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Responsabilidade Civil Pre Contratual em Direito Do Trabalho PDF
Responsabilidade Civil Pre Contratual em Direito Do Trabalho PDF
Adriano Carlesso
CURITIBA
2011
RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL EM DIREITO DO
TRABALHO
CURITIBA
2011
Adriano Carlesso
CURITIBA
2011
TERMO DE APROVAÇÃO
Adriano Carlesso
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel em Direito do Curso de
Direito das Faculdades de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2011.
___________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias do Curso de Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ____________________________
Prof. Jefferson Grey Sant‟Anna.
Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________
Prof.
Universidade Tuiuti do Paraná
RESUMO
INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 7
1 NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................. 11
1.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................... 11
1.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................... 12
1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 13
1.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual .................................. ........ 14
1.4 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ......................................... 15
1.4.1 Conduta ........................................................................................................... 16
1.4.2 Nexo de causalidade ....................................................................................... 17
1.4.3 Dano ................................................................................................................ 19
2 RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL EM DIREITO DO TRABALHO
.................................................................................................................. .................. 20
2.1 BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL ... 20
2.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO TRABALHADOR NA FASE PRÉ-
CONTRATUAL .................................................................................................. ........ 22
2.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO NA CONSTRUÇÃO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-CONTRATUAL .................................................. 24
2.3.1 O princípio da boa-fé ....................................................................................... 25
2.3.2 Princípio da autonomia privada ....................................................................... 28
2.4 LIMITES DA AUTONOMIA NEGOCIAL ............................................................. 30
2.5 TEORIAS QUE FUNDAMENTAM A EXISTÊNCIA DA RESPONSABILIDADE
CIVIL PRÉ-CONTRATUAL ........................................................................................ 31
2.5.1 Teoria obrigacional .......................................................................................... 31
2.5.2 Teoria contratualista ........................................................................................ 34
2.5.2.1 Conceito de contrato ...................................................................................... 34
2.5.2.2 Natureza jurídica da relação de trabalho ....................................................... 35
2.5.2.3 Natureza jurídica da responsabilidade civil pré-contratual e a pré-
contratualidade na relação de emprego ................................................................... 37
2.6 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-
CONTRATUAL .......................................................................................................... 43
2.6.1 Globalização e tecnologia ............................................................................... 43
2.6.2 A discriminação .............................................................................................. 45
2.6.3 Deveres laterais de conduta ........................................................................... 49
2.7 APLICAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS NA RESPONSABILIDADE CIVIL PRÉ-
CONTRATUAL .......................................................................................................... 51
2.8 O INTERESSE NEGATIVO................................................................................. 54
2.8.1 A perda de uma chance .................................................................................. 55
2.9 A TUTELA DO INTERESSE POSITIVO ......................................................... 57
CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................... 60
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 62
7
INTRODUÇÃO
condizente com tal premissa, que parte da Constituição Federal e dos princípios do
dano sofrido pelo trabalhador, utilizando-se do direito civil e dos princípios que o
norteiam para provar sua aplicação no direito do trabalho, em especial na fase pré-
contratual.
de conduta.
estatisticamente.
contrato de trabalho.
1
“[...] processo de superação das fronteiras nacionais no desenvolvimento do comércio, ao mesmo
tempo em que possibilita, também força a integração regional[...]” (COELHO, 2006. p. 47).
9
questão, vale mencionar Amauri Mascaro Nascimento, que define estas duas
Trabalho, analisando a própria lei civil e suas aplicações ao caso concreto no ramo
tendo sua base no Direito Civil, que vem a tratar do amparo legal ao trabalhador na
10
responsabilidade civil de forma geral e sucinta, pois tal estudo será a base para o
Desta forma, inicia-se este estudo com um breve relato sobre o histórico da
Privada, onde o lesado fazia justiça, sem limites, pelas próprias mãos.
NETO, 2010).
onde o lesado podia exigir bens do ofensor ao invés de uma pena semelhante à
lesão, passando pela Lex Poetelia Papira, que inaugura a idéia de que é o
patrimônio do agente que deve responder pelo fato praticado, e, depois, pela Lex
de 1804, que determinou que aquele que desse causa a dano alheio teria o dever de
possível perceber que há tempo ela deixou de ser pautada na idéia de vingança
privada, sendo reconhecida e amparada por lei como instituto objeto de reparação
definida por SAVATIER como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar
o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que
garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou
patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou
prática de ato ilícito, bem como de hipóteses às quais não é fundado em culpa, mas
nos artigos 186 2 e 927 3 do Código Civil, especificamente, que se referem ao instituto
da responsabilidade civil.
