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Diferenças entre Ação Civil

Pública e Ação Popular
Breve comentário separado em tópicos, comparando estes
dois processos constitucionais.

 
Por Francisco Wellington Coelho Coutinho

PROCESSO CIVIL | 10/JAN/2003


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1. Ação Popular

1.1 Conceito

“Ação constitucional posta à disposição de qualquer cidadão para a tutela do

patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico cultural,
mediante a anulação do ato lesivo” (Pinho, Rodrigo César Rebello, Teoria
Geral da Constituição e Direitos Fundamentais, Editora Saraiva, 2ª edição).

Concluímos então que a ação popular trata-se de um remédio constitucional

extraordinário que possibilita ao cidadão brasileiro, no gozo de seus direitos
políticos, tutele em nome próprio interesse da coletividade para prevenir ou
reparar ato efetuado por seus agentes públicos ou a eles equiparados por lei
(ou por delegação) na proteção do patrimônio público ou entidade custeada
pelo Estado, ou ainda à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico cultural.

1.2 Origem

Ao procurarmos na história a origem da ação popular vemos que sua criação

confunde-se com o próprio surgimento, em Roma, do habeas corpus, sendo
portanto um dos primeiros instrumentos de garantia do cidadão contra os
abusos do administrador arbitrário.

Na Inglaterra, quando a burguesia começou a limitar o poder dos monarcas,

com base nos princípios de não poder legislar sem o Parlamento (Case of
Proclamations, de 1611), na busca de controlar os agentes do estado para que
os mesmos não promovessem desmandos, criou-se a possibilidade do
cidadão levar à apreciação do judiciário ofensa que aqueles dessem origem.

No direito anglo-americano, ao lado das ações ordinárias, surgiram remédios

extraordinários que, após a independência dos EUA, passaram a integrar o
seu próprio direito

Vemos portanto que esses institutos influenciaram nosso direito, que a partir
deles desenvolveu o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o
mandado de injunção, a ação popular, enfim, quase que todos os
instrumentos constitucionais de garantia dos direitos individuais e coletivos.

A ação popular, encontrou, pela vez primeira, assento constitucional no

Brasil, através da Carta de 1934, art. 113, nº 38: "Qualquer cidadão será parte
legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos
do patrimônio da União, Estados ou dos Municípios". Vindo a ser suprimida
na Constituição de 1937. Reintroduzida pela Constituição de 1946, foi mantida
em todas as Cartas Magnas posteriores. Sendo que só veio a ser
regulamentada, muito mais tarde, pela Lei nº 4.717, de 29.06.65. Este
instrumento constitucional foi, sem dúvida, o primeiro remédio processual
concebido pelo direito positivo brasileiro com nítidas feições de tutela dos
interesses difusos.

1.3 Finalidade

O interesse defendido na ação é o da coletividade visando a prevenção ou

correção de nulidade de ato lesivo de caráter concreto (quando afeta
negativamente ao patrimônio público ou entidade que o Estado participe e ao
meio-ambiente) ou abstrato (quando inferisse à moralidade administrativa e
ao patrimônio histórico cultural). Havendo na própria lei (arts. 2º e 4º da Lei
n.º 4.717, de 29 de julho de 1965) uma ampla relação de atos nulos em
detrimento do patrimônio público, sendo que tal relação não é restritiva.
Vemos então que a ação popular é uma garantia coletiva e não política.

1.4 Objeto

Visa impugnar o ato ilegal e/ou imoral lesivo à coletividade. A doutrina

classifica como ato os decretos, as resoluções, as portarias, os contratos, os
atos administrativos em geral, bem como quaisquer outras manifestações
que demonstrem a vontade da administração sendo estas danosas aos
interesses da sociedade. Na defesa do patrimônio público tais atos nulos não
se referem somente aos praticados pelas administrações públicas
centralizadas e descentralizadas da União, Estados, Distrito Federal e
Municípios, mas também atos de sociedades mútuas de seguros, nas quais a
União represente os segurados ausentes, empresas públicas, serviços sociais
autônomos, instituições ou fundações para cuja a criação e custeio o tesouro
público haja ocorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do
patrimônio da receita anual, empresas incorporadas ao patrimônio público e
os de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres
públicos.

