não concorrente. No caso de
cessação de contrato, a nossa lei não dizia nada, agora no
nº3 esclarece-se que em caso de despedimento declarado
ilícito ou rescisão com justa causa pelo trabalhador, o
montante da compensação é elevado até ao equivalente à
retribuição base no momento da cessação do contrato. Sob
pena de não poder ser invocada a clausula de não
concorrência.
Um outro aspecto também a ter em conta é o que é que se
passa se um trabalhador não cumprir a clausula de não
concorrência. Nesse caso haverá obrigação de restituir a
compensação, isso é óbvio. Se obteve a prestação e não
retribuiu com a contraprestação tem de restituir o que
43
recebeu. Mas além disso deverá ter de indemnizar a
entidade patronal dos danos que ela possa demonstrar que
sofreu com a violação da cláusula de não concorrência.
Haverá responsabilidade contratual. No fundo é um pacto
com uma eficácia pós-contratual ou, se quiserem, é um caso
em que o contrato de trabalho tem uma eficácia pós-
contratual por força desta cláusula. Simplesmente há aqui
um problema, é que a entidade patronal terá extrema
dificuldade em demonstrar o dano que sofreu. É muito difícil
provar aqui o lucro cessante e sobretudo é muito difícil em
que medida é que o desvio de clientela, ou melhor a perda
de clientela, resultou do facto de o trabalhador ter violado a
cláusula. Este dano é muito difícil de provar. Por isso, a maior
parte das vezes, as cláusulas de não concorrência vêem
acopladas a cláusulas penais. Na ausência de uma cláusula
penal será muito difícil a demonstração do dano. Há aqui
uma multiplicidade de problemas mas como nós não temos,
em Portugal, jurisprudência sobre cláusulas de não
concorrência. Há dezenas de casos em Espanha e França
mas em Portugal só conheço um caso. Só conheço o sumário
de um acórdão já que o texto integral não foi publicado. É
uma matéria que tem, para já, pouco interesse prático, para
não dizer nenhum.
A duração da cláusula é limitada. A duração da
obrigação de não concorrência é limitada, em princípio a
dois anos mas em certos casos poderá ir até aos três.
44
defensáveis, até do ponto de vista de análise económica do
direito, caso contrário o free rider sairia beneficiado. O free
rider sendo outra empresa, que não efectua custos na
formação mas que depois vai simplesmente tentar desviar
pessoal de outra empresa quando ela tiver formado. Daí,
porventura, a necessidade ou a bondade destas cláusulas.
Isto dito o que é que supõe? Desde logo que a empresa
realizou comprovadamente as despesas. A própria lei o diz –
“é lícita a cláusula (…) como compensação de despesas
comprovadamente feitas”. É preciso que efectivamente as
tenha feito. Se, e enquanto, o contrato, por exemplo,
estabelecer um pacto de permanência em que a entidade
patronal vai gastar x, pagando-lhe o estágio no estrangeiro,
mas na prática não pagou, o pacto não produz efeitos. O
pacto só produz efeitos quando ela, comprovadamente, tiver
feito as despesas. Além disso é preciso que faça despesas –
diz a lei – extraordinárias. Isto significa que não podem ser
as despesas normais na formação profissional. Hoje em dia,
como vamos ver, a lei obriga à realização de formação
profissional. Alguns autores até entendem que faz parte da
contrapartida a que o trabalhador tem direito, pelo contrato
de trabalho. Não digo que a formação profissional faça parte
do sinalagma (conforme refere uma autora italiana) mas
corresponde a uma obrigação legal. Na medida em que as
despesas correspondem a uma obrigação legal, a entidade
patronal não tem o direito de as acompanhar num pacto de
permanência. Mas se fizer despesas que, de facto, são
extraordinária, então sim, terá o direito de inserir este pacto.
Este pacto põe ser inserido a qualquer momento da vigência
do contrato, não é preciso que seja inserido no momento
inicial. Pode haver todo o interesse em inseri-lo a meio da
vida do contrato. Imaginem que um trabalhador vai ser
promovido para um cargo, por exemplo, e investigação num
laboratório. Fica dependente de o trabalhador aceitar um
pacto de permanência. O pacto pode surgir a meio de um
contrato. Reparem ainda que o artigo, na parte final,
estabelece que o trabalhador pode desobrigar-se, restituindo
a soma das importâncias dispendidas. Há aqui vários
problemas. Um é não saber o que é que acontecerá se o
45
pacto de permanência, por exemplo, tiver a duração máxima
prevista na lei (3 anos) e o trabalhador só estiver lá 2 anos,
indo-se embora nessa altura. Se não tiver justa causa para o
fazer violou um pacto. Terá que restituir as importâncias
dispendidas, todas ou uma proporção. O tribunal Espanhol,
num caso semelhante (a legislação espanhola é muito
parecida com a portuguesa neste domínio) defendeu que era
devida uma restituição da proporção. Porque a entidade
patronal já teve uma compensação parcial. Já viu uma parte
dos frutos do investimento que fez. É duvidoso, em todo o
caso. Num caso em Portugal (partes não identificadas),
relativamente a uma marca automóvel que queria criar um
novo estabelecimento em Portugal. De acordo com a lei para
abrir um estabelecimento de determinado tipo precisava de
um trabalhador com uma determinada qualificação e
certificação profissional. Bastante rara e bastante exigente.
Era uma exigência legal para que o estabelecimento abrisse,
um trabalhador com uma determinada qualificação. Assim
sendo propôs a um trabalhador que fosse frequentar um
curso no estrangeiro, pago pela empresa, para obter essa
qualificação adicional. O trabalhador em causa aceitou e
aceitou também um pacto de permanência na empresa,
como contrapartida da função. Mal o trabalhador terminou a
formação, regressou e deu o aviso prévio para rescindir
contrato (no caso dele 2 meses porque a actividade dele era
superior a 2 anos). Foi-se imediatamente embora. Claro que
tem de restituir a soma das despesas. O que se passava é
que ele foi contratado por outra empresa, que precisamente
se prontificou a pagar por ele a soma das importâncias
dispendidas. Mesmo assim ficava-lhes mais barato. A dúvida
é se o trabalhador não terá aqui de responder civilmente
pelos danos causados à entidade patronal. Isto é, se só terá
de restituir as importâncias dispendidas ou se poderá ser
considerado civilmente responsável pelos danos que com a
sua conduta causou à entidade patronal. A entidade patronal
tinha tudo preparado para abrir um estabelecimento, aquele
trabalhador não era facilmente substituível. Aliás, tanto não
era que demorou meses a prepara uma pessoa com aquela
qualificação e ficou com todo o investimento empatado
46
porque causa da saída abrupta e ilícita do trabalhador. É
curioso porque quando nós estudarmos o aviso prévio
veremos que o incumprimento do aviso prévio na, a lei
chama-lhe denúncia por iniciativa do trabalhador (sem justa
causa, quando há justa causa chama-se resolução), o
trabalhador pode denunciar o contrato desde que dê um
aviso prévio. No fundo está em causa a sua liberdade
pessoal. Há uma excepção, o trabalho desportivo. Neste
trabalho, os desportistas profissionais não podem rescindir o
contrato se não tiverem justa causa. Quando se enuncia uma
máxima como “a possibilidade de denúncia sem justa causa
garante a liberdade de uma pessoa”, os futebolistas não
gozam dela. Mas, em princípio, fora do contrato desportivo,
o trabalhador pode sempre denunciar o seu contrato de
trabalho, desde que dê um aviso prévio.
Se não cumprir o aviso prévio terá, diz a lei, de pagar a
remuneração base correspondente ao período em falta e,
sem prejuízo da responsabilidade civil. Se ele não cumpre o
aviso tem que indemnizar a entidade patronal. O caso é
outro se cumpre o aviso mas não o pacto de permanência.
Será que neste caso há responsabilidade civil? Tudo depende
como se interprete o art.147º/1 parte final. Eu interpreto,
mas posso estar enganado (vamos ver o que o Supremo
decide), a lei como dizendo que o trabalhador pode ficar
desvinculado desde que restitua a importância dispendida.
Ou seja, a entidade patronal não tem direito a mais
indemnização. É um caso em que a lei permite ao
trabalhador, no fundo é um preço por ilicitude do
cumprimento dele, mas a lei tabela ou coloca um preço ao
que o trabalhador tem de pagar. Desde que ele restitua a
totalidade das importâncias dispendidas, ele pode
desvincular-se licitamente, logo não haverá lugar a
responsabilidade civil num caso destes.
Vejam o art.148º, que não terá muito interesse. São
proibidos acordos entre empregadores no sentido de limitar
a admissão de trabalhadores que tenham prestado serviço a
um ou a outro. Antigamente também dizia “são proibidos
quaisquer acordos entre empregadores que sejam
recíprocos”. Hoje me dia não é preciso, pode ser
47
simplesmente o acordo em que a empresa A se obrigue
perante a empresa B, sem que esta se obrigue perante a
empresa A, a não contratar os trabalhadores que, por
exemplo, tenham saído da outra empresa. Parece que até
chega a um acordo de cavalheiros. Agora designados por
acordo de honra. Um acordo de honra, tal como no direito
comunitário foi estudado, é abrangido pelas proibições de
restrições à concorrência, também aqui é suficiente para
desencadear o art.148º.
Trabalho no domicílio
48
ou estabelecimento do trabalhador. E a definição de trabalho
subordinado diz precisamente “no domicilio ou
estabelecimento do trabalhador”, não tem de se
forçosamente no domicilio. Não há outra expressão, por
exemplo havia quem dissesse “trabalhadores externos” em
contraposição a trabalhadores internos. Só que esta
expressão também não é feliz. Por exemplo, os vendedores
podem ser trabalhadores subordinados, trabalham o tempo
todo fora do estabelecimento, sem terem controlo directo da
hierarquia. Na prática nós distinguimos entre “trabalho na
empresa” e “trabalho no domicílio”. Não temos outra
expressão. Ainda houve um autor italiano que propôs uma
terminologia diferente. Propôs que se integrasse os
trabalhadores no domicílio no que ele chamava “trabalho à
distância”. O trabalho à distância englobava os tele-
trabalhadores e os trabalhadores no domicílio. Os tele-
trabalhadores estão ligados à empresa por meios
telemáticos, daí a expressão. Por meios, basicamente,
informáticos. A expressão tele-trabalhador não é uma
expressão jurídica. Isto é, é uma realidade sociológica, cobre
realidades muito distintas entre si. Um tele-trabalhador pode
ser um trabalhador subordinado como pode ser um
trabalhador autónomo. Mas o tele-trabalho não decorre
necessariamente no domicílio. O tele-trabalho muitas vezes
tem lugar nos chamados centros de tele-trabalho, são
estruturas onde há tele-trabalhadores a funcionarem em
conjunto. Pode até ser uma filial de uma determinada
empresa, chamado tele-trabalho satélite. Como podem ser
ainda (raro) tele-trabalhadores nómadas, itinerantes. Outros
chamam de argonautas porque são tele-trabalhadores que
não têm lugar definido de trabalho. Na prática esses tele-
trabalhadores só têm sido possíveis em actividades que já
eram itinerantes, por exemplo vendedores. É muito difícil o
tele-trabalho genuinamente nómada, sem poiso. Isto já dá a
entender que o tele-trabalho é uma realidade muito
diferenciada, cobre situações muito distintas. Mais ainda, o
tele-trabalho pode cobrir situações distintas do ponto de
vista do controlo que a entidade patronal tem sobre o
trabalhador. Se é um trabalhador que trabalha online, este
49
tele-trabalhador pode ser mais controlado que a pessoa que
trabalha fisicamente na empresa, com o empregador. Porque
no fundo, através do computador, a entidade patronal
consegue saber em que momento o trabalhar acedeu à rede,
em que momento saiu. Até consegue saber a rapidez de
manuseamento do teclado por parte do trabalhador. Às
vezes chega ao cúmulo (proibido na nossa lei) de acoplar
uma minicam no computador, conseguindo controlar todos
os movimentos físicos do trabalhador. Significa que o tele-
trabalho pode ser extremamente controlado. Pode significar
uma “trela electrónica”. Que também ocorre, por exemplo,
através do telemóvel. Associado ao sistema GPS permite a
localização exacta do trabalhador.
