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Art. 3º CLT: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
- Elementos fático-jurídicos das relações de emprego:
a) Pessoa Física:
Para que se possa falar em relação de emprego deve haver a prestação de serviço por
pessoa física. Assim, se existe prestação de serviço de pessoa jurídica para pessoa
jurídica, não caberá aplicação das normas justrabalhistas.
É importante frisar que existem tentativas de mascaramento de típicas relações de
emprego, onde se tenta camuflar o vínculo empregatício com o uso artificial de pessoa
jurídica.
Com fundamento no princípio da primazia da realidade pode-se desconstituir tais situações
(com utilização de pessoa jurídica) e reconhecer o vínculo empregatício.
b) Pessoalidade:
d) Onerosidade:
- O animus contrahendi:
e) Não eventualidade:
Para configuração da relação de emprego a prestação laboral deve ser não eventual, ou
seja, o trabalhador deve disponibilizar sua força de trabalho de forma permanente.
Se a pessoa trabalha de modo apenas eventual, teremos uma relação de trabalho, mas
não poderemos enxergá-la como relação de emprego. Este seria o caso de um trabalhador
eventual, cujo labor é prestado de forma esporádica.
A não eventualidade pode ser configurada mesmo quando o empregado não labore
todos os dias da semana.
A mesma pessoa física pode ter mais de uma relação de emprego, com empregadores
distintos (mantendo com ambos, no caso, a não eventualidade).
Não se exige exclusividade na prestação de serviços para o reconhecimento do vínculo
de emprego: estando presentes todos os elementos fático jurídicos da relação de emprego
a mesma pessoa física poderá ter relação de emprego com mais de um empregador.
O trabalho em jornada menor que a legal, ou então em poucos dias na semana não
desconstitui a permanência, que é a prestação laboral permanente ao longo do tempo,
com ânimo definitivo.
Atenção: não confundir permanência/não eventualidade com continuidade (termo usado
na lei do empregado doméstico)
- Eventual e não eventual – por Valentin Carrion:
f) Alteridade:
Conceito que abarca relações de trabalho que não configuram relação de emprego.
1.2.1 – ESTÁGIO:
No próprio dizer da lei, caso seja verificado que não estão sendo respeitados os
requisitos, caracterizar-se-á a relação de emprego:
Lei 11.788/08, art. 3º, § 2º: o descumprimento de qualquer dos incisos deste artigo ou de
qualquer obrigação contida no termo de compromisso caracteriza vínculo de emprego do
educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação
trabalhista e previdenciária.
- Duração do estágio:
A duração do estágio, na mesma parte concedente, não poderá exceder 2 anos, exceto
quando se tratar de estagiário portador de deficiência.
- Descaracterização pela lei trabalhista do estágio como emprego:
O estágio não foi concebido para que a pessoa (estagiário) labore em prol da atividade
empresarial pura e simplesmente, mas sim com o objetivo de integrar o itinerário formativo
do educando.
Lei 11.788/08, art. 1º, § 2º: o estágio visa ao aprendizado de competências próprias da
atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do
educando para a vida cidadã e para o trabalho.
Lei 11.788/08, art. 13: é assegurado ao estagiário, sempre que o estágio tenha duração
igual ou superior a 1 ano, período de recesso de 30 dias, a ser gozado
preferencialmente durante suas férias escolares.
Como o estagiário não é empregado regido pela CLT, é de se notar que a previsão
normativa é de “recesso” de 30 dias - e não de “férias”.
- Agentes de integração:
A CLT, após a Lei 13.467, passou a prever a figura do trabalhador autônomo exclusivo,
que poderá prestar serviços para um único empregador de forma contínua, tendo afastada
a caracterização do vínculo empregatício.
CLT, art. 442-B: a contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades
legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de
empregado prevista no art. 3º desta Consolidação (requisitos da relação de emprego).
1.2.4 – COOPERADOS:
O trabalhador avulso pode ser enquadrado como uma espécie de trabalhador eventual.
Assim como o trabalhador eventual, no caso dos avulsos não temos o elemento fático-
jurídico não eventualidade, visto que o avulso presta serviços a diversos tomadores em
curtos intervalos de tempo. Em outras palavras, no caso dos avulsos temos a
eventualidade na prestação dos serviços.
1.2.5.1 – Trabalhador avulso portuário:
Existe também trabalho avulso em regiões do interior, situação regulamentada pela Lei
12.023/09, que dispõe sobre as atividades de movimentação de mercadorias em geral e
sobre o trabalho avulso.
