Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Direito do Consumidor
Aplicado à Saúde
Professor Dr. Ivan de Oliveira Silva

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

SEÇÃO I – NOTAS PROPEDÊUTICAS DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO CONSUMIDOR . . . 1

SEÇÃO II – ASPECTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

SEÇÃO III – PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. . . . . . . . . . . 16

SEÇÃO V – ESTRUTURA DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC . . . . . . . . . . . . . . 29

Sumário
SEÇÃO VI – PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CONSUMIDOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

SEÇÃO VII – PUBLICIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

Referências bibliográficas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

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SEÇÃO I – NOTAS PROPEDÊUTICAS
DA PROTEÇÃO JURÍDICA DO
CONSUMIDOR
1 Tutela constitucional do consumidor e
a sociedade de consumo contemporânea
Fonte: http://condominiossustentaveis.com.br/2013/05/20/
sociedade-de-consumo/ O consumo mostra-se como um lenitivo para
a complexidade da vida. Podemos, assim, con-
Após um razoável período de gestação, siderar que:
no dia 11 de setembro de 1990, em Brasí-
lia, nasceu um novo diploma legislativo, de-
nominado Código de Defesa do Consumidor
(CDC).
Considerando que o CDC tenha vindo a
lume no início da última década do século
XX, somos levados a registrar que sua pro-
mulgação foi tardia, uma vez que o merca-
do de consumo já se encontrava em marcha
avançada. Prova disso é que a mola propul-
sora do referido diploma legislativo é a so-
ciedade de consumo que, no ocidente, co-
meçou a engatinhar na turbulenta primeira
fase da Revolução Industrial do século XVIII,
ganhando robustez nas fases seguintes.
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Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Não é inconveniente, portanto, afirmar que
a sociedade de consumo é o berço do CDC e,
ainda, o seu espaço de manifestação por ex-
celência, de modo que este é produto daque-
la. O CDC, atualmente, é o objeto de consumo
da sociedade de consumo. Esse fato é bastan-
te curioso: na sociedade de consumo tudo se
consume, e nem mesmo as normas jurídicas
escapam a essa lógica.
i) para a violência, consome-se os serviços
de segurança privada;
ii) para o temor de acidentes de trânsi-
to diante do aumento da frota urbana,
consomem-se os contratos de seguros
de automóvel;
iii) para o temor da morte, consomem-se os
seguros de vida;
iv) para o temor da insuficiência da aposen-
tadoria pública, consomem-se os planos
de previdência privada;
v) para o temor da velhice, consomem-se
cirurgias plásticas e cosméticos em geral;
vi) para o temor do desemprego, consomem-
se serviços de recolocação profissional;
vii) para o temor da falta de intelectualidade
acadêmica, consomem-se cursos

diversos, sejam eles presenciais ou a
distância.
viii) para o temor da solidão, consomem-se
serviços de amarrações do amor;
ix) ix) para o temor e violação à integridade
física, consomem-se atos litúrgicos para
fechar o corpo.
x) para o temor da depressão, consomem-
-se os antidepressivos e terapias diversas
(SILVA, 2012).
Para todos os dilemas da sociedade de
consumo complexa em que estamos inseri-
dos há o correspondente lenitivo relacionado
ao ato de consumo. Com efeito, o apelo fre-
nético ao consumo apresenta-se como uma
constante na sociedade contemporânea, de
forma que não é difícil encontrarmos pessoas
perambulando entre insaciáveis desejos de
aquisição de produtos e serviços.
A expressão sociedade de consumo encer-
ra a presença de práticas exageradas de con-
sumo ou, ainda, a manifestação de modos de
existir pautados exclusivamente no consumo.
Tem-se, nesse sentido, uma prática constan-
te do ato de consumir, individual ou coletivo,
que vai além das necessidades humanas.
A expressão sociedade de consumo não
recebe compreensão unívoca. Assim, desta-
cam-se três modelos classificatórios em que
encontramos i) o consumismo enquanto alie-
nação, segundo premissas de índole marxis-
ta; ii) o consumismo como mecanismo de sa-
tisfação das necessidades de consumidores,
sendo um importante vetor na elevação da
qualidade de vida; e, por fim, iii) a corren-
te teórica que não considera o consumidor
enquanto sujeito passivo e alienado, mas al-
guém que está no controle de sua vontade
(PADILHA, 2006, p.85).
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Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Apoiamos neste texto a primeira corrente,
pois o consumismo compulsivo está intima-
mente relacionado com a alienação massifi-
cada de consumidores vulneráveis diante do
mercado de consumo. Desse modo, a socie-
dade de consumo com fortes propensões ao
consumismo encontra-se vinculada ao atual
sistema econômico, identificado como capi-
talismo tardio, multinacional ou de consumo
(JAMESON,1993, p. 43).
No entanto, seja qual for a corrente a ser
adotada pelo intérprete da sociedade de con-
sumo, não há como negar que, nesse mode-
lo de sociedade, o “consumo aparece asso-
ciado à felicidade, ao prazer e à satisfação
das necessidades” (PADILHA, 2006, p. 84). A
sociedade de consumo prefere ávidos consu-
midores para o ato de consumo, mesmo que,
para tanto, questões éticas e cívicas sejam
preteridas.
Para as massas, a perspectiva de digni-
dade na sociedade de consumo é alcançada
pelo ato de consumir. Assim, consumo e dig-
nidade se fundem, de modo que o compo-
nente da massa concretiza a sua condição
de pessoa humana por meio de transações
econômicas no mercado de consumo. Para
o homem da massa, já viciado no consumis-
mo, quanto mais consumo, mais dignidade.
A sociedade de consumo é, sobretudo,
um espaço de prazer. Nela não se consome
visando somente preencher as necessida-
des elementares à vida, visto que nesse ato
é possível ainda atingir sensações vincula-
das ao prazer e à felicidade. De acordo com
Saraiva (2002, p. 132), “Podemos pensar a
questão do consumismo na contemporanei-
dade como uma conduta de caráter impulsi-
vo e reveladora da posição econômica e da
importância do sujeito consumidor”.
Como já afirmou Jean Baudrillard, na atual
sociedade de consumo:
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