50
de produção. Marx, por exemplo, profetizava a morte do
trabalho no domicílio, o que a realidade se encarregou de
desmentir. O trabalho no domicílio está de muito boa saúde
e, pelo contrário, está a expandir-se em várias áreas.
Tradicionalmente, o trabalho no domicílio foi desprezado pelo
direito do trabalho. A primeira razão para isso, talvez a mais
bruta, mas se calhar a mais certeira é de um autor italiano
que, já em 1911 dizia que os trabalhadores no domicílio não
cabem no direito do trabalho porque “são mulheres, não
estão organizados, não votam, não fazem greve, não metem
medo a ninguém”. Por isso o direito do trabalho os
desprezou. De facto o direito do trabalho só tratou dos que
alguma vez meteram medo. O que significa a ideia que
nunca houve um associativismo dos trabalhadores no
domicílio. Sempre foram um exército na reserva. A mão-de-
obra mais fácil de explorar e a mão-de-obra mais
desprezada pelo direito do trabalho. O direito do trabalho
protege os mais fracos, mas dentro destes só os que são
suficientemente forte para meterem algum medo. Se forem
mesmo fraco o direito de trabalho esquece-os por completo.
Outra explicação é que, de acordo com os paradigmas
industriais, estes trabalhadores não eram trabalhadores
subordinados. Não o eram porque controlavam o seu próprio
tempo. Era uma obrigação de resultado, a gestão do tempo
de trabalho é inteiramente do trabalhador no domicílio. Por
isso há autores que dizem que não há controlo sobre a
execução da prestação do trabalhador. E não havendo este
controlo, este trabalhador não seria trabalhador
subordinado. É a posição dominante na nossa doutrina. Não
é a visão dominante noutros países. Em Portugal entende-se
que (só o Dr. Barros Moura e o Dr. Mário Gomes levantaram
dúvidas) é trabalho não subordinado. Mas há 2 países da
Europa em que a situação é inversa. Em Itália, a maior parte
dos juristas entende que o trabalho no domicílio é trabalho
subordinado juridicamente. Reparem que a subordinação
jurídica é, por vezes. Extraordinariamente difícil de verificar
no caso concreto. Depende de onde nós incidirmos mais. Os
autores que entendem que o trabalho no domicílio é
subordinado juridicamente (não é a posição da nossa
51
regulamentação) sublinham: o local de trabalho é, hoje em
dia, cada vez menos relevante. Precisamente uma prova
disso é o tele-trabalho subordinado. O próprio código admite
que pode haver tele-trabalho subordinado. Portanto, hoje em
dia, o local de trabalho, o facto de uma pessoa não trabalhar
nas instalações da entidade patronal não é constacto que,
forçosamente, não haja trabalho subordinado. O local de
trabalho é uma realidade cada vez mais fluida. Quando
falarmos do local de trabalho, uma informação a dar é que
hoje já ninguém sabe o que isso é.
Outro aspecto é a perda de importância do próprio horário.
Os horários não são iguais para todos. Hoje há múltiplos
horários, dentro da mesma empresa. O horário de trabalho
flexibilizou-se. Mas sobretudo o controlo que é possível no
trabalho no domicílio existe só que é diferente. Quem
entrega a pele, o padrão para fazer sapatos, exerce um certo
controlo. Só que o controlo não é feito no momento da
execução da prestação, é feito no fim, quando recebe o
produto. O comitente não tem necessidade de controlar a
execução da prestação porque, basicamente, trata-se muitas
vezes de trabalhos repetitivos. Em suma, o patrão não tem
necessidade de controlar o modo de produção do
trabalhador. Deu uma instrução genérica mas isso pode ser
suficiente. Se é suficiente nas funções que têm autonomia
técnica, nessas todos reconhecem que pode haver
subordinação jurídica, apesar de haver autonomia técnica.
Porque é que há-de ser obstáculo à subordinação o facto de
não estar constantemente a dar ordens se o resultado final
que foi conseguido é o mesmo.
Por isso em Itália o trabalho no domicílio é trabalho
subordinado. Em França, já desde 1941 que o trabalho no
domicílio é tratado como trabalho subordinado. Têm todos os
direitos do trabalhador subordinado, desde férias até
subsídio de natal. Não há grande corrida, pela parte das
empresas, para o trabalho no domicílio, porque não há
grande poupança de custos. A entidade patronal só poupa
em relação às instalações. Mas isto para dizer que a nossa
lei não parte dessa premissa. A nossa lei parte da premissa
ideológica, não é só jurídica. Os trabalhadores no domicílio
52
não são trabalhadores subordinados, no fim de contas
trabalham como querem, quando querem. Alguns autores já
chegaram a discutir se não seriam verdadeiros empresários.
De facto são senhores do seu tempo, só que ser senhor do
seu tempo e não ter nada para fazer é um senhorio muito
reduzido. Há outros aspectos que levantam questões sobre a
sua qualificação como trabalhadores subordinados. Estes
trabalhadores podem trabalhar em equipa, vejam o art.14º/3
da regulamentação. Para o mesmo trabalho, vários
trabalhadores sem subordinação jurídica relativamente à
empresa (até ao limite de 4) executam as respectivas
incumbências. Portanto, admite-se este trabalho de grupo
que não se verifica no contrato de trabalho subordinado.
Existe esta possibilidade noutros países (contrato de
trabalho di squadra), mas nós não temos isso. Mais ainda,
este trabalhador pode usar como ajudantes membros do
agregado familiar. Mas só pode usar como ajudantes,
auxiliares. O que é óptimo para a entidade patronal que pelo
preço de um têm vários. Esses outros não são trabalhadores
da entidade patronal. Aparentemente nem estão abrangidos
pela noção de acidentes de trabalho, se não for levado com
alguma abertura.
Teoricamente a nossa lei até é relativamente rígida em
matéria de trabalhadores de domicílio mas eu gosto sempre
de dar este exemplo – os rios suicidas (rios que desaguam
no deserto). Defendo a tese de que há leis suicidas, há leis
que só existem para se dizer que existe. Dá-nos uma ilusão
de que até temos leis sobre uma determinada matéria, não
somos uns selvagens. Agora a lei em si não tem qualquer
efectividade prática. Um autor italiano diz que só há
economia submersa porque há direito submerso, é o caso
desta lei. É uma lei que não é para ser levada a sério. A peça
central desta lei reside no registo que todas as entidades
patronais têm de ter dos seus trabalhadores no domicílio.
Teoricamente, o art.19º da regulamentação revela a
obrigação de ter e manter actualizado o registo. Para ter
uma ideia, num estudo feito na faculdade de gestão, haveria
5 ou 6 mil de trabalhadores no domicílio. Calcula-se que
sejam mais de 100 mil, falando-se até de 200 mil. Não há
53
estatísticas porque isto é tudo economia submersa, a
economia negra. Porque é que o registo não é cumprido? Há
empresas em Portugal que nem sequer sabem quem são os
seus trabalhadores no domicílio, porque não contratam
directamente com os trabalhadores. Contactam com
intermediários. Um intermediário controla os trabalhadores
no domicílio, bem como os contrata. A empresa não tem,
muitas vezes, conhecimento dos trabalhadores no domicílio
que para ela trabalham. Só conhece o intermediário. Muitas
vezes os trabalhadores não sabem para que empresas
trabalham. A sanção pelo incumprimento do registo é muito
inferior ao que a empresa poupa por ter trabalhadores no
domicílio. Se estiverem registados tem de lhes pagar
subsídio de natal, subsídio de férias, etc. ninguém incomoda
porque não é fácil demonstrar que o trabalhador está ao seu
serviço. Poupa muito mais do que a coima que
eventualmente pagará. se a sanção é muito inferior à
vantagem económica que se retira pela prática do acto
ilícito, as entidades empresariais vão seguir o caminho mais
económico. A lei está a dizer que é mais económico
prevaricar. Todos ou quase todos vão prevaricar, quase
ninguém cumpre. Disseram-me uma vez num congresso que
eu parto da má fé das pessoas. É claro que parto. E qualquer
legislador tem de partir. Holmes: “se os homens fossem bons
não eram precisas leis”. A lei tem de partir da premissa do
Homem mau, porque é para ele que é feita. Não é para o
Homem bom, seja lá isso o que for. É evidente que esta lei
não tem relevância social, porque se quisesse ter, as
consequências do incumprimento do registo seriam o que
são na lei francesa: pena de prisão efectiva. Só temos pena
de prisão em pouquíssimos casos para o empresário que não
cumpre, um deles é a reincidência em utilização de menores
em trabalhos perigosos. Reincidência, não é a primeira
infracção. Não há casos em Portugal de condenações por tal
facto. Em França, há um direito penal do trabalho. Há
normas penais, tipos penais, como pena de prisão efectiva
para falências fraudulentas, discriminação contra
estrangeiros, para falta de certas formalidades essenciais
como registos. A diferença de Portugal para outros países da
54
Europa, não é que nós tenhamos uma norma, é a sanção
pelo incumprimento da norma. Na Alemanha ou na França a
consequência é muitas vezes o encerramento do
estabelecimento, em Portugal é o pagamento de uma coima.
Imediatamente as leis são diferentes na prática. Se
analisarmos essa legislação, se abstrairmos do facto da sua
completa ineficácia, vemos que e muito bonita, é uma lei
bela. O estético também existe no direito e é preciso
aprecia-lo. Por exemplo esta lei prevê a obrigação de dar
formação profissional aos trabalhadores no domicílio. Chega
a comover. Art.21 – obrigação de pagar um subsídio anual
(semelhante ao subsídio de natal). Se tiverem registo têm de
pagar o subsídio anual. Têm de pagar também a suspensão
ou redução (art.22º) – se por motivo imputável ao
beneficiário da actividade, o contrato for suspenso, é
conferido ao trabalhador o direito a uma compensação
pecuniária. Ninguém paga isto. Em certos casos (art.24º),
até há que dar um aviso prévio para a cessação do contrato,
sob pena de ter de pagar uma indemnização ao trabalhador.
Nas bases de dados do STJ e das relações, vê-se que não se
encontra nenhum acórdão. Na Alemanha, nos últimos 30
anos há pouco mais de 20 acórdão a este respeito. Na
Alemanha isto é muitíssimo pouco. Quase todos os países
têm pouquíssima jurisprudência. Porquê? Em primeiro lugar
porque estes trabalhadores no domicílio são trabalhadores
que nunca invocam os seus direitos legais. Desde logo
porque nem sequer sabem que eles existem. Muitos destes
trabalhadores estão em situação ilegal e portando não vão
certamente querer invocar a lei. São trabalhadores que
estão numa situação de suspensão de contrato ou de baixa
numa empresa e às vezes são trabalhadores no domicílio
noutra empresa. Muitas vezes o trabalhador no domicílio
trabalha as suas horas na empresa e muitas vezes tem que
levar trabalho para casa, ainda há empresas em que o
trabalhador tem trabalho para fazer em casa, no fim-de-
semana. As leis sobre tempo de trabalho são todas
sistematicamente violadas. Mas mesmo que os
trabalhadores não estejam em situação ilegal não vão
invocar a lei porque muitas vezes este é o único trabalho
55
que existe. Se este trabalhador protesta o intermediário
nunca mais lhe dá trabalho. E como este trabalho é baseado
em encomendas, até pode ganhar uma encomenda em
particular em tribuna mas nunca mais terá encomendas.
Como o registo não funciona ele não consegue provar uma
relação laboral com uma entidade. Daí que muitas vezes
tudo se perca e ganhe por estas questões da prova, em
direito do trabalho, por exemplo a existência de registos. É o
mesmo no trabalho suplementar, quando a entidade
patronal não faz o registo deste trabalho a única coisa que
lhe acontece é pagar uma coima. Devia, como em outros
países inverter-se o ónus da prova. O trabalhador muitas
vezes não consegue provar porque a entidade patronal não
tem o registo. Fica-lhe muito mais barato pagar a coima do
que pagar as horas suplementares a uma série de
trabalhadores. É uma lei suicida, não serve para nada
excepto para se dizer que se regulou.
