TÉCNICA JURÍDICA (verbete elaborado para compor o “Dicionário de Teoria e Filosofia do Direito”,

organizado pelo Prof. Alexandre Travessoni)

Arnaldo Afonso Barbosa

  A palavra “técnica” origina-se do grego “τέχνη”, techne ou techné, com o significado de

conhecimento caracterizado pela intenção ou pelo interesse na produção de alguma coisa qualquer.
Domínio racional, pois, das habilidades ou dos meios aptos à criação de alguma coisa. A esse tipo de
conhecimento contrapunha-se então o conhecimento científico, ou a ciência (episteme), atividade
igualmente racional, entretanto desinteressada de algo a fazer. A techne foi traduzida para ars, arte em
latim, e daí, a correspondência entre técnica e arte, na língua portuguesa, para significar, em geral,
meios , modos ou procedimentos empregados para fazer alguma coisa ou executar alguma tarefa. E,
tecnologia, para significar o estudo desses meios, modos ou procedimentos.

A apreensão do sentido do direito como técnica, ou da relação estrutural entre o direito e a

técnica, ou da própria essencialidade de uma técnica jurídica, explicitou-se no período clássico do
Direito Romano, no elogio que Ulpiano teria dispensado à definição do Direito atribuída a Celso: ... nam,
ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi (pois, como elegantemente Celso define, o direito é a
arte do bem e do eqüitativo). Não obstante, o próprio Ulpiano teria preferido, ao definir o Direito,
relevar-lhe o sentido científico ou a relação entre o Direito e a ciência. Com efeito, disse do
conhecimento jurídico ou da Jurisprudência que era a divinarum atque humanaram rerum notitia, iusti
atque injusti scientia (o conhecimento das coisas divinas e humanas, ciência do justo e do injusto).

Assim sendo, pode-se localizar na Filosofia Grega e no Direito Romano, as sementes das duas
concepções básicas do Direito que, em seguida, iriam emparelhar-se na história, ora justapondo-se, ora
excluindo-se, ora fundindo-se: Direito-técnica, ao assento de Celso, e Direito-ciência, ao assento de
Ulpiano. O movimento pendular dessa tensa e controvertida relação, alimentada ainda pela
inconsistente dissociação das atividades humanas em teóricas e práticas, que se fazem corresponder ao
Direito-ciência e ao Direito-técnica, respectivamente, foi priorizado, pelo menos até ao primado do
positivismo jurídico desencadeado no séc. XIX, em favor do Direito-técnica. Oscilava assim, segundo
análogo cadenciado histórico da cultura ocidental, em que a vontade e a sorte de trabalhos manuais
eram relegados a um plano inferior em relação à razão e à sorte dos trabalhos intelectuais, como eram,
estes, da natureza dos misteres em que se empenhavam os enciclopédicos filósofos gregos, soberanos
teólogos cristãos, prestigiados letrados renascentistas e admirados filósofos modernos.

No entanto, o êxito das diversificadas e relevantes aplicações práticas das informações

propiciadas pelo surgimento e acelerado avanço das ciências experimentais, consolidadas sobretudo a
partir do séc. XVIII pelas vagas expansivas da Revolução Industrial, enlevadas ainda pelas vias da
cooptação pragmática do capitalismo ascendente, em demanda insaciável por melhores níveis de
eficiência e exigências de crescimento e lucratividade, impeliram o pêndulo histórico para o lado
pragmático do fazer e do fabricar interessados, em detrimento das atividades racionais desinteressadas.