1.5 Partes

Diferentemente das outras ações excepcionais como o mandado de segurança

e o habeas-corpus cuja a especialidade se encontra no rito e no comando
mandamental, a ação popular ganha sua característica especial quanto a
legitimação, pois há a possibilidade de qualquer cidadão no gozo de seus
direitos políticos (cidadania mínima) poder intentar, litisconsorciar ou dar
prosseguimento a este remédio constitucional. Tal direito político é garantido
pela Constituição Federal de 1988 em seu art. 1º, parágrafo único.

A lei determina que fica a critério do autor quais as entidades e agentes

administrativos que, por ação ou omissão, praticaram ou se beneficiaram do
ato impugnado, serão citados. Sendo dado prazo comum para a resposta
destes. Já as pessoas (físicas ou jurídicas, nacional ou estrangeira) favorecidas
pelo ato impugnado serão citados por edital, havendo nomeação de curador
especial para os favorecidos revéis, com o intuito que os efeitos da sentença
recaiam sobre todos. Os responsáveis que não forem incluídos na ação
popular serão responsabilizados por ação regressiva. Ressaltemos ainda que a
pessoa jurídica de direito público lesada que fora citada pode abster-se de
contestar, podendo colocar-se do lado do autor popular, voltando-se contra o
agente que praticou o ato, de ação ou omissão, que causou ou deu
oportunidade à lesão, bem como em relação aos beneficiários do fato.

O papel do Ministério Público além de fiscal da lei, pode atuar, na fase

probatória, podendo requerer novas provas na busca da verdade real,
proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme seu
entendimento, no entanto sem assumir a defesa à pretensão das partes.
Nosso ordenamento jurídico ainda prevê que quando o autor popular
abandonar, perder seus direitos políticos em caráter permanente ou
temporário (aquisição de nova nacionalidade, suspensão dos direitos
políticos, perda parcial ou total de suas capacidades mentais) ou der causa a
extinção do processo sem julgamento do mérito, o Ministério Público
intimado após as publicações editalícias poderá prosseguir a ação, assim
como na execução quando não promovida pelo autor popular, por qualquer
outro legitimado ou, ainda, pela entidade lesada no prazo de sessenta dias, o
“parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da sentença
obrigatoriamente (legitimação extraordinária subsidiária).

1.6 Competência

A ação popular sempre será interposta na justiça comum de primeiro grau no

foro do lugar da ocorrência do dano ficando o juízo prevento. Se a origem do
ato impugnado afetar interesse do patrimônio, moralidade ou atribuição
exclusiva ou concorrente da União a ação popular tramitará na justiça federal.
Não havendo interesse da União caberá ao juiz de primeiro grau conforme
atribuição do regimento interno do tribunal a que pertença.

1.7 Procedimento

A ação popular segue subsidiariamente ao rito ordinário do processo civil

pátrio, tendo a lei especial (Lei n.º 4.717, de 29 de julho de 1965) previsto
procedimentos e prazos diferenciados: tais como a citação editalícia e
nominal dos beneficiados, a participação do ministério público, prazo comum
para contestação de vinte dias prorrogáveis por igual período, conforme
apreciação do magistrado quanto à dificuldade da defesa, cabe o provimento
liminar quando pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do
perigo da demora. Ressaltamos também que não tem curso nas férias, no
entanto os atos urgentes poderão ser praticados.

Outro ponto interessante é que neste tipo de ação nosso ordenamento jurídico
pátrio não aceita a reconvenção. Quanto ao litisconsórcio ou a denunciação à
lide quando o magistrado detectar que tal inclusão não irá influenciar na
decisão, tornando a conclusão do processo mais demorada ou que tal
participação não seja oportuna na reparação do dano, indeferirá tal figuração.
Pois os efeitos da sentença procedente da ação popular ora intentada
atingirão àqueles que não integraram o pólo passivo através de ação
regressiva.