Aula 5
CONTRATO A TERMO
56
contrato com termo incerto que a lei actualmente
contempla.
57
Esta norma dá assim carta branca à convenção colectiva
para modificar, para melhor ou pior, todas as normas do
contrato a termo.
Ex.: o contrato a termo poderia deixar de ter forma escrita
se assim a convenção o estipulasse.
Isto cria problemas porque entre nós a convenção colectiva
não tem eficácia erga omnes, só vincula as partes
outorgantes( trabalhadores representados pelos sindicatos
outorgantes e as entidades patronais pelas associações de
empregadores outorgantes.
Referência que existem excepções mas são excepções muito
circunscritas (ex: transmissão de estabelecimento, ou
quando uma das partes se desfilia durante o processo de
negociação)).
NOTA:
58
da empresa (confrontar art. 129º num.1) e apenas pelo
período estritamente necessário para a satisfação
dessas necessidades.
NOTA:
Referência ao conceito empresa, pois não é necessário que
a entidade patronal seja uma empresa. Segundo Dr. Júlio
Gomes nem há nenhum conceito jurídico-laboral de
empresa. Deve-se confrontar com o conceito de empresa
para direito comunitário, que entende o conceito empresa
como um conceito lato, amplo, e que segundo o Tribunal de
Justiça das Comunidades entende a empresa como qualquer
entidade que, mesmo acessoriamente, exerça uma
actividade económica mesmo que não o faça com o intuito
de criar lucro. (Ex.: uma fundação é assim uma empresa
segundo o direito comunitário)
Outra questão que se coloca é se uma pessoa precisar a
título transitório por exemplo de um secretário, não pode
contratar a termo por dizer na letra da lei que a s
necessidades temporárias são da empresa?
Segundo o Dr. Júlio Gomes o legislador tomou a parte pelo
todo e deve-se entender a lei como necessidades
temporárias do empregador, mesmo que este não seja uma
empresa.
NOTA:
59
- Primeiro há algumas empresas que são marcadamente
efémeras. Nestas podemos entender que todas as suas
necessidades são temporárias.
Ex.: A empresa do Parque Expo ou a empresa criada para
o Euro2004, como foram criadas para um evento
localizado e em princípio se dissolvem assim que o evento
terminar. Têm já caracter transitório.
60
Esta alínea contém uma excepção que reside na ilicitude
de contratar a termo para substituir trabalhadores
grevistas, desde que a greve seja lícita. Esta excepção
reside na ideia que se quer a greve como uma arma
última dos trabalhadores, e sendo uma greve que tenha
fundamento que seja lícita e dentro dos prazos, quer-se
que a greve “doa”, que a greve tenha impacto.
61
na empresa para substituir a Berta e o António vem
substituir a Maria no seu trabalho (substituição indirecta)
Não é preciso que o substituto vá ocupar precisamente o
lugar do trabalhador impedido, a substituição pode ser
feita em cascata como alguns autores a definem.
62
previsto na lei para o trabalhador poder interpor a
acção (um ano) mas o tribunal não permitiu pois a
entidade empregadora não tem legitimidade para
colocar a acção pois podem estar em causa assuntos
que o trabalhador não quer que sejam discutidos em
praça pública.
63
estrutural do respectivo mercado, incluindo o
abastecimento de matérias-primas.
No início apenas estavam em foco as actividades
sazonais, as ligadas na sua origem a uma saison, a uma
estação do ano, basicamente a actividades agrícolas.
Ex.: contratação a termo para realizar uma vindima,
uma determinada plantação, etc.
64
ALÌNEA H) – Execução de uma obra, projecto ou outra
actividade...
Segundo Dr. Júlio Gomes é a considerada alínea dos
empreiteiros, ou seja esta alínea existe para permitir a
contratação a termo para a construção civil. Permite
que qualquer etapa da construção seja feita por
contrato a termo (ex.: execução de uma obra, projecto,
direcção, fiscalização...)
65
Pois no momento em que abre, essa empresa pode
contratar a termo todos os seus trabalhadores.
66
Direito não cria emprego. Dr. Júlio Gomes partilha dessa
ideia, o que cria e destrói postos de trabalho é a
Economia, ou as necessidades da económicas, pois
uma empresa quando tem de contratar contrata,
mesmo que saiba que tem aqueles custos por parte da
lei. O que pode haver, isso sim, é uma redistribuição do
tipo de trabalho, ou seja em vez de contratar um novo
trabalhador pede trabalho suplementar aqueles de que
já dispõe, mas apenas por uma questão de custos.
O Direito do Trabalho não cria nem destrói postos de
trabalho, apenas diz quais os custos da contratação e
por aí influi as entidades patronais na repartição do
volume de trabalho.
67
directiva defende parte do princípio que o perigoso na
contratação a termo é a ameaça na sua perpetuação.
68
para os contratados a termo, isto numa lógica da
empresa em que o necessário é formar os seus quadros
e cada vez mais só os dentro do core business não os
contratados a termo.
Ex.: analogia da cebola, as empresas são como as
cebolas têm várias camadas em que as mais
superficiais são facilmente removidas e descartáveis
(os empregados de outras empresas que estão a
realixzar algum serviço na empresa) depois a seguir
temos os trabalhadores temporários e os cedidos pelas
outras empresas, depois os contratados a termo, e só
depois de tirar estas primeiras camadas é que se entra
nas camadas da cebola com mais gosto e ao mesmo
tempo as mais difíceis de retirar que serão os
trabalhadores dos quadros para a empresa.
69
no facto de estar desempregado há mais de um ano, ou
seja estar inscrito no centro de emprego há mais de um
ano.
Mas o maior problema interpretativo reside na
contratação de trabalhadores à procura de um
primeiro emprego, isto porque esta legislação
especial de política de emprego tem entendido como
trabalhador à procura de primeiro emprego, o que
nunca teve contrato de trabalho por tempo
indeterminado, e se esta definição, que é majoritária na
nossa jurisprudência, pode acontecer uma pessoa já ter
tido contratos a termo antes e ainda assim estar à
procura de primeiro emprego. O que sugerem estes
autores é que um emprego implica trabalho
permanente, definitivo.
Isto pode trazer consequências gravíssimas para os
trabalhadores, pois podem ser sempre contratados a
termo trabalhadores que já tivessem tido outros
contratos a termo, sem que a empresa tenha de dar
qualquer tipo de justificação sobre a sua contratação.
Pode haver pessoas que nunca tenham tido empregos
permanentes e sejam sempre contratados a termo, o
que facilita o problema da espiral.
Ex.: havia uma pessoa que tinha apresentado 70
contratos a termo e que ainda assim procurava o
primeiro emprego e logo poderia ser novamente
contratado a termo.
O Dr. Júlio Gomes defende que à procura do primeiro
emprego deveria ser mesmo o primeiro emprego,
indiferentemente de ser contrato a termo ou contrato
por tempo indeterminado.
70
Na situação de contratação a termo de um
desempregado de longa duração o Dr. Júlio Gomes
coloca a questão se deve ser o empregador a ter a
responsabilidade de provar que o trabalhador é
desempregado (entende-se na maioria dos casos que o
empregador tem de apresentar um certificado do
centro de emprego de como aquela pessoa é um
desempregado de longa duração.
Esta norma existe, porque antes de ela figurar no
código havia autores que defendiam que era aos
trabalhadores que cabia a necessidade de justificar que
não havia motivo para ser contratado a termo, que era
uma questão muito difícil de provar e era uma óptica de
defesa da empresa.
Art. 130º/2
71
Há aqui uma conversão do regime da lei.
Se for celebrado um contrato de trabalho a termo em
que se prove que há uma fraude (que para o Dr. Júlio
Gomes é muito complicado de provar) ou se não houver
razão para o contrato a termo (fora os casos previstos
no artigo anterior) o contrato é válido na mesma, o que
“cai” é o termo. Isto é uma redução, melhor dizendo
uma conversão do negócio jurídico mas que não está
sujeito às regras gerais de uma redução do negócio
jurídico, pois não se vai discutir qual a vontade
hipotética das partes, é imperativa, cai o termo e o
contrato continua válido.
72
termo. A sanção presente no numero 2 tornava-se
assim numa vantagem para o infractor.
Dr. Júlio Gomes critica esta posição do Tribunal
Constitucional pois afirma que se a relação laboral já é
de si uma relação desigual, em que o empregador tem
muito mais poderes que o trabalhador, não deve ter
estes entendimentos da lei de uma forma formal que
vão permitir um acréscimo ainda maior à já grande
diferença entre poderes.
Art. 131º/1
O contrato de trabalho a termo tem de tem a forma
escrita, e o numero 1 do art.131º vem referir quais as
referências que este documento deve ter. Há algumas
referências que têm de estar presentes, em que a sua
falta acarreta a invalidade do contrato, e existem
outras referências em que a sua falta não traz grandes
sanções.
73
ALÍNEA E) – Indicação do termo estipulado e do
respectivo motivo justificativo
Art. 131º/2
Na falta de referência da alínea d) considera-se que o
contrato tem início na data de celebração do contrato,
não acarreta mais nenhuma sanção.
Art. 131/3
É necessário ter a indicação do motivo justificativo para
o contrato a termo, com a exposição dos factos, de
forma detalhada, não basta a remissão para a lei, tem
de aparecer os factos detalhados para a contratação a
termo.
Art. 131/4
Considera-se sem termo o contrato a termo não
reduzido a escrito;
74
É também contrato sem termo o contrato que não
tenha o nome das partes ou simultaneamente as datas
da celebração do contrato e de início do trabalho, aqui,
para o Dr. Júlio Gomes houve um lapso na construção
do Código pois entende que se “esqueceram” que
introduziram uma nova alínea. Esta situação fazia
sentido quando as duas únicas referências temporais
existentes eram a data de celebração do contrato e a
data do início do contrato mas agora o código agora
também vem exigir a data de cessação do contrato
(confrontar 131º/1 alínea f) in fine)
Ex.: celebra-se contrato de trabalho a termo de um ano,
terminando a 31/12/2005, aqui não está presente a
data de celebração do contrato de trabalho nem a data
de início do trabalho mas está a data de cessação do
contrato, segundo o Dr. Júlio Gomes não deveria ser
inválida esta situação pois está lá uma indicação
temporal mas face a letra da lei, é inválido, porque a lei
afirma que se faltarem as indicações temporais do
numero 4 estas não podem ser supridas pela data de
cessação do contrato.
Também vale como contrato sem termo quando forem insuficientes ou
se omitam as referências exigidas na alínea e) do n.º 1. O termo tem
de ser indicado e justificado de forma factualmente detalhada.
Aula 6
TRABALHO TEMPORÁRIO
75
actividades que se realize a actividade, não junto da entidade patronal, mas
junto de terceiros (ex1: empresa que vende electrodomésticos, e que
contratou um determinado grupo de pessoas para efectuarem reparações,
inclusive no domicílio dos clientes; ex2: pessoa que cria uma empresa de
construção civil, onde os trabalhadores podem ser colocados a efectuar
reparações em prédios de clientes). O trabalhador pode ser contratado para
fazer reparações ou instalações nos domicílios dos clientes. Quando o faz,
fá-lo sobre a autoridade e direcção dos empregadores, e não, dos clientes
(ex: empresa de vigilância que celebra contrato com determinada instituição
– por exemplo, a Universidade Católica – e para lá envia os seus
trabalhadores – seguranças – que respondem perante a empresa de vigilância
e não perante ao Universidade – quanto muito, poderá surgir um protesto
desta instituição junto do responsável da dita empresa, para que algo seja
alterado). O trabalho temporário é uma figura diferente, é uma figura pela
qual o trabalhador é contratado para ser cedido, locado. Cedido, porque, na
opinião do Dr. Júlio Gomes esta é uma figura próxima da cedência ocasional
(tem alguns traços parecidos). A diferença entre esta e o trabalho temporário
é a de que este último corresponde a um fenómeno perfeitamente normal, a
empresa de trabalho temporário existe para realizar a cedência de
trabalhadores, é este o seu objecto social principal. Já a cedência ocasional é,
como o próprio nome indica, ocasional, não deverá ser uma actividade
normal da empresa. Em ambos os casos, o trabalhador é cedido a terceiros,
continuando a trabalhar sobre a autoridade e direcção da entidade patronal.
