04 - GRANDE, Elizabetta - A Contribuição Da Antropologia para o Conhecimento Jurídico PDF

Revista Jurdica das Faculdades Secal Ponta Grossa v. 1 n. 1. jan./jun.
2011 |9|
A CONTRIBUIO DA ANTROPOLOGIA
PARA O CONHECIMENTO JURDICO
(PEQUENO GUIA RUMO A NOVOS ITINERRIOS).
The Contribution of Anthropology to the Legal Knowledge
(a litlle guide towards new itineraries) 1
Elisabetta Grande2
RESUMO
O presente artigo tem uma dupla finalidade. Em primeiro lugar, visa

traar as grandes linhas do pensamento jus-antropolgico
desenvolvido aps o chamado realismo jurdico, com a finalidade
de evidenciar os nexos que vinculam dois debates: aquele sobre a
natureza do direito ocidental produzido pelo Estado e aquele acerca
do direito diverso deste. O trabalho, em segundo lugar, objetiva dar
um passo adiante na utilizao da abordagem antropolgica do
direito ocidental. Pretendemos sublinhar exatamente qual tipo de
investigao pode iluminar os aspects ocultos das dinmicas que
1
Artigo traduzido do italiano pelos Professores Lus Fernando Sgarbossa e Geziela Iensue. Artigo ori-
ginalmente publicado na Rivista Critica del Diritto Privato, Napoli, Jovene Editore, ano XIV, n. 3, setem-
bro/1993, pp. 465 a 501. Agradece-se autora pela gentil cesso graciosa dos direitos autorais para a
lngua portuguesa para esta revista.
2
Professora da Universidade degli Studi de Piemonte Oriental Amedeo Avogadro, Alessandria, Itlia.
Autora de inmeros livros e aritigos jurdicos.
Revista Jurdica das Faculdades Secal Ponta Grossa v. 1 n. 1. jan./jun. 2011 | 10 |
esto no cerne da operao diria dos sistemas pertencentes

denominada western legal tradition. A Antropologia jurdica, dessa
forma, colocaria seus instrumentos a servio do conhecimento do
direito, sem limitar-se a nenhuma de suas epifanias territoriais.
ABSTRACT
This article is twofold. Firstly, it aims to outline the main lines of

thought jus-anthropological developed after the so-called legal real-
ism, with the aim of highlighting the links which bind two debates:
one about the nature of Western law and that the state produced
about the right of this diverse . The work, secondly, it aims to take a
step forward in the use of the anthropological approach of Western
law. We intend to emphasize exactly what kind of research can illu-
minate the hidden Aspects of the dynamics that are central to the
daily operation of the systems being in the western legal tradition.
Legal Anthropology thus put their instruments in the service of
knowledge of law, not limited to any of its territorial epiphanies.
PALAVRAS-CHAVE: Antropologia. Historia. Conhecimento

jurdico.
KEYWORDS: Anthropology. History. Legal knowledge.

1. Relaes de parentesco e relaes de poder e entre poderes, so-

luo dos conflitos: eis alguns temas caros ao jurista, mas simultaneamen-
te caros para o antroplogo; eis, portanto, os temas que constituem o obje-
to de estudo precpuo do antroplogo do direito.
Esta figura de estudioso, cuja disciplina ainda permanece quase

que completamente desconhecida na Itlia 3, concentra tradicionalmente
sua ateno sobre o conflito e sobre os variados modos de soluo do
mesmo nas mais variadas sociedades e culturas. A Antropologia jurdica
nasce, realmente, como sub-disciplina da Antropologia social e cultural a
partir do momento no qual coloca a si mesma a estranha pergunta acerca
da existncia de regras qualificveis como jurdicas e, portanto, da exis-
tncia do direito nas sociedades sem escrita e acfalas, isto , sem um
poder poltico centralizado. Definies sobre a regra jurdica como as
elaboradas por A. R. Radcliffe-Brown4 em termos de norma cuja obser-
vncia garantida pela aplicao de uma sano por parte de um poder
politicamente organizado que dispe da fora, aliadas ao rgido positivismo
que imperava na Europa continental havia levado identificao de todo o
direito com um cdigo escrito e, no mundo do common law, aplicao
3
As estatticas fornecidas pela A.F.A.D., Associatin Franaise dAnthropologi du Droit evidenciam que o
ensino da Antropologia Jurdica na Itlia conta com apenas um curso, e ainda assim no-permanente,
em contraste com o notvel nmero de cursos da disciplina na Frana e nos Estados Unidos. Veja-se o
relatrio de 10.10.1994, redigido pelo Presidente da A.F.A.D., Prof. Norbert Rouland. Entre as obras de
sntese da Antropologia Jurdica em lngua italiana indicam-se: F. Remotti, Temi di antropologia giuridi-
ca, Turim, 1982; G. Mondarini Morelli, Norme e controllo sociale. Introduzione antropologica allo studio
delle norme, Sassari, 1980; R. Motta, Vecchie e nuove teorie del diritto primitivo, Alexandria, 1991; N.
Rouland, Antropologia Giuridica, em Juristas estrangeiros da atualidade, coleo organizada por C.
Mazzoni e V. Varanno, traduo italiana de R. Aluffi Beck-Peccoz, com apresentao de P. G. Monate-
ri, Milo, 1992.
4
A. R. Radcliffe-Brown, verbete Sanction, Social, in: Encyclopedia of Social Sciences, vol.. XIII, Lon-
dres, 1934, especialmente p. 533.
frrea da regra da stare decisis em sua concepo clssica, estabelecem

nos juristas e antroplogos do incio do Sculo XX a convico de que, nas
sociedades de estrutura elementar, carentes uma autoridade central, de
cdigos, de cortes oficiais e de polcia, no possa existir qualquer forma de
direito.
J a partir de 19625 Bronislaw Malinowski havia indicado uma rup-

tura com os velhos mtodos especulativos utilizando a observao etno-
grfica de campo para derrubar os mitos amplamente difundidos sobre o
direito e sobre a ordem social nas sociedades grafas6. Isso nada menos
do que no perodo em que, quando no final dos anos trinta, o jovem Hoebel
comunicou aos reconhecidos mestres da Antropologia, Ruth Benedict e
Franz Boas, sua inteno de analisar o direito junto aos Cheyenne de Mon-
tana, ouvira questes sobre que tipo de direito se teria podido estudar junto
a um povo carente no somente de uma estrutura poltica organizada de
maneira centralizada, bem como de polcia e de cortes permanentes, mas
carente at mesmo de juristas profissionais e de escrita. A sociedade che-
yenne apresentava-se como a clssica sociedade sem legislador, sem ju-
rista e sem Estado7, timo terrenoi de prova para quem, como Edward
Adamsom Hoebel e Karl Nikcerson Llewellyn, buscasse descobrir se era
possvel a existncia de um direito no verbalizado. Como fazer, portanto,
5
Ano no qual, como sabido, o antroplogo escreveu Crime and Custom in Savage Society (publicado
em Londres pela Routledge and Kegan Paul).
6
Nesse sentido, L. Nader, verbete Diritto e Societ, 2. Antropologia Giuridica, na Enciclopedia Treccani
delle Scienze Sociali, Roma, 1993, p. 134.
7
Acerca das quais remete-se a Rodolfo Sacco, Modelli notevoli di societ, I Cardozo Lectures in Law,
org. de P. G. Monateri e U. Mattei, Cedam, 1991; Id., Le grandi epoche del diritto, em Non solo Occi-
dente, coleo sob a organizao de M. Guadagni e U. Mattei, Turim, 199; Id., Il diritto mutto, nos Studi
in memoria di Gino Gorla, Milo, 1994, tomo I, pp. 681 e ss.
para desvelar a existncia de um direito entre os Cheyennes? A colabora-

o de Karl Llewellyn ao projeto de Edward Adamson Hoebel fora determi-
nante neste ponto.
O ento j clebre Betts, Professor of Jurisprudence na Columbia

Universtity Law School, expoente de ponta do realismo jurdico norte-
americano que havia, anteriormente, seguido o jovem antroplogo, afilia-
do, por sua vez, escola funcionalista, na tese de doutoramento entre os
ndios Comanches8 tinha pronta a resposta que sua escola de pensamen-
to lhe entregara. Como Oliver Wendell Holmes lhe havia ensinado, em sua
poca, a vida do direito no a lgica, mas a experincia 9. A ausncia de
uma law in the books no incidia, portanto, para Llewellyn, sobre a possibi-
lidade real de estudar as regras jurdicas presentes em uma sociedade;
que era sobretudo a law in action. Ademais, cerca de quinze anos antes, j
Malinowski, mestre espiritual de Hoebel, ao descrever a vida e os costu-
mes das populaes das Ilhas Trobriand da Melansia10, havia esclarecido
que o direito coincidia mais com a prtica do que com a normas verbaliza-
das. E onde seria localizada a experincia do direito seno nas controvr-
sias e nas maneiras atravs dos quais as mesmas eram resolvidas? O
conflito e sua soluo tornaram-se de tal forma centrais no estudo do direi-
to junto aos Cheyenne e, mesmo que outros antroplogos antes de Hoebel
e Llewellyn tivessem estudado as controvrsias e sua soluo nas socie-
8
Em seguida (1940) publicada sob o ttulo de The Political Organization and Law-Ways of the Coman-
che Indians, Menasha, Wisconsin, sob os auspcios da American Anthropological Association.
9
O. W. Holmes Jr., The Common Law, Cambridge, Mass., 1881.
10
B. Malinowski, Crime and Custom in Savage Society cit.
dades tradicionais 11, o mtodo casustico chamado case method appro-

ach , que dali em diante dominou a cena entre os antroplogos do direi-
to, foi sempre atribudo aos dois autores de The Cheyenne Way: Conflict
and Case Law in Primitive Jurisprudence12.
O direito revela-se, para Hoebel e Llewellyn, no momento da lide e

de sua composio e, para alm da qualificao da norma que acaba por
ser aplicada como jurdica ou no, ou das instituies estabelecidas para
dirim-la, a controvrsia emerge como unidade de anlise, presente em to-
das as sociedades e, por isso mesmo, instrumento idneo de comparao.
O exame dos litgios resolvidos publicamente permite aos dois pesquisado-
res descobrir quais so as consequncias jurdicas do homicdio, assim
como as normas que regem o matrimnio, o adultrio, a propriedade e as
sucesses hereditrias entre os Cheyenne de Montana.
Aps o estudo de Hoebel e Llewellyn a questo se as sociedades

sem escrita, sem cortes, sem juristas, sem legisladores e sem poder cen-
tralizado pudessem ter um direito foi definitivamente respondida em senti-
do positivo e, com ela, foram afastados em larga medida tambm as tenta-
tivas de dar uma definio restritiva do conceito de norma jurdica e de di-
reito... Uma definio, em relidade, simultaneamente inclui e exclui. De-
marca um mbito; insere algo no interior desse mbito e exclui algo mais: e
a excluso quase sempre arbitrria. Eu no tenho a pretenso de excluir
11
Ver, p. ex., J. Richardson, Law and Status Among The Kiowa Indians, Nova Iorque, 1940; R. F. Bar-
ton, Infugao Law, in: Univestity of California Publications in American Archaeology and Ethnology, 1919,
XV, 1, pp. 1-186.
12
Publicado pela Oklahoma University Press em 1941 e republicado em 1992 na coletnea The Legal
Classics Library por Gryphon Editions.
nada do mbito jurdico. Em certo sentido o direito to amplo quanto a