1.8 Sentença

Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será

compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando
não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados,
havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus agentes
administrativos e favorecidos que beneficiaram-se do ato ora impugnado. Por
ter como finalidade o bem social, pois trata-se de interesses metaindividuais,
e que o ente público na maioria das vezes iria pagar às expensas da fazenda
pública que receberia tal indenização o legislador previu a possibilidade de tal
indenização reverter para um fundo próprio criado por lei para subvencionar
não somente a lesão ora causada mas a maioria dos interesses difusos de
nossa sociedade. Citamos, ainda, a finalidade supletiva deste remédio
constitucional que é a de compelir o ente público omisso a atuar .

Quando a ação popular receber sentença final desfavorável à pretensão dela

havendo o trânsito em julgado e não comprovada a má-fé ou autor popular
ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento judicial
surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação pelos mesmos
motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta de
provas (não fazendo coisa julgada).

1.9 Recursos

Vale ressaltar que todos os tipos de recursos e ações incidentais quer para o
juízo “a quo” ou para o “ad quem” admitidas no processo civil pátrio quando
apropriadas são utilizáveis. Recebendo o recurso da sentença procedente
apenas o efeito devolutivo. A sentença improcedente só tem eficácia após
confirmação do recurso ordinário, portanto as partes não recorrendo cabe o
recurso de ofício. Indicamos como exceção a impossibilidade do Ministério
Público recorrer de sentença favorável ao autor.

1.10 Execução

A execução pode ser promovida pelo autor popular, por qualquer outro
legitimado, bem como pela entidade lesada tendo o prazo de sessenta dias
após a publicação da sentença ou acórdão favorável. Discorrendo o prazo sem
que os co-legitimados citados promovam a execução “parquet” terá o prazo
de trinta dias para promover a execução da sentença obrigatoriamente, sob
pena de falta grave. A execução é promovida contra as pessoas que
compuseram o pólo passivo da ação popular, excluindo-se a entidades
lesadas.

2. Ação Civil Pública

2.1 Conceito

Segundo Vigliar ação civil pública: "nada mais é que o instrumento

processual criado pela Lei n.º 7.347/85 para se postular a tutela jurisdicional
dos interesses transindividuais." (José Marcelo Menezes Vigliar. 1999. Ação
civil pública. 4ª edição. Editora Atlas)

O professor Nelson Nery analisa-o, de forma mais ampla, primeiramente,

asseverando o próprio conceito de ação para depois diferenciá-la da ação
pública prevista na lei penal, e finaliza concluindo que:"... Isto senhores,
porque para o conceito de ação civil pública não se leva em consideração o
direito substancial discutido em juízo, mas tão-somente, a qualidade da parte
legitimada para agir. Ainda nesta seara, da conceituação de ação civil pública,
é preciso fazer uma ressalva. Não é qualquer órgão do poder público que,
legitimado a agir, confere natureza pública à ação civil. Deve ser um órgão
distinto das pessoas jurídicas de direito público, dado que, no caso de haver
propositura de ação por elas, é o próprio Estado que estará em juízo, não
servindo tal parâmetro para nosso conceitos. Nesta consideração, somente
quando o órgão legitimado a agir for o Ministério Público é que se configurará
hipótese de ação civil pública." (Nelson Nery Jr. 1983. A ação civil pública. In
Revista Justitia. Vol. 45)

2.2 Origem

Mesmo havendo em nosso ordenamento jurídico a Lei da Ação Popular os

doutrinadores pátrios instigavam o tema em que a proibição de alguém
pleitear em juízo em nome próprio direito alheio deveria ser flexibilizada
quanto a defesa do meio ambiente. Nelson Nery registra que um dos
primeiros a elaborar um trabalho cientifico sobre o tema fora o Prof.
Waldemar Mariz de Oliveira Junior (Tutela jurisdicional do interesses
coletivos, in “Estudos sobre o Amanhã (Ano 2000), Caderno 2, 1978). Veio
então um projeto elaborado pelos renomados professores Ada Pellegrini
Grinover, Cândido Rangel Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de
Oliveira Junior que apresentaram suas conclusões no 1º Congresso Nacional
de Direito Processual, realizado na cidade de Porto Alegre-RS em 1983.