Pode de facto entender-se que as diferenças são mais importantes do que as
similitudes. Há aqui uma relação triangular. Aqui, dois lados do triângulo
são contratos, sendo que o terceiro não corresponde a nenhuma relação
negocial. Há autores que entendem que nem estamos sequer presentes
perante uma relação jurídica. O Dr. Júlio Gomes acha que há uma relação
jurídica, mas não negocial. Concretamente, há três intervenientes nesta
relação negocial: a empresa de trabalho temporário (ETT), e o seu cliente
(denominado utilizador de mão de obra). Entre a ETT e o utilizador vai-se
celebrar um contrato de utilização de trabalho temporário. Este contrato de
utilização não é um contrato de trabalho, em rigor é um contrato comercial,
não faz parte do objecto do direito de trabalho (pode ser feito entre duas
pessoas colectivas). É um contrato onde a ETT se obriga a colocar o
trabalhador (que possuirá determinadas características) à disposição do
utilizador – no fundo, um contrato de cedência de mão-de-obra. Depois, há
um contrato entre o trabalhador temporário e a ETT, o qual pode ser de dois
tipos: 1) contrato de trabalho por tempo determinado; 2) contrato de trabalho
por tempo indeterminado (em rigor, para cedência temporária). A ETT pode
76
contratar os seus trabalhadores a termo, ou pode faze-lo por tempo
indeterminado. Depois, o trabalhador temporário ou por tempo
indeterminado é colocado a trabalhar sobre o terceiro, que exerce sobre ele
uma parte substancial do poder de direcção, mas que não é empregador dele
nem parte em qualquer contrato. Não parece uma mera relação de facto, pois
a lei até prevê certos deveres do utilizador em relação ao trabalhador que lhe
é cedido, designadamente ligados com a segurança no trabalho – logo há
uma relação jurídica de origem legal entre o trabalhador cedido e o
utilizador.
A expressão que hoje se generalizou é a de trabalho temporário, e não
vale a pena alterá-la. Mas a expressão não é das mais felizes, pois a ETT
pode contratar trabalhadores por tempo indeterminado para cedência
temporária. E o que é temporário não é o trabalho, é a cedência em concreto,
não o contrato de trabalho. Era, nas palavras de Júlio Gomes, preferível a
expressão alemão, que recorre à ideia de “locação da mão-de-obra do
trabalhador”. Ela não é utilizada, pois existem vários autores que vieram
criticar a noção de locação de um trabalhador. Existem outras expressões,
mas trabalho temporário é a que se utiliza actualmente, e que se encontra
consagrada. Existem, isso sim, contradições, ou tensões, nesta lei, que
ocorrem fruto dela ter sido feita em dois momentos históricos distintos –
versão originária do DL 358/89, alterado em 1996, de uma forma “leviana”
pelo legislador. Este diploma de 1989 copiou o modelo francês, que era
baseado no contrato a termo, onde a ETT só podia contratar trabalhadores a
termo. Os trabalhadores temporários eram contratados a termo, por tempo
determinado, que eram depois cedidos. Neste modelo francês (dominante na
Europa), o que se pensa é o seguinte: a ETT tem uma base de dados, onde
tem o seu portfolio de trabalhadores, com os quais mantêm contacto,
aparecendo então um utilizador que manifesta interesse em contratar um
trabalhador por X tempo, a ETT celebra um contrato de utilização, o qual é o
fundamento do contrato temporário de trabalho que vai celebrar depois
(funciona como um prius lógico em relação ao contrato de trabalho
temporário, onde o motivo aduzido é o constante do contrato de utilização).
A ideia originária era, portanto, a de que o contrato de utilização surgia antes
do contrato de trabalho temporário e, de certa forma, ia ser satisfeito através
de um contrato de trabalho temporário com determinado trabalhador. Este
era o modelo estritamente fundado na utilização de trabalhadores
temporários para operar durante o tempo da missão. Só que sempre existiu
na Europa outro modelo – o alemão. Aqui, na versão originária, a ETT só
podia contratar por tempo indeterminado – a figura não devia redundar numa
extrema precariedade dos trabalhadores. É claro que este modelo sai muito
77
mais caro às ETT’s, pois ela contrata mesmo quando não está a “utilizar” o
trabalhador”. Explica-se então, deste modo, o porquê do sucesso
limitadíssimo do trabalho temporário na Alemanha, tendo atingido 3% ou
4% da mão-de-obra activa, muito abaixo dos 25% evidenciados na Holanda
(país com especificidades próprias, onde alguns trabalhadores temporários
chegam a ser quadros superiores de empresas). Este dois modelos são
diversos, mas houve vários países (Espanha e Itália) que tentaram combiná-
los – acabaram por permitir às empresas a contratação de trabalhadores
temporários propriamente ditos, contratados a termo, e trabalhadores por
termo indeterminado para cedência temporária, podendo a ETT escolher. O
legislador português, tendo seguido de forma fiel, e num primeiro momento,
o modelo francês, decidiu em 1996 dar à ETT a opção de optar entre
contratar por tempo indeterminado ou por tempo determinado. Só que a
opção legislativa foi muito infeliz em termos de redacção, pois o legislador
tentou concentrar dois artigos num só, os quais podem não ter conexão
nenhuma entre eles, criando uma tensão no seio do diploma.
O trabalho temporário já existia em Portugal antes de 1989, mas era
completamente ilegal, tendo existido uma empresa que se instalou no nosso
país a primeira a funcionar deste modo. Tal situação forçou o surgimento de
legislação, recorrendo-se então ao preâmbulo do DL 358/89: “a presença de
empresas de trabalho temporário em Portugal, à semelhança do que acontece
na generalidade dos países membros da comunidade, é reveladora de que o
recurso a esta forma de contratação constitui um instrumento de gestão
empresarial para a satisfação de necessidades de mão-de-obra pontuais,
imprevistas ou de curta duração. A falta de regulamentação do trabalho
temporário tem conduzido ao seu desenvolvimento com contornos de
marginalidade, convêm, portanto, regulá-la”. Ou seja, como a situação já
existe, e de forma sociológica, então vamos regulá-la. Apesar de muitos
países tentarem resistir (caso da Grécia), actualmente o trabalho temporário
surge em todos os ordenamentos comunitários. O trabalho temporário
tradicionalmente foi defendido com um argumento macroeconómico, tendo
sido dito que aquele podia proporcionar a criação de uma reserva estratégica
de mão-de-obra qualificada. A ideia era a de que as ETT concentrariam os
seus esforços em determinadas áreas muito técnicas, e dariam formação
profissional específica aos seus trabalhadores, de forma a serem mais
apetecidos, criando-se uma reserva de mão-de-obra altamente qualificada.
Na prática não foi isto que aconteceu, disseminando-se o trabalho
temporário por áreas que não requerem grandes aptidões técnicas. E por
duas razões: a primeira é a de que a lei portuguesa se pauta por uma
excessiva permissividade quanto às ETT, ou seja, há um número de
78
requisitos a preencher para se dar início a uma ETT (necessidade de alvará,
de realizar um registo, idoneidade dos seus administradores, etc.), mas ao
mesmo tempo a lei permite que a ETT seja uma pessoa física (Sr. X, ETT),
sendo certo que esta situação á perigosa, pois é o fenómeno típico do
angariador de mão-de-obra. Esta situação veio a configurar situações
vergonhosas para Portugal, quando os trabalhadores eram cedidos a
empresas estrangeiras, nomeadamente na Alemanha, e onde a ETT não lhes
pagava os salários, não podendo sequer os trabalhadores regressar ao seu
país. Actualmente esta matéria está regulada com maior cuidado na lei, mas
quando a ETT é uma pessoa física há uma grande possibilidade de fraude e
de insolvência. Por outro lado, e no campo da responsabilização, a nossa lei
fica muito aquém (e recorrendo ao direito comparado) da França, Espanha e
Itália.
Quanto à lei propriamente dita: art. 1º DL 358/89: “o presente diploma
regula o exercício da actividade de empresas de trabalho temporário, suas
relações contratuais com trabalhadores temporários e utilizadores, bem como
o regime da cedência ocasional” (o que já não é verdade, pois este último foi
revogado e já se encontra no código). Art. 2º “Para efeitos do disposto no
presente diploma, considera-se:
79
direcção fica sujeito, mantendo, todavia, o vínculo jurídico-laboral à
empresa de trabalho temporário.”
80
A lei rodeia a criação de uma ETT com inúmeras cautelas. O art. 4º
afirma o seguinte:
“2. Considera-se que tem idoneidade quem tiver capacidade para a prática de
actos de comércio e não esteja abrangido pela proibição do exercício da
actividade aplicada nos termos do artigo 66.º do Código Penal ou pela
interdição do exercício da actividade como medida de segurança ou sanção
acessória de contra-ordenação.
81
3. O requisito da idoneidade é exigível ao requerente e, se este for pessoa
colectiva, aos gerentes, directores ou administradores.
4. A capacidade técnica para o exercício da actividade afere-se pela
existência de um director técnico com habilitações profissionais adequadas e
experiência de gestão de recursos humanos e de suporte administrativo e
organizacional necessário à gestão.
5. A autorização caduca se a empresa de trabalho temporário suspender o
exercício da actividade durante 12 meses, por motivo diverso da proibição
ou interdição do exercício da actividade.”
82
do alvará de autorização do exercício da actividade” – art. 8º, nº 2 al. a). No
mesmo art., agora no seu nº 3, “as empresas de trabalho temporário devem
afectar à formação profissional dos trabalhadores temporários, pelo menos, 1
% do seu volume anual de negócios nesta actividade.” – norma que vem pela
primeira vez estabelecer a obrigação de dar formação profissional aos
trabalhadores temporários. A isto, acresce ainda a obrigatoriedade do registo,
como refere o art. 7º:
83
b) Necessidade decorrente da vacatura de postos de trabalho quando já
decorra processo de recrutamento para o seu preenchimento;
c) Acréscimo temporário ou excepcional de actividade, incluindo o devido a
recuperação de tarefas ou da produção;
d) Tarefa precisamente definida e não duradoura;
e) Actividade de natureza sazonal ou outras actividades económicas cujo
ciclo anual de produção apresente irregularidades decorrentes da natureza
estrutural do respectivo mercado ou de outra causa relevante;
j) Necessidades intermitentes de mão-de-obra, determinadas por flutuações
da actividade durante dias ou partes do dia, desde que a utilização não
ultrapasse, semanalmente, metade do período normal de trabalho praticado
no utilizador;
g) Necessidades intermitentes de trabalhadores para a prestação de apoio
familiar directo, de natureza social, durante dias ou partes do dia;
h) Necessidades de mão-de-obra para a realização de projectos com carácter
temporal limitado, designadamente instalação e reestruturação de empresas
ou estabelecimentos, montagens e reparações industriais.”
84
até à cessação da causa justificativa mediante autorização da Inspecção-
Geral do Trabalho.”
85
tempo indeterminado da ETT, e não do utilizador, por força, desde logo do
art. 11º nº 6: “o utilizador é o único responsável pelos elementos que fornece
aquando da sua solicitação à empresa de trabalho temporário,
designadamente pela existência da razão que aponta como justificativa para
o recurso ao trabalho temporário”. Se ele é o único responsável, parece que o
tribunal não foi feliz na sentença, e que deveria ter pendido para um contrato
por tempo indeterminado, isso sim, mas com o utilizador. Art. 11º:
Aula 7
86
trabalhador. Porque, se não o tiver feito, é o utilizador quem tem de pagar
indemnização por um eventual acidente d trabalho.
Nº 3: “As provas de selecção, salvo convenção em contrário entre a ETT e o
utilizador, são da responsabilidade do utilizador”. È curioso: antes deste
artigo podia-se duvidar – até porque em certo sentido a ETT é um
especialista em matéria de selecção e recutamento – mas, curiosamente, a lei
vem dizer que as provas de recrutamento são, em princípio, da
responsabilidade do utilizador quer quanto à sua realização quer quanto aos
seus custos.