(...) os homens da opulência não se en- venda, não ficando de fora nem mesmo os
contram rodeados, como sempre aconte- serviços de saúde.
cera, por outros homens, mas por objetos.
O conjunto de suas relações sociais já não No tocante a estes serviços, encontramos
é tanto o laço com os seus semelhantes o aumento significativo dos procedimentos
quanto, no plano estatístico segundo uma estéticos, a exemplo das cirurgias plásticas
curva ascendente, a recepção e manipu- que, em muitos casos, são desejadas com-
lação de bens e de mensagens, desde a pulsivamente sem levar em conta a saúde
organização doméstica muito complexa e dos indivíduos.1
com suas dezenas de escravos técnicos
até o mobiliário urbano e toda a maquina- 2 Tutela do consumidor a partir da
ria material das comunicações e das ati-
vidades profissionais, até ao espetáculo
Constituição federal de 1988
permanente da celebração do objeto na
O artigo 5º, inciso XXXII, impõe que:
publicidade e as centenas de mensagens
diárias emitidas pelos mass media; des-
de o formigueiro mais reduzido de quin- (...) todos são iguais perante a lei, sem
quilharias vagamente obsessivas até aos distinção de qualquer natureza, garantin-
psicodramas simbólicos alimentados pe- do-se aos brasileiros e estrangeiros resi-
los objetos noturnos, que vêm invadir- dentes no país a inviolabilidade do direito
-nos nos próprios sonhos (BAUDRILLARD, à vida, à liberdade, à igualdade, à segu-
2009, p. 15). rança e à propriedade, nos termos seguin-
tes: (...) XXXII – o Estado promoverá, na
Em consequência, os sujeitos transfor- forma da lei, a defesa do consumidor.
mam-se em colecionadores de coisas que, na
maioria das vezes, apresentam durabilidade A tutela do consumidor encontra-se ex-
efêmera. Ajuntam-se, assim, coisas descar- pressa em outros pontos da Constituição fe-
táveis que se submetem às tendências, às deral.
vezes ditatoriais da moda ou das variações
pessoais e sociais do gosto. Dispõe o artigo 170, inciso V, da Constitui-
ção federal que:
Destarte, nas sociedades de consumo
o homem comum sente-se mais satisfeito
quando exerce sua condição de consumidor (...) a ordem econômica, fundada na
de produtos e serviços do que quando é cha- valorização do trabalho humano e na livre
mado para eventos democráticos que simbo- iniciativa, tem por fim assegurar a todos
lizariam a sua condição de cidadão. existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes
Nesse contexto, o orgulho maior concen- princípios: (...) V– defesa do consumidor.
tra-se em uma ostentação de potencial de
consumo em vez da possibilidade de satisfa- Por outro lado, o parágrafo 5º, do artigo
ção pessoal, que poderia ocorrer por meio da 150, da Constituição, impõe que “a lei de-
experiência de usufruir a condição de deten- terminará medidas para que os consumido-
tor de ideais democráticos, como em épocas
remotas. A ágora da sociedade de consumo 1 Conforme levantamento feito em 2011, o Brasil é o vice-líder no ranking
é representada por espaços de compra e mundial de cirurgias plásticas, ficando atrás apenas dos Estados Unidos.
Fonte: http://veja.abril.com.br/noticia/saude/brasil-ocupa-2a-posicao-em-
numero-de-cirurgias-plasticas-esteticas-no-mundo.

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

res sejam esclarecidos acerca dos impostos algumas implicações práticas surgem quan-
que incidam sobre mercadorias e serviços”. do consideramos o cotidiano forense, em
que há lides relacionadas a uma relação de
Ainda no texto da Constituição, nos Atos consumo. Podemos destacar o fato de que:
das Disposições Constitucionais Transitórias
(ADCT), com vistas a promover a transição
da ordem constitucional anterior para a atu- Como as normas de ordem pública
al, pode-se observar no artigo 48 a seguin- não são atingidas pela preclusão — afi-
te ordenança: “O Congresso Nacional, den- nal resguardam interesses fundamentais
tro de cento e vinte dias da promulgação da da sociedade —, não estará o magistra-
Constituição, elaborará o código de defesa do impossibilitado de decidir acerca das
do consumidor”. questões reguladas pela Lei 8.078/90 não
resolvidas em momento apropriado, isso
No tocante ao plano infraconstitucional, a acontecer, necessariamente, antes ou
além de outros diplomas legislativos de pro- no momento de ser proferida a sentença
teção ao consumidor, podemos destacar o de de mérito, porque, cumprido o ofício ju-
maior importância, a saber, o Código de De- risdicional (art. 463 do CPC) impossível é
fesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11 de ao juiz o reexame do processo (DELFINO,
setembro de 1990). 2004).

Nos termos do artigo 1º, do CDC, as rela- Por outro lado, no que diz respeito ao re-
ções de consumo dizem respeito a um tema curso:
de ordem pública2 e interesse social. Assim,

2 Encontramos em uma série de julgados a reiteração da natureza do É crível que o órgão colegiado reexa-
CDC como norma de ordem pública. Veja as duas ementas:
Ementa 1 – “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO
mine ex officio tais questões (atinentes
– APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NOR- ao Código de Defesa do Consumidor), por
MAS DE ORDEM PÚBLICA (CDC, ART.1º) – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS
– ILEGALIDADE – SÚMULA 121 DO STF – MEDIDA PROVISÓRIA Nº. não se sujeitar aos efeitos preclusivos das
2.170–36/2001 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO
ESPECIAL DESTA CORTE – DEVIDA RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – IN-
decisões monocráticas, pouco importan-
VERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO A QUE SE DÁ PROVI- do haver ou não a parte interposto agra-
MENTO. 1. Havendo relação de consumo e em se tratando de consumi-
dor vulnerável (art. 4º, inc. I, CDC), são aplicáveis as normas do CDC, vo retido; poderá, ainda, examinar, inde-
inclusive no que se refere à relativização da força obrigatória dos con-
tratos, o pacta sunt servanda, cabendo a revisão contratual (art. 6º, inc.
pendentemente de impulso dos litigantes,
V, CDC). 2. É vedada a prática do anatocismo em periodicidade inferior questões não deliberadas — embora susci-
à anual, não pactuada (Súmula nº 121 do STF). Evidenciada a capitali-
zação de juros no contrato esta deve ser expurgada, sendo inaplicável tadas no processo — pelo juízo unipessoal
à espécie o art. 5º, da Medida Provisória 2.170–36/2001, cuja inconsti-
tucionalidade foi declarada pelo egrégio Órgão Especial desta corte. 3.
(DELFINO, 2004).
Havendo cobrança indevida e pagamento pelo consumidor, é devida a
repetição do indébito. TJ-PR – Apelação Cível AC 7161537 PR 0716153-7
(TJ-PR), Data de publicação: 15/06/2011.” Diante das considerações acima, prosse-
Ementa 2 – “APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRA-
TO – APLICAÇÃO DO CÓDIGO  DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NOR- guiremos na próxima seção com as defini-
MAS DE ORDEM PÚBLICA (CDC, ART. 1º) – COBRANÇA DE TAC E TEC E
CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – ILEGALIDADE – SÚMULA 121 DO STF – ME- ções dos elementos da relação jurídica de
DIDA PROVISÓRIA Nº. 2.170–36/2001 – INCONSTITUCIONALIDADE DE-
CLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE – RECURSO A QUE SE consumo.
NEGA PROVIMENTO. 1. havendo relação de consumo e em se tratando
de consumidor vulnerável (CDC, art. 4º, I), são aplicáveis às normas do
CDC, inclusive no que se refere à relativização da força obrigatória dos que o Sistema Financeiro Nacional seja regulado por Lei Complementar.
contratos, o pacta sunt servanda, cabendo a revisão contratual (CDC, Inaplicável à espécie o Art. 5º da Medida Provisória 2.170 – 36/2001,
art. 6º, V). 2. É abusiva a cobrança da TAC e TEC, por serem despesas cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo egrégio Órgão Especial des-
administrativas inerentes à própria atividade da instituição financeira. 3. ta corte. TJ-PR – Apelação Cível AC 7346701 PR 0734670-1 (TJ-PR), Data
É vedada a prática do anatocismo em periodicidade inferior à anual, não de publicação: 06/04/2011.”
pactuada (Súmula nº 121 do STF). Tal vedação alcança também a Cédula Disponível em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=
de Crédito Bancário, uma vez que a autorização de cobrança dos juros APLICA%C3%87%C3%83O+DO+C%C3%93DIGO+DE+DEFESA+DO+-
capitalizados foi concedida pela Lei Ordinária nº 10.931 /2004, artigo 28, CONSUMIDOR+%2C+NORMA+DE+ORDEM+P%C3%9ABLICA>. Acesso
§ 1º, o que contraria o artigo 192 da Constituição federal, que determina em: 17 jan. 2014.