No que concerne ao Direito, a repercussão de tais tendências gerais implicou a regressão das
concepções idealistas, cedendo espaço ao predomínio das concepções empiristas. O Direito-ciência,
caracterizado pelo subjetivismo e racionalismo das especulações jusnaturalistas predominantes durante
os séculos XVII e XVIII especialmente, não resistiu ao impacto daquelas tendências. Funda-se então, no
século XIX (AFTALIÓN, Enrique; GARCIA OLANO, Fernando e VILANOVA, JOSÉ, p. 871), um novo Direito-
ciência que, conformado com o paradigma epistemológico das reinantes ciências experimentais, não
admitirá outro objeto de estudo senão o direito positivo, histórico, surgido do engenho humano. Seja
em estado puro, presente na alma do povo, que se exteriorizaria nos costumes ou na legislação, seja em
estado científico, por obra dos juristas, como sustentado pela Escola Histórica, na Alemanha. Ou direito
positivo surgido exclusivamente da vontade do legislador exteriorizada na lei, como sustentado pela
Escola de Exegese, na França.
         Inicia-se por aí a saga vitoriosa do Direito-técnica, conhecimento interessado na solução dos
problemas práticos envolvidos nos processos de elaboração e aplicação do direito positivo, relegadas as
questões alusivas à sua razão de ser, seus fundamentos éticos e suas finalidades, ao plano de outras
disciplinas, filosóficas ou científicas, quando não à desacreditada Metafísica. Não obstante, o saber do
direito positivo insiste em seu estatuto de cientificidade, recusando assumir a condição de Tecnologia
Jurídica. No entanto, só assume o seu caráter científico enquanto Dogmática Jurídica, cuja função,
segundo von Jhering, seria de  sistematizar as regras jurídicas emanadas do Estado e, “se possível, a
justificar os ucasses emanados do Poder, qualquer que fosse o seu teor” (MATA-MACHADO, Edgar de
Godoi da, 1976, p. 113), tendência exacerbada, ao final do século XIX, pela radicalização do logicismo
das construções arquitetadas pela pandectista alemã.

A evolução dessas concepções epistemológicas iria ser coroada, no princípio do séc. XX, pela
visão de François Gény que, retomando a velha lição do Direito Romano, vê no direito um composto
científico e um composto técnico, aos quais designa de donné e construit, respectivamente. Da matéria
do direito (donné), constituída pelos mais diversos elementos naturais, sociais e ideológicos, cuida a
ciência, ou melhor, cuidam as diversas ciências. Passa ela, depois de elaborada cientificamente, pelo
cadinho dos juízos de possibilidade, conveniência e oportunidade das instâncias políticas. Finalmente,
servindo-se da matéria assim cientifica e politicamente preparada e avaliada, os elaboradores do direito
dão-lhe forma normativa (construit). Excluem-se, assim, do campo estrito do saber jurídico, o científico e
o político, limitando-o ao construído, às normas já postas, prontas para serem interpretadas e aplicadas
no meio social para o qual foram elaboradas. Afirma-se, ainda que veladamente, o saber jurídico como
saber tecnológico, não propriamente científico.

Hans Kelsen, embora tenha tido, dentre as maiores, a intenção de dar ao Direito um estatuto de
cientificidade, erigindo-o como ciência autônoma e independente, segundo o modelo preconizado pelas
ciências da natureza (AFONSO, Elza Maria Miranda, 1984, p. 293), definiu-o como “meio social
específico, não um fim” (KELSEN, Hans, 2001, p. 230), meio ou “técnica social específica da ordem
coercitiva” (ibidem), ou seja, “a técnica social que consiste em ocasionar a conduta social desejada dos
homens por meio da ameaça de coerção no caso de conduta contrária” (ibidem). Ora, se o
direito "designa uma técnica específica de organização" (KELSEN, Hans, Teoria..., 1 949, p. 5), sendo,
"enquanto problema científico" (ibidem), "um problema de técnica social" (ibidem), seu estudo não
passaria de uma tecnologia; tecnologia jurídica e não propriamente ciência jurídica.