2
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
3
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
14
destacados neste trabalho, deve-se observar com mais relevância neste estudo a
vítima).
existe entre o agente causador do dano e a vítima até que o ato daquele ponha em
outra característica das relações onde ainda, ou já, não existe um contrato, passar-
em seus artigos 186 – que descreve: “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
exclusivamente moral, comete ato ilícito”, demonstrando que sua existência depende
O artigo 187 do mesmo Códex ressalta que também comete ato ilícito o
titular de um direito que, exercendo este direito, excede os limites do seu fim
pessoa física ou jurídica, por ação ou omissão, tenha causado um ato ou fato
responsabilidade civil, vem do artigo citado, que obriga o causador do ato ilícito a
agente.
1.4.1 Conduta
considerado pelos doutrinadores, é a conduta do agente, de forma que, sem ela, não
responsabilidade civil.
17
(2003, p. 43-44).
508-513).
por “culpa objetiva”, elemento característico da culpa, que veremos mais adiante, ou
que há atividades em que se leva em conta o perigo da atividade do agente, por sua
natureza e pela natureza dos meios adotados, sendo esta atividade suficientemente
(2003, p.17-18).
primeiro.
2011).
que necessariamente deve haver entre a ação e o dano, destacando que o dano
deve ser o resultado da ação praticada” (2011, p. 293). O autor também destaca que
o nexo causal, pela sua teoria, é relevante na medida em que o dever de indenizar
não nasce da prática do ilícito civil, mas sim do fato ilícito praticado e do dano que
dano.
19
1.4.3 Dano
dos doutrinadores infracitados, pode ser considerado como o mais importante, pois é
As observações feitas por este autor descrevem que o dano poderá ser
emprego necessita deste para gerir a sua família. Assim, imprescindível para o
Como a punição era tão somente se houvesse ação dolosa (actio doli), nesta
Conforme Vargas:
Rudolf Von Jhering foi o primeiro pensador a idealizar uma teoria que
dissesse respeito à responsabilidade pré-contratual, embora outros antes
dele se houvessem preocupado com o assunto, porém, sempre do ponto de
vista da invalidade do contrato, portanto, por erro ou dolo. (2011, p. 57).
no direito italiano, que concebia uma responsabilidade sem culpa com a indenização
mas sim na culpa pela nulidade ou anulabilidade do vínculo jurídico formado, Stoll,
inclusive nos chamados direitos difusos como a proteção ao meio ambiente, resume-
Direito Romano, foi despertando a atenção do meio jurídico, até que Jhering e
CONTRATUAL
A Constituição Federal coloca o trabalho como valor (art. 1º, inciso IV), fixa
o trabalho como direito social (art. 6º), protege a relação de emprego da
despedida arbitrária (art. 7º, inciso I), fundamenta a ordem econômica na
valorização do trabalho (art. 170), e torna a busca do pleno emprego um
princípio desta ordem (art. 170, inciso VII). (2008, p. 36).
Verbis:
Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa
causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização
compensatória, dentre outros direitos.
emprego, por exemplo, vale lembrar a nossa Carta Magna, que preceitua em seu
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
[...]
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da
indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação.
da pessoa, sendo este trabalho protegido o trabalho digno, pela própria lógica de ser
do presente trabalho.
24
nosso sistema jurídico com uma função importante como fonte subsidiária do direito,
primária, a base, o germe, e é esta noção que deve ser emprestada ao Direito em
O princípio geral da boa-fé deve, então, ser entendido como relevante para o
Dallegrave Neto também menciona o Código Civil pátrio, em seu artigo 422 4,
destacando que:
4
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução,
os princípios de probidade e boa-fé.
26
Carlyle Popp destaca que: “O princípio da boa-fé não possui somente algum
este direito, ou na postura das partes de um negócio jurídico antes, durante e depois
Para Nascimento (2010), os contratos devem ser regidos tanto pela boa-fé
objetiva como pela boa-fé subjetiva, pois não basta somente que a ação seja
importando pelo que terá que passar para conquistar este emprego. E, é neste
5
Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração.
6
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
7
Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução,
os princípios de probidade e boa-fé.
28
Seja qual for a interpretação dada sobre o conceito determinado de boa fé,
ser munida destes princípios, pela própria função social dos contratos 8, sob pena de,
8
Função social dos contratos, para Amauri Mascaro Nascimento (2010) é a limitação da liberdade
contratual, que valoriza em sua interpretação, dentre outras características, a razoabilidade, o bom
senso e o equilíbrio.