A Lei 12.023/09 diz estes realizarão atividades de movimentação de mercadorias em
geral, desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante
intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou
Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades.
O sindicato da categoria recebe os valores pagos pelo tomador de serviços e tem a
atribuição de repassá-los aos beneficiários.
O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98, que dispõe sobre o serviço voluntário e dá
outras providências:
Lei 9.608/98, art. 1º: Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade
não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a
instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais,
educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.
Parágrafo único. O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de
natureza trabalhista previdenciária ou afim.
Um dos contratos típicos do Direito Civil é o contrato de empreitada, previsto no CCB, art.
610 e seguintes. Segundo Carlos Roberto Gonçalves:
Empreitada (locatio operis) é contrato em que uma das partes (o empreiteiro), mediante
remuneração a ser paga pelo outra contraente (o dono da obra), obriga-se a realizar
determinada obra, pessoalmente ou por meio de terceiros, de acordo com as
instruções deste e sem relação de subordinação. Constitui, também, uma prestação de
serviço (locatio operarum), mas de natureza especial.
Uma parte (dono da obra) contrata os serviços da outra (o empreiteiro) para realizar uma
obra. O empreiteiro, por sua vez, pode contratar terceiros para executar a obra.
Estes terceiros contratados pelo empreiteiro podem ser pessoas físicas (celebrando com
eles contratos de trabalho) ou empresas (celebrando com estas empresas contratos de
subempreitada, por exemplo).
OJ 191 da SDI-I do TST: Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato
de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja
responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo
empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.
1.2.9 – RELIGIOSOS:
A Lei 14.647/23 confirma a inexistência de vínculo empregatício do art. CLT, art. 442, §
2º:
CLT, art. 442, § 2º: Não existe vínculo empregatício entre entidades religiosas de
qualquer denominação ou natureza ou instituições de ensino vocacional e ministros de
confissão religiosa, membros de instituto de vida consagrada, de congregação ou de
ordem religiosa, ou quaisquer outros que a eles se equiparem, ainda que se dediquem
parcial ou integralmente a atividades ligadas à administração da entidade ou instituição a
que estejam vinculados ou estejam em formação ou treinamento.
- Exceção: desvirtuamento da finalidade religiosa e voluntária do trabalho:
Empregado é a pessoa natural (física) que dispõe sua força de trabalho a um tomador com
pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação.
CLT, art. 3º: Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência (subordinação) deste e
mediante salário.
- A não distinção do trabalhador urbano e rural:
CF/88, art. 7º, XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual
ou entre os profissionais respectivos;
CLT, art. 3º, parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e
à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.
Podemos incluir neste tópico alguns exercentes de função de confiança do setor bancário
que, quando desempenharem suas funções com poderes de gestão elevados e
distinção remuneratória, também terão alguns direitos trabalhistas mitigados
(atenuados).
CLT, art. 224 - § 2º: As disposições deste artigo [duração do trabalho dos bancários] não
se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e
equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da
gratificação não seja inferior a 1/3 (um terço) do salário do cargo efetivo.
b) Gerentes:
Estes possuem um poder de gestão mais elevado que o grupo anterior. A estes
empregados não se aplica a limitação de jornada:
CLT, art. 62: Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo [Da Duração do
Trabalho]:
II - Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se
equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou
filial.
Parágrafo único: O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados
mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo
salário efetivo acrescido de 40%.
Para que seja designado como tal para serem entendidos como alto funcionário: deve
haver poder de gestão e padrão salarial diferenciado.
c) Diretores de S.A.:
são recrutados externamente (fora da empresa) para dirigi-la ou, então, são empregados
efetivos eleitos para geri-la.
- Empregado eleito para cargo de diretor:
Súmula 269 TST: O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo
contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período,
salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.
Casos em que pessoas são incluídas na sociedade como sócios e que, na verdade,
prestam serviços com habitualidade, onerosidade, subordinação e pessoalidade.
De modo que nenhum deles possui qualquer poder diretivo ou ingerência sobre a
sociedade, não participam de distribuição de lucros, enfim, a sociedade pode se configurar
como ato simulado.
Nestes casos é possível reconhecer-se relação de emprego, com fundamento no artigo 9º
da CLT:
CLT, art. 9º: Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
2.1.1 - Alto salário + nível superior:
Estes altos empregados não estão em situação de hipossuficiência, de sorte que eles
possuiriam condições de negociar em condições de igualdade diretamente com seus
empregadores. Por este motivo, alguns têm chamados tais trabalhadores de
hiperssuficientes.