prpria vida, afirmava Llewellyn13. No rastro desses autores, os jus-
antroplogos tendem atualmente a identificar o direito com a noo ampla
que lhe conferia Malinowski, como sistema de controle social 14. O terreno
estril das definies parece, desse modo, abandonado15.
2. a) Aps o estudo da sociedade Cheyenne, o conflito e sua solu-

o constituram durante muito tempo o paradigma de referncia dos estu-
dos de antropologia jurdica. A controvrsia passa a ser estudada em sua
complexidade.
13
Ver o relato de W. Twining, Karl Llewellyn and The Realist Movement, Londres, 1973, p. 571.
14
Veja-se, por todos, L. Nader, verbete citado, passim, especialmente pp. 136-137: Em outras pala-
vras, o estudo antropolgico do direito no conhece limites pr-concebidos, e coloca em discusso,
ainda, as ideias ou os conceitos pr-constitudos relativos ao direito.
15
Acerca das conceituaes resta presa ainda apenas uma pequena parte da antropologia, a de lngua
francesa. Em testemunho das preocupaes dogmticas, no compartilhadas com a antropologia jur-
dica norte-americana, tpica dos antroplogos do direito franceses, esto as tentativas de definir o obje-
to de investigao da disciplina atravs de distines terminolgicas entre etnografia, etnologia e an-
tropologia jurdica. Veja-se N. Rouland, Antropologia giuridica cit., pp. 120 e ss. sobre preocupaes
de ordem conceitual que se funda, ainda, a rejeio recente do conceito de pluralismo jurdico por uma
parte da antropologia jurdica, sobretudo a francesa, que distingue entre pluralismo jurdico e plura-
lismo normativo, atribuindo ao segundo termo um contedo mais amplo, compreensivo das normas
implcitas e inferenciais, de elaborao interacional e no institucional. Neste sentido, R. A.
MacDonald, Pour la reconnaissance dune normativit implicite et infrentielle, in : Sociologie et
Socits, XVIII, 1, abril 1986, pp. 47 e ss. ; G. Roscher, Pour une sociologie des ordres juridiques, in :
Les Cahiers de droit, 29, 1, 1988 ; A. Lajoie, Analyse du language et internormativit dans un territoire
autochtone ; Kahnawake, Centre de Droit Public, Universit de Montral, 1993, citados por R. Motta,
Intorno ai concetti giuridici e antropologici. Occidente e altri blochi culturali a confronto, in : Materiali
per una storia della cultura giuridica, 1995, p. 434. O recurso a tais distines evidencia, em realidade,
as dificuldades em aceitar uma definio de direito desvinculada de confins pr-concebidos, pelo que
existiriam normas jurdicas propriamente ditas (aquelas no mais implcitas, inferenciais e interacionais)
e normas jurdicas menos jurdicas, apenas e somente normativas. Ver R. Motta, op. cit., especial-
mente p. 431. Para uma crtica ao conceito de pluralismo baseado em pressupostos de carter definit-
rio, ver ainda J. Carbonnier, Sociologie Juridique, A. Colin, Paris, especialmente pp. 150 e ss., bem
como as observaes a respeito feitas por N. Rouland, op. cit., p. 85.
O mtodo etnogrfico, ilustrado por Malinowski no primeiro captulo

dos Argonautas do Pacfico16, levou os antroplogos a confrontar-se com
realidades caracterizadas por modos de soluo de controvrsias bastante
diversos entre si. A classificao respectiva variou de acordo com o ponto
de observao adotado.
A distino baseada na interveno de um terceiro (ou sua ausn-

cia) na resoluo do litgio contrape a negociao entre as partes a de-
nominada soluo didica mediao, arbitragem e deciso jurisdi-
cional reclamada perante rgos pblicos a denominada soluo tridica.
Uma classificao diversa, fundada desta feita na existncia de terceiro
que atue como decision maker, contrape, ao contrrio, a tratativa ou
negociao entre as partes e a mediao arbitragem e deciso por
parte de rgos judicirios 17. Nas duas primeiras hipteses, de fato, a deci-
so da controvrsia compete s partes que, no caso da mediao solicitam
a um terceiro to-somente a tarefa de propor uma soluo: o mediador es-
timula as partes a resolver o litgio, no decidindo por elas. Diversamente
esto as coisas relativamente arbitragem, no qual o rbitro escolhido
pela parte com a finalidade de decidir por ela. Neste ltimo caso, assim
como na hiptese de uma soluo requerida a um rgo pblico, o decisi-
on maker um terceiro. Naturalmente, como nos faz perceber Peter Stein,
16
Argonauts of the Western Pacific, 1922, republicado em 1984 pela Waveland Press.
17
A elaborao da distino entre negociao e deciso judicial com base na presena ou ausncia de
um third-part decision-maker deve-se sobretudo a Philip Gulliver. Em seu trabalho clssico Disputes
and Negotiations Cross-Cultural Perspective, Nova Iorque, 1979, o autor busca demonstrar, atravs
de uma comparao entre as negociaes dirigidas a solucionar as controvrsias trabalhistas no sis-
tema norte-americano e o modo de soluo dos litgios junto ao povo agricultor dos Arusha da Tanz-
nia, o modo como as tratativas entre as partes encontrem uma mesma estrutura em todos os lugares,
seguindo trajetrias e fases anlogas em todas as sociedades, independentemente do objeto da dispu-
ta.
abstratamente, ntida a distino entre o mediador, que auxilia as partes

a chegar a um acordo, e o rbitro que, a pedido delas, decide em lugar das
mesmas. Na prtica, frequentemente difcil distinguir ambas as figuras, e
por vezes os antroplogos utilizaram os dois termos indiferentemente. Em
ambos os casos, os litigantes devem aceitar voluntariamente a deciso pa-
ra que ela tenha eficcia. Ela no pode, como ocorre com a sentena das
cortes regulares, ser imposta s partes contra a sua vontade. Muitas vezes
pode no ser realmente claro se trata-se de uma deciso das partes que o
mediator conseguiu obter delas ou de uma deciso do rbitro 18. Convm
observar como ambas as classificaes mencionadas no levam em con-
siderao os comportamentos unilaterais, ou seja, as formas de autotutela.
Em uma tica diversa, os modos de soluo das controvrsias po-

dem ser distintos por serem formais ou informais: em tal perspectiva, a
contraposio v, de um lado, a deciso jurisdicional, e, de outro, as for-
mas de soluo tradicionais, vale dizer, a arbitragem, a mediao, a trata-
ria e a autotutela.
b) Independentemente da perspectiva adotada, as diversas formas

de soluo de controvrsias foram vinculadas com as diversas formas pol-
ticas e econmicas caractersticas das diversas sociedades estudadas.
18
Neste sentido, P. Stein, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuali
dellevoluzione dei sistemi giuridici, in Giuristi stranieri di oggi, coleo organizada por C. Mazzoni e V.
Varanno, apresentao de A. De Vita, M. D. Panforti e V. Varanno, Milo, 1987, p. 6.
As sociedades acfalas, sem organizao estatal, revelaram-se do-

tadas de mecanismos capazes de assegurar a ordem social e de resolver
as disputas de modo completamente anlogo ao que ocorre nas socieda-
des de poder centralizado por fora das leis e de sua aplicao por parte
de tribunais. Isso confirma o dado de que a ordem no se atinge necessa-
riamente atravs da presena de uma autoridade central que faa uso da
fora e, para isso, valha-se da lei escrita, dos tribunais e da polcia.
Por muito tempo os etngrafos buscaram relacionar o desenvolvi-

mento econmico com as formas de soluo de conflito, em uma perspec-
tiva tipicamente evolucionista. Fora observado, assim, que para as socie-
dades de caadores-coletores a obteno de um acordo entre as partes
em conflito no era indispensvel, diferentemente do que ocorria nas soci-
edades agrcolas, nas quais a sedentarizao tornava crucial o carter pa-
cfico do convvio. A violncia e a autotutela conviviam assim muito melhor
nas sociedades da primeira espcie do que nas da segunda 19. O aumento
da complexidade dos meios de produo foi conectado com a modificao
dos modos de soluo das controvrsias com o objetivo de sustentar que
ao desenvolvimento econmico da sociedade faria contraponto uma su-
cesso das formas de resoluo das controvrsias que veria em seu pri-
meiro grau a autotutela e a negociao entre as partes e, aps, em ordem
sequencial, a mediao, a arbitragem e, afinal, a deciso jurisdicional 20.
19
V. P. Gulliver, Nomadic Movements: Causes and Implications, in: Pastorialism in Tropical Africa,T.
Monad (org.), Londres, 1975, pp. 369 e ss.; E. Colson, Social Control and Vengeance in Plateau Tonga
Society, in: Africa, 23 (3), 1953, pp. 199 e ss.; M. Gluckmann, Custom and Conflict in Africa, Oxford,
1955.
20
L. T. Hobhouse, G. C. Wheeler, M. Ginsberg, The Material Culture and Social Institutions of the Sim-
pler Peoples, Londres, 1930.
Nessa tica, a presena do rgo pblico jurisdicional seria tpico das so-
ciedades mais evoludas, ao passo que as mais simples revelar-se-iam ca-
rentes at mesmo do instrumento da mediao21. A filosofia evolucionista
subjacente desenvolveu-se a ponto de considerar cada grau da escala in-
dicada como pressuposto necessrio para a passagem fase econmico-
jurdica seguinte22. Somente a comparao transculturam pode refutar a
exatido de teorias semelhantes. Sociedades de caadores-coletores
comparadas revelaram utilizar formas diversas de soluo das disputas: os
Innuit, estudados por Hoebel, privilegiavam a violncia e a autotutela, con-
trariamente do que se verificava junto a alguns povos que habitavam o de-
serto do Kalahari23, que resolviam pacificamente as prprias controvr-
sias24. Observou-se como sociedade economicamente mais simples faziam
uso de instrumentos de soluo de conflito situados em um grau mais ele-
vado em comparao a sociedades economicamente mais complexas, e
como sociedades situadas no mesmo grau de desenvolvimento econmico
utilizassem diferentes mecanismos de soluo de controvrsias. Socieda-
des industriais altamente civilizadas, a compreendida a sociedade inter-
nacional, ademais, tendem hoje a migrar de um modelo conflituoso e juris-
21
E. A. Hoebel, The Law of Primitive Man, Cambridge, Mass., 1954.
22
Remete-se a R. D. Schwartz, J. C. Miller, Legal Evolution and Societal Complexity, in: American
Journal of Sociology, 70 (2), 1964, pp. 159 e ss.
23
W. Ury, Disputes Resolution Notes form The Kalahari, in: Negotiation Journal, 6 (3), 1990, pp. 229 e
ss.
24
Sobre questo ainda recente veja-se L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, P. G. Monateri e U. Mat-
tei (orgs.), sob o ttulo Antropological Projects: Law in motion, ocorrido em Trento, dias 26 e 27 de maio
de 1996, no prelo por Harmattan-Italia.
dicional de soluo do conflito para um modelo de tipo conciliatrio e in-

formal25.
c) exatamente o perfil do carter conciliatrio mais do que confli-

tual do modo de soluo da controvrsia, de outro lado, propiciou um certo
nmero de informaes. A passagem dos modos informais de resoluo
do conflito negociao, mediao e arbitragem soluo de tipo juris-
dicional coincide, nas observaes dos antroplogos do direito, com o pro-
gressivo declnio do carter conciliatrio da composio do litgio. Isso
tanto mais verdadeiro quanto mais o rgo decisrio pblico for expresso
de uma verdadeira autoridade estatal, que pode dispor da fora para con-
vocar diante de si os litigantes e para fazer executar as prprias deci-
ses26.
O procedimento informal visa obteno de um compromisso acei-