29
firmado.
a liberdade de contratar ou não com outro sujeito, sendo esta liberdade, porém,
entendido por parte da doutrina, em especial por Pedro Romano Martinez, como “um
específica por lei, ou seja, uma imposição estatal para regular estas situações, bem
Diante deste entendimento, o Direito do Trabalho não pode ser visto apenas
como uma forma de respeito ao texto celetista, e sim entendido como uma relação
empregador o império da sua vontade, sendo esta restrita pela Constituição, pelos
CIVIL PRÉ-CONTRATUAL
uma das teorias que devem ser invocadas na construção jurídica do assunto é o
vínculo jurídico que une duas pessoas, em virtude de uma prestação de uma em
32
proveito da outra” (2008, p. 53), fixando um vínculo jurídico entre dois sujeitos
Para Pontes de Miranda (1958 citado por COELHO, 2008, p. 53), seria uma
espécie de campo maior dos direitos entendidos entre a relação entre duas pessoas
Obrigação é o termo jurídico que tem dupla acepção: ampla, como sinônimo
de dever jurídico e restrita, a significar determinado tipo de relação jur ídica,
a de crédito. É neste sentido, como espécie de vínculo jurídico, que consta
do Livro I da Parte Especial do Novo Código Civil (Direito das Obrigações),
subsidiariamente aplicável ao Direito do Trabalho, por força do art. 8º, par.
Único, da CLT. (2009, p. 221).
que:
compromissos por entenderem que o que ocorre é mero pacto preliminar com fulcro
que acaba por separar, de certa forma, a relação jurídica em dois momentos
da fase pré-contratual.
civil deve ser considerada, em razão do princípio da boa fé e, que, o que gera a
a relação como mera “relação de emprego”, regida por lei, ou seja, com a
Sob certa ótica, seria um contrato. Sob outra, seria um negócio jurídico. Sob
completa sujeição ao futuro possível contratante, o que permite uma análise mais
Direito Civil.
que, por analogia, caberia também na fase pré-contratual, pois esta se trata de uma
fase do contrato, que por sua vez é anterior ao contrato, mas deve ser regida pelos
mesmos princípios.
como natureza variável, o que, por uma questão de brevidade, não será abordado o
sociais e da atuação do ser humano diante estas formas, que pode vir a causar dano
a outrem.
relevância em todo o sistema jurídico privado, tem natureza ética e visa a conduzir à
patrimonial sofrido por um agente pelo abuso de direitos de outro, que agiu de forma
2010).
instituto gera, seja por dolo ou culpa, ou mesmo pela assunção de risco de praticar o
Caio Mário da Silva Pereira (1999), por exemplo, menciona que nas
quem deveria julgar a questão seria o Direito Comum, ao contrário da situação pós
(NASCIMENTO, 2010).
dano.
(COELHO, 2008).
42
artigo, que demonstra a falta de cuidado dos empregadores nas tratativas iniciais,
emprego, não percebe que está passando por procedimento ilegítimo que, muitas
emprego deriva das tratativas subjetivas iniciais que são relativas às situações
contratuais que serão firmadas havendo a contratação definitiva, que acabam unindo
em que situações podem ocorrer lesões a direitos que ensejam uma reparabilidade,
alegada.
acompanha, que, de certa forma, pode trazer questões jurídicas que se refletem na
projeto” (2008, p. 16), enfatizando que, há muito tempo, são necessárias releituras
sobre o trabalhador através da utilização de celulares com tecnologia cada vez mais
45
cada vez mais, o controle sobre o trabalhador ou candidato, sendo estas hipóteses
fatores que não podem deixar de ser analisados na relação entre empregador e
do trabalhador.
2.6.2 A discriminação
miscigenação em que resultou o seu povo, muito bem descrita por Darcy Ribeiro
(1995) em toda sua obra “O povo brasileiro”, onde define a formação do autêntico
brasileiro, como sendo uma mistura de índio, negro, mulato, ou qualquer outra etnia
formação do nosso povo em razão das influências que recebeu dos primeiros
por que o Brasil não deu certo, descrevendo algumas razões, como, por exemplo, o
46
povo que pode influenciar, de alguma forma, na visão de como vemos a nós
domicílios, no Amazonas, Paraíba, São Paulo, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e
Distrito Federal 9.
cada Grande Região, abrangendo os Estados citados, tendo como finalidade permitir
selecionadas, em que 71% dos entrevistados, disseram que a cor da pele influencia
9
Disponivel em: http://www.parana-online.com.br/editoria/pais/news/546023/. Acesso em 22/09/2011.
10
Disponivel em http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/caracteristicas_raciais/
PCERP2008.pdf. Acesso em 22/09/2011.
47
de uma pessoa acima do peso pode ser maior que a de um negro e, até mesmo, de
que comprova que, em uma lista de razões que podem barrar um pretendente a
de relação de emprego, seja por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil,
A lei, em seu artigo 2º, traz um rol de situações que caracterizam crime,
11
Disponível em: http://veja.abril.com.br/221100/p_096.html. Acesso em 22/09/2011.