Assim, para estes empregados (nível superior + dobro do teto do RGPS), a CLT confere a
faculdade de o empregado negociar livremente, por meio de acordo individual, com seu
empregador, a respeito de determinados direitos (a exemplo daqueles listados no art. 611-
A da CLT):
CLT, art. 444 caput: As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de
proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das
autoridades competente.
Parágrafo único: A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às
hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação [prevalência do negociado sobre o
legislado], com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos
coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba
salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime
Geral de Previdência Social.
De acordo com a Lei 5.889/73 (que estatui normas reguladoras do trabalho rural):
Lei 5.889/73, art. 2º: Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural
ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a
dependência (subordinação) deste e mediante salário.
- Elementos fático-jurídicos na relação de emprego rural: pessoa física, pessoalidade,
onerosidade, não eventualidade e subordinação + prestação de serviços a empregador rural e
labor prestado em propriedade rural ou prédio rústico.
Lei 5.889/73, art. 3º: Considera-se empregador rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa
física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter
permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de
empregados.
§1º Inclui-se na atividade econômica referida no caput deste artigo, além da exploração
industrial em estabelecimento agrário não compreendido na CLT, a exploração do turismo
rural ancilar à exploração agro-econômica.
- Atividade agro-econômica:
Podemos incluir atividades agrícolas, pecuárias e agroindustriais.
O exame da(s) atividade(s) do estabelecimento pode suscitar controvérsia sobre ser(em)
ou não preponderantemente agrária(s), o que influenciará na caracterização (ou não) do
empregador como rural.
Propriedade rural é aquela localizada na área rural, e o prédio rústico pode ser definido
como local onde se exercem atividades agropastoris (e que pode se localizar na área
urbana).
Lei 5.889/73, art. 1º: As relações de trabalho rural serão reguladas por esta Lei e, no que
com ela não colidirem, pelas normas da Consolidação das Leis do Trabalho.
CF/88, art. 7º: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social
2.4 – APRENDIZ:
- Fraude trabalhista:
Nos casos em que as formalidades não sejam cumpridas (exemplos: não há instituição de
ensino que oriente a formação, o aprendiz não concluiu o ensino médio e não vai à
escola).
Será feita análise do princípio da primazia da realidade sobre a forma.
CLT, art. 428, § 3º: O contrato de aprendizagem não poderá ser estipulado por mais de 2
anos, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.
Casos em que o aprendiz não será contratado para exercer tais funções no ambiente
impróprio (pode-se, por exemplo, realizar a parte prática da aprendizagem em ambiente
simulado):
Decreto 9.579/2018, art. 51, § 2º: Deverão ser incluídas na base de cálculo todas as
funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas
para menores de dezoito anos.
- Cotas obrigatórias para aprendizes no incentivo ao esporte:
CLT, art. 429, § 1º-B: Os estabelecimentos a que se refere o caput poderão destinar o
equivalente a até 10% de sua cota de aprendizes à formação técnico-profissional metódica
em áreas relacionadas a práticas de atividades desportivas, à prestação de serviços
relacionados à infraestrutura, incluindo as atividades de construção, ampliação,
recuperação e manutenção de instalações esportivas e à organização e promoção de
eventos esportivos.
O empregado público (na esfera federal) é regido pela Lei 9.962/00, que disciplina o
regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e
fundacional, e dá outras providências.
Lei 9.962/00, art. 1º: O pessoal admitido para emprego público na Administração federal
direta, autárquica e fundacional terá sua relação de trabalho regida pela Consolidação
das Leis do Trabalho (...) e legislação trabalhista correlata, naquilo que a lei não dispuser
em contrário.
- Emprego público mediante aprovação em concurso público:
CF/88, art. 37: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
I - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações
para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Súmula 430: Convalidam-se os efeitos do contrato de trabalho que, considerado nulo por
ausência de concurso público, quando celebrado originalmente com ente da Administração
Pública Indireta, continua a existir após a sua privatização.
Quando o empregado é admitido sem concurso e a entidade é privatizada, regulariza-se o
ato e os efeitos da admissão irregular.
*** mais informações sobre emprego público olhar 5 – adm pud fed – 5.3 agentes
2.6 – TELETRABALHADOR:
A CLT, com o advento da Lei 13.467/2017, passou a prever regras específicas para o
teletrabalho (também chamado de home-office).