tvel para ambas as partes, na medida em que a ameaa da retorso em
caso de ausncia de acordo opera para os contendores como um incentivo
renncia de parte das prprias pretenses. Em um contexto anlogo, a
soluo final depender no apenas da aplicao das regras jurdicas ao
caso, mas tambm ao peso do status, da fora poltica e das relaes in-
terpessoais entre as partes. Nesse contexto, ademais, o direito no ser
25
L. Nader, Civilization and Its Negotiations, in: Understanding Disputes, The Politics of Argument, P.
Caplan (org.), Oxford-Providence, 1995, pp. 39 e ss.
26
evidente que o binmio modelo conflitual/modelo conciliatrio no coincidente com o binmio re-
soluo formal judicial/resoluo informal das disputas, todas as vezes em que, restando em aberto a
via da autotutela, as partes optem por esta alternativa.
objeto de uma aplicao estrita (o que, todavia, no feito s custas da

certeza, como demonstram Hoebel e Llewellyn) 27 e o mbito da controvr-
sia no ter contornos predeterminados, podendo as partes incluir nele
mais de uma questo. A organizao judicial estatal modifica sobretudo o
aspecto conciliatrio do modo de soluo do litgio. Como nos chama a
ateno ainda o mesmo Peter Stein, de fato, uma corte instituda por uma
autoridade central, que tem atrs de si o peso da comunidade, no tem o
dever de reconciliar as partes. Em maior ou menor grau, pode impor a elas
sua deciso, aplicando-a coativamente, quer elas a aceitem, quer no28. A
deciso judicial pode, assim, dar razo total a um dos dois litigantes, sem
dever, ao menos de maneira aparente, levar em considerao fatores di-
versos daqueles estritamente jurdicos, que tornem a soluo tomada acei-
tvel do ponto de vista da parte vencida. A norma jurdica, que doravante
tende a ser enunciada abstratamente, antes do surgimento da controvr-
sia, recebe portanto uma aplicao necessariamente mais rgida, enquanto
a disputa ostentar confins pr-estabelecidos dos quais a corte no poder
afastar-se na deciso da causa. Estaremos, assim, muito prximos daque-
le modelo que ser definido como o clssico legal process, com suas ca-
ractersticas de verbalizao de um complexo de normas conhecidas e
27
Embora no houvesse juristas profissinais junto aos Cheyenne e raramente as regras jurdicas fos-
sem enunciadas com preciso, os juzes Cheyenne eram capazes de aplicar seu sistema jurdico no-
escrito com sabedoria e segurana dignas dos maiores magistrados da tradio euro-americana, ex-
plica-nos Laura Nader, na introduo mais recente edio do trabalho de Hoebel e Llewellyn (Derlan,
N. J., 1992).
28
P. Stein, op. cit., p. 16.
precisas, que encontram aplicao geral em juzos que separam os fatos

relevantes para a causa daqueles irrelevantes29.
Exemplifica tal estado de coisas uma comparao entre o modo de

resoluo dos litgios entre os povos estudados por Philip Gulliver, Paul
Bohannan e Elisabeth Colson, ou seja, respectivamente, os Ndendeuli do
sul da Tanznia, os Tiv da Nigria setentrional, e os Gwembe Tonga, po-
pulao da plancie nos limites entre a Zmbia e o Zimbabue.
Entre os Ndendeuli do sul da Tanznia chega-se soluo das

controvrsias atravs da negociao entre grupos opostos, integrados pe-
los parentes e apoiadores das partes em litgio. Aqueles que no queiram
tomar partido a favor de uma ou da outra das partes atuam como mediado-
res. A soluo de uma controvrsia no interior da comunidade entre os
Ndendeuli, explica-nos Phil Gulliver, depende no apenas da aplicao
das normas, do reconhecimento dos direitos e das expectativas de tipo ju-
rdico, ou da respectiva fora contratual das partes litigantes e de seus
apoiadores, mas tambm de consideraes relativas aos efeitos que o no-
vo atitude produzir sobre os interesses da comunidade como um todo e
sobre a continuidade da cooperao e da concrdia entre vizinhos30. Nas
palavras de Peter Stein: Na busca de solues os Ndendeuli faro refe-
rncia a normas e praxes amplamente aceitas nas sociedades, mas pode-
29
P. Stein, op. cit., pp. 16 e ss. Ver ainda R. Schlesinger, H. Baade, P. Herzog, E. Wise, Comparative
Law, 1994, 80-1.
30
P. Gulliver, Disputes Settlements Whithout Courts: the Ndendeuli of Southern Tanzania, in: Law, Cul-
ture and Society, L. Nader (org.), Chicago, 1969, p. 67.
ro utilizar tambm outros argumentos, como a necessidade de proteger

os grupos existentes e a harmonia da sociedade em seu conjunto31.
Entre os Tiv, da Nigria, na poca em que tal populao foi estuda-

da por Paul Bohannan, o domnio colonial j tinha imposto uma soluo
das controvrsias de tipo jurisdicional. Nada obstante, a elaborao de
mecanismos decisrios judicirios interessante observar o modo como a
escassa influncia exercida pelo poder estatal colonial sobre as instituies
locais tenha, de fato, mantido entre os Tiv algumas caractersticas da solu-
o de conflito tpicas das sociedades de poder difuso. O tribunal indgena
institudo pelos ingleses o jir mbatarev apresenta uma forte comisto
de elementos tradicionais e modernos. Particularmente o aspecto tradicio-
nal pode ser percebido no carter necessariamente conciliatrio da deci-
so. Mesmo que o processo se desenrole na presena de um policial ar-
mado de basto, o qual teria por tarefa fazer executar a sentena, esta ,
na realidade, reconhecida como vlida e eficaz apenas se a soluo pro-
posta pela corte recebe o assentimento por parte dos dois contendores.
Caso contrrio, o caso considerado como no-resolvido, eis que no
sobre a coero oriunda do uso da fora pblica estatal que o tribunal Tiv
funda sua prpria capacidade de impor a deciso32. O carter compromis-
srio que esta ltima assume implica, ademais, a possibilidade de a corte
ampliar o processo relativamente ao fato especfico que constitui objeto da
disputa, bem como de recorrer a argumentos diferentes daqueles mera-
mente jurdicos para encontrar a soluo a ser proposta. Antes, como sub-
31
P. Stein, op. cit., p. 8.
32
P. Bohannan, Justice and Judgement among the Tiv, Londres, 1957, pp. 60 e ss.
linha Bohannan, a deciso final do jir muito raramente faz referncia a

normas jurdicas: A finalidade da maior parte do jir a de determinar um
modus vivendi: no a de aplicar o direito, mas a de decidir aquilo que jus-
to em um caso particular. Frequentemente os Tiv buscam tal finalidade
sem fazer qualquer referncia explcita a normas ou leis 33.
Entre os Gwembe Tonga, populao estudada por quase quarenta

anos por Elisabeth Colson, a penetrao do poder estatal atualmente
evidente, sobretudo quanto ao modo diverso de gerir os conflitos relativa-
mente ao passado. O instrumento jurisdicional atualmente o principal
modo de resoluo das controvrsias. No passado o mecanismo de solu-
o de conflitos mais utilizado era constitudo pela tratativa pblica entre
grupos familiares, durante a qual os membros mais velhos de cada grupo
especificavam as razes do litgio, declaravam as normas aplicveis e
buscavam uma soluo aceitvel para ambas as partes. Em 1956, quem
no estivesse satisfeito com a soluo negociada poderia recorrer Chi-
efs Court instituda pela administrao colonial, ento chamada local court,
junto qual vigoravam algumas das formalidades tpicas do modelo clssi-
co de legal process34. Tais formalidades so hoje prprias do headmans
court, corte do chefe de vilarejo, tornada parte da organizao judiciria es-
tatal aps 1991, na qualidade de tribunal de primeira instncia. Como Col-
son nos faz observar, a mudana do modo de soluo das disputas incidiu
em duplo sentido sobre os temas que so objeto de litgio. De um lado, as-
siste-se ao aumento de controvrsias sobre questes de bagatela, que em
33
Neste sentido, P. Bohannan, op. cit., p. 19.
34
E. Colson, The Social Organization of Gwembe Tonga, Manchester, 1960, pp. 171-176.
outros tempos no teria podido constituir objeto de tratativa pblica, posto

que dificilmente os litigantes teriam encontrado apoio de seus familiares
caso a disputa fosse considerada de pouca importncia. De outro lado, a
deciso no mais assume carter conciliatrio; as partes so obrigadas a
apresentar no tribunal apenas os fatos relevantes para a causa, sem poder
apelar para aspectos mais gerais, relativos s suas relaes recprocas; a
corte pode julgar e decidir unicamente acerca das questes aventadas pe-
las partes; sobre os litigantes paira a ameaa do poder estatal para o caso
de serem violadas as formalidades processuais ou de no ser respeitada a
deciso da corte35.
Em concluso, a tipologia das anlises de campo relatadas, ao tes-

temunhas a passagem gradual dos modos informais de soluo dos litgios
para uma soluo de tipo jurisdicional torna bvio o quanto a presena do
Estado constitua, simultaneamente, origem e explicao do modelo confli-
tual de resoluo das controvrsias.
d) Regras jurdicas e princpios gerais no so, portanto, ausentes

nas sociedades sem escrita e sem Estado. Estas, como demontrara J. Go-
ody36, revestem simplesmente um papel e ocupam um espao diverso
mas nem por isso menos importante no pensamento, nos discursos e na
prtica relativamente ao que ocorre nas sociedades nas quais existem ju-
35
E. Colson, The Countenciousness of Disputes, in: Understanding Disputes, cit., 1995, pp. 65 e ss.;
especialmente pp. 73-76.
36
J. Goody, The Domestication of the Savage Mind, Cambridge, 1977.
ristas profissionais e sistemas sofisticados de elaborao e de verbaliza-

o das normas. A enunciao das regras e dos princpios gerais na forma
que os torna compatveis com o modelo clssico de legal process depende
de uma srie de fatores.
Alm da necessidade de escrita e de juristas profissionais neces-

srio que questes referentes s particulares relaes entre as partes no
assumam relevo na determinao da soluo do conflito, que em tal caso
restaria muito singular para poder receber uma posterior aplicao. Ade-
mais, a verbalizao de normas geralmente aplicveis ligada uma vez
mais presena do Estado que, como nos ensina Paolo Grossi, em nome
da regra geral, abstrata e impessoal, esmaga toda particularidade concre-
ta37.
A rigidez do direito obtida atravs da enunciao e aplicao de re-

gras gerais e iguais para todos traz frequentemente consigo uma forte se-
parao entre a justia produzida pelas cortes estatais e o sentimento po-
pular de justia. A reaproximao entre uma e outra obtm-se, por vezes,
atravs do controle leigo sobre a aplicao do direito por parte de juristas
profissionais: o jri ou mesmo os juzes de paz em nossas sociedades es-
tatais constituem exemplos disso que se afirma.
Voltando anlise do conflito nas sociedades tradicionais, j se

narrou a forma como os antroplogos do direito o examinaram em sua
complexidade. Entre os diversos pontos de observao assumidos reves-
37
P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Bari, 1995, pp. 54 e ss.
tem-se de particular interesse, em nosso ponto de vista, o perfil da soleni-

dade e da importncia das formas na resoluo dos litgios e a insero da
varivel do tempo no estudo das controvrsias.
Elisabeth Colson, Phil Gulliver, Sally Falk Moore e Max Gluckman