Deste anteprojeto inicial outros estudiosos e colaboradores ampliaram a

incidência da proteção jurisdicional para outros interesses
difusos(consumidor, patrimônio histórico e outros, bem como a incidência da
cautelar, a competência absoluta do local do dano, bem como a
criminalização da conduta atacada na lei. Vindo a ser regulamentado pela Lei
n.º 7.347, de 24 de julho de 1985.

Com o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 alargou-se o

alcance desses institutos protegidos enumerando-se a proteção do
patrimônio público em geral e tornando meramente exemplificativa uma
enumeração que era taxativa, quando colocou no texto constitucional a
previsão de outros interesses difusos ou coletivos. Essa tendência de
fortalecer a ação civil pública como instrumento de defesa metaindividual foi
consagrado abrindo possibilidade para a proteção e interesses indisponíveis
do indivíduo e da sociedade.

Ressaltemos ainda que outras leis de caráter especiais citam outros interesses
tutelados por este remédio jurídico tais como: interesses dos investidores no
mercado imobiliário (Lei n.º 7.913/89); de crianças e adolescentes (Lei
n.º8.069/90); de pessoas portadoras de deficiência (Lei n.º 7.853/89), contra
descumprimento da engenharia genética (Lei n.º 8.974/95, em razão da
prática de improbidade administrativa (Lei n.º 8.429/92; com real destaque
ao código do consumidor (Lei n.º 8.078/90) que acrescentou a defesa do
interesses coletivos homogêneos.

2.3 Finalidade

O interesse defendido na ação é o da proteção jurisdicional ao meio ambiente;

consumidor; bens e direitos de valor histórico, artístico, estético, turístico e
paisagístico; qualquer outro interesse ou direito difuso coletivo ou individuais
homogêneos; bem como a defesa da ordem econômica.

Entende-se por interesses difusos a espécie do gênero interesses

metaindividuais - interesses coletivos latu sensu - e ocupam o topo da escala
de indivisibilidade e falta de atributividade a um determinado indivíduo ou
grupo determinado, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma
coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da
vida. A conceituação normativa dos interesses difusos foi introduzida no
direito positivo brasileiro através da Lei 8.078/90, artigo 81, parágrafo único ,
inciso I, que os definiu como os interesses ou direitos "transindividuais, de
natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas
por circunstâncias de fato".

Quanto aos interesses coletivos (stricto sensu) sabe-se que são a espécie de
interesse metaindividual referente a um grupo ou coletividade como veículo
para sua exteriorização e todo grupo pressupõe um mínimo de organização,
sendo que o caráter organizativo é traço básico distintivo desta espécie de
interesse, como se verifica da leitura do art. 81, inc. II da Lei 8.078/90, que os
define como "os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular
grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária
por uma relação jurídica básica".

Já os interesses Individuais Homogêneos são aqueles que são espécie de

interesse metaindividual muito próximo dos interesses coletivos, a que se
refere o artigo 81, inciso II do CDC, uma vez que a doutrina, em geral,
considera esta espécie de interesse metaindividual apenas como um interesse
individual exercido de forma coletiva.

2.4 Objeto

Visa defender um dos direitos tutelados pela Carta Magna e leis especiais,
podendo ter por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
bem como o ato ilegal lesivo à coletividade sendo responsabilizado o infrator
que lesa: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artístico,
interesses coletivos e difusos.