Juristas posteriores e contemporâneos manterão e enfatizarão essa concepção do Direito-

técnica como, na Jurística nacional, Vilhena, e mais recentemente, Ferraz Júnior. Para Vilhena, o Direito
não é da essência da vida humana; justapõe-se a ela como “instituição eminentemente técnica”
(VILHENA, Paulo Emílio Ribeiro de, 1960, p.12), ou “instrumento apenas de realização de interesses
humanos” (ibidem), “como técnica de equacionamento de afirmação pessoal, diante da vida” (idem, p.
17). A sua humanização corresponderia ao processo de “atenuação das técnicas coercitivas de
convivência social (idem, p . 98). O estatuto teórico do saber jurídico passou do ético para o tecnológico
(FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio, 2003, p. 84), não sendo seu problema uma questão de verdade, que é
a questão comum às ciências, mas sim de “decidibilidade” (ibidem). A Dogmática Jurídica, resultante da
assimilação do enfoque científico, zetético, do direito, pelo enfoque tecnológico ( idem, p. 85-6), passa a
cumprir “as funções típicas de uma tecnologia” (idem, p. 85), ou seja, “criar condições para a
decidibilidade de conflitos juridicamente definidos” (ibidem).

Em ambos os juristas indicados, apesar do pêndulo da dúvida apontar insistentemente para o

lado do Direito-técnica, remanescem algumas portas abertas ao Direito-Ciência. Embora pontos de
tropismo “fora do direito em sua técnica”, diz Vilhena que os valores podem representar pólos de
atração à criação e aplicação do direito (ibidem, p. 47). E mais, que o “considerável caráter de
instrumentalidade” das normas jurídicas não deixa de realizar fins, embora “imediatos, humanos,
sociais”, não “mediatos ou metafísicos” (ibidem, p. 15). Separáveis pela análise, as questões dogmáticas,
não obstante, “estão em correlação funcional” com as questões zetéticas, diz Ferraz Júnior. Por isso que
o jurista, embora venha atribuindo mais importância às questões dogmáticas, revela-se “não só como o
especialista em questões dogmáticas, mas também em questões zetéticas” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio
Sampaio, 2003, p. 90).

Há consenso a propósito da natureza técnica das normas relativas à elaboração e à aplicação do

direito. Cuidam, com efeito, dos problemas práticos envolvidos ou relativos ao “como fazer o direito” e
“como aplicar o direito”. O estudo do direito, no que concerne a tais normas é, pois, estudo de caráter
técnico, não científico. A dinâmica do direito releva a natureza e a importância dessas normas e, pois, da
Tecnologia Jurídica. Compõem a classe do Direito Adjetivo, segundo uma nomenclatura ainda da
preferência de alguns juristas. Entretanto, é lógico que nem todas as normas jurídicas cuidam das
técnicas de elaboração e de aplicação do ordenamento jurídico. As que escapam à função da simples
mediação, fixando conteúdos substantivos relacionados às exigências sociais e ideológicas da
comunidade jurídica, caem no campo da investigação científica. No campo em que se impõe a revelação
dos elementos que os constituem, de suas causas, motivações, conseqüências e finalidades. Estudo,
pois, de natureza prevalentemente científica, não tecnológica.

Confirma-se assim, ainda no hodierno, a tradição romana que sabe o direito tanto como técnica
quanto como ciência, assim como a possibilidade de distinguir em que áreas do ordenamento jurídico
situa-se antes a técnica e em que áreas, o científico. A linha da tradição revela também a
interdependência do tecnológico e do científico no Direito, alertando para os riscos e equívocos das
fortes inclinações ao tecnicismo juridico, respaldado em concepções já ultrapassadas, como a visão
mecanicista do mundo e o analiticismo metodológico exclusivista, como demonstrados em relação ao
estudo da Pessoa em direito (AFONSO BARBOSA, Arnaldo, 2006). Finalmente, confirma a continuidade
do movimento pendular da razão e da vontade, do saber e do decidir, do conhecer e do fazer no Direito,
tendo se tornado usual referir-se ao saber jurídico para encampar tais sentidos indissociáveis, como
“ciência social aplicada”. Enfim, o Direito é ciência e é técnica: conhecer para decidir em conformidade
com o direito, ou conhecer para agir em conformidade com o direito.

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...............