entre outros estudam quais so os efeitos do respeito s formas sobre a
resoluo do conflito. A solenidade do foro pblico trate-se de negcio,
de mediao, de arbitragem ou de deciso jurisdicional reveste-se de
importncia determinante na obteno da soluo do litgio. O encontro
formal entre as partes evita o enfrentamento violento entre as mesmas. O
foro pblico modifica o tipo de argumentao utilizada para fazer valer as
prprias razes relativamente ao foro privado: os litigantes sabem que a
aceitao dos prprios pontos de vista depende da capacidade de cada
um de formul-los em termos aptos a satisfazer o nvel formal geralmente
exigido pela comunidade e necessrio para convencer os prprios apoia-
dores e os demais38. Como ensina Max Gluckman, quer os litigantes, quer
os mediadores, e mesmo os rgos pblicos jurisdicionais buscam mos-
trar-se ao mesmo tempo rezoveis e justos39. No foro jurisdicional, por ou-
tro lado, as formas desempenham o duplo papel de simbolizar o status da-
queles que julgam e de legitimar as suas decises 40. Recordar as perucas
do juzes ingleses parece ser til.
38
Sobre o tema ver P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., 1979, p. 192.
39
Neste sentido, M. Gluckmann, The Reasonable Man in Barotse Law, in: 7 Journal of African Admin-
istration, 1955, p. 51 e p. 127; e in 8 ivi, 1956, p. 101 e p. 151.
40
S. F. Moore, Individual Interests and Organisations Structures: Disputes Settlements as Events of Ar-
ticulation, in: Social Anthropology and the Law, Hamnett (org.), Londres, 1977, p. 185.
Parece igualmente evidente a razo da ausncia daquelas perucas

se tratam-se de Law Lords: na condio de comit do rgo legislativo em
funo judicante, a House of Lords extrai alhures sua legitimao.
A simbologia das formas na comunicao ou no comportamento

e seu respeito revelam-se, definitivamente, indispensveis soluo do li-
tgio, determinando-lhe o grau de aceitao social.
Elisabeth Colson narra um episdio que exemplifica a questo. En-

tre os Gwembe Tonga da Zambia a corte do vilarejo integrada pelo chefe
do vilarejo e por dois assistentes a latere. Quando julgam os casos que
lhe so submetidos os trs sentam-se sobre assentos, ao passo que os
contendentes fazer valer suas prprias razes sentados sobre o cho. Em
1992 uma conflito pblico teve como protagonistas dois homens que goza-
vam de particular prestgio: um por ser o mais rico membro da comunida-
de, o outro por ter feito carreira na polcia nacional. Isso levou os magistra-
dos a permitir que os litigantes tambm sentassem sobre assentos: erro fa-
tal. Decada a simbologia da inferioridade espacial cai por terra tambm a
legitimao dos juzes para resolver a contenda. Os juzes parecem, pe-
rante a comunidade, como homens do mesmo nvel dos litigantes, com de-
feitos morais ainda piores do que os destes, cuja palavra no vale mais do
que a das partes em lide: o caso permanece irresolvido entre os insultos
gerais41.
41
E. Colson, The Contentiousness of Disputes, cit., pp. 77-79.
Acerca da necessidade de analisar o conflito levando em conta a

varivel tempo, insiste mais de um antroplogo do direito. Hoebel e Lle-
wellyn so criticados por Laura Nader porque utilizam em sua anlise ca-
sos referentes a um perodo de tempo de setenta anos, comprimindo-os
em uma dimenso de presente etnogrfico42. Sally Falk Moore explica-nos
que em uma Antropologia dinmica, o perodo do estudo etnogrfico
concebido como um momento em uma histria mais longa, independente-
mente do fato de que uma sequncia possa ou no ser observada. Os de-
senvolvimentos futuros sempre fazem parte do presente etnogrfico43.
De um lado, portanto, enfatizar a dimenso tempo significa colocar

em foco a necessidade de observar o conflito em uma perspectiva histri-
ca, que leve em conta a existncia de fatores externos aptos a produzir
uma mutao no modo de soluo da controvrsia. O impacto do colonia-
lismo ou mesmo da filosofia missionria-crist no direito consuetudinrio
africano44 e o impacto da penetrao do Estado em sociedades anterior-
mente carentes de organizao centralizada com tudo o que o dado
comporta em termos de regras sobre a propriedade da terra e das guas,
da falncia dos liames familiares, da competio entre direito estatal e ou-
tros direitos esto entre os fatores que no podiam permanecer fora do
estudo antropolgico do direito, mesmo que orientado pelo paradigma da
controvrsia.
42
L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II Lio.
43
S. F. Moore, Imperfect Communications, in: Understanding Disputes, cit., 1995, p. 32.
44
M. Cannoch, Law, Custom and Social Order: The Colonial Experience in Malawi and Zambia, Cam-
bridge, 1985.
Por outro lado, a considerao do fator temporal permite relativizar

o significado que a soluo do conflito parece assumir no imediato 45. Um
exemplo vale por todos. No seu primeiro volume sobre os Lozi da ex-
Rodsia do Norte atualmente Zmbia no qual havia utilizado material
colhido durante os anos 1940, Max Gluckman descreve com grande nfa-
se e riqueza de detalhes uma deciso da corte local (The case of the He-
admans Fishdams)46, que nos apresentada como fruto de um delicado
compromisso entre as partes, em testemunho da capacidade da soluo
judicial africana de restaurar o equilbrio social e normativo por meios con-
ciliatrios47. Sua volta aos Lozi em 1965 reserva-lhe, no entanto, uma
amarga surpresa: o aparente feliz compromisso no fora seno uma iluso
momentnea, porque as partes no tinham realmente achado a soluo
aceitvel, tanto que uma havia matado a outra certo tempo aps a deciso
do tribunal48.
Exatamente a tomada de conscincia do afastamento entre soluo

jurdica de um problema e sua soluo social, leva Gulliver a refutar a ex-
presso dispute settlement enquanto sinnimo de repacificao das par-
45
Acerca deste ponto basta indicar, eis que bastante evidentes, os paralelismos com a inteno mani-
festada pela maior parte do movimento realista norte-americano, de sair das bibliotecas para seguir a
controvrsia em seus desdobramentos posteriores relativamente soluo jurisdicional. Ver W. Twin-
ing, Karl Llewellyn and the Realist Movement, cit.; G. Tarello, Il realismo giuridico americano, Milo,
1961; U. Mattei, Stare Decisis, Milo, 1988.
46
Em M. Gluckmann, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester,
1955, pp. 178 e ss.
47
De modo semelhante daquilo que se viu ocorrer junto aos Tiv estudados por Paul Bohannan, e tam-
bm junto ao Lozi da Zmbia, a elaborao de um mecanismo decisrio de tipo judicial no coincide,
realmente, com a aceitao de um modelo conflitual de resoluo da lide. Isso pelo menos em todas as
ocasies em que os vnculos entre as partes sejam complexos, ou seja, quando os contendores man-
tenham relaes permanentes: nesta hiptese, explica-nos Gluckman, o objetivo da conciliao torna-
se imprescindvel para os juzes Lozi.
48
M. Gluckman, The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, Manchester, 1967, p.
432.
tes49. A constatao de que o prprio fato de levantar uma questo instiga

as partes a pensar e a explicitar as razes do conflito vem acompanhada
da convico de que mesmo a forma mais conciliatria entre os modos
tradicionais de soluo de controvrsias possa comportar um comprome-
timento das relaes entre os indivduos ao final50. Abre-se assim o cami-
nho para o estudo de mtodos menos explcitos de enfrentar os conflitos. A
partir da anlise das hipteses nas quais as partes no tm interesse na
resoluo de uma controvrsia, porque podem optar por no ter mais rela-
es recprocas (caso de algumas populaes nmades)51, passa-se ao
estudo dos contextos nos quais o litgio explcito no socialmente aceit-
vel, como entre os Batistas do Sul dos Estados Unidos da Amrica 52, ou
ainda nos casos nos quais o contraste assumido entre as partes evitado
atravs de um silncio e aparente desinteresse pela injustia sofrida, que
pode conduzir silenciosamente ao ostracismo53. Poder-se-ia falar de for-
mas mudas de soluo de litgio 54. Estamos, de todo modo, distantes do
paradigma da controvrsia em sua formulao clssica. Tal paradigma,
ademais, j havia sido vtima dos ataques de grande parcela dos estudio-
sos da antropologia jurdica.
49
P. Gulliver, Disputes and Negociations, cit., 1979, pp. 78 e ss., p. 169 e p. 184.
50
Acerca deste ponto, alm de P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., p. 128, veja-se S. F. Moore,
Individual Interests, cit., 1977, p. 186 e E. Colson, The Contentiousness, cit., 1995, pp. 69 e ss.
51
Entre os pigmeus da frica central comum, em uma fase inicial do desacordo, armar as tendas de
forma que a abertura de uma no fique voltada para a abertura da outra. Se, posteriormente, nem
mesmo a interveno do bufo, dirigida a desdramatizar e ridicularizar o conflito, ter eficcia, a solu-
o final no poder ser outra seno aquela de procurar um novo grupo ao qual seja possvel associar-
se.
52
C. Greenhouse, Interpreting American Litigiousness, in: History and Power in the Study of Law: New
Directions in Legal Anthropology, J. Starr e J. F. Collier (orgs.), Ithaca, 1989.
53
B. Yngvesson, The Atlantic Fishermen, in: The Disputign Process, Law in Ten Societies, L. Nader e
H. Todd (orgs.), Nova Iorque, 1978, pp. 59 e ss.
54
Aqui a referncia que se faz a Rodolfo Sacco, evidentemente, Il diritto muto cit.
3. As crticas ao uso do case method approach no tardaram, em

realidade. J Malinowski, em um de seus ltimos escritos uma recenso
do trabalho de Hoebel e Llewellyn sobre os Cheyenne evidenciara como
o mtodo casustico utilizado pelos dois autores padecia de um defeito de
perspectiva limitada sobre o direito, que dele derivava. Para Malinowski, a
par dos denominados trouble-cases era necessrio estudas os chamados
trouble-free cases. Um quadro que tivesse dato conta do direito de uma
sociedade somente no momento de sua violao, e no no momento de
sua observncia, resultaria inevitavelmente incompleto. O reconhecimento
da dificuldade de descobrir as regras jurdicas voluntariamente observadas
em uma sociedade sem escrita, sem cdigos, sem juristas profissionais,
no reduzia a exigncia de identificar as normas jurdicas que regulavam
realidades jurdicas acerca das quais a conflitualidade aberta fosse escas-
sa ou inexistente. Entre os Cheyenne este era o caso, por exemplo, do se-
tor relativo propriedade, cujas regras os autores no conseguiam identifi-
car em funo da falta de um nmero consistente de controvrsias explci-
tas sobre o tema. O apelo de Malinowski por um estudo do sistema jurdico
como parte de um sistema mais amplo, compreensivo relativamente aos
vrios mecanismos de controle social, encontrou guarida por parte de
quem, como Elisabeth Colson, fez uso do chamado mtodo casustico am-
pliado. O estudo etnogrfico do direito no mais ficara confinado anlise
dos meios institucionais de resoluo de conflitos. Se o direito no deveria
ser estudado de maneira isolada relativamente aos demais sistemas de
controle55, sobretudo na estrutura social e cultural que se deveria buscar
55
O estudo etnogrfico do direito no simplesmente um estudo das instituies jurdicas, e os siste-
as dinmicas relativas observncia voluntria das normas. A importncia