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

SEÇÃO II – ASPECTOS DA RELAÇÃO encontrarmos operadores do Direito aplican-

JURÍDICA DE CONSUMO do o Código Civil quando estamos diante de
uma relação jurídica de consumo, sendo que
o inverso também ocorre.

Ou seja, encontramos também tentativas

de aplicação do CDC quando a lide não diz
respeito a uma relação de consumo.

Com vistas a evitar tais equívocos, lança-

remos a seguir nossas considerações sobre
os elementos da relação jurídica de consu-
mo.

Assim, a atenção será dedicada à apre-

Fonte: http://2.bp.blogspot.com/_NeXDP2NthWw/TJeaYHxodhI/
AAAAAAAAAKw/p1VZ8sH8afQ/s1600/consumidor1.jpg
sentação das definições relativas aos forne-
cedores, consumidores, produtos e serviços
integrantes da definição de elementos das
relações jurídicas de consumo.

1 O espaço de incidência do Código de 2 O fornecedor em suas multiplicidades

Defesa do Consumidor
Faz-se pertinente iniciar as considerações
Cada vez mais se fala em diálogos das fon- a respeito da relação jurídica de consumo na
tes e, quando estamos diante de um sistema identificação da figura do fornecedor, confor-
me segue.
jurídico que passou a construir subsistemas,
localizar o microssistema aplicável ao caso Nos termos do artigo 3º, do CDC:
concreto é um exercício hermenêutico bas-
tante caro.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física
Com efeito, um exercício precioso é a com- ou jurídica, pública ou privada, nacional
preensão exata dos elementos da relação de ou estrangeira, bem como os entes per-
sonalizados, que desenvolvem atividades
consumo.
de produção, montagem, criação, cons-
trução, transformação, importação, ex-
Essa prática intelectiva mostra-se de extrema
portação, distribuição ou comercialização
importância, pelo fato de que é a partir dela
de produtos ou prestação de serviços.
que iremos eleger o diploma legislativo ade-
quado para o enfrentamento do caso concre- Conforme pode-se observar, a norma aci-
to. ma transcrita é deveras abrangente no senti-
do de vincular a ideia de fornecedor a todos
Considera-se erro crasso pretender aplicar aqueles que, de fato e de direito, estejam
o CDC para a solução de lides em que não há envolvidos na cadeia de fornecimento de
relação de consumo. Infelizmente, não é raro produtos e serviços.

8

Observe que a definição legislativa leva
em conta a movimentação econômica de um
conjunto de atividades.
Focado na designação da figura do forne-
cedor, o Código de Defesa do Consumidor não
leva em conta a natureza da pessoa, podendo
ser ela física ou jurídica. No que concerne à
pessoa física na condição de fornecedora de
produtos e serviços no mercado de consumo,
Rizzatto Nunes manifesta-se nos seguintes ter-
mos:
(...) no que respeita à pessoa física,
tem-se, em primeiro lugar, a figura do
profissional liberal como prestador de ser-
viço e que não escapou da égide da Lei
nº. 8.078. Apesar da proteção recebida
da lei (o profissional liberal não responde
por responsabilidade objetiva, mas por
culpa — cf. o § 4º do art. 14), não há
dúvida de que o profissional liberal é for-
necedor.
Há, ainda, outra situação em que a
pessoa física será identificada como for-
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Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
necedora. É aquela em que desenvolve
atividade eventual ou rotineira de ven-
da de produtos, sem ter-se estabelecido
como pessoa jurídica. Por exemplo, o es-
tudante que, para pagar a mensalidade
da escola, compra joias para revender en-
tre os colegas, ou o cidadão que compra
e vende automóveis — um na sequência
do outro — para aferir lucro (RIZZATTO
NUNES, 2005, p.89).
Em outro foco, concernente à possibilidade
da pessoa jurídica ser considerada fornecedo-
ra, todas as suas espécies legais, sem exce-
ção, poderão ser assim consideradas para os
efeitos da aplicação da legislação de proteção
ao consumidor. Impõe-se considerar que está
incluso na hipótese até mesmo o Estado.3
De acordo como Código Civil em vigor, as
pessoas jurídicas podem ser nacionais ou es-
trangeiras, de direito público ou interno, nos
termos seguintes:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direi-
to público interno: I – a União; II – os Es-
tados, o Distrito Federal e os Territórios;
III – os Municípios; IV – as autarquias,
inclusive as associações públicas; V – as
demais entidades de caráter público cria-
das por lei.
Art. 42. São as pessoas jurídicas de di-
reito público externo os Estados estran-
geiros e todas as pessoas que forem regi-
das pelo direito internacional público. (...)
3 Há diversas discussões a respeito da incidência do CDC na atuação
do Estado. Citamos, por exemplo, a belíssima e ainda inédita tese de
Doutorado, de autoria de Cildo Giolo Júnior, intitulada O Estado-forne-
cedor e sua responsabilidade civil pela prestação do serviço judiciário.
Na ocasião da defesa da referida tese, no final de 2013, a qual tivemos
o privilégio de, na condição de avaliador, participarmos da banca de de-
fesa, o candidato sustentou brilhantemente a tese de que o Código de
Defesa do Consumidor é instrumento jurídico adequado para regular a
relação entre o jurisdicionado e o Estado, quando da circulação de pro-
cesso judicial.
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Art. 44. São pessoas jurídicas de Di- aos consumidores, serão consideradas forne-
reito privado: I – as associações; II – as cedoras — para os efeitos legais destinados à
sociedades; III – as fundações; IV – as
proteção do consumidor.
organizações religiosas; V – os partidos
políticos.
No que diz respeito à prática de uma ativida-
de pelo fornecedor, contribui Rizzatto Nunes:

(...) o uso do termo ‘atividade’ está liga-

No critério utilizado pelo legislador infra-
constitucional, os entes despersonalizados
também poderão figurar na relação jurídica
de consumo na condição de fornecedores.
Como exemplos dessa espécie de fornece-
dor, podemos citar o espólio de uma pessoa
física, o condomínio e a massa falida de uma
sociedade empresária.
Quando as pessoas físicas ou jurídicas,
nacionais ou estrangeiras, bem como os en-
tes ditos despersonalizados praticarem ati-
vidades de produção, montagem, criação, 3 O consumidor e suas espécies
construção, transformação, importação, ex-
portação, distribuição ou comercialização de
produtos ou, ainda, prestação de serviços cies de consumidores. Tem-se, então, o con-
do a seu sentido tradicional. Têm-se, en-
tão, atividade típica e atividade eventual.
Assim, o comerciante estabelecido regular-
mente exerce atividade típica descrita em
seu estatuto. Mas é possível que o mesmo
comerciante exerça uma atividade atípica,
quando, por exemplo, age, de fato, em
situação diversa da prevista, o que pode
dar-se de maneira rotineira ou eventual. E
a pessoa física vai exercer atividade atípi-
ca ou eventual quando praticar os atos do
comercio ou indústria. Por exemplo, uma
estudante que, para pagar seus estudos,
compra e depois revende lingerie entre
seus colegas exerce atividade que a põe
como fornecedora para o CDC. Se essa
compra e venda for apenas em determina-
da e específica época, por exemplo, no pe-
ríodo de festas natalinas, ainda assim ela é
fornecedora, porque, apenas de eventual,
trata-se de atividade comercial (RIZZATTO
NUNES, 2005, p. 86).
Por sua vez, o profissional da área da saú-
de, atuando como pessoa física ou jurídica,
também está sujeito às diretrizes do Código
de Defesa do Consumidor, sejam em procedi-
mentos ordinários ou extraordinários.
O CDC apresenta um panorama de espé-

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

sumidor padrão e os consumidores equipara- Com efeito, a aquisição de produtos ou ser-

dos. Estes também podem ser classificados viços no mercado de consumo coloca a pes-
em subcategorias. A seguir, será analisada soa física na condição de consumidora, mesmo
cada uma das espécies de consumidores. quando o objeto da relação jurídica não seja
para ela própria, podendo ser destinada à outra
pessoa de seu círculo de contato — desde que
3.1 Destinatário final não seja para revenda. Assim, o atravessador
(entenda-se: o intermediário), para os efeitos
É no caput do artigo 2º do Código de
do artigo 2º, do CDC, não é destinatário final.
Defesa do Consumidor que encontramos a
definição de consumidor padrão. De acor- Não há, portanto, dúvidas que tanto a
do com o referido do CDC, “consumidor é pessoa física ou jurídica — quando destina-
toda pessoa física ou jurídica que adquire ou tárias finais de produtos ou serviços — po-
utiliza produto ou serviço como destinatário derão alcançar o status de consumidoras. O
final”. Na medida em que essa definição re- inciso I, do artigo 51, do CDC, reforça essa
trata o consumidor padrão, vale ressaltar que direção legislativa ao afirmar que “nas rela-
todas as demais espécies derivam do mesmo ções de consumo entre o fornecedor e con-
artigo. Assim, é de fundamental importância sumidor pessoa jurídica, a indenização pode-
compreendê-lo. rá ser limitada, em situações justificáveis”.É
relevante anotar também que o destinatário
Tal qual encontramos no caput do artigo
final deve ser compreendido como aquele
3º (que traz a definição de fornecedor), ob-
que mesmo não consumindo algo retira-o do
servamos que o caput do artigo 2º, do CDC,
mercado de consumo, revelando o elo final
seguiu a mesma direção, uma vez que tanto
da cadeia produtiva. Cite-se, por exemplo,
a pessoa física como a pessoa jurídica po-
um pai ou uma mãe que adquire alimentos
dem ser consideradas consumidoras para to-
em um supermercado para seus filhos.
dos os efeitos legais.
Não se deve esquecer que o caput do art.
Nas palavras de Marques (1998, p. 150):
2º, do CDC, estabelece a figura do consu-
midor padrão, que é o destinatário final de
É o Endverbraucher, o consumidor fi- produtos e serviços. Os demais consumidores
nal, que retira o bem do mercado ao ad- previstos no código são compreendidos como
quirir ou simplesmente utilizá-lo (destina- consumidores por equiparação, sendo eles o
tário final fático), aquele que coloca um
objeto de estudo que será abordado a seguir.
fim na cadeia de produção (destinatário
final econômico) e não aquele que utiliza
o bem para continuar a produzir, pois ele
não é o consumidor-final, ele está trans- 3.2 Consumidor coletividade de pessoas
formando o bem, utilizando o bem para
oferecê-lo por sua vez ao cliente, seu Voltemos ao artigo 2º, do Código de De-
consumidor. fesa do Consumidor, mas agora direcionando

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 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

a atenção ao seu parágrafo único, in verbis: 3.3 Consumidores vítimas de

“equipara-se a consumidor a coletividade de acidentes de consumo
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo”.

Observamos no dispositivo legal exposto

acima que, além da tutela do consumidor indi-
vidualizado, o CDC também promove a defesa
do consumidor enquanto coletividade de pes-
soas. Essa regra visa proteger não o indivíduo
consumidor isolado e identificado, mas um
conjunto de pessoas agremiadas em torno de
um ou mais atos de consumo, e isso ocorre
indiferentemente do grupo de pessoas que
interage como uma relação de consumo ser
identificado ou não. Assim, mesmo um grupo
não identificado de indivíduos poderá ser tu-
telado pelo sistema jurídico sempre que inter-
venha em uma relação jurídica de consumo,
oportunidade essa em que estará na condição
de consumidor.
Essa espécie de consumidor, considerado “(...) equiparam-se aos consumidores todas
consumidor por equiparação, difere daquele as vitimas do evento”.
que, de fato, está presente em um contrato
de consumo que tem, por sua vez, RG (Regis-
tro Geral), CPF (Cadastro de Pessoa Física) ou
CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica),
residência e domicílio identificáveis, entre ou-
tras informações destinadas à qualificação do
sujeito.
Filomeno (2007a, p. 28) relata que “por
coletividade de pessoas se haverá de enten-
der um número razoável de consumidores de
produtos e serviços, ainda que potenciais, já
que a lei usa a expressão ainda que indeter-
mináveis.”
Fonte: http://3.bp.blogspot.com/_N330z7xz9uU/S37Kg4GjOsI/
AAAAAAAACVI/JcBkReAVn48/s400/avi%C3%A3o.jpg
Os produtos e serviços oferecidos no mer-
cado de consumo, em muitos momentos, es-
tão sujeitos a certo grau de risco. É o que
podemos identificar como risco da atividade
econômica e empresarial. Não é razoável que
tal risco seja direcionado ao consumidor. Em
função disso, o artigo 17, do Código de De-
fesa do Consumidor, tutela os interesses dos
consumidores vítimas de acidentes de con-
sumo. O referido dispositivo legal dispõe que
Rizzatto Nunes salienta ainda que:
Assim, por exemplo, na queda de um
avião, todos os passageiros (consumido-
res do serviço) são atingidos pelo evento
danoso (acidente de consumo) originado
no fato do serviço da prestação do trans-
porte aéreo. Se o avião cai em área resi-
dencial, atingindo a integridade física ou
o patrimônio de outras pessoas (que não
tinham participado da relação de consu-
mo), estas são, então, equiparadas ao
consumidor, recebendo todas as garan-
tias legais instituídas no CDC (RIZZATTO
NUNES, 2005, p.85).