Nº 4: “Na falta de documento escrito ou no caso de omissão do motivo,
considera-se que o trabalho é prestado ao utilizador com base em contrato de
trabalho sem termo celebrado entre este e o trabalhador”. Agora vou
mostrar-lhes um dos aspectos em que há uma tensão - para não dizer mm um
conflito – na lei pela forma simplista como o legislador actuou em ’96.
Reparem: este nº 4 (como muitos outros aliás) faz sentido quando o
trabalhador temporário é contratado como trabalhador temporário
propriamente dito… termo. Isto é: se a ETT celebra com o utilizador um
contrato de utilização e depois, por causa desse contrato de utilização, vai
contratar um trabalhador temporário para ceder ao utilizador, faz sentido, por
exemplo, se do contrato de utilização não consta o motivo, não há motivo ou
o motivo é falso que o contrato se considere celebrado sem termo entre o
trabalhador e o utilizador. Mas a lei esqueceu-se que a ETT pode contratar
trabalhadores por tempo indeterminado para cedência temporária. Esses
trabalhadores não são contratados para aquela cedência, são trabalhadores
que estão contratados por tempo indeterminado e são cedidos ora a um ora a
outro, passando por períodos de inactividade. Nesse caso, será que se aplica
este artigo? Será que no caso de o trabalhador cedido ser um trabalhador que
é contratado por tempo indeterminado para cedência temporária e é cedido
um determinado momento e no contrato de utilização não consta, por
exemplo, o motivo ou o contrato de utilização não é escrito, o trabalhador
deve considerar-se trabalhador do.. .. com base em contrato de trabalho sem
termo? Não, parece que não.
87
trabalhador optasse. Agora, ficamos numa situação muito desagradável
porque das duas uma: ou dizemos que o trabalhador passa mesmo a ser
trabalhador contratado por tempo indeterminado do utilizador e então a ETT
tem uma forma fantástica de despedir - celebra um contrato verbal com o
utilizador, cede o trabalhador e ele automaticamente é trabalhador do
utilizador. Não pode ser! Mas se não é isto, não há sanção e então quando o
trabalhador é contratado por tempo indeterminado … cedência temporária e
é cedido, não há controlo efectivo dos motivos. Mas, sinceramente, deste
impasse não sei como se há-de sair.
O art. 13º é lógico. Há autores que falam, no trabalho temporário, de uma
cisão da posição do empregador. Há autores que entendem que no trabalho
temporário, a posição do empregdor se cinde. Embora haja também autores
que não gostam desta formulação, e, com alguma razão porque em rigor são
os poderes do empregador que são repartidos, não os deveres. Os deveres
continuam a incidir basicamnte sobre o empregador. Mas os poderes do
empregador, de facto, são repartidos. Como vocês vão ver, o utilizador tem o
poder de direcção, pelo menos exerce o poder de direcção. Não sei se o
exerce todo. Por ventura não: se, por exemplo, a ETT der uma ordem ao
trabalhador para se apresentar na sede mesmo no período em que ele tem de
estar no utilizador, ele deve obedecer à sua entidade patronal, não ao
utilizador. Depois poderá haver responsabilidade da entidade patronal
perante a ETT por um cumprimento defeituoso do contrato de utilização mas
só issso. Portanto, em última análise o dever de obediência do empregador é
perante o seu empregador que é a ETT. Se houver ordens contraditórias do
utilizador e da ETT, é à ETT que ele deve obedecer. Mas o poder disciplinar
mantém-se na titularidade da ETT como entidade patronal. Portanto o
exercício do poder de direcção é pelo menos concedido em grande medida
ao utilizador. Mas, o poder disciplinar mantèm-se na titularidade da ETT.
O art. 14º: “ A cessação ou suspensão do contrato de trabalho, salvo acordo
em contrário, não envolve a cessação do contrato de utilização”. A ideia é
esta: (na nossa lei não parece que seja possível celebrar contratos de
utilização quadro em que, por exemplo, a ETT se obrigue a ceder
trabalhadores por vários motivos.
Por exemplo: Se um trabalhador enviado por uma ETT, por doença ficar
impossibilitado de cumprir o contrato, será à ETT que compete substituí-lo,
a menos que, do contrato de utilização resulte disposição em contrário.
Art. 14 nº2: Existe aqui uma espécie de periodo experimental, uma vez que a
al dispõe que a ETT é obrigada a substituir o trabalhador se, nos primeiros
15 dias do contrato o utilizador comunicar que recusa o trabalhador, ou
sempre que em processo disciplinar se verifique a suspensão preventiva do
88
trabalhador temporário. A ETT é também obrigada a substituir o trabalhador
se este, por razões não imputáveis ao utilizador se encontre impossibilitado
de cumprir o trabalho.
O artigo 15 esclarece que são nulas as cláusulas do contrato de utilização
bem como as clausulas do contrato temporário que proibam o utilizador de
vir a contratar o trabalhador temporário. A ideia subjacente a este artigo é a
de uqe os trabalhadores temporários têm o direito de transitar para situações
menos precárias, podendo portanto vir a integrar os quadros do utilizador..
Este artigo deve ser lido em conjugação com o artigo 25.
Estes artigos podem contudo ter um efeito pernicioso, uma vez que, estando
em aberto a possibilidade de os trabalhadores temporários poderem transitar
para os quadros do utilizador, isto pode originar o desinteresse das ETTs no
investimento da formação dos trabalhadores, como é sua obrigação. Além,
disso, as ETT não têm nenhuma forma de impedir os seus trabalhadores de
serem contratados pelo utilizador, pois, ao que parece, o artigo em análise
veta a possibilidade da existência no contrato de uma clausula de
permanência.
Quanto à responsabilidade do utilizador, a lei vem dizer no artigo 16 que, é
nulo o contrato de utilização celebrado com uma ett não autorizada nos
termos do diploma: ex: uma ett que não consta do registo. Ou seja, a sanção
para estes casos é a de que os trabalhadores cedidos por uma ett ilegal são
considerados como trabalhadores do utilizador.
Nº4:A celebração de um contrato de utilização com uma ett não autorizada
responsabiliza solidariamente o utilizador e a ett pelo pagamento de férias,
remunerações, etc.
Este é o único caso que a nossa lei consagra de responsabilidade solidária
entre o utilizador e a ett.
Contrariamente âs disposiçôes da nossa lei, na maior parte dos países
europeus, o utilizador e as ett são sempre solidariamente responsabilizaeos
sempre que a ett não pague as resapectivas retribuições.
No nosso ordenamento juridico, o utilizador em princípio não responde por
salários em atraso ou incumprimento do pagamento das retribuições por
parte das etts em relação aos seus trabalhadores.
O contrato de trabalho por tempo indeterminado para cedência temporaria é
uma figura muito curiosa, uma vez que, uma ett contrata trabalhadores, e
estes só trqabalham quando há trabalho, ou seja, quando um utilizador
celebra um contrato com a ETT. Nos restantes periodos intermédios não
trabalham. Segundo um autor italiano estão no “parque de estacionamento
dos trabalhadores”.
89
A nossa lei vem dizer que, nesses periodos de inactividade os trabalhadores
não têm direito a retribuição, apenas tendo dto a uma compensação, que
pode até ser inferior inclusive ao salário mínimo.
Nº3: Nos periodos em que não se encontra em situação de cedência
temporária, o trabalhador contratado por tempo indeterminado tem direito a
compensação prevista na C.C.,, ou na sua falta, não inferior a dois terços do
salário mínimo.
É estranho que, neste periodo de inactividade, que conta para efeitos de
vigência do contrato o trabalhador não receba retribuição.
Art. 17 nº4: A retribuição das férias e o subsídio de Natal do trabalhador
contratado por tempo indeterminado são calculados com base na média das
remunerações auferidas nos últimos doze meses, ou no periodo de execução
do contrato sem incluir as compensações referidas no nº anterior e os
periodos correspondentes.
Art 8 nº3: as ett devem afectar à formação dos seus trabalhadores
temporários, um por cento do seu volume anual de negócios.
Questão que este preceito legal swuscita: Será que esta obrigação de
formação é só para os trabalhadores temporários propriamente ditos. Parece
que não.
Há entidades patronais que, entre nós entendem que já é possível elaborar
com os trabalhadores contratos de trabalho à chamada, ou seja contratos em
que o trabalhador está em casa, sendo chamado apenas quando a empresa
com a qual contratou tem trabalho para ele – figura existente em Inglaterra e
na Alemanha.
90
O que é que acontecerá se uma ett ilegal ceder a um utilizador, um
trabalhador que não contratou por contrato de trabalho temporário ou por
contrato de trabalho indeterminado?
Se interpretarmos o art 18 nº4 como a mior parte da doutrina, que entende
que, se o trabalhador for ilegalmente cedido pela ett porque a ett não
celebrou um contrato de trabalho temporário ou um contrato por tempo
indeterminado, nesse caso ele tem um contrato por tempo indeterminado
com a ett.
O que é que acontece se se verificarem duas ilegalidades? – Por um lado a
ett não está legal, p.ex, não está registada, e, por outro, a ett não tem contrato
com o trabalhador cedido.
Qual é o artigo que se aplica neste caso? O 16 ou o 18 nº5?
Teoricamente o melhor sistema seria o que permitisse ao trabalhador optar
pelo utilizador oou pela ett, mas infelizmente a lei não o consagra. Isto é
prova clara de q para o nosso legislador o que o trabalhador quer é ter um
contrato por tempo indeterminado, seja com quem for. Não é respeitada a
vontade do trabalhador.
A posição dos tribunais nesta matéria tem sido uma espécie de tutela do
trabalhador. A ideia aqui subjcente é a de que o trabalhador prefere o
contrato com o utilizador, uma vez que, a ett está ilegal, ou seja, não se
encontra em condições de funcionar.
Concluindo, a posição dos nossos tribunais consiste no seguinte:
Quando a ett é ilegal e cede um trabalhador q n podia ceder, nasce um
contrato de trabalho com a ett que caduca automaticamente e que é
automaticamente substituído por um contrato de trabalho com o utilizador.
Art 19: O contrato de trabalho temporário tem que conter várias menções
obrigatórias.
Al.A: Nome, denominação, residência ou sede dos contraentes, data e nº do
alvará da autorização.
Refira-se a propósito o nº2 do art 8.º segundo o qual o alvará deve constar de
todos os contratos celebrados pelas ett.
Devem constar do contrato de trabalho temporário a indicação dos motivos
que justificam a celebração com a menção concreta dos motivos e
circunstancias que integram os motivos.
O nº2 esclarece que a falta desta menção ou a falta de forma escrita têm
como consequencia a conversão do contrato a termo em contrato sem termo.
Nº3: Na falta da menção exigida pela al G, o termo do contrato, o
contrato considera-se celebrado pelo prazo de um mês, mas não é permitida
a sua renovação.
91
O artigo 20 é também um artigo importante nesta matéria.
Diz-nos que, durante a execução do contrato de trabalho temporário, o
trabalhador fica sujeito ao regime de trabalho aplicável ao utilizador, no que
respeita ao modo, lugar, duração do trabalho, suspensão do trabalho etc. No
fundo, o trabalhador fica sujeito ao poder de direcção tal como ele é
exercido pelo utilizador.
Segundo o artigo 20, o utilizador deve informar a ett e o trabalhador
temporário. Os autores que dizem q n há nenhuma relação jurídica entre o
trabalhador e o utilizador, sustentando q apenas se verifica uma relação de
facto, esquecem-se que a lei consagra efectivamente deveres jurídicos. Ex:
dever de o utilizador informar o trabalhador acerca dos riscos do seu posto
de trabalho.
Esta relação jurídica entre utilizador e trabalhador não é uma relação
contratual mas sim é uma relação de origem legal.
Há autores que entendem que o contrato de trabalho temporário cabe na
figura do contrato a favor de terceiro, todavia esta opinião é muito duvidosa.