de que, sob tal perspectiva, revestem-se as relaes de troca recproca e
os liames de lealdade estabelecidos na sociedade dos planaltos de Tonga,
estudada por Colson, evidencia as razes da conformidade voluntria para
com as normas por parte dos membros daquela comunidade. A observn-
cia voluntria das normas e das formas de soluo do conflito que poder-
amos chamar de mudas no-institucionais, implcitas so categorias
bastante prximas. Alm das hipteses nas quais o conflito no assume
forma explcita e no chega s sedes institucionais em virtude da operao
de fatores scio-culturais como aqueles indicados que levam as partes a
arrefecer logo ao nascer da possvel controvrsia , o mtodo casustico
alargado permite aos antroplogos do direito identificar outros sistemas
no-institucionais de resoluo de conflitos. Aos estudos sobre a tratativa,
a mediao, a arbitragem, a deciso jurisdicional, se seguem, ento, aque-
les sobre os mecanismos de ridicularizao das partes, do uso de sistemas
de arrefecimento do conflito, da nfase sobre o sentimento de vergonha,
que propiciam a obteno de uma soluo no-verbalizada da controvr-
sia. A ampliao do espectro dos modos de soluo de conflito traz consi-
go um interesse pela identificao das estratgias subjacentes escolha
entre os mesmos por parte dos protagonistas do litgio. Uma vez mais so
os fatores scio-culturais que atraem a ateno dos antroplogos do direi-
to.
mas jurdicos constituem apenas uma parte de sistemas mais amplos, afirma L. Nader, verbete Antro-
pologia giuridica cit., p. 136.
No rastro das indicaes fornecidas por Max Gluckman56 descobre-

se como em uma situao de relaes recprocas complexas i.e., na qual
os litigantes tenham fortes interesses comuns (econmicos, familiares, cul-
turais, etc.) as partes recorram com maior facilidade a uma soluo ne-
gociada da controvrsia. A necessidade de manter sos os vnculos rec-
procos e o desejo de prosseguir, no futuro, com a prpria relao, os esti-
mular a buscar uma soluo de tipo conciliatrio 57. Se, contrariamente, os
vnculos entre as partes so menos significativos, os litigantes recorrero
mais facilmente a sistemas mais conflituais de soluo da controvrsia, tais
quais a arbitragem ou o recurso jurisdio de um rgo pblico, mos-
trando-se dispostos a aceitar uma deciso voltada a dar razo, de maneira
drstica, a um ou a outro58. O desenvolvimento de uma teoria relacional
dos mecanismos de soluo dos litgios baseada na observao de que
o tipo de relao entre as partes condiciona o tipo de procedimento adota-
do concretamente ser acompanhado dos estudos de quem no se satis-
faz com a explicao da queda em um ou outro mtodo de soluo de con-
trovrsias em termos puramente objetivos. Laura Nader, Harry Todd 59,
June Starr, Barbara Yngvesson60, entre outros, chamam a ateno para os
protagonistas da contenda, sobre os titulares do direito, para dar uma
resposta mais complexa ao fenmeno. Starr e Yngvesson esclarecem co-
mo alm do tipo de relao entre as partes simples ou complexa , o ob-
56
M. Gluckman, The Judicial Process, cit., 1955, passim
57
Parecem evidentes os nexos com a distino, muito difundida na Anlise Econmica do Direito e na
Teoria dos Jogos, entre relaes one shot e relaes continuadas. Ver, para uma introduo bsica,
R. Cooter, T. Ulen, Law and Economics, Glenview, 2 ed., 1996.
58
Por todos, veja-se L. Nader, verbete Antropologia giuridica, cit., p. 137.
59
Nader-Todd (orgs.), The Disputing Process, Law in Tem Societies, Nova Iorque, 1979.
60
Starr-Yngvesson, Scarsity and Disputing: Zeroing in on Compromise Decisions, in: American Ethnol-
ogist, 3, (II), 1975, pp. 553 e ss.
jeto da disputa pode ser determinante na escolha do modo de soluo do

litgio. Assim, se a controvrsia envolve valores particularmente cruciais
como a propriedade de um bem imvel, o acesso ao poder, o prestgio no
interior do grupo as partes podero ser levadas a preferir a soluo de ti-
po conflitual de tipo conciliatrio para garantir para si o sucesso na dispu-
ta, ainda que isso implique a ruptura em suas relaes sociais. A chave de
leitura proposta por Nader, por sua vez, baseia-se principalmente sobre as
relaes de poder entre os contendores, que fazem suas escolhas em fun-
o das relaes de fora recprocas61. Na nova perspectiva, a nfase
colocada realmente sobre as partes como protagonistas ativas na constru-
o do sistema jurdico. Fala-se, portanto, de actor oriented approach.
Ainda nos anos setenta, todavia, ao lado daqueles que souberam

desenvolver a orientao de raio amplo de Malinowski, permaneciam en-
tre os antroplogos do direito aqueles que continuavam a se declarar fi-
is ao mtodo casustico puro. A tenso entre os primeiros e os segundos,
grosseiramente referidos uns a Malinowski e outros a Max Gluckman e a
Paul Bohannan (por terem os ltimos utilizado o case-method approach no
estudo dos casos solucionados pelos tribunais dos Lozi e dos Tiv), explode
no ano de 1977, durante o congresso da associao dos antroplogos
americanos acerca do significativo tema Rules v. Power. Alguns anos
mais tarde os tons do debate foram amenizados e o trabalho de John Co-
maroff e Simon Roberts, Rules and Processes62, testemunho do reencon-
61
L. Nader, Harmony and Ideology: Justice and Control in a Mountain Zapotec Village, Stanford, 1990;
Id., Civilization and its Negotiations, in: Understanding Disputes, cit., 1995, pp. 39 e ss.
62
Publicado em Chicago em 1981.
tro do equilbrio entre as orientaes que anteriormente se debateram.

Atualmente possvel para S. F. Moore afirmar que atualmente, o velho
tema norms vc. power tem escasso significado e no oferece qualquer
resposta. Adquire cada vez mais a imagem de falsa oposio sempre exis-
tente. evidente, de fato, que power e norms podem estar em jogo atual-
mente63. A sbia constatao da famosa antroploga de Harvard, no en-
tanto, no deve nos fazer perder de vista a importncia que teve a passa-
gem de um estudo do direito como sistema em si para um estudo do direito
como sistema indissoluvelmente vinculado a outros mecanismos de contro-
le social, para a colocao da Antropologia jurdica entre as metodologias
de anlise do direito capazes de superar o rgido positivismo ainda domi-
nante.
4. A marginalizao do direito como objeto de estudo64, operada

pelo antroplogo-jurista atravs da ampliao da perspectiva de observa-
o realmente permitiu antropologia do direito que oferecesse respostas
s questes colocadas pelo realismo jurdico.
Uma rpida olhadela voltada ao passado faz-se necessria.
O iluminismo, com seu anelo em direo da racionalidade do siste-

ma e sua nfase sobre o valor da certeza jurdica como se sabe havia
conduzido identificao do direito com sua fonte. Naquela tica, o direito
apresentava-se como inteiramente verbalizado e, para o jurista europeu-
63
Neste sentido S. F. Moore, Imperfect Communications, in: Understanding Disputes, cit., p. 30.
64
Trata-se de uma expresso empregada pela conhecida antroploga do direito de Berkeley, Laura
Nader, durante o evento VI Cardozo Lectures in Law, cit.
continental, completamente contido nos cdigos e na lei. A crena na com-

pleta verbalizao do direito e a convico de que as normas escritas e
aplicadas coincidissem se harmonizavam bem com a exigncia de que o
direito fosse certo. Mas na Frana Franois Gny j deveria destruir aber-
tamente a iluso iluminista. O juiz, explica-nos ele, no a mera boca da
lei65.
O mundo do common law, de sua parte, j tinha tido que acertar

suas contas com os vrios Bentham e Austin, os quais, erguendo o vu
ficcional da teoria declarativa66, tinham contribudo no sentido de instigar
os tribunais ingleses a vincular-se rigidamente aos prprios precedentes
para assegurar a certeza do direito, que eles, diversamente, no estavam
mais formalmente em condies de garantir.
Ao realismo jurdico sueco e norte-americano caberia dar o golpe

de misericrdia na convico de que norma enunciada e norma aplicada
coincidissem. Os realistas nos ensinam que existem dinmicas ocultas,
no raro arbitrrias alm de no verbalizadas que presidem a vida jur-
dica. A deciso concreta, nos dizem eles, mesmo que formalmente reivin-
dique sua origem nos princpios estabelecidos pelo legislador ou na regra
enunciada por este ou por aquele precedente jurisprudencial oculta uma
escolha que encontra sua verdadeira fonte alhures. Donde a dissociao
65
A reduo de todo o direito ao texto como estratgia de legitimao do jurista romanista enfatizada
atualmente por Antonio Gambaro, in: A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Turim, 1996,
pp. 240 e ss. Veja-se, ainda, P. G. Monateri, Il modello di civil law, in: A. Procida Mirabelli di Lauro
(org.), Sistemi giuridici comparati, Turim, 1996.
66
De acordo com a qual os magistrados, ao declararem a norma jurdica aplicvel ao caso que lhes
submetido nada mais fariam seno trazer luz aquele conjunto de imutveis em vigor desde sempre
que constituem o common law.
entre law in action e law in the books, e donde, ainda, os problemas de le-
gitimao do juiz ocidental em efetuar escolhas em nome e por conta da
coletividade.
Os caminhos percorridos pelo vrios movimentos ps-realistas nor-

te-americanos tiveram todos como ltima parada a busca de uma resposta
s questes de fundo postas pelo realismo. Se os Critical Legal Studies
assumem, relativamente ao tema, uma posio ctica e ps-moderna, in-
capaz de restituir legitimao s escolhas do juiz ocidental 67, caminhos
mais construtivos foram percorridos por outros files da cultura americana.
Assim a anlise econmica do direito coloca-se em busca da coerncia,
vindo a encontr-la na eficincia econmica das normas que regem o direi-
to68; os mecanismos institucionais e seu desenvolvimento possibilitam
escola do Legal Process de Harvard o encontro de uma legitimao do sis-
tema jurdico em sua estrutura69; o papel desempenhado pela tradio ao
guiar e organizar as escolhas do juiz , ao final, reivindicado por mais de
uma corrente de pensamento70.
A passagem de um estudo antropolgico do direito centrado no pa-

radigma da controvrsia para a anlise atenta s dinmicas externas ao
67
Ver G. Marini, Ipotesi sul metodo nel diritto privato. Piccola guida alla scoperta di altri itinerari, in: Riv.
Crit. Dir. Priv., 1990, p. 343.
68
Ver R. Pardolesi, verbete Analisi economica del diritto, in: Digesto, 4. ed., Discipline privatistiche,
Turim, 1995.
69
W. Eskridge, P. Frickey, The Making of Legal Process, 107 Harvard L. R., 2031, 1994. Sobre o tema,
remete-se ainda a P. G. Monateri, Pensare il diritto civile, Turim, 1995.
70
Refiro-me, aqui, entre outros, a K. Llewellyn, autor de The Common Law Tradition, Deciding Appeals,
Boston, 1960; a G. Fletcher, Introduzione elementare alla scienza giuridica, in: Il Cardozo Lectures in
Law, P. G. Monateri e U. Mattei (orgs.), Pdua, 1991; Id., Basic Concepts of Legal Theory, Oxford,
1996; e A. Barak, La discrezionalit del giudice, in: Giuristi stranieri di oggi, C. Mazzoni e V. Varanno
(orgs.), com apresentao de A. Gambaro, Milo, 1996.
conflito institucionalizado permite ainda Antropologia jurdica inserir-se