12
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Há de que considerar que, em muitos dos comercial, porquanto a propaganda tem um

acidentes aéreos ocorridos pelo país afora,
as discussões jurídicas seguiram pelo Código
Civil, mesmo diante do fato de que o Códi-
go de Defesa do Consumidor é também uma
norma aplicável em defesa das vítimas do
acidente de consumo.
3.4 Consumidores expostos a
peças publicitárias e às demais
práticas comerciais
sentido institucional e manifestamente ideo-
lógico, político, artístico ou religioso (DENSA,
2010; DUVAL, 1975; ALMEIDA, 2009; BENJA-
MIN et al., 2010).
Neste sentido, para esse grupo de pensa-
dores o correto é se falar em publicidade de
produtos e serviços oferecidos no mercado de
consumo e, em outro rumo, em propaganda
político-partidária. Porém, há ainda quem pro-
cura sustentar que não há diferença significa-
tiva com a publicidade e com a propaganda e,
em função disso, ambos os vocábulos podem
ser utilizados como sinônimos, sem qualquer
prejuízo na compreensão, sendo que a nossa
legislação frequentemente assim o faz (Cf. RI-
ZZATO NUNES, 2005).

Esta é, com efeito, a nossa posição, na

medida em que entendemos que tanto uma
como a outra, atualmente, procuram difun-
dir a ideologia do consumo. Isso se dá pelo
fato de que a publicidade, diferentemente de
Fonte: http://2.bp.blogspot.com/_elvelZ-BnxQ/SwqiuQ-gK4I/ outrora, não procura vender apenas um pro-
AAAAAAAAAI0/YRWadmr2XfY/s1600/CONSUMIDOR.png
duto ou serviço, mas, cumulativamente, cria
As práticas comerciais diversas, incluindo a uma vinculação ideológica da vida contem-
peça publicitária, são cada vez mais intensas porânea com o ato de consumir.
nas sociedades de consumo contemporâne-
as. A publicidade, por exemplo, alcança o ho- Nos termos do artigo 29, do Código de De-
mem contemporâneo em todos os momen-
fesa do Consumidor, a pessoa exposta a uma
tos de sua existência. Há oferta de consumo
para todas as etapas do ser vivo, aliás, para peça publicitária ou qualquer outro mecanis-
os vivos e também para os mortos. No caso mo de oferta de produto ou serviço é consi-
destes, são constantes as peças publicitárias derada consumidora por equiparação.
de jazigos perpétuos, seja para pessoas ou
para animais de estimação. 4 Objeto das relações de consumo:
Há quem afirme a existência de uma no- produtos e serviços
tável diferença entre a publicidade e a pro-
paganda. Assim, um grupo de pensadores No mercado de consumo, fornecedores e
afirma que a publicidade tem uma conotação consumidores negociam produtos e serviços.

13
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Estes últimos formam os elementos objetivos
da relação jurídica de consumo que, por sua
vez, estão ao lado dos elementos subjetivos
(fornecedores e consumidores), outrora ana-
lisados. Verifiquemos, inicialmente, os pro-
dutos e, posteriormente, os serviços.
diversas de seu conteúdo. Mas, para tanto, é
necessário que essa prática não coloque em
risco as diretrizes constantes no CDC.
4.2 Serviços

4.1 Produtos

No parágrafo § 1º, do artigo 3º, do Có-

digo de Defesa do Consumidor, “produto é
qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou
imaterial”.

Rizzatto Nunes (2005, p. 90) postula que

o termo produto — contido no art. 3º, § 1º,
do CDC — é universal nos dias atuais e está O parágrafo 2º, do artigo 3º, do Código de
estreitamente ligado à ideia do bem, resulta- Defesa do Consumidor, dispõe que “serviço é
do da produção no mercado de consumo das qualquer atividade fornecida no mercado de
sociedades capitalistas contemporâneas. consumo, mediante remuneração, inclusive as
de natureza bancária, financeira, de crédito e
Considerando o fato de que o CDC vincula a
securitária, salvo as decorrentes de relação de
ideia de produto a bem, o certo é que o refe-
caráter trabalhista”.É significativa a inclusão
rido diploma legislativo não contém maiores
dos serviços nas relações jurídicas de consumo.
disposições sobre esse objeto da relação ju-
Conforme Cavalieri Filho (2008a, p. 65):
rídica de consumo, limitando-se a dispor que
o produto é qualquer bem, seja ele móvel O mercado de consumo não se restringe
ou imóvel, material ou imaterial. Em função ao fornecimento de produtos. A expansão
disso, podemos utilizar os assentamentos de do setor terciário na economia contempo-
bem constantes na legislação e doutrina civi- rânea é fenômeno inolvidável, mormente
diante da constante evolução tecnológica e
lista. Portanto, aquilo que o Código Civil es-
das crescentes e contínuas robotizações e
tabelece como bem é o que utilizaremos no informatizações do processo produtivo.
Código de Defesa do Consumidor. Isso se dá
em razão do que identificamos como diálogo
das fontes.
Considera-se ainda que:
Não é porque o CDC seja uma norma espe-
cializada que devemos deixar de lado consi- Serviço é tipicamente uma atividade.
derações constantes na legislação e doutrinas Esta é a ação humana que tem em vista