O nº3 esclarece que não é permitida a utilização de trabalhadores
temporários em postos de trabalho particularmente perigosos para a
segurança e saúde do trabalhador.
Nº5: Os trabalhadores temporários não são considerados para efeitos do
balanço social, sendo incluidos no mapa de pessoal dos quadros da ett. Aqui
vigora a ideia de que os trabalhadores temporários não são trabalhadores do
utilizador mas sim da ett.
Nº6: O exercício do poder disciplinar durante a execução do contrato cabve
à ett.
Nestes contratos verifica-se um alargamento dos deveres do trabalhador.
P.ex, dever de zelar pelos bens do utilizador; dever de não praticar actos que
prejudiquem o utilizador.
A execupção deste tipo de contratos de trabalho tem qaue ser levada a cabo
pelo trabalhador cedido de acordo com o princípio da boa fé, implicando
este princípio que o trabalhador respeite os interesses do utilizador.
Há autores q entendem q se o trabalhador temporário realizar a prestação de
forma defeituosa, o utilizador pode agir em sede de responsavbilidade contra
a ett. Todavia, isto é muito controverso. Outros autores há, que entendem
que a ett se limita simplesmente a ceder o trabalhador, não devendo ser
responsabilizadas pela conduta do trabalhador enquanto ao serviço do
utilizador. Se tivermos este entendimento é extraordináriamente dificil
explicar porque é que o trabalhador tem uma obrigação de respeitar os
interesses de um terceiro que não é parte do contrato.
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O problema em análise é que, por um lado o trabalhador temporário não tem
perante o utilizador nenhuma relação contratual, mas ao mesmo tempo
pretende-se que o trabalhador temporário esteja abrangido nos seus devberes
contratuais pelo comportamento que ele adopta perante o utilizador – relação
assimétrica.
Uma solução seria entender que este era um contrato com eficácia de
protecção para terceiro...
Um problema que nos cria o nº6 é o de q, se levarmos os princípios às
últimas consequências, até uma simples repreensão não poderá ser feita pelo
utilizador pq o exercicio de todo o poder disciplinar compete à ett.
Se se entender que há um principio de igualdade de tratamento em matéria
disciplinar, se se entender que a mesma entidade patronal não pode aplicar
sanções muito diferentes a dois trabalhadores que cometeram a mesma
infracção, temos de exigir para casos em q as sanções aplicadas sejam
diferentes uma justificaçãopor parte da entidade patronal: reincidência,
posição hierárquica, antiquidadeetc...
Esta questão da antiquidade gera divisão nos tribunais portugueses: uns
sustentam que quanto mais antigo é o trabalhador, mais grave deve ser a
sanção, com a ideia de que compete a esse trabalhador dar o exemplo.
Inversamente, outros tribunais afirmam que um trabalhador que durante
largos anos prestou bons serbiços sem qq infracção deve ser alvo de maior
tolerância por parte das entidades patronais: opinião do prof. Jg..
93
Dr. JG. A suspensão preventiva é um mecanismo acessório do poder
disciplinar, portanto no entender do prof deve ser exercida pela ett. O que o
utilizador pode fazer é proibir a entrada nas instalações da empresa ao
trabalhador.
Outro problema: O que é que acontece se o utilizador disser ao trabalhador,
sem nenhuma razão aparente que este está impedido de trabalhar nas suas
instalações?
Pode o trabalhador queixar-se de violação de ocuçação efectiva e resolver o
contrato com dto a indemnização contra a ett?
Existe uma divisão na doutrina.
Se entendermos que o trabalhador age em representação-substituição dos
poderes da entidade empregadora - ett, a ett responderá pelos actos culposos
do trabalhador.
Ex: o utilizador bate no trabalhador. Ele não poderá resolver o contrato?
Em pr sim. Há uma agressão, uma ofensa à integridade física, uma violação
grave dos seus direitos, contudo, tecnicamente esta ofensa não foi feita pela
sua entidade patronal, mas foi feita por alguem a quem a entidade patronal
delegou parte dos seus poderes.
Art 6 nº1: uma ett que ceda trabalhadores para empresas estrangeiras deve
constituir uma caução específica: caução forçada.
Artigo 12 nº1 al C: A ett deve assegurar o repatriamento dos trabalhadores
findo o trabalho objecto do contrato, verificando-se a cessação do contrato
no caso de falta de pagamento pontual da retribuição.
94
Devem assegurar o repatriamento mesmo que seja o trabalhador a pôr fim ao
contrato, mesmo que o faça sem justa causa, tendo nesse caso dto de
regresso contra o trabalhador.
Art 24 nº6 esclarece que se a ett não assegurar o repatriamento a IGT, a
pedido dos trabalhadores, solicitará ao Instituto do Emprego que pague as
despesas efectuadas com o repatriamento.
Nº7: Nesse caso, a ett tem o dto de regresso contra o trabalhador se tiver
ocorrido um abandono ou cessação do contrato de trabalho sem justa causa.
As normas do art 6, 12, e 24 surgem como reacção do legislador para tentar
pôr cobro a fraudes que algumas ett efectuavam, colocando trabalhadores
portugueses no estrangeiro e, desaparecendo em seguida, ficando estes sem
receber qq tipo de retribuição.
Aula 8
Acidentes de Trabalho:
95
se procede a uma tripartição. Tal faz mais sentido para Júlio Gomes, porque
as normas subjacentes de trabalho, são normas marcadamente de direito
público, são normas protectoras, imperativas, em grande medida
inderrogáveis e que de certa forma fazem parte dum direito público do
trabalho, da protecção do trabalhador.
Historicamente estas normas desempenharam uma função na génese do
próprio direito do trabalho. O Direito do trabalho nasceu em torno das
questões do tempo do trabalho, da redução do tempo do trabalho, em torno
das questões do salário, das reivindicações dos salariais e em torno dos
acidentes de trabalho, da questão da responsabilidade por acidentes de
trabalho.
As primeiras leis sobre acidentes de trabalho nasceram não por necessidade
de proteger o trabalhador como trabalhador subordinado, mas de
necessidades de outra índole completamente diferente. Por exemplo em
França, as primeiras leis sobre acidente de trabalho nascem de necessidades
militares. O exército estava preocupado com a quantidade de aleijados que
saíam das fábricas e que evidentemente depois não podiam morrer na frente
da batalha. As lei de acidentes de trabalho em grande medida o primeiro
exemplo de legislação industrial, um direito associado às fábricas.
Esta é uma matéria em que nós vamos ainda que ter de estudar a lei anterior,
mas também vamos ver o código de trabalho que não entrou imediatamente
em vigor.
A lei vem dizer, o código vem dizer que esta matéria só entra em vigor com
a legislação regulamentar e por isso vamos encontrar na nossa vida prática,
ainda muitos casos resolvidos à luz da lei anterior. Felizmente esta é uma
evolução na continuidade e não há grande discrepância entre a lei anterior e
o código.
Outro aspecto a ter presente é que esta matéria surgiu historicamente nasceu
para protecção do trabalhador, queria-se instaurar um regime que fosse
protector em relação ao trabalhador, em relação ao regime da
responsabilidade civil, em geral. Isso era conseguido de vários modos, desde
logo regime da responsabilidade por acidentes de trabalho é um regime de
responsabilidade objectiva, não depende de culpa da entidade patronal. Não
é requisito para a responsabilidade por acidentes de trabalho a existência de
culpa pelo empregador.
Com isto superou-se uma fase histórica em que tentou incluir a resp. por
acidentes de trabalho na responsabilidade contratual do empregador, sendo
que na responsabilidade contratual presumia-se a culpa ( presume-se a culpa
do devedor nos contratos). Este aspecto é claramente favorável a
trabalhador, outro exemplo é o da dificuldade de descaracterizar um acidente
96
de trabalho, de tal modo que não haja responsabilidade do empregador.
Regra geral, por exemplo não bastará que haja qualquer culpa do lesado par
que se afaste a responsabilidade do empregador. Não valem também regras
gerais de imputação da responsabilidade civil.
Todavia é preciso ter em conta, que na prática hoje em dia a matéria dos
acidentes de trabalho, é por vezes paradoxalmente menos benéfica para o
trabalhador, do que a aplicação do regime geral da responsabilidade o seria.
Basicamente por vários factores, um deles foi o de que o nosso país mantém,
o do seguro obrigatório de resp. por acidentes de trabalho, mas esse seguro
obrigatório é feito através de seguradoras privadas. È um sistema
praticamente único na Europa.
Na Europa fora pode haver seguro contra acidentes de trabalho, porque é
obrigatório, mas é complementar da existência de um fundo público de
garantia para os acidentes de trabalho. Nós temos um fundo para as doenças
profissionais, em caso desta, o trabalhador deve dirigir-se a um fundo e pedir
a respectiva compensação, mas não para os acidentes de trabalho.
Confiamos a cobertura do risco ao contrato de seguro de direito privado, é
um seguro obrigatório.
Este seguro tem vários efeitos perversos, um deles é o de que a Seguradora
está sempre interessada em contestar sempre a sua responsabilidade. O que
significa que um sistema que foi pensado para indemnizar rapidamente a
comunidade, nomeadamente os trabalhadores na pratica não funciona com
uma indemnização rápida.
Na pratica o trabalhador vai ter de suportar o calvário de um processo
judicial, para conseguir a indemnização a que tem direito e na pratica muitas
vezes se é certo que as importâncias de indemnização são reduzidas, ele
chegará a um acordo, porque mais vale um bom acordo que uma boa pleita.
Esta politica de arrastar nos tribunais a questão é lucrativa porque nós não
temos nenhum mecanismo de danos punitivos. Nos E.UA. uma Seguradora
que de má fé levante objecções ao pagamento da indemnização, será
condenada, porque isto é um contrato fiduciário nos dois sentidos, a pagar
uma indemnização muito superior à que tinha de pagar por força do contrato,
por vezes o triplo, assim se compreende como as seguradoras vêem sempre
contestar. O sistema que devia ser para a protecção dos trabalhadores passou
a ser um sistema que protege as seguradoras.
97
Art. 284º, n1: “é acidente de trabalho o sinistro, entendido como
acontecimento súbito e imprevisto, sofrido pelo trabalhador que se
verifique no local (nº2,a)) e no tempo de trabalho(nº2,b).”
Na lei anterior, e em princípio mantêm-se, o acidente de trabalho não diz
respeito apenas a trabalhadores subordinados, diz também, de acordo com a
visão dominante e consagrada na lei, aplica-se a o regime de acidentes de
trabalho, desde logo a situações em que haja subordinação económica.
Esta referência a ser súbito e imprevisto têm importância, porque por
exemplo um mineiro de carvão que respira de forma continuada gases/pó e
contrai certo tipo de lesões, não cabe na noção de acidente de trabalho será
uma doença profissional. Súbito até pode ser uma síncope cardíaca, segundo
a doutrina, tem-se discutido até se um suicídio pode ser um acidente de
trabalho, em Espanha admite-se que sim. Se um trabalhador for
constantemente assediado, pode gerar-se uma situação em que o trabalhador
por questões psicológicas, acabe por cometer um suicídio, tal seria um
acidente de trabalho, Júlio Gomes concorda.
Acidente de trajecto
A alínea a) do 285º CT. cobre aquilo que é designado como acidente_in
itenerae acidente de itinerário. A nossa lei evolui aqui desde 99, antes disso
fazia-se uma distinção consoante o tipo de risco que o trajecto envolvia,
muitos acórdãos ainda falam desta distinção, que era feita consoante o risco
suportado pelo trabalhador na sua deslocação coubesse ou não no risco geral
98
da vida, este era o modelo italiano que distingue consoante a empresa se
situe num lugar ermo.
Acidente de trajecto é um acidente de trabalho quando o trajecto envolve
um risco especial, um risco diferente do de andar na rua normalmente,
distinguir consoante o risco era um risco genérico, risco genérico agravado
ou um risco específico. Essa distinção é muito delicada.