entre os movimentos culturais que buscam oferecer uma resposta constru-
tiva s questes postas pelo realismo jurdico.
A prova que com The Cheyenne Way Hoebel e Llewellyn fornece-

ram sobre a existncia de uma law in action confirma-se com a teoria de
que a vida do direito uma varivel independente de sua verbalizao,
mas no oferecia ainda explicao alguma sobre as dinmicas subjacentes
law in action em si. Somente a Antropologia posterior buscar resolver
problemticas do gnero.
O antroplogo do direito pode contar, para a execuo de tal tarefa,

com a facilidade decorrente do fato de que suas pesquisas o colocam em
contato com sociedades nas quais dificilmente ocorreu o divrcio, comum
no mundo jurdico ocidental, entre direito e tradio71. A ausncia, nesses
contextos, de uma linha de demarcao ntida entre norma jurdica e nor-
ma social, entre norma jurdica e norma religiosa, entre juiz e chefe tradici-
onal, assim como a ausncia de um jurista profissional que tenha imper-
meabilizado formalmente o direito relativamente aos demais mecanismos
de controle social, tornam mais fcil a identificao daqueles fatores scio-
culturais que contribuem para com a determinao das dinmicas e das
escolhas jurdicas tambm no mundo ocidental, mas que entre ns operam
de maneira extremamente criptotpica (oculta). Donde o grande interesse
71
Sobre o tema, veja-se A. Gambaro, Il successo del giurista, in: Foro it., 1983, V, pp. 85 e ss.; H. Ber-
mann, Law and Revolution, The Formation of Western Legal Tradition, Cambridge, Mass., 1983, pas-
sim; U. Mattei, Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici, in: Studi in memoria di Gino
Gorla, Milo, 1994, vol. I, p. 775. Ver, ainda, A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Turim,
1996, pp. 41 e ss.
terico de uma anlise antropolgica do direito que reivindique, ao lado

dos demais movimentos law and ... um papel como metodologia idnea
de ser aplicada a todo o campo.
5. a) Os antroplogos do direito do Sculo XX desenvolveram suas

investigaes junto aos sistemas ditos tradicionais, os quais, no entanto,
em contato estreito com a crescente globalizao, continuam desapare-
cendo gradualmente.
O grande desafio dos jusantroplogos do Sculo XXI consiste, por-

tanto, em identificar o rumo futuro de sua disciplina.
Da micro-antropologia deve-se passar macro-antropologia, asse-

veram os estudiosos da matria, pretendendo com isso colocar em primei-
ro plano a exigncia de abandonar o estudo exclusivo das sociedades
primitivas para passar a um estudo antropolgico do direito de alcance
pleno. A questo que ento se coloca : qual o papel que pode ser de-
sempenhado pela Antropologia na anlise da western legal tradition?
Certamente aos estudos antropolgicos do direito referiu-se e con-

tinua a referir-se mais de um movimento de reforma nos pases ocidentais.
A reavaliao do material antropolgico com finalidades de reforma

do direito por parte de juristas no-antroplogos esteve base, por exem-
plo, da introduo do sistema da Alternative Dispute Resolution nos Esta-
dos Unidos da Amrica. Aplicado s mais variadas situaes conflituais

de problemas de vizinhana s questes relativas tutela dos consumido-
res ou ainda tutela ambiental, bem como nas relaes intra-societrias
o instrumento da ADR teve como insuspeito inspirador Philip Gulliver e seu
estudo sobre a negociao, como explica Nader72. Os anos 1970 e 1980
assistem surgir na Amrica um amplo movimento direcionado pacificao
e substituio dos mtodos conflituais de resoluo das controvrsias
por mtodos de feio mais conciliatria. O desejo de encontrar uma solu-
o para o problema da ineficincia e insuficincia do sistema jurisdicional
leva o ento Chief Justice da Suprema Corte Federal Warren Burger a de-
clarar: Os nossos predecessores distantes abandonaram lentamento o tri-
al by battle e os demais mtodos brbaros de resoluo dos conflitos; tam-
bm ns devemos abandonar a confiana plena no instrumento conflituoso
para resolver todo tipo de controvrsia73. A privatizao da justia por
meio da mediao, da arbitragem ou da conciliao constitui a forma de
diminuir a presso sobre as cortes e, obviamente, os estudos antropolgi-
cos que haviam indicado de que forma a harmonia poderia ser restabeleci-
da entre as partes, tambm mediante o compromisso e no apenas atra-
vs do recurso jurisdio e execuo forada das decises, oferecem
argumentos convincentes para os defensores da filosofia da ADRNT.
72
Ver L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II lio.
73
Neste sentido, W. Burger, Annual Message of the Administration of Justice, Warren E. Burger, Chief
Justice of the United States, no congresso da American Bar Association, 12 de fevereiro, 1984.
NT
ADR, sigla do Alternative Dispute Resolution (Soluo Alternativa de Controvrsias), movimento em
prol da adoo de meios alternativos de soluo de litgios.
A Antropologia jurdica representa uma boa fonte de solues tam-

bm em outras ocasies nas quais o direito oficial ocidental se mostra em
crise. Assim, por exemplo, na Austrlia os estudos etnogrficos sobre o di-
reito tradicional so levados em conta por quem prope, e consegue, en-
tregar os aborgenes, declarados pela cortes estatais culpados de fatos
criminosos especficos, s tribos de pertena, a fim que de nela lhes seja
aplicada a sano tradicional74.
O recurso aos estudos antropolgicos do direito mostra-se til, ain-

da, nas hipteses nas quais o Estado promove um desjurisdicizao de
fatos criminosos, favorecendo a mediao entre autor e vtima do crime, de
modo que o ressarcimento voluntrio do dano substituam, mesmo que in-
formalmente, a sano penal. A transao penal, como forma de concilia-
o substitutiva da ao judicial, comea a desenvolver-se no Canad, nos
Estados Unidos e na Inglaterra j nos anos 1970. Mais recentemente re-
corre-se a ela para evitar a ao penal, ou ainda para evitar a aplicao da
pena, em Frana, na Finlndia, na Holanda, na Blgica, na ustria e mes-
mo na Alemanha, embora neste ltimo sistema o exerccio da ao penal
revele-se obrigatrio. Por vezes a possibilidade de uma transao penal
oficialmente limitada hiptese em que o autor do delito seja menor75.
74
E. Venbrux, R. Silverman, M. Nielsen (orgs.), Aboriginal Peoples and Canadian Criminal Justice, To-
ronto e Vancouver, 1992, in: Commission of Folk Law and Legal Pluralism, Newsletter XXVI, novembro
de 1995, pp. 45 e ss.
75
Sobre tais temas remete-se a J. Pradel, Droit pnal compar, Paris, 1995, pp. 147 e ss. e bibliografia
ali citada.
Os estudos de todos aqueles que, na esteira de mile Durkheim 76,

teorizaram a evoluo de uma lgica punitiva para uma lgica compensa-
tria, em proporo direta com o crescimento em termos de civilizao de
determinada sociedade, parecem conferir uma legitimao culturalmente
prestigiosa quelas polticas do direito que objetivam transformar a sano
penal em sano civil atravs de mecanismos mediadores lato sensu,
como os indicados77. Donde opera-se a devoluo de novos espaos para
a anlise antropolgica, espaos que no entanto parecem mais abertos no
plano da poltica do direito do que no cognoscitivo.
Sem aqui indagar alm acerca de fenmenos que nos levariam lon-
ge com toda certeza, aquilo que premente evidenciar como o direito esta-
tal dos pases ocidentais recorre Antropologia em funo da soluo de
problemas contingentes, de crescimento excessivo, poder-se-ia dizer, para
os quais qualquer proposta criativa poderia parecer aceitvel. Nada obs-
tante, e ainda no plano da poltica do direito, os riscos culturais dessas
operaes no podem ficar ocultos. A institucionalizao de processos de
origem tradicional e espontnea no poder seno subverter a estrutura de
maneira irremedivel.
A experincia da reduo a escrito dos costumes africanos no per-

odo colonial deveria ter ensinado uma lio difcil de esquecer.
76
E. Durkheim, De la division du travail social, Paris, 1893.
77
A esta temtica, qual estarei dedicando aprofundamentos futuramente, fiz meno em: Ai confini
della responsabilit. Prime riflessioni per un programma di ricerca in diritto comparato, in: Rass. Dir.
Civ., 1995, pp. 857 e ss.
b) Se, portanto, o futuro da Antropologia jurdica no parece residir

em uma utilizao domesticada dos mecanismos tradicionais de controle
social, tampouco se cr que a estrada para o futuro dos estudos antropo-
lgicos possa ser vislumbrada como a melhor compreenso que atravs
dos mesmos se possa obter acerca dos problemas de convvio entre tradi-
es jurdicas diversas. No parece competir Antropologia jurdica encar-
regar-se de descobrir se e de que maneira o direito estatal de determinado
pas deva resolver questes relativas ao reconhecimento do instituto da
poligamia quando praticada por um muulmano residente em um pas eu-
ropeu, ou ainda se e de que modo o direito oficial francs ou belga deva tu-
telar a imigrante africana repudiada, ou mesmo de que forma tal direito de-
va gerir as lides oriundas dos ritos de vodu praticados pelo vizinho.
Certamente um conhecimento do direito e da cultura das tradies

diferentes da western legal tradition til para enfrentar temas que fre-
quentemente colocam-se com maior propriedade no plano do direito inter-
nacional. Todavia reduzir o estudo jusantropolgico ao campos de proble-
mas anlogos limita-o muito fortemente em suas potencialidades.
Pela mesma razo, igualmente reducionista nos parece o objetivo

de quem identifica as possibilidades de sobrevivncia da disciplina aqui
discutida78 na existncia de blocos culturais em condies de expressar
diferentes estilos normativos79.
78
este o ponto de vista de Riccardo Motta, o qual, na tica de uma macrocomparao de modelos ju-
rdico-culturais, questiona-se se tambm o estilo jurdico navajo poderia ser validamente comparado
com os trs blocos culturais analisados por Clifford Geertz (veja a nota seguinte), concluindo com a ob-
No h necessidade, em essncia, de uma competio ou intera-

o entre tradies jurdicas diferentes, particularmente entre as ocidentais
e as demais, para justificar a utilidade dos estudos antropolgicos do direi-
to. Mesmo se a western legal tradition acabasse por operar uma ocidenta-
lizao global do direito de modo que, por exemplo, hipoteticamente, o
Navajo common law, com suas cortes, no se distinguisse mais do com-
mon law do Estado do Arizona, de Utah e assim por diante, ou ainda os n-
dios Iroqueses Mohawk aceitassem a total homogeneizao com os que-
bequenses ou com os canadenses, ou ainda os ciganos tivessem de
abandonar suas tradies jurdico-culturais a Antropologia jurdica man-
teria ainda plena legitimao cientfica.
E isso por dos motivos.
servao de que trata-se da comparao entre blocos exticos, como os geertzianos, ou do confronto
entre estilos jurdicos ocidentais e Mixed Native Jurisprudence, como no caso do Hozho e dos Navajos
(o contraste entre a harmonia tradicional e o jogo de soma zero do direito norte-americano moderno) e
sua classificiao provisria em algum lugar da Southwestern Jurisprudence, compreensiva das ex-
presses jurdicas e doutrinrias de Arizona, Utah, Novo Mxico e Colorado, bem como as federais, ou
ainda o jogo de encaixes e tolerncias das relaes entre os Mohawk, ou mesmo entre seus represen-
tantes de Quebec e do Canad, as linhas incertas das fronteiras interculturais, acompanhadas das dife-
renas muito mais ntidas de seus ncleos tico-jurdicos indicam um caminho (provavelmente no to
nova) certamente eficaz para estudos comparativos sobre diferentes culturas jurdicas e sobre suas
bases tnico-culturais, explcitas e implcitas. Enquanto existirem blocos culturais capazes de expressar
diferentes estilos normativos, subsistiro as razes para as pesquisas sobre cultural boundary zones,
que gradualmente substituem-se no mbito das pesquisas antropolgicas aos territrios etnogrficos
clssicos. Vale dizer, subsistiro razes tambm para sustentar que existe um potencial cientfico e di-
dtico que os estudos antropolgicos e comparativos do direito ainda podem desenvolver. R. Motta,
Intorno ai concetti giuridici e antropologici, Occidente e altri blocchi culturali a confronto, in: Materiali
per la storia della cultura giuridica, pp. 417 e ss., especialmente pp. 436 e ss.
79
Faz referncia noo de blocos culturais, entre outros, Clifford Geertz, em um conhecido ensaio
intitulado Local Knowledge, Fact and Law in Comparative Perspective, in Id., Local Knowledge, Further
Essays in Interpretative Anthropolgy, Nova Iorque, 1983, no qual o autor compara trs blocos culturais
correspondentes ao estilo judicirio no mundo de cultura islmica (o Haqq), no mundo de cultura india-
na (o Dharma), bem como no mundo de cultura maltesa (o Adat).
Antes de mais nada, como nos ensina Laura Nader, a Antropologia