14

uma finalidade. Ora, toda ação se esgo-
ta tão logo praticada. A ação se exerce
em si mesma. Daí somente poderia exis-
tir serviço não durável. Será uma espécie
de contradição falar em serviço que dura.
Todavia, o mercado acabou criando os
chamados serviços tidos como duráveis,
tais como os contínuos (p. ex., os serviços
de convênio de saúde, os serviços edu-
cacionais regulares em geral, etc.). Com
isso o CDC, incorporando essa invenção,
trata de definir também os serviços como
duráveis e não duráveis, no que andou
bem (RIZZATO NUNES, 2005, p. 96).
O autor cita ainda exemplos de serviços de
Assim, qualquer tipo de atividade resul- remuneração indireta:
tante da ação humana ou por ela decorrente
é reconhecida como serviço para fins do Có-
digo de Defesa do Consumidor, sejam as ati-
vidades duráveis e, ainda, não duráveis. Ex-
clui-se, contudo, tão-somente as atividades
típicas de caráter trabalhistas que, por sua
vez, serão regulamentadas por legislação di-
versa — vale dizer, as normas concentradas
principalmente na Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT).
O serviço deve comportar um ônus para o
consumidor, visto que, nos termos do Código
de Defesa do Consumidor, a atividade deverá
ter como contrapartida uma remuneração. Há
que se afirmar que “a característica marcan-
te da abrangente definição de serviços, para
fins de proteção do consumidor, é a de que
os mesmos devem ser prestados mediante
remuneração” (CAVALIERI FILHO, 2008a, p.
65). Caso contrário, não se deve falar em apli-
cação da citada norma de proteção.
15
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
O sistema protetivo do Código de Defe-
sa do Consumidor afasta a incidência da lei
aos serviços não remunerados, fato que dá
ensejo a equivocadas interpretações, uma
vez que a remuneração pode se dar de ma-
neira direta — quando o consumidor efetua
o pagamento diretamente ao fornecedor —
ou de maneira indireta — isto é, quando
proporcionados benefícios comerciais indi-
retos ao fornecedor, advindos da prestação
de serviços apenas aparentemente gratui-
tos, visto que a remuneração já se encontra
diluída e embutida em outros custos (CA-
VALIERI FILHO, 2008a, p. 67).
(...) por exemplo, estacionamentos gra-
tuitos em supermercados, venda de pro-
dutos com a mão de obra de instalação
gratuita, compra de produtos a distância
com frete grátis, serviços gratuitos de ma-
nobristas em estabelecimentos comerciais,
transporte coletivo gratuito para idosos e
deficientes físicos, isenção de tarifas em
certas atividades bancárias, hospitais be-
neficentes, etc.” (CAVALIERI FILHO, 2008a,
p. 65-66).
Observamos, portanto, que mesmo os
serviços aparentemente gratuitos compreen-
dem a modalidade de remuneração indireta.
Eis que a remuneração mostra-se pulveriza-
da entre outras atividades lucrativas do for-
necedor. Independentemente dos serviços
serem prestados por entes públicos ou pri-
vados, pouco importando o ramo da ativida-
de, têm exclusão expressa somente as ativi-
dades correspondentes a relações de cunho
trabalhista, como se destacou alhures.

Nos termos das considerações acima, é
relevante anotar que a relação jurídica de
consumo se estabelece com a participação
de um fornecedor e de um consumidor, que
concreta ou potencialmente negociam pro-
dutos e serviços oferecidos no mercado de
consumo.
SEÇÃO III – PRINCÍPIOS DO CÓDIGO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR
1 A principiologia do CDC
Atualmente, atribuir aos princípios um pa-
pel de somenos importância no cotidiano ju-
rídico trata-se de um ledo engano. É possível
fazer essa afirmação pelo fato de que o Direi-
to contemporâneo é articulado por uma série
de princípios e também por leis de conteúdos
estritamente principiológicas. Consideramos
os princípios como fundamentos de determi-
nados sistemas ou subsistemas jurídicos.
pedista De Plácido e Silva, considera-se que
princípios:
Fonte: http://blog.helvecio.com/wpress/wp-content/uploads/
2012/03/columns.jpg
Desse modo, vamos em busca da defini-
ção do termo princípio. De plano, vale des-
tacar que:
16
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Princípio é, por definição, mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicer-
ce dele, disposição fundamental que se ir-
radia sobre diferentes normas compondo-
-lhes o espírito e servindo de critério para
sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a ra-
cionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido har-
mônico. É o conhecimento dos princípios
que preside a intelecção das diferentes
partes componentes do todo unitário que
há por nome de sistema jurídico positivo
(MELO, 1996, p. 545).
Para Carraza (1999, p. 31-32):
Princípio é um enunciado lógico, im-
plícito ou explícito, que, por sua grande
generalidade, ocupa posição de preemi-
nência nos vastos quadrantes do Direi-
to e, por isso mesmo, vincula, de modo
inexorável, o entendimento e a aplicação
das normas jurídicas que com ele se co-
nectam.
Por outro lado, nas palavras do enciclo-
No sentido jurídico, notadamente no
plural, quer significar as normas elemen-
tares ou os requisitos primordiais institu-
ídos como base, como alicerce de algu-
ma coisa. E, assim, princípios revelam o
conjunto de regras ou preceitos que se
fixaram para servir de norma a toda es-
pécie de ação jurídica, traçando, assim,
a conduta a ser tida em qualquer opera-
ção jurídica. (...) Princípios jurídicos, sem
dúvida, significam os pontos básicos, que
servem de ponto de partida ou de ele-

mentos vitais do próprio Direito (DE PLÁ-
CIDO E SILVA, 1993, p. 447).
Pelo que se observa nos apontamentos
acima, resta esclarecido que o princípio não é
um tema de somenos importância no estudo
do Direito, notadamente pela posição que ele
vem tomando na legislação contemporânea.
No que diz respeito à legislação consumeris-
ta, os princípios são elementos de relevante
importância para compreender o sentido e a
aplicação da norma no ambiente das rela-
ções de consumo. Isso fica mais evidente na
medida em que consideramos que o Código
de Defesa do Consumidor é uma legislação
de caráter principiológico, conforme mencio-
na Nery Júnior e Nery (2004).
Evidente, pois, que o objetivo da Lei
consumerista não é revogar outras leis
ou textos legais existentes no sistema ju- de do consumidor no inciso I, do artigo 4º,
rídico. Sua principal função é complemen- do Código de Defesa do Consumidor. A res-
tar, melhorar as legislações já existentes peito de tal princípio, afirma Densa (2012):
— ou as que vierem a existir —, impor
novos valores ao sistema jurídico vigente,
visando, com isso, a uma maior tutela do
consumidor. Nesse passo, os princípios e
normas regentes do Código de Defesa do
Consumidor deverão permear, integrar e
aperfeiçoar a lei também aplicável àquela
situação a ser solucionada; o espírito da
Lei 8.078/90 entranhará no corpo normati-
vo da legislação também aplicável ao caso
concreto, aperfeiçoando-a e adequando-a
17
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
à tutela do consumidor. Somente quando
tal compatibilização não for possível (anti-
nomia real) é que a Lei 8.078/90, em razão
de sua supremacia — Lei principiológica e
de ordem pública —, afastará a aplicação
do texto normativo ou legislação com ela
conflitante para dirimir embates num dado
caso concreto. Afinal, é o Código de De-
fesa do Consumidor — metaforicamente
falando — um dos fios de ouro do ema-
ranhado de leis que constituem a teia do
ordenamento jurídico (DELFINO, 2004).
2 Princípios no Código de Defesa do
Consumidor
Como vimos, o CDC trata-se de uma nor-
ma principiológica, de modo que o sentido e
alcance desse se mostra relevante à compre-
ensão do próprio Direito do Consumidor.
A partir da compreensão de que o CDC
é uma norma principiológica, analisaremos
a seguir os princípios de sua estrutura mais
evidentes.
2.1 Princípio da vulnerabilidade
Encontramos o princípio da vulnerabilida-
O reconhecimento da vulnerabilidade
do consumidor no mercado de consumo
reflete, sem dúvida, a principal razão de
toda a proteção e defesa do consumidor,
que é a parte vulnerável de qualquer re-
lação de consumo. Diz-se que o consumi-
dor é vulnerável porque é facilmente ma-
nipulado pelo fornecedor nas relações de
consumo, sendo, sem dúvida, a parte mais
frágil da relação (DENSA, 2012, p. 26).
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Na doutrina nacional, de maneira mais in- mento das três vulnerabilidades acima apre-
tensa, o princípio da vulnerabilidade do con- sentadas.
sumidor é desdobrado em três segmentos,
de modo que o consumidor apresenta:
2.1.1 A tutela jurídica dos mais
a) A vulnerabilidade técnica. Nesta di- fracos: os hipervulneráveis
mensão da vulnerabilidade evidencia-
-se o fato de que o consumidor não
tem conhecimento a respeito da estru-
tura do produto e do serviço que lhe é
oferecido no mercado de consumo. É
o que podemos identificar como a fal-
ta de domínio da técnica intrínseca a
cada produto ou serviço.