MOUCHET, Carlos; ZORRAQUÍN BECU, Ricardo. Introducción al derecho. Buenos Aires:Editorial Perrot,
7ª. ed., 1970.
Conceito de Ciência Jurídica: o “objeto principal da ciência do direito consiste em investigar os
elementos comuns e permanentes de todo ordenamento jurídico, para construir com eles uma teoria
sistemática que os compreenda em seus caracteres universais.” 81

A Técnica Jurídica como objeto também da Ciência Jurídica: em seguida, diz que, sem apartar-se do
direito positivo, a ciência do direito ocupa-se, além dos elementos do direito e das fontes do direito, do
tema da “técnica jurídica, tanto no que se refere à elaboração das normas quanto à aplicação do direito,
e fontes do direito” 80-1. Nas fls. 149, reafirma-o, dizendo que as normas jurídicas resultam de uma
elaboração consciente, “que leva em conta múltiplos fatores e utiliza procedimentos técnicos adequados
para manifestar-se. O processo que conduz a elaboração dessas normas constitui um dos temas
fundamentais de que se ocupa a ciência do direito”.

A Ciência do Direito e o donné de FGény: o estudo do donné é obra da ciência, mas não da Ciência do
Direito, “pois esta se ocupa da ordem jurídica existente e só investiga os procedimentos que conduzem à
sua elaboração” 150.

Ciência Jurídica e Técnica Jurídica: mas a elaboração ou formação do direito, diz o a., “é
simultaneamente uma ciência e uma arte. Ciência aplicada, porque requer estudos e conhecimentos sem
os quais não poderiam ser determinados os propósitos que debe o direito objetivar, nem, por
conseguinte, qual há de ser o seu conteúdo. E arte, porque para transformar esses fins em normas
precisas é necessário utilizar regras técnicas.. e ao utilizar essas regras, ao adotar uma técnica
determinada, o direito se converte em uma arte” 152 Assim concebiam os romanos, o que se expressão
da definição de CELSO: “nam, ut eleganter Celsus definit, jus est ars boni et aequi: Digesto, lib. I, tít. I, ley
1) 152-3.

Relação entre a CD e a TJ: esta deve subordinar-se àquela, “pois a razão deve prevalecer sobre a ação, o
pensamento sobre a vontade, e a consciência sobre o impulso. Mais ainda: a técnica é somente um meio
– indispensável sem dúvida, mas meio sempre – para realizar os fins que persegue a ciência, e como tal
deve adaptar-se a eles” 153. Repete-o nas fls. 168: a técnica é apenas uma parte do direito, não
devendo nunca a necessidade de seu emprego nos “fazer esquecer que deve subordinar-se aos fins que
objetiva a ordem jurídica” .

Conceito de Técnica Jurídica: “conjunto de meios e de procedimentos mais ou menos artificiais

destinados a tornar prática e eficaz a norma jurídica no meio social a que se destina” 151

Função da Técnica Jurídica: dar “forma e realidade às normas jurídicas” 149. Ou “atividade destinada a
dar forma aos objetivos da ciência e da política jurídica, traduzindo-os em normas precisas e orgânicas.
Esta é a obra da técnica jurídica, que consiste em um conjunto de meios...” 151 A tarefa de dar forma
ao direito é “ puramente técnica”. É a atividade que transforma os fins imprecisos da ciência e da
política em normas. É o que FGény chama de construit. 152
Procedimentos técnicos: enquanto arte, o direito vive – se elabora e se aplica – mediante regras
técnicas. Há, portanto, regras técnicas de elaboração e regras técnicas de aplicação. Ambas dispondo
sobre os procedimentos técnicos. Além daqueles relativos às fontes do direito, o a. classifica os demais
em materiais e intelectuais. Dentre os primeiros cuida das formas dos atos jurídicos, da sua publicidade,
seus procedimentos. E dentre os intelectuais, indica os conceitos, as construções, as presunções, as
ficções. Estuda, finalmente, os agrupamentos das normas elaboradas: as categorias, as instituições e os
ramos jurídicos 153-164.