jurdica nas sociedades complexas pode ser utilizada na perspectiva de um
studying up. O que aconteceria se, na reinveno da Antropologia, os
antroplogos estudassem os colonizadores em lugar dos colonizados, a
cultura do poder em vez daquela dos que no tm poder, a cultura dos ri-
cos em lugar da dos pobres?80. O mtodo etnogrfico, explica-nos a fa-
mosa antroploga do direito de Berkeley, pode ser aplicado de maneira til
para a compreenso das dinmicas subjacentes ao direito ocidental. Es-
tamos nos especializando para compreender culturas inteiras em um con-
texto intercultural. Deveremos ento nos encontrar perfeitamente vonta-
de na tarefa de descrever e estudar as law firms como sociedades secre-
tas, de tentar analisar os liames de poder ao descrever aqueles comporta-
mentos consuetudinrios que so absolutamente indispensveis para
compreender, por exemplo, os mecanismos existentes por trs do funcio-
namento do Congresso... O antroplogo deveria, mais do que qualquer ou-
tro, em funo de sua prpria compreenso do princpio da reciprocidade,
estar em condies de analisar a razo pela qual as decises dos Federal
Communication Commissioners poderiam ser racionais81, afirma Nader,
que prossegue indicando exemplificativamente os diversos mbitos de
aplicao de um studying up: as instituies jurdicas ocidentais, sua buro-
cracia, as public agencies e seu funcionamento. A perspectiva do antrop-
logo, que aplique s prprias instituies a tcnica de observao partici-
pante utilizada no estudo das instituies jurdicas das sociedades tradici-
80
L. Nader, Up to the Anthropologist, Perspectives gained from Studying up, in: Reinventing Anthropol-
ogy, D. Hymes (org.), Nova Iorque, 1972, p. 289.
81
L. Nader, Up to the Anthropologist, cit., p. 293.
onais, ao laicizar o direito ocidental, tornando-o menos uma prerrogativa

apenas da classe dos juristas, contribui para uma melhor compreenso e
um maior conhecimento de nosso estilo jurdico. nesta linha de pensa-
mento que Laura Nader enfrenta o tema da harmony ideology.
A ideologia da harmonia, que nos anos 1970 e 1980 domina a bus-

ca norte-americana de mtodos alternativos de resoluo de controvrsias
desgua, como se indicou, no incentivo ao uso de procedimentos extraju-
diciais de tipo conciliatrio. A arbitragem e, ainda mais, a mediao e a ne-
gociao entre as partes, so os mtodos de resoluo das controvrsias
encorajados pela harmony ideology, na tica de uma superao da solu-
o de tipo conflitual que d lugar obrigatoriamente jurisdio estatal.
O momento de maior sucesso, nos EUA, da corrente de pensamen-

to conhecida como ADR Movement, coincide, como ensina Nader, com
um exportao da mesma filosofia em mbito internacional. Em 1985, ob-
serva a estudiosa, a administrao Reagan retira-se do acordo de subme-
ter-se voluntariamente jurisdio da Corte Internacional de Justia: O fa-
to foi provavelmente a mais visvel continuidade de uma tendncia mais
ampla que fez escola entre os membros da ONU, que tinha registrado uma
constante reduo do nmero dos Estados que concordavam e submeter-
se jurisdio obrigatria da Corte Internacional82. No mbito internacio-
nal, portanto, a negociao entre as partes toma o lugar do recurso deci-
so da Corte de Haia.
82
L. Nader, Civilization and its Negotiations, cit., p. 44.
O que oculta a passagem do mtodo conflitual de resoluo das

controvrsias para o conciliatrio? 83 O que se esconde em essncia dentro
da ideologia da harmonia dominante, pergunta-se Laura Nader. Um pers-
pectivo histrico-comparativa, unida aplicao do mtodo etnogrfico ao
direito das sociedades complexas possibilita Antropologia jurdica colocar
em evidncia as lgicas subjacentes s escolhas relativas ao processo de
soluo de conflito a ser adotado.
A ideologia da harmonia acaba por ser indicada, assim, como meio

de controle social e parece a detentora de uma ideologia que j era prpria
dos missionrios nos territrios colonizados, funcional relativamente ma-
nuteno do poder na lgica hegemnica do mais forte. A nfase no valor
da harmonia nas relaes entre as partes oculta, na interpretao de Na-
der, o desejo de no modificar as relaes de poder existentes, com evi-
dente vantagem para aqueles que j so detentores de tal poder84. A sin-
tonia com a anlise dos Critical Legal Studies , aqui, mais do que eviden-
te.
c) A anlise antropolgica do direito oficial, do direito dos juristas

cultos no , todavia, o nico caminho aberto para a Antropologia jurdica
83
O leitor ver como o binmio resoluo judicial versus negociao no exaure o espectro das alter-
nativas possveis. Os Estados soberanos sempre tero aberto o caminho do conflito armado, de modo
que a prpria noo de conflito, tal qual utilizada por Nader, parece um tanto imprecisa.
84
Nader, L. Civilization and its Negotiations, cit., e Id., Harmony Ideology, cit., 1990.
do futuro (um futuro hipottico no qual se assista globalizao e homo-

geneizao das culturas e das tradies jurdicas).
Laura Nader declara a inadequao dos estudos etnogrficos tradi-

cionais para a construo de modelos vlidos para o estudo da sociedade
moderna ocidental. A despersonalizao tpica da sociedade de massa im-
pediria que possam a operar os mecanismos de controle social tpicos das
sociedades tradicionais, caracterizadas, contrariamente, por fortes liames
scio-polticos dos seus componentes85. Consequentemente a estudiosa
limita ao estrato oficial do direito a prpria investigao antropolgica da
western legal tradition.
O direito, todavia, mesmo na tradio ocidental os estudos antro-

polgicos j o ensinaram no apenas aquele dos legisladores, dos ju-
zes, das cortes e dos juristas. O direito oficial no coincide com a totalida-
de do fenmeno jurdico. Rodolfo Sacco nos diz: possvel um direito no
verbalizado? Eu somente posso me fazer a pergunta oposta. possvel
um direito completamente verbalizado? ... Eu duvido que exista ou possa
existir um direito inteiramente verbalizado86. E ainda Em todo ordenamen-
to dotado de um legislador e de jurista culto sobrevivem elementos jurdi-
85
Law in face-to-faceless societies, characterized by unequal distribution of power, does not lend itself
easily to the solutions for handling disputes in small face-to-face communities where power differential
are less. Ethnografic studies of law often remove law from the center of the study, because, in societies
where people share common social and political linkages, generalized social control results. In such set-
tings, gossip and public opinion help detter socially harmful behavior and serve to direct disputes. How-
ever, the more attentive we become to settings were law or governmental social control reigns, in plac-
es where there are fully developed nation states, the more our studies center around law to the exclu-
sion of other systems of social control. Then the traditional ethnographic studies of particular societies
no longer provide a model. L. Nader, VI Cardozo Lectures in Law, cit., II lio; id., Antropologia giuridi-
ca, cit., p. 138.
86
R. Sacco, Modelli notevoli di societ, cit., p. 42.
cos pertencentes s fases mais primitivas... O Estado (italiano) julga gratui-

tamente qualquer conflito de interesses privados, mas coloca em operao
obstculos importantes para dissuadir o jurisdicionado de acionar a Corte
(papel selado caro, custos de assistncia legal, m qualidade dos servios
judicirios; etc.): no faz sentir aqui seu peso, sem que se possa perceb-
lo, o tcito desejo de poder afastar-se das disputas dos particulares? E, ao
menos, no seria verdadeiro, talvez, que somente um percentual mnimo
dos conflitos seja resolvida pelo rgos do Estado? E que muitas vezes
uma desaprovao social bastante evidente atinja quem toma a iniciativa
da ao judicial?87.
Se, portanto, o Estado no resolve seno uma mnima parcela dos

conflitos e se, como confirmado por Peter Stein, os rastros dos antigos
mtodos de resoluo das controvrsias frequentemente sobrevivem
mesmo quando institui-se um mecanismo estatal de resoluo dos confli-
tos88, isso significa que na tradio ocidental ladeia o direito oficial um ou-
tro direito, diferente daquele do jurista culto, de fonte no-estatal89.
87
R. Sacco, Il diritto muto, cit., p. 693.
88
P. Stein, I Fondamenti, cit., p. 3, mas tambm a p. 15.
89
A propsito, ademais, veja-se em profundidade P. Grossi, Lordine giuridico medievale, cit., pp. 19 e
ss. O grande historiador do direito, na esteira da proposta pluralista formulada por Santi Romano na
obra Lordinamento giuridico (Florena, 1946, 2. ed.), nos lembra que, se verdade encontra nos dias
atuais normalmente no legislador e na administrao pblica seus produtores habituais, igualmente
verdadeiro (e o fato atualmente indiscutvel) que a produo do direito privilgio essencial de qual-
quer aglomerao social que pretenda viver plenamente sua prpria liberdade na histria... E direito,
portanto, no apenas aquele produzido pela macro-entidade estatal, mas tambm aquele produzido por
uma gama de ilimitado e ilimitvel de estruturas sociais nas quais pode encontrar lugar, em determina-
das condies, como a comunidade internacional, uma confisso religiosa, a famlia e a denominada
comunidade criminosa, bem como as diversas aglomeraes privadas.
A verbalizao de uma parte de tal direito mudo tarefa da Antro-

pologia jurdica, que na busca das regras fundamentais valer-se- do m-
todo comparativo. Por outro lado, como se foi demonstrado recentemen-
te90, uma abordagem comparao jurdica que descurasse os aspectos
mudos (no-verbalizados) seria gravemente deficitria tanto no plano heu-
rstico quando no plano taxinmico91.
Mais de um Antroplogo do direito fez uso da comparao.
Max Gluckman confrontou o direito dos Barotsi do ento Norte da