b) Vulnerabilidade socioeconômica. Esta

face da vulnerabilidade do consumidor,
também conhecida como vulnerabili-
dade fática, dispõe que o consumidor,
diante do fornecedor e de todo o mer-
cado de consumo, é economicamente
frágil e destituído de poder econômico.
A contemporaneidade, assim como em
Além do mais, há uma pressão social,
outras épocas, tem os seus grandes e va-
mais forte do que ele, que o induz ao
riados desafios. Peter Berger (1985, p. 42)
consumo.
argumenta que o grande desafio humano é
c) Vulnerabilidade jurídica. Em decor- o de tentar construir um mundo de equilíbrio
rência desse tipo de vulnerabilidade, frente às realidades caóticas que nos cer-
entende-se que o consumidor, por cam. Zygmunt Bauman (2013), por sua vez,
não deter conhecimentos concernen- argumenta que o atual desafio é o enfren-
tes à técnica jurídica, fica em condição tamento das desigualdades sociais no con-
de fragilidade diante do fornecedor. texto da globalização, com destaque para os
O consumidor não tem condição, por problemas decorrentes do desequilíbrio am-
exemplo, de conhecer as minúcias de biental frente ao consumismo e a criação de
um contrato de alienação fiduciária. fórmulas para lidar com a privacidade, sigilo,
intimidade e vínculos humanos etc.
As outras espécies de vulnerabilidades,
por vezes apresentadas pela doutrina espe- No palco da busca pela efetivação dos Di-
cializada, nada mais são do que o desdobra- reitos Humanos, nos deparamos com uma

18
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

questão recorrente, a saber: a tutela dos Mas, afinal, quem são os hipervulneráveis
mais fracos. para efeitos do Direito?

O tratamento legislativo diferenciado dos

mais fracos é corolário do princípio constitu-
cional da igualdade, em seu vértice material
e não somente formal.

A respeito da concepção de discriminação

positiva, Miranda (2000, p. 225) relata:

Os direitos são os mesmos para todos;

mas como nem todos se acham em igual-
dade de condições para os exercer, é pre-
ciso que essas condições sejam criadas
Fonte: Júlio Siqueira – Vidas Secas, grafite sobre papel, 2010. ou recriadas através da transformação da
Disponível em: <http://julio-artescm.blogspot.com.br/p/2010. vida e das estruturas dentro das quais as
html>. Acesso em: 17 jan. 2014.
pessoas se movem (...). Mesmo quando a
igualdade social se traduz na concessão
O desafio de lidar com os mais fracos co- de certos direitos ou até certas vantagens
loca-nos diante da compreensão de que den- especificamente a determinadas pesso-
tro de determinados grupos nos deparamos, as — as que se encontram em situações
ainda, com seres humanos que demandam de inferioridade, de carência, de menor
atenção especial. A estes denominamos nes- proteção — a diferenciação ou a discri-
minação (positiva) tem em vista alcançar
te trabalho de hipervulneráveis.
a igualdade e tais direitos ou vantagens
configuram-se como instrumentais no
A tutela dos hipervulneráveis coloca à rumo para esses fins.
prova a efetividade tanto do Direito mate-
rial como processual, principalmente quando
constatamos que os Estados apresentam di-
Do ponto de vista etimológico, hipervulne-
ficuldades para tratarem aqueles já definidos
rável é uma palavra formada pela junção de
como vulneráveis. No entanto, vale dizer:
dois termos: oriundo do grego, hyper é um
não é porque já encontramos dificuldades
prefixo que significa aquilo que está além do
em lidar com os vulneráveis que podemos
normal, super; já o adjetivo latino vulnerabi-
fechar os olhos para aqueles que ultrapassa-
lis significa doença ou fraqueza diferenciado-
ram a linha da vulnerabilidade.4
ra de uma pessoa ou objeto.
4 Em outubro de 1934, Louis Josserrand proferiu a clássica palestra in-
titulada La protection des faibles par le droit (A proteção dos fracos pela
lei). Como se observa pelo título, o seu interesse foi demonstrar a neces- Nas palavras de Nishiyama e Densa (2010,
sidade de humanização do direito em benefício de um grupo de sujeitos
nas relações contratuais (Cf. JOSSERAND, 2006, p. 259). p. 118):

19

O prefixo hiper (...), designativo de
alto grau ou aquilo que excede a medida
normal, acrescido da palavra vulnerável,
quer significar que alguns consumidores
possuem vulnerabilidade maior do que a
medida do normal, em razão de certas
características pessoais. Os hipervulnerá-
veis possuem tratamento especial.
Com efeito, quando nos deparamos com
pessoas humanas nas diversas relações so-
ciais, afetivas e econômicas, podemos di-
zer que hipervulnerabilidade é a condição
de vulnerabilidade agravada, suportada por
determinados grupos inseridos no tecido so-
cial. Do ponto de vista do gozo da existência
humana, os hipervulneráveis não estão em
condições favoráveis de absoluta autodeter-
minação de seus interesses. E, em virtude
disso, são merecedores de atenção espe-
cial das instituições sociais para que, dessa
forma, as consequências da vulnerabilidade
agravada sejam idealmente estancadas ou,
pelo menos, diminuídas.
Em julgado do Superior Tribunal de Justi-
ça brasileiro, acórdão da relatoria do minis-
tro Carlos Fernando Mathias, observamos o
reconhecimento de um grupo de hipervulne-
ráveis: “a categoria ético-política, e também
jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um
subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre
os quais se destacam, por razões óbvias, as
pessoas com deficiência física, sensorial ou
mental”.5
5 Decisão proferida no Recurso Especial nº 931.513 – RS (2007/0045162-7).
Disponível em: <http://www.mp.go.gov.br/portalweb/hp/41/docs/resp_
931513-rs-acp-legt.mp-pcd-protese_auditiva.pdf>. Acesso em: 01 dez.
2013.
20
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Schmitt (2009), por sua vez, pondera que
o reconhecimento da hipervulnerabilidade é
o paradigma a ser adotado na tutela da pes-
soa mais fragilizada.
De nossa parte, quando reconhecemos a
necessidade de identificação de pessoas hi-
pervulneráveis, entendemos que tais grupos
não se encerram apenas nas crianças, idosos
e portadores de necessidades especiais6.
Naturalmente, ao tempo em que a hiper-
vulnerabilidade desses grupos seja notória,
acreditamos que a construção de um rol nu-
merus clausus será desastroso, do ponto de
vista da urgência da tutela dos mais fracos.
2.2 Princípio da proteção efetiva do
consumidor
Pelo princípio da proteção efetiva, presen-
te no artigo 4º, inciso II, do Código de Defesa
do Consumidor, o Estado deverá criar meca-
nismos de políticas públicas para a proteção
e defesa dos consumidores. Essa imposição
presente no código é direcionada ao próprio
Estado, na medida em que o referido inciso
refere-se à concepção de ação governamen-
tal para a proteção do consumidor.
6 No mesmo sentido, Marques e Miragem (2012), abrem espaço para
um rol maior de hipervulneráveis, embora nessa oportunidade não te-
nham se envolvido com maiores detalhes acerca dessa compreensão.