Aparentemente a lei portuguesa abandonou esta distinção e em vez disso, já
antes do código, passou simplesmente a incluir o risco do trajecto no risco
da oferta da mão-de-obra, no fundo a considerar que o empregador que frui
da disponibilidade da força de trabalho, deve suportar o risco da oferta da
força de trabalho no mercado, desde que esse risco seja, por exemplo,
correspondente ao trajecto normal. A partir de 99 o que esta coberto é o
trajecto normal, aquele que o trabalhador pratica entre o seu local de
trabalho e sue casa, o que significa que se morar num prédio esse trajecto
começa a partir da porta da minha fracção, o que tem levantado alguma
questão à doutrina, normal é o trajecto regular ou é aquele trajecto que é o
razoável? O que é certo é que este trajecto pode ter interrupções que não
quebrem o trajecto e o risco ainda é suportado pela entidade patronal.
Há casos excepcionais em que este acidente pode ser descaracterizado, por
exemplo o artigo 290º, nº1, alínea b) quando o acidente provém de culpa
exclusiva do lesado. Caso do trabalhador que regressava a casa após o
trabalho, no trajecto normal, mas decidiu parar para comprar um leitão vivo
à beira da estrada. Ele ia de motocicleta, comprou o leitão vivo e depois
continuou o trajecto com o leitão ao colo. Ele teve um acidente e morreu ( o
acórdão é omisso quanto ao que terá acontecido ao leitão ). Num caso deste
o acidente é descaracterizado, provem de negligência grosseira do sinistrado.
Existem situações que não estão cobertas pela lei. Se nós interpretamos esta
norma e a sua regulamentação como legislação excepcional, teremos sérias
dificuldades, mas para Júlio Gomes certos casos devia ser englobados como
acidentes de trabalho. É o caso de um trabalhador passar a manha numa
empresa e a tarde noutra. O trajecto que faz entre uma empresa e a outra, não
está coberto pela letra da lei, aparentemente não é um acidente de trajecto
nem numa nem noutra. A lei só contempla a deslocação entre o trabalho e o
domicílio, não contempla situações de pluri-trabalho, como também não
contempla situações como aquele que é transferido do Porto para Lisboa,
temporariamente e ao fim de semana venho a casa, desloco-me do domicilio
temporário para o porto e tal não está coberto, pelo menos expressamente,
pela noção de acidente de trajecto.
Na alínea c) do 285º não abrange a greve. A lei considera que é acidente de
trajecto quando o trabalhador está à procura de trabalho durante o crédito de
99
horas por exemplo de um caso de despedimento colectivo, alínea e). Aqui
em rigor ele não está ao serviço da entidade patronal, mas ainda assim é
acidente de trabalho.
100
tenha havido acórdão onde um pastor que for atingido por um raio e morrer,
isto é um acidente de trabalho que dá lugar a indemnização, o trabalho de
pastor aumenta o risco de ser atingindo. Nós podíamos achar que tinha
havido um caso de força maior, o ser atingido por um raio, tal não será
necessariamente assim em direito do trabalho por se entender que a noção de
força maior deve ser aferida pela actividade em causa. Também não há
motivo de força maior se a entidade patronal expressamente lhe ordena para
que eu vá, por exemplo trabalhar sob um furacão. Se expressamente eu tiver
a salvar um barco de naufragar sob um furacão e for levado borda fora, a
entidade patronal não pode vir alegar caso de força maior.
A jurisprudência tem sido muito generosa relativamente a estas excepções, e
na opinião de Júlio Gomes ainda bem, tem interpretado restritivamente. Um
caso que se passou no Alentejo em que um trabalhador foi dormir a sesta
debaixo de um tractor. O tractor ficou sem travões e ele passou directamente
da sesta para o sono eterno. A entidade patronal deve indemnizar, isto é, foi
um acidente de trabalho? Podia-se dizer que ninguém iria dormir para
debaixo de um tractor, mas tal afirmação esquece, como refere o acórdão
que no Alentejo há pouca sombra. Aqui a ideia é avaliar as particularidades
da situação. Põe-se a questão de negligência grosseira do sinistrado. Em
certos casos também é preciso ter em conta que a exposição regular ao
perigo, embota a percepção do perigo. Caso dos trabalhadores de arranha-
céus, todos desligam do perigo mentalmente. Estes riscos são aceite como
normal da prestação.
Caso de um estaleiro de construção civil que não tinha casa de banho e que
os trabalhadores para irem à casa de banho precisavam de atravessar uma
via-férrea para irem a umas moitas que estavam do outro lado e servia de
casa de banho. Um dia um deles foi atropelado por um comboio porque
como estava tão habituado a atravessa ralinha de comboio já não prestou
atenção aos comboios. O tribunal entendeu que da prática regular da
exposição ao perigo, resulta muitas vezes a incapacidade de nos
apercebermos dele. Pode entender-se que o trabalhador não se apercebeu do
perigo, não tomou as devidas medidas de precaução, pelo que a questão está
em saber até que ponto é que isso é uma causa justificativa da violação de
condições de segurança. Ver art. 291º,n1,a). Alguns autores entendem aqui
que a culpa não será só do trabalhador se a entidade patronal não fiscalizar o
uso ou não uso das medidas de segurança. Em princípio o não uso de
equipamento de segurança pelo trabalhador pode acarretar a perda da
indemnização.
O artigo 292º é outra exclusão (situações especiais). Decorre à contrário que
há obrigação de indemnizar quando um serviço não é pontual, quando as
101
pessoas singulares físicas têm uma actividade com escopo lucrativo e há
obrigação de indemnizar quando estou a trabalhar numa pessoa colectiva.
O artigo 294º trata de acidentes de trabalho causados por outro ou terceiros,
por exemplo pode ser um que resulte duma agressão de colegas, tal também
é um acidente de trabalho.
Aula 9
102
entidadeempregadora: ex da jurisprudencia: caso d um trabalhador de uma
quinta confrontado com um incendio numa propriedade vizinha. Com um
tractor tentou abrir uma data d corta-fogos para impedir q o incendio
passasse para a propriedade da qual era responsável. O tractor virou-se e o
trabalhador foi esmagado. Apesar de n estar a executar este serviço por
ordem do empregador, ele estava a agir espontaneamente e por iniciativa, no
interesse da entidade patronal.
No local d trabalho, qd no exercício d dto d reunião ou d actividade dos
representantes dos trabalhadores nos termos da lei, no llocal d trabalho qd
em frequência d curso d formação proficional, ou fora dele qd exista
autorização por parte da entidade empregadora, é o mm regime do CT qd em
actividade d procura de emprego.
Tal como no codigo há um conceito diferente do normal em matéria de
tempo d trabalho local d trabalho e retrivbuição.
No nº3 do art 6 entende-se por local d trabalho todo o local em q o
trabalhador se encontre ou deva dirigir-se em virtude do seu trabalho e em q
esteja directa ou indirectamente sujeito ao controlo do empregador.
Nº4: entende-se por tempo de trabalho, além do tempo normal d laboração, o
q o precede e o q se lhe segue e as interrupções normais ou forçosas no
trabalho.
Nº5: há aqui uma presunção. Se a lesão corporal, perturbação ou doença for
reconhecida a seguir ao acidente, presume-se consequência deste. É ilidível.
O art 7 utilizava uma terminologia q o codigo já n utiliza, mas, basicamente
a solução é a mm, isto é, na lei actualmente em vigor fala-se em
descaracterização do acidente d trabalho, diz-se q o acidente d trabalho é
descaracterizado nos ss casos. O CT rompeu com essa terminologia e deixa
d falar na descaracterização. D facto o CT tem razão pq, em rigor o acidente
d trabalho n deixa d o ser, apenas n dá lugar a uma reparação. Há casos em q
o acidente se deve unica e exclusivamente a culpa grosseira do sinistrado em
q n há lugar a reparação p parte da entidade patronal ou da seguradora mas
nem por isso deixa d ser um acidente d trabalho: mm nesses casos a entidade
patronal tem o dever d prestar primeiros soccorros: ex: chamar uma
ambvulância.
Art 7: n dá dto a reparação o acidente q for dolosamente provocado pelo
sinistrado, ou provier de omissão d condições d segurança estabelecidas pela
entidade empregadora, ou provier d negligencia grosseira do sinistrado, q
resultar d privação permanente ou acidental do uso da razão, a n ser q esta
decorra da própria prestação do trabalho, e q resulte d um caso d força
maior.
103
Se estivermos em face d um acidente d trabalho q seja simultaneamente um
acidente d viação ex: vendedor q na viagem para ir ter com um cliente tem
um acidente. É Evidente q o trabalhador, nesta situação n poderá cumular as
duas indemnizações pelo mm dano. Mas a questão é: se o trabalhador
subordinado tiver uma taxa d alcoolémia superior à permitida, isso
descaracteriza automaticamente o acidente ou n?
Há jurisprudencia q entende q n e tv com alguma razão.
D facto pode-se dizer q a presença da taxa d alcooléia superior à legal
significa violação sem causa justificativa das condições d segurança
previstas na lei.
A nossa jurisprudencia tem entendido o seguinte: o mero facto d conduzir
com uma taxa d alcolémia superior à legal n significa forçosamente q foi
essa a causa do acidente, an n ser q se prove o contrário. – nexo de
causalidade entre a taxa de alcoolémia e a verificação do acidente.
104
Doenças proficionais: fundo responsável pela conpensação das doenças
proficionais.
São duas entidades distintas, sendo as compensações calculadas d forma
distinta.
105
O mm problema se coloca qt ao trabalho temporário: O trabalhador é cedido
e o utilizador n obedece às regras de higiene, segurança e saúde no trabalho.
Prof Menezes Leitão: propôe q o utilizador seja considerado representante
da ett.
Prof JG concorda com esta solução embora chame a atenção para a
necessidade d encarar a palavra representante em sentido muito lato.
O prof Pedro Romano Martinez critica esta solução, dizendo q d um ponto d
vista formal, o utilizador n é representante da ett. O utilizador n está a agir
em nome da ett ptt n há aqui nenhuma representação em sentido técnico.
Prof JG: pode discutir-se se o q está aqui em jogo é a representação propria
dos neg. Jurídicos ou a represnetação entendida como agir em nome de
alguém. No fundo o utilizador exerce um poder delegado pela ett: poder d
direcção. Assim o utilizador assume obrigações da ett, nomeadamente
respeitar as regras de saúde, higiene e segurança no trabalho.
Art 18 nº1 tem sido interpretado d forma restritiva.
O nº2 do mm art tb levanta problemas curiosos:
Nº2: O dispoosto no nº anterior n prejudica a responsabilidade por danos
morais nos termos da lei geral.
Este preceito tem sido interpretado p alguns autores e alguns tribunais como
estabelecendo q, só neste caso é q há resp civil p danos morais em matéria d
acidentes d trabalho.
Outra interpretação: Jg: Pode dizxer-se q o preceito desempenha uma função
útil, sem retirar a contrario dele q, só neste caso é q há
Resp civil. O preceito vem esclarecer q, apesar do agravamento da resp do
nº1, n deixa d poder haver resp p danos morais.
Este preceito tb n afasta uma eventual resp criminal.
106
Se n houver dependência económica a lei já n se aplica. O trabalhador
autónomo terá d constituir em seu proprio nome um seguro para acidentes d
trabalho.
Ac. 18-4-2001 stj: trajecto normal. – o trajecto normal implica uma ideia de
percurso directo e contínuo: apenas se admitem pequenos desvios por
necessidades urgentes, caso contrário dir-se-á q o trajecto foi interrompido.
N estando determinado se o trabalhador efectuou um desvio no seu trajeco é
necessário averiguar se ele ocorreu, bem como aferir da distância percorrida
e tempo gasto.
A ideia da nossa lei é a d q se o trabalhador se desvia do trajecto normal
expõe-se a um risco q n deve ser coberto pelo empregador nem pela
seguradora.
107
N, pois ele n está a trabalhar para outra entidade. Está a trabalhar para a sua
propria empresa, embora noutro Estado.
108
1: A lei que valeria para o contrato d trabalho seria a lei q as partes
designariam – possibilidade d alteração da lei d foro. Ou seja, se uma
empresa portuguesa levasse para a Alemanha trabalhadores seus para
executar lá uma obra, provavelmente a lei seria a lei portuguesa, pois só
transitóriamente é q a empresa realizava a prestação na alemanha. Isto criava
o perigo d se verificar “dumping social”, ou seja, trabalhadores portugueses
fazendo o mesmo trabalho do q os rabalhadores alemães por um terço
dosalário: isto gerava situações de concorrência desleal.