........................

GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al estudio del derecho. 26ª ed. rev., México : Editorial Porrua,
1977.

Jurisprudência Técnica: ao lado da Filosofia do Direito, figura a Jurisprudência Técnica como disciplina
fundamental do direito. 115, que tem por objeto “a exposição ordenada e coerente dos preceitos
jurídicos em vigor em uma época e lugar determinados, e o estudo dos problemas relativos à sua
interpretação e aplicação” 124.

“Aspectos fundamentais” da Jurisprudência Técnica: um teórico, qual seja a exposição dos preceitos
jurídicos; outro “técnico ou prático”, “a arte da interpretação e aplicação das normas” jurídicas. 124

Jurisprudência Técnica e Dogmática Jurídica: a Jurisprudência Técnica procede de forma dogmática, ou

seja, não examina a justificação das normas, considerando-as como intangível e autárquicas 124.

Técnica Jurídica: enquanto se dá o nome de Sistemática Jurídica ao 1º Capítulo da Jurisprudência

Técnica, ao 2º Capítulo se dá o nome de “técnica jurídica ou doutrina da aplicação do direito”. 125 ou
“arte da interpretação e aplicação dos preceitos do direito vigente” 129.

KELSEN, Hans. O que é justiça? : a justiça, o direito e a política no espelho da ciência. Trad. Luís Carlos
Borges, 3ª. ed., São Paulo : Martins Fontes, 2001.

Sobre a essência da técnica jurídica.

Os vários tipos de ordem social “são caracterizados pela motivação específica a que recorre a ordem
para induzir os indivíduos a conduzirem-se como desejado. A motivação pode ser indireta ou direta”225.
O a. chama de indireta, a motivação da ordem social que vincula certas vantagens ou desvantagens à
observância ou à não-observância” 224-5, ou da ordem que atende ao princípio da retribuição
(recompensa ou punição) 225.

Todas as ordens sociais provêem sanções. Algumas provêem sanções definidas; outras não
expressamente providas pela ordem. As providas pela ordem social podem ter um caráter
transcendental ou religioso, ou social-imanente. 226.

Das sanções providas pela ordem, - punição no caso de inobservância e recompensa no caso de
observância -, a primeira desempenha um papel muito mais importante. A técnica da punição é tão
eficaz nas ordens religiosas quanto nas ordens sociais imanentes.

A coercitividade das sanções das ordens sociais imanentes ocorrem porque, em geral, os indivíduos
resistem à sua aplicação. Com efeito, consistem as punições em tirar dos indivíduos certos bens contra a
sua vontade, o que implica em ter se tirar à força. Daí a origem das ordens coercitivas.

Conceito de Direito: o que há de comum nas diversas ordens jurídicas de todos os tempos, lugares e
cultura, e que permite designá-las a todas de “jurídica”, é o fato de o “jurídico” referir-se “à técnica
social específica de uma ordem coercitiva”, ou seja, “a técnica social que consiste em ocasionar a
conduta social desejada dos homens por meio da ameaça de coerção no caso de conduta contrária” 230.
O Direito é “a técnica social específica da ordem coercitiva” 230; “é um meio social específico, não um
fim” 230 “A técnica social que chamamos “Direito” consiste em induzir o indivíduo, por um meio
específico, a se abster de intervir à força nas esferas de interesse alheias...” 232. “A técnica social
específica que chamamos “Direito” consiste no estabelecimento de uma ordem coercitiva, por meio da
qual é constituído um monopólio da comunidade para aplicar as medidas de coerção decretadas pela
ordem”233. Se a coerção é um elemento essencial do Direito, toda ordem jurídica... deve ser
considerada como “um complexo de normas em que medidas coercitivas são decretadas como sanções”
238. A técnica específica do direito - a técnica da motivação indireta – consiste no próprio fato de que
ela aplica certas medidas coercitivas como conseqüências de certas condições” 238’