Nesta modalidade, por meio dos recursos tecnológicos (internet, aplicativos de
comunicação etc.) o empregado trabalha à distância, mas não chega a ser considerado
trabalhador externo. Em muitos casos, o empregado trabalha da sua própria residência.
Atendidos alguns requisitos, o teletrabalhador foi excluído do controle de jornada, não
possuindo, por exemplo, direito a horas extras, como regra geral (CLT, art. 62, III).
O teletrabalho é um dos temas em que o negociado irá se sobrepor ao legislado (CLT,
art. 611-A, VIII).
- Remuneração:
Lei 6.019/74, art. 2º: Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física contratada
por uma empresa de trabalho temporário que a coloca à disposição de uma empresa
tomadora de serviços, para atender à necessidade de substituição transitória de pessoal
permanente ou à demanda complementar de serviços.
Lei 6.019/74, art. 4º: Empresa de trabalho temporário é a pessoa jurídica, devidamente
registrada no Ministério do Trabalho, responsável pela colocação de trabalhadores à
disposição de outras empresas temporariamente.
Lei 6.019/74, art. 10, §1º: O contrato de trabalho temporário, com relação ao mesmo
empregador, não poderá exceder ao prazo de 180 dias, consecutivos ou não.
CLT, art. 2º: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço.
§1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os
profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras
instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Empregador pode ser pessoa física ou jurídica, porém é preciso ver se a banca irá usar a
literalidade da CLT ou não!
- Despersonalização do empregador:
A definição da CLT, no sentido de que “empregador é empresa”, na verdade, não foi muito
adequada.
Alguns entendem que a definição da CLT reforça a ideia de despersonalização do
empregador, a partir da qual se ressalta que a alteração de propriedade da empresa não
afeta os contratos de trabalho de seus empregados (esta interpretação se alinha à
sucessão de empregadores).
CLT, art. 2º, §2º: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação
de emprego.
É efeito jurídico decorrente do risco do empreendimento, que deve ser suportado pelo
empregador: caso a atividade empresarial apresente resultados negativos (prejuízo), o
empregador deve assumi-los integralmente, não podendo transferir o risco para os
empregados.
CLT, art. 2º, §2º: Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação
de emprego.
§3º Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias,
para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva
comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.
Há responsabilidade solidária de empresas do mesmo grupo econômico quanto aos
créditos trabalhistas. Este é o conceito de solidariedade passiva.
- Considerações:
CLT, art. 10: Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos
adquiridos por seus empregados.
CLT, art. 448: A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará
os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
Podemos verificar, então, que nos casos em que haja mudança na propriedade da
empresa haverá a transferência dos créditos e dívidas trabalhistas.
A sucessão terá lugar quando haja transferência de unidade econômico-jurídica, e
alterações singulares não ensejarão a sucessão trabalhista.
A doutrina também considera como requisito da sucessão trabalhista a continuidade da
atividade empresarial. Assim, estamos diante de sucessão empresarial quando o
estabelecimento ou empresa sejam transferidos e continuem a funcionar.
- Responsabilidade do sucessor e do sucedido no caso de sucessão empresarial:
- Sucessão fraudulenta:
CLT, art. 448-A, parágrafo único: A empresa sucedida responderá solidariamente com
a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.
- Situações que coloquem em risco as verbas trabalhistas:
A Lei 11.101/05, conhecida como Lei de Falências e Recuperação Judicial, dispôs que no
caso de falência não incidirá a sucessão de empregadores.
Lei 11.101/05, art. 141, II: o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não
haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de
trabalho. Lei
11.101/05, art. 141, §2º: Empregados do devedor contratados pelo arrematante serão
admitidos mediante novos contratos de trabalho e o arrematante não responde por
obrigações decorrentes do contrato anterior.
- Recuperação extrajudicial:
Neste caso, o TST entende que este adquirente, em regra, não responde pelas dívidas
trabalhistas das outras empresas do grupo:
OJ 411 – SDI-1 TST: O sucessor não responde solidariamente por débitos trabalhistas
de empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo econômico da empresa
sucedida, quando, à época, a empresa devedora direta era solvente ou idônea
economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou fraude na sucessão.
c) Concessão de serviço público:
d) Desmembramento de Municípios:
CLT, art. 10-A, parágrafo único: O sócio retirante responderá solidariamente com os
demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação
do contrato.
*** Resumo aula 02 na página 68 - original