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Qual a dimensão das exigências administrativas q um estado membro pode
fazer a uma empresa situada noutro estado membro q vem executar uma
obra no seu território?
Ex: bélgica exigia q as empresas d outros e.m conservassem durante 5 anos
registos dos trabalhadores, das retribuições, do trabalho suplementar etc..
O tjce entendeu e bem q isto era excessivo, pois se, por um lado, para as
empresas belgas isto n é excessivo, para uma empresa portuguesa q faça na
bélgica uma obra durante um ano, será muito oneroso conservar o registo
numa entidade belga ao longo de 5 anos.
As exigencias administrativas n podem criar na prática um ónus mais
acentuado às empresas estrangeiras do que às empresas nacionais. Se isto se
verificar, há entravbes à livre prestação de serviços.
Do mm modo, um estado n pode duplicar exigências: p ex: alemanha exigia
aos empreiteiros portugueses determinados formalismos, ex, em matéria d
contratos d seguro, q já eram cumpridos em portugal.
Aula 10
110
Licença de maternidade e de paternidade
Caso de discriminação: Uma mulher que não é contratada por etar grávida.
Só quando o sexo é um requisito fundamental para o exercicio de uma
determinada actividade é que é permitido contratar ou não para determinado
emprego – são situações excepcionais: moda, arte.
111
Em princípio, uma trabalhadora tem o dto de não responder a questões que
não sejakm relevantes para a forma de execução da prestação: Está
grávida?n Tenciona engravidar? Etc.
São questões ilegitimas.
Mais delicado é saber se a trabalhadora pode mentir. Segundo o prof JG:
pode: Aqui não é a mentira que é contraria a boa-fé mas sim a pergunta,
portanto cessa o dever de responder de acordo com o dever da boa fé.
Há autores que entendem que mesmo nesta situação a mulher, se responder
tem que edizer a verdade.
Todavia, com o silencio, ou a recusa de resposta a mulher arrisca-se a não
ser contratada.
Recentemente o tjce decidiu que a não renovação de um ctt a termo por a
trabalhadora se encontrar grávida qd o ctt caduca com o fim do termo
equivale a um despedimento sem justa causa.
O tjce decidiu tb q uma traalhadora estará a ser discriminada se por exemplo
não for contratada por estar grávida com o argumento de que, por estar
grávida a entidade patronal não pode ocupá-la das funções para que a
contratava. A ideia subjacente a esta decisão é a de que a gravidez não é um
facto eterno, e, assim sendo, a trabalhadora não estará definitivamente
impedidada de realizar a prestação.
Assim, pelo menos qd é contratada para um ctt sem termo afigura-se que não
há justificação para este motivo.
112
Já as outras situações exigem a aprtesentação de um atestado médico: a
entidade patronal não se poderá aperceber se a trabalhadora é lactante sem
ser informada..
Trabalhadora lactante é toda a trabalhadora que amameenta o seu filho e
informa a entidade patronal.
Trabalhadora puerpera é toda a trabalhadora parturiente, e, durante um
periodo de 120 dias posteriores ao parto. Este periodo foi alargado.
Há países, embora não seja o caso de Portugal, em que, durante a grabvidez
não se podem despedir as trabalhadoras, ficando para mais tarde a decisão
quanto a um eventual despedimento, embora a justa causa possa persistir.
Tb não temos normas que tratem especificamente trabalhadoras grávidas em
questões de despedimento colectivo. Em itália as trabalhadoras grávidas não
poderão ser alvo de despedimento colectivo.
Art 35: A trabalhadora tem dto a uma licença de maternidade de 120 dias
consecutivos. Esta licença é composta por uma parte obrigatória e por outra
facultativa. Isto é, dos 120 dias há uma parte que a mulher tem mesmo que
cumprir, e uma parte de que ela poder prescindir, atribuindo-a ao pai da
criança.
Art 35 nº4: É obrigatório o gozo de pelo menos 6 semanas de licença de
maternidade a seguir ao parto.
Este periodo é acrescido em caso de nascimentos multiplos.
A lei regula a situação do aborto. Antigamente a lei não referia quais as
situações de aborto.
Questão: Na lei antiga discutia-se se em casos de aborto ilícito dava lugar a
esta licença: Prof JG:: Não, uma vez q o aborto ilícito é um crime.
DRA Catarina: Sim, uma vez que o facto era q havia umk aborto e a mulher
estava com a saúde debilitada.
O código vem dizer que o aborto só releva qd é espontâneo, ou qd permitido
à luz do C.Penal.
A lei não regula a situação do nado-morto. Todavia, ao que parece tem que
se aplicar a regra geral dos 120 dias.
Antes do parto, em certas situações a trabalhadora pode tb beneficiar de uma
licença.
Nº3: Nas situações de risco clínico para a trabalhadora ou para o nascituro,
impeditivo do exercicio de funções, caso não lhe sejam garantido o
exercicio de funções em local compativel com o seu estado, a trabalhadora
goza de dto a licença anterior ao parto para prevenir o risco, fixado por
prescrição médica sem prejuízo da outra licença dos 120 dias: gravidez de
risco, situação de uma trabalhadora que trabalha com agentes radioactivos.
113
Neste último caso, a entidade patronal deve avaliar e tentar eliminar o risco
no trabalho, e, caso não o consiga deverá alterar as funções da trabalhadora.
114
podendo estes, em caso de serem dois os candidactos, vir a ser repartidos por
ambos.
Art 40: os trabalhadores tem dto a faltar ao trabalho até um limite máximo d
30 dias por ano para prestar assistência inadiável ou imprescindível em caso
de doença ou acidente a filhos, adoptados ou enteados menores de dez anos.
Nº3: O disposto no nº anterior não é só aplicável aos pais mas tb a
trabalhadores a quem tenha sido confiada a guarda da criança ou deferida a
tutela.
Uma das novidades do código:
Artigo 41: O trabalhador pode faltar até 30 dias consecutivos por nascimento
de netos q sejam filhos de adolescentes com idade inferior a 16 anos desde q
vivam em comunhão de mesa e habitação com eles.
115
Art 46: a trabalhadora grávida ou com filho de idade inferior a 12 meses n
está obrigada a prestar trabalho suplementar.
Prof JG considera q este art continua a violar a crp. Discriminação em
função do sexo: o art só faz referencia às trabalhadoras.
O nº2 vem considerar q d algum modo a norma se aplica ao pai, mas apenas
qd ele beneficiou da licença por paternidade nos termos do art 36 nº2. Ou
seja, a licença em substituição da mãe, e, não a disposição geral. Portanto o
prof JG defende q o trabalhador com filho com idade inferior a 12 meses,
independentemente do sexo deve poder recusar trabalho suplementar sob
pena de inconstitucionalidade.
Art 45: o trabalhador com um ou mais filhos menolres de 12 anos tem dto a
trabalhar a tempo parcial ou com flexibilidade de horário.
Nº2: este dto aplica-se independentemente da idade do menor se o filho tiver
deficiencia.
Nº3: permite à trabalhadora grávida, lactante ou puerpera ser dispensada de
prestar actividade em regime de adaptabilidade.
Art 45 nº4: O dto referido no nº anterior pode estender-se a casos em q n há
lugar a amamentação qd a prática d horário organizado afecte as exigencias
da regularidade da aleitação.
O prof JG entende q este preceito tb pode ser aplicado ao homem uma vez q
tb ele pode aleitar.
Art 47: a trabalhadora é dispensada de prestar trabalho nocturno, trabalho
entre as 20 h de um dia e as 7 h do dia sg durante um periodo de 112 dias
antes e depois do parto; durante a gravidez se for apresentado atestado
médico certificando ser esta dispensa necessária para a saúde da
trabalhadora ou da criança, e durante todo o tempo q durar a amamentação
se o atestado médico constatar q tal é necessário para a saúde da
trabalhadora ou da criança.
Nº2: deve-lhe ser atribuido um horário diurno compatível, se o n for será
dispensada d trabalho. A entidade deve esforçar-se e agir segundo a boa-fé
para encontrar um horário diurno compatível uma vez q a dispensa resulta na
perda da retribuição.
Art 50: n determinam perda d qq dtos e são considerados, salvo qt à
retribuição prestação efectiva de serviço as ausencias ao trabalho resultantes
de:
- licença de maternidade ou por aborto
-licença de paternidade
- licença por adopção
116
- faltas de assistencia a menores
~- dispensas ao trabalho por trabalhadora grávida, puerpera ou lactante por
protecção da sua saúde e segurança
- dispensas de trabalho nocturno
- faltas para assistencia a filhos com defeciência ou doença crónica
Se n determinam perda d dtos, pode questionar-se s estas faltas n deverão
todas elas p.ex. n prejudicar o aumento do dto a férias.
Art 51: no caso d despedimento d trabalhadora trávida lactante ou puerpera
carece sp d parecer prévio da entidade competente CITE.
o despedimento por facto imputável a mulher grávida, puerpera ou lactante
presume-se sem justa causa.
Problema: Qual é o momento q conta para aplicar este artigo, ou seja em, q
momento é q a trabalhadora tem q estar grávida para se aplicar este artigo?
No momento da prática da infracção disciplinar, no momento da nota de
culpa ou no momento da decisão final?
JG: Inicio do procedimento disciplinar: Nota de culpa. Se ela engravidar
antes de receber a nota de culpa tem a protecção por ser puerpera.
Problema: q sentido prático terá dizer-se “sem justa causa”?
JG: A norma parece estranha por uma razão: cabe à entidade patronal provar
a justa causa; uma presunção serve para inverter o ónus da prova ptt, se
coubesse ao trabalhador provar q estava inocente, esta presunção era muito
útil, mas, q sentido faz dizer-se q se presume sem justa causa um
despedimento qd d qq dos modos é a entidade patronal q tem q provar.
Nº4: é inválido o procedimento d despedimento de trabalhadora grávida
puerpera ou lactante, caso n tenha sido solicitado o parecer referido no nº1,
cabendo o ónus da prova deste facto ao empregador.
Nº5: se o parecer referido no nº1 for desfavorável ao despedimento, este terá
q ser efectuado por sentença. Terá q ser efectuado pelo empregador após
decisão judicial.
Nº6: a suspensão judicial do despedimento de trabalhadora grávida, puerpera
ou lactante, só não é decretada se o parecer referido no nº1 for favorável ao
despedimento e o tribunal considerar q existe probabilidade séria de justa
causa: condições cumulativas.
Neste caso a entidade n pode opor-se à reintegração, nem mm sendo uma
microempresa.
Em alternativa à reintegração a trabalhadora pode solicitar uma
indemnização.
Nº7: se o despedimento for declarado ilícito, a trabalhadora tem dto a uma
indemnização calculada nos termos do art 439 nº4, ou à estabelecida em
RCT sem prejuízo de indemnização por danos n patrimoniais.
117
Art 100 da Regulamentação: o trabalhador n deve estar impedido ou inibido
de exercer o poder paternar para exercer os ss dtos: licença de paternidade,
licença por adopção, licença parental etc.
Art 102: Durante o periodo de licença parental ou de regimes alternativos de
trabalho a tempo parcial, bem como as licenças especiais para assistencia a
filho ou pessoa com deficiência ou doença crónica, o trabalhador não pode
exercer outra actividade incompatível com a respectiva finalidade,
nomeadamente trabalho subordinado ou prestação continuada de serviços
fora da sua residência habitual: ressalva-se aqui que o trabalhador pode
efectuar trabalho no domicílio, teletrabalho...
Art 98 nº3: a acção judicial a q se refere o nº5 do artigo 51 do CT, deve ser
intentada nos 30 dias subsequentes à notificação do parecer prévio
desfavorável ao despedimento.
Nº4: durante o gozo da licença por paternidade o pai tem dto à mesma
protecdção no despedimento a uma trabalhadora grávida puerpera ou
lactante.
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