48
Porém, por mais que exista todo um aparato legal para tentar impedir
vedam a discriminação, posições estas relacionadas: à raça (art. 3º, IV); à origem -
estrangeiros (caput do art. 5º); à religião (art. 5º, VIII); à sindicalizados (art. 5º, XIII,
XVII, XX e XLI); violação à intimidade e à vida privada (art. 5º, X); ao sexo (art. 5º, I e
art. 7º, XXX); à cor (art. 7º, XXX); à idade (art. 7º, XXX); ao Estado Civil (art. 7º,
vale ressaltar também a questão dos deveres laterais de conduta como elemento
abordagem acerca dos deveres laterais de conduta que, veremos, também pode ser
empregado quanto pelo empregador, rumo ao contrato, que, por sua vez, cria para
Autores como Dallegrave Neto, Coelho e Carlyle Popp (2010, 2008 e 2011)
artigo 1012 da Lei Espanhola n. 50/1980 sobre contrato e seguro, destacando que o
dever de declarar não é contratual, e sim anterior ao contrato, sendo este dever
Percebe-se que o autor tem uma visão ainda mais abrangente sobre o
bom frisar que os deveres de comportamento negocial, nos termos da boa-fé, não
12
El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador,
de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que
puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le
somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en
la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá r escindir el contrato
mediante declaración dirigida aL tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento
de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que
concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que
haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la
que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la di ferencia
entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del
riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago
de La prestación.
(Disponível em: https://www.pontgrup.com/docs/descargas/50_1980%20contrato%20de%20seguros.pdf.
Acesso em 22/09/2011).
51
de dados, destaca:
laterais de conduta.
CONTRATUAL
cabe mencionar que a CLT determina, pela redação do artigo 8º, que a Justiça do
Trabalho fará jus à utilização de outros ramos do Direito para sanar problemas a que
ordenamento:
de trabalho.
trabalhador não pode ser somente uma questão de respeito ao texto da CLT, e sim o
53
peculiaridades oriundas das relações de trabalho em que não haja menção nela,
Dallegrave Neto:
deve ter seu caso estudado de forma mais abrangente que a mera análise celetista,
pois jamais irá questionar assinatura de documentos ou imposições feitas pelo futuro
fatos que enriquecem o entendimento de que o instituto deve ser analisado de forma
perdas.
recomposição das partes, sendo tutelada a confiança, e tal pode ocorrer analisando-
amparado trata-se do princípio da confiança, que faz com que a parte que,
alguma coisa, possa ter ressarcidas suas perdas, ou o que deixou de ganhar, pela
Nesta seara, percebe-se que o “interesse negativo” tem como base a tutela
“interesse negativo”.
perda sofrida pelo candidato a emprego pela confiança sentida na outra parte, que
ilegítima das tratativas, que gera influência sobre o tema ora estudado, da seguinte
forma:
Os motivos alegados para a ruptura não podem ser falsos, pois se forem e,
ante esta circunstância, a outra parte sofrer danos, possível será o dever de
indenizar. Imagine-se uma negociação entre dois empresários visando à
compra da empresa de um deles. Chega um momento em que o candidato
a comprador rompe as negociações alegando que o faz pelos
incontornáveis problemas econômicos da empresa objeto da aquisição. Se,
tal informação for divulgada e tornar-se pública, inúmeros transtornos
poderá sofrer dita empresa, mormente se a sua atividade depende de um
elevado grau de confiança no mercado. (2011, p. 263).
Neste contexto, transferindo-o para a seara trabalhista, não seria justa a não
empresa, abandonou oportunidade em outra empresa, sem que este tenha devida
justificar a sua não contratação diante da sociedade empresarial? Diante deste fato
hipotético, seria mais que justa a reparação material e moral deste candidato.
pessoais dos candidatos e da frustração de uma expectativa, é que sua base está
a este candidato.
O artigo 42713 do novo Código Civil também pode ser utilizado para destacar
consideração à penalização da empresa que não cumpriu com sua função social.
amparada pelo Código de Processo Civil pátrio, que reforça ainda mais a aplicação
contrahendo, verbis:
Art. 227. Quem negocia com outrem para conclusão de um contrato deve,
tanto nas preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras
da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à
outra parte.
13
A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da
natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.
59
CONSIDERAÇÕES FINAIS
futuro empregador.
forma, faz-se pertinente também a verificação desta sob a ótica da teoria das
obrigações.
pesquisa.
61
que refletem nos julgamentos em razão das diferentes formas de análise e solução
do caso concreto.
Sem contar que estas situações muitas vezes vêm originando decisões
injustas ao jurisdicionado, que não consegue obter uma resposta favorável ao seu
trabalhador.
direito utilizados nas decisões judiciais sobre o tema, ressaltando uma visão mais
favorável aos candidatos a uma vaga de trabalho, tornando-os, com base na lei,
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