Rodsia com o direito ocidental para demonstrar a comparabilidade de du-
as tradies, uma das quais denegrida e desvalorizada pela outra. Os Lozi,
que consistem na tribo mais culta e dominante entre os Barotsi, ao decidi-
rem judicialmente as controvrsias, acabam por fazer uso de conceitos e
categorias jurdicas anlogas quelas prprias da tradio ocidental. Parti-
cularmente o princpio da razoabilidade constitui, de acordo com a exposi-
o de Max Gluckman, um critrio universal comum maior parte dos sis-
temas jurdicos92.
So notrias as crticas feitas sobre o tema por Paul Bohannan re-

lativamente s dificuldades comparativas. Ao sublinhar a unicidade das ca-
tegorias e dos valores prprios de cada cultura, Bohannan sustenta a im-
90
J. Vanderlinden, Comparer les doits, Diegem (Blgica), 1995, pp. 397 e ss.
91
Significativamente tal ensinamento, absorvido pela escola comparatista italiana, foi valorizado no Ja-
po, onde o convvio de um estrato jurdico oficial e de um estrato jurdico informal (giri) ainda mais
evidente. Ver Kitamura, Brves rflexions sur la mthode de comparaison franco-japonaise, in : Rev.
Int. Dir. Comp., 1995, p. 861.
92
M. Gluckman, The Judicial Process cit., 1955, especialmente o captulo III.
possibilidade de traduzir e comparar as categorias conceituais de cada tra-

dio sem deformar-lhes o significado. Os resultados aos quais Gluckman
havia chegado constituam, para Bohannan, uma iluso de tica, devida ao
fato de que, traduzindo para o ingls os conceitos jurdicos lozi, Gluckman
os teria ocidentalizado, desnaturando-os93.
justificvel com tal propsito recordar a lio que os seminrios

de Cornell havia dado a todos que se propusessem comparao para
permitir-lhes superar mais de um problema de traduo jurdica 94.
Philip Gulliver coteja as transaes jurdicas que desenvolvem-se

entre os Arusha da Tanznia com as transaes que desenvolvem-se en-
tre os trabalhadores da industrializada Amrica do Norte, chegando con-
cluso de que existe um modelo de negociao comum a todas as tradi-
es jurdicas, cujas fases so muito similares, no obstante a diversidade
do objeto da controvrsia95.
Laura Nader confronta o sistema jurdico zapoteca do sul do Mxico

com o sistema jurdico norte-americano sob a perspectiva do acesso jus-
tia. Suas concluses so no sentido de que os Zapotecas tm acesso ao
direito, ao passo que os cidados americanos no. Os ltimos, com efeito,
no conhecem o funcionamento de seu prprio sistema jurdico e frequen-
93
P. Bohannan, Ethnography and Comparison in Legal Anthropology, in: Law in Culture and Society, L.
Nader (org.), Chicago, 1969, pp. 401 e ss.
94
A temtica da homologao dos dados estruturais no-homogneos, tanto no interior quanto no exte-
rior da western legal tradition, j enfrentada com notvel proficincia na introduo de R. Schlesinger
(org.), Formation of Contract. An Inquiry into the Common Core of Legal Systems, 2 v., Nova Iorque,
1967.
95
P. Gulliver, Disputes and Negotiations, cit., 1979.
temente no podem ser permitir o recurso a um jurista profissional, nico

orculo do direito ocidental, em funo do alto custo da prestao profissi-
onal96.
A comparao na qual se pensa nesta sede tem finalidade diversas

dos perseguidos por Max Gluckman, Philip Gulliver e Laura Nader. No se
trata, com efeito, de evidenciar as falhas do sistema jurdico ocidental ou
de demonstrar que sistemas jurdicos diversos dos nosso so igualmente
dignos de interesse cientfico, ou ainda de descobrir qual sistema seja me-
lhor ou pior. Trata-se, na realidade, de observar nosso prprio sistema
atravs dos culos teorticos fornecidos pelo aparato antropolgico. Os
modos de soluo das controvrsias tpicos das sociedades tradicionais,
sejam eles institucionalizados ou no, sobrevivem tambm em nossa tradi-
o: os estudos etnogrficos sobre sociedades tradicionais nos servem de
espelho que reflete os elementos que esto presentes em nosso sistema,
mas que se tal espelho permaneceriam invisveis97.
Verbalizar as normas criptotpicas, isto , ocultas, que regem a

maioria das agregaes sociais intermedirias que compartilhas os mes-
mos valores socioculturais (pense-se na famlia, nas organizaes profissi-
onais, na comunidade acadmica, nas comunidades constitudas pelos
membros de uma faculdade, nos escritrios de advocacia, etc.) torna-se
mais fcil quando aquelas normas e aqueles mecanismos de soluo das
96
L. Nader (org.), No Acces to Law, Alternatives to American Judicial System, Nova Iorque, 1980; Id.,
Up to the Anthropolgist, cit., p. 300.
97
Por ltimo, decorrem ainda deste aspecto de self-reflection as mais importantes potencialidades da
comparao. J. Langbein, The Influence of Comparative Procedure in the United States, in: 43 Am. J.
Comp. Law, 1995, pp. 545 e ss.
controvrsias so observados em sua operao alhures, em contextos

com os quais o jurista culto ainda no os relegou esfera do no jurdico.
Os estudos da estratificao do direito na frica 98 nos servem, ento, para
evidenciar a competio e a interao de modelos e de tradies jurdicas
existentes tambm em nosso direito, mas que no contexto africano resul-
tam muito mais evidentes em funo da maior concentrao temporal du-
rante a qual fizeram seu aparecimento. Os estudos sobre modos informais
de resoluo das controvrsias nas sociedades tradicionais, especialmente
em se tratando de processos no institucionalizados, nos esclarecem so-
bre os mecanismos atuantes em nvel de agregaes sociais intermedi-
rias de nossa sociedade.
A abordagem denominada actor oriented propicia o esclarecimento

a forma como, tambm em nosso sistema, o recurso jurisdio do Estado
no seno um talvez o mais drstico entre muitos mecanismos de so-
luo do conflito disposio das partes99, as quais efetuam uma escolha
em favor da deciso jurisdicional legitimando, no fundo, o juiz da tradio
ocidental, cuja neutralidade e legitimao para decidir em nome e por con-
ta da coletividade fora colocada em dvida pelo realismo jurdico.
98
Remete-se a R. Sacco, Il diritto africano, Turim, 1995; M. Guadagni, Il modello pluralista, in: A. Proci-
da Mirabelli di Lauro, Sistemi Giuridici Comparati, Turim, 1996.
99
Pense-se, por exemplo, na experincia do frequente recurso jurisprudncia estatal que a academia
italiana est vivendo atualmente: esta surge como LA SPIA do funcionamento falho dos tradicionais
mecanismos de soluo de controvrsias de tipo conciliatrio (mecanismos mudos, negociao, medi-
ao), que anteriormente operavam de maneira eficaz. Tais mecanismos so descritos, em um modelo
antropolgico simplificado, por U. Mattei e P. G. Monateri, Faculty Recruitement in Italy: Two Sides of
the Moon, in: 41 Am. J. Comp. Law, 1993, pp. 351 e ss.; veja-se, ainda, V. Zeno-Zencovich, Pubblica-
zioni concorsuali e deflorestazione, in: Contratto e impresa, 1993, p. 355.
Em sntese, em um direito que tornar-se- provavelmente cada vez

menos estatal100, no apenas a Antropologia jurdica tem um futuro, mas
mostra-se como o futuro do direito.
100
Neste sentido, R. Sacco, La circulation du modle juridique franais, Rapport de Synthse, nos anais
do encontro da Associao Henri Capitant, 1994, p. 13.

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Revista Jurdica das Faculdades Secal Ponta Grossa v. 1 n. 1. jan./jun.

(PEQUENO GUIA RUMO A NOVOS ITINERRIOS).

The Contribution of Anthropology to the Legal Knowledge

(a litlle guide towards new itineraries) 1

O presente artigo tem uma dupla finalidade. Em primeiro lugar, visa

esto no cerne da operao diria dos sistemas pertencentes

This article is twofold. Firstly, it aims to outline the main lines of

PALAVRAS-CHAVE: Antropologia. Historia. Conhecimento

KEYWORDS: Anthropology. History. Legal knowledge.

1. Relaes de parentesco e relaes de poder e entre poderes, so-

Esta figura de estudioso, cuja disciplina ainda permanece quase

frrea da regra da stare decisis em sua concepo clssica, estabelecem

J a partir de 19625 Bronislaw Malinowski havia indicado uma rup-

para desvelar a existncia de um direito entre os Cheyennes? A colabora-

O ento j clebre Betts, Professor of Jurisprudence na Columbia

dades tradicionais 11, o mtodo casustico chamado case method appro-

O direito revela-se, para Hoebel e Llewellyn, no momento da lide e

Aps o estudo de Hoebel e Llewellyn a questo se as sociedades

nada do mbito jurdico. Em certo sentido o direito to amplo quanto a

2. a) Aps o estudo da sociedade Cheyenne, o conflito e sua solu-

O mtodo etnogrfico, ilustrado por Malinowski no primeiro captulo

A distino baseada na interveno de um terceiro (ou sua ausn-

abstratamente, ntida a distino entre o mediador, que auxilia as partes

Em uma tica diversa, os modos de soluo das controvrsias po-

b) Independentemente da perspectiva adotada, as diversas formas

As sociedades acfalas, sem organizao estatal, revelaram-se do-

Por muito tempo os etngrafos buscaram relacionar o desenvolvi-

dicional de soluo do conflito para um modelo de tipo conciliatrio e in-

c) exatamente o perfil do carter conciliatrio mais do que confli-

O procedimento informal visa obteno de um compromisso acei-

objeto de uma aplicao estrita (o que, todavia, no feito s custas da

precisas, que encontram aplicao geral em juzos que separam os fatos

Exemplifica tal estado de coisas uma comparao entre o modo de

Entre os Ndendeuli do sul da Tanznia chega-se soluo das

ro utilizar tambm outros argumentos, como a necessidade de proteger

Entre os Tiv, da Nigria, na poca em que tal populao foi estuda-

linha Bohannan, a deciso final do jir muito raramente faz referncia a

Entre os Gwembe Tonga, populao estudada por quase quarenta

outros tempos no teria podido constituir objeto de tratativa pblica, posto

Em concluso, a tipologia das anlises de campo relatadas, ao tes-

d) Regras jurdicas e princpios gerais no so, portanto, ausentes

ristas profissionais e sistemas sofisticados de elaborao e de verbaliza-

Alm da necessidade de escrita e de juristas profissionais neces-

A rigidez do direito obtida atravs da enunciao e aplicao de re-

Voltando anlise do conflito nas sociedades tradicionais, j se

tem-se de particular interesse, em nosso ponto de vista, o perfil da soleni-

Elisabeth Colson, Phil Gulliver, Sally Falk Moore e Max Gluckman

Parece igualmente evidente a razo da ausncia daquelas perucas

A simbologia das formas na comunicao ou no comportamento

Elisabeth Colson narra um episdio que exemplifica a questo. En-

Acerca da necessidade de analisar o conflito levando em conta a

De um lado, portanto, enfatizar a dimenso tempo significa colocar

Por outro lado, a considerao do fator temporal permite relativizar

Exatamente a tomada de conscincia do afastamento entre soluo

tes49. A constatao de que o prprio fato de levantar uma questo instiga

3. As crticas ao uso do case method approach no tardaram, em

as dinmicas relativas observncia voluntria das normas. A importncia

No rastro das indicaes fornecidas por Max Gluckman56 descobre-

jeto da disputa pode ser determinante na escolha do modo de soluo do

Ainda nos anos setenta, todavia, ao lado daqueles que souberam

tro do equilbrio entre as orientaes que anteriormente se debateram.

4. A marginalizao do direito como objeto de estudo64, operada

Uma rpida olhadela voltada ao passado faz-se necessria.