Especifiquemos um pouco mais as definições de interesses coletivos e

difusos. Por interesses coletivos, entendemos aqueles que são comuns à
coletividade, desde que presente o vínculo jurídico entre os interessados,
como o condomínio, a família, o sindicato, entre outros. Por outro lado, os
interesses são chamados de difusos quando, muito embora se refiram
igualmente à coletividade, não obrigam juridicamente as partes envolvidas,
por exemplo, a habitação, o consumo, entre outros.

2.5 Partes

A ação civil pública ganha sua característica especial quanto a legitimação,

que é extraordinária por pleitear em juízo em nome próprio direito alheio
sendo legitimados: o ministério público; as pessoas jurídicas de direito
público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), bem como
suas entidades paraestatais com personalidade jurídica (autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista) e as associações civis,
constituidas a mais de um ano, que tenham por finalidade a proteção de
interesses difusos e coletivos.

A legitimação passiva estende-se a todos os responsáveis pelas situações ou

fatos ensejadores da ação, sejam pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as
estatais, autarquias ou paraestatais, porque tanto estas como aquelas podem
infringir normas de direito material de proteção aos bens tutelados nesta
ação, expondo-se ao controle judicial de suas condutas.

O papel do Ministério Público além de fiscal da lei, pode atuar, na fase

probatória, podendo requerer novas provas na busca da verdade real,
proferindo parecer pela procedência ou improcedência da ação conforme seu
entendimento. Nosso ordenamento jurídico ainda prevê que quando o autor
abandonar ou der causa a extinção do processo sem julgamento do mérito, o
Ministério Público deverá (princípio da indisponibilidade) prosseguir a ação
se manifestamente infundados, ou poderá nos outros casos, assim como na
execução quando não promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado
no prazo de sessenta dias, o “parquet” terá o prazo de trinta dias para
promover a execução da sentença obrigatoriamente(legitimação
extraordinária superveniente).

2.6 Competência

A ação civil publica sempre será interposta na justiça comum de primeiro

grau na comarca em que ocorrer o dano ou o perigo de dano, havendo vara
federal e interesse manisfesto da União a ação tramitará na justiça federal.
Nos demais casos caberá ao juiz de primeiro grau conforme o regimento
interno do tribunal a que pertença o Estado onde se originou o ato a ser
impugnado, mesmo que o recurso seja para o Tribunal Regional Federal que
abrange àquela comarca. Ressaltamos as exceções nas leis especiais tais como
a Lei n.º 8.069/90, que determina o foro competente ser o local da ação ou
omissão, e a Lei n.º 8.078/90, que discrimina como competente a justiça
federal quando os danos forem de âmbito nacional ou regional.

2.7 Procedimento

A ação civil pública pode ser proposta subsidiariamente sob o rito ordinário
ou sumário do processo civil pátrio, cabe o provimento liminar quando
pressentes os pressupostos da aparência do bom direito e do perigo da
demora (não sendo possível ex-officio) ou ainda de tutela antecipada
(quando não vedada por lei).

Devemos destacar, ainda, que foi acrescido um parágrafo único, no artigo 1º

da Lei 7.347/85, alteração realizada pela MP 1.984-24, de 24 de novembro de
2000, determinando que, in verbis :” Não será cabível ação civil pública para
veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados."
Portanto vedando a apreciação do poder judiciário de ação civil pública para
estas finalidades quando em proteção à coletividade.

Outro ponto interessante é que neste tipo de ação nosso ordenamento jurídico
pátrio não aceita a denunciação à lide ou o litisconsórcio quando o magistrado
detectar que tal inclusão não irá influenciar na decisão, tornando a conclusão
do processo mais demorada ou que tal participação não seja oportuna na
reparação do dano, indeferirá tal figuração. Pois os efeitos da sentença
procedente da ação ora intentada atingirão àqueles que não integraram o pólo
passivo através de ação regressiva.

Vemos ainda a possibilidade do Ministério Público atuando apenas como

fiscal da lei agravar da decisão interlocutória favorável ao autor.

2.8 Sentença

Sendo julgada procedente a ação o ente da administração pública será

compelido a corrigir o ato anulado voltando para o estado anterior, ou quando
não for possível responderá patrimonialmente pelos danos causados,
havendo a possibilidade de ação regressiva para com seus terceiros
responsáveis solidários do ato ora impugnado. Por ter como finalidade a
defesa dos interesses meta individuais, e que o ente público na maioria das
vezes iria pagar às expensas da fazenda pública que receberia tal indenização
o legislador previu a possibilidade de tal indenização reverter para um fundo
próprio criado por lei para subvencionar não somente a lesão ora causada mas
a maioria dos interesses difusos de nossa sociedade. Citamos, ainda, a
finalidade supletiva deste remédio constitucional que é a de compelir o ente
público omisso a atuar. Tendo a sentença eficácia somente no território da
competência do juízo proferidor.

Quando a ação receber sentença final desfavorável à pretensão dela havendo o

trânsito em julgado e não comprovada a má-fé a associação que figurou como
autor ficará isento de custas, emolumentos e honorários. Tal provimento
judicial surtirá efeito para todos, não podendo ser intentada nova ação pelos
mesmos motivos a não ser no caso do seu indeferimento ter ocorrido por falta
de provas (não fazendo coisa julgada).

2.9 Recursos

Vale ressaltar que todos os tipos de recursos e ações incidentais quer para o
juízo “a quo” ou para o “ad quem” admitidas no processo civil pátrio quando
apropriadas são utilizáveis. Recebendo o recurso da sentença procedente
caberá o efeito suspensivo caso o magistrado atribua na intenção de evitar
efeitos irreparáveis à parte, tendo ainda o efeito devolutivo. A sentença
improcedente só tem eficácia após confirmação do recurso ordinário,
portanto as partes não recorrendo cabe o recurso de ofício. Indicamos como
exceção a possibilidade do Ministério Público recorrer ou não da sentença.

2.10 Execução

A execução pode ser promovida pelo autor, por qualquer outro legitimado
tendo o prazo de sessenta dias após a publicação da sentença ou acórdão
favorável. Discorrendo o prazo sem que os co-legitimados citados promovam
a execução “parquet” terá o prazo de trinta dias para promover a execução da
sentença obrigatoriamente, sob pena de falta grave. A execução é promovida
contra as pessoas que compuseram o pólo passivo da ação, excluindo-se a
entidades lesadas.

Bibliografia

Rodrigo César Rebello Pinho, Teoria Geral da Constituição e Direitos

Fundamentais, Editora Saraiva, 2ª edição

Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, ação popular, ação civil

pública, mandado de injunção, habeas data, Editora RT, 18ª edição

José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, Editora

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José Marcelo Menezes Vigliar, Ação civil pública. 4ª edição. Editora Atlas

Nelson Nery Jr,A ação civil pública. In Revista Justitia. Vol. 45

Hugo Nigri Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo. 12ª edição.
Editora Saraiva

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Nelson Nery Júnior, Código de Processo Civil Comentado, 4ª edição, editora

RT

Deocleciano Torrieri Guiarães, Dicionário Técnico Jurídico, 5ª reimpressão,

editora Rideel

Alexandre de Morais, Direito Constitucional, 9ª edição, editora Atlas

Gianpaolo Poggio Smanio, Interesses Difusos e Coletivos, 4ª edição, editora

Atlas

Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, 21ª edição, editora

Saraiva

Amaro Alves de Almeida Neto, Processo Civil e Interesses Difusos e coletivos,

2ª edição, editora Atlas

Arruda Alvim, Manual de direito processual civil. – parte geral. Volume 1. 7ª

edição, editora RT

Theotonio Negrão, Código de processo civil. 31ª edição, editora Saraiva

Fernando Capez, Direito Constitucional, 8ª edição, editora Paloma

Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 3º volume, 14ª edição,
editora Saraiva

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