A atuação estatal para a tutela do consu-
midor que, inclusive, é mandamento consti-
tucional (art. 5º, XXXII), se dará das seguin-
tes maneiras:
i) Por iniciativa direta;
ii) Por incentivos à criação e desenvolvimento
de associações representativas;
iii) Pela presença do Estado no mercado de
consumo;
iv) Pela garantia dos produtos e serviços
com padrões adequados de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho.
Densa (2012, p. 27) esclarece que:
Na prática, verificamos esta atuação es-
tatal através da Secretaria de Direitos Eco-
nômicos (SDE), dos PROCONs, do Minis-
tério Público, bem como do incentivo para
a criação de entidades civis de defesa do
consumidor, tais como o IDEC e a ADE-
CON. Não podemos deixar de mencionar o
Sistema Nacional de Metrologia, Normali-
zação e Qualidade Industrial (SINMETRO),
constituído pelo Instituto Nacional de Me-
trologia, Normalização e Qualidade Indus-
trial (INMETRO) e pelo Conselho Nacional
de Metrologia (CONMETRO), que homolo-
ga as normas de segurança e qualidade,
atualmente a cargo da Associação Brasilei-
ra de Normas Técnicas (ABNT).
É evidente que ainda falta uma atuação
mais enérgica do Estado no sentido de pro-
mover a proteção integral do consumidor.
Basta, neste sentido, considerarmos a en-
xurrada de peças publicitárias no universo
midiático que, às vezes com letras miúdas,
violam abertamente direitos básicos do con-
sumidor.
21
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
2.3 Princípio da harmonia dos interesses
dos participantes da relação de consumo
Conforme dispõe o artigo 4º, inciso III, do
Código de Defesa do Consumidor, nas rela-
ções de consumo deverá haver harmonia dos
interesses dos participantes do mercado de
consumo. Observe a lei:
III- harmonização dos interesses dos
participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consu-
midor com a necessidade de desenvolvi-
mento econômico e tecnológico, de modo
a viabilizar os princípios nos quais se funda
a ordem econômica (art. 170 da Constitui-
ção federal7), sempre com base na boa-fé
e equilíbrio nas relações entre consumido-
res e fornecedores.
Pelo que se nota da estrutura do artigo
4º, inciso III, do CDC, haverá harmonização
dos envolvidos nas relações de consumo,
na medida em que a busca pelo desenvolvi-
mento sustentável e a atenção aos princípios
elementares da ordem econômica atender a
da boa-fé. Desse modo, a boa-fé, elevada à
condição de princípio, apresenta-se como um
7 O artigo 170, da Constituição federal, mencionado no artigo 4º, inciso
III, do CDC, estabelece que:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos exis-
tência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios:
I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social
da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor;
VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento di-
ferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços
e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das
desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego;
IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e admi-
nistração no país.
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qual-
quer atividade econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

princípio viabilizador do equilíbrio e harmonia 2.4 Princípio da educação e informação

nas relações de consumo.
O artigo 4º, inciso IV, do Código de Defesa
Embora haja vários princípios gerais cons- do Consumidor, impõe, em sede de princípio,
tantes no Código de Defesa do Consumidor, a “educação e informação de fornecedores,
entende-se que o princípio da boa-fé é o prin- quanto aos seus direitos e deveres, com vis-
cípio magno a ensejar a proteção dos con- tas à melhoria do mercado de consumo”.
sumidores e impor a harmonia nas relações
entre fornecedores e consumidores que se
encontram e, quando for o caso, entabulam
negócios jurídicos no mercado de consumo.

O princípio da boa-fé, doutrinariamente,

é apresentado sob dois enfoques, a saber: a
boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva.

A propósito, “a boa-fé, em seu viés subje-

tivo, leva em conta a compreensão de mundo Pelo que se observa da estrutura do prin-
detida pelo contratante” (SILVA, 2008, p. 68). cípio em destaque não basta apenas levar ao
Por tal motivo, é também chamada de boa-fé mercado de consumo informações a respeito
psíquica. de direitos e deveres dos participantes das
relações de consumo.
Em outro foco, a boa-fé objetiva diz res-
peito ao comportamento ético esperado pela Esse princípio impõe mais do que isso. O
sociedade em que as relações sociais se de- que se espera é o estabelecimento de uma
senvolvem. educação para o consumo, de modo que
haja uma promoção do que atualmente se
“Verifica-se que a boa-fé objetiva tem ca-
identifica como consumo consciente.
ráter normativo e a sua apreciação não exige
do observador o ingresso na esfera psíquica Quando consumidor e fornecedor estive-
do sujeito” (Ibid., p. 68). Leva-se em consi- rem educados para o consumo consciente,
deração a exigência de um comportamento em que ambos saibam de seus direitos e de-
ético de todos os membros da sociedade, veres, estaremos diante de um mercado de
como uma espécie de norma social de ho- consumo mais equilibrado e menos interes-
nestidade a que todos estão sujeitos. sado apenas no lucro.

Assim, entendemos que no Direito con- 2.5 Princípio da qualidade e segurança

temporâneo a razão principal da obrigação
de reparação de danos é a violação do prin- O artigo 4º, inciso V, do CDC, impõe o se-
cípio da boa-fé objetiva. guinte princípio: “incentivo à criação pelos

22

fornecedores de meios eficientes de controle
de qualidade e segurança de produtos e ser-
viços, assim como mecanismos alternativos
de solução de conflitos de consumo”.
Observamos que, no mercado de consu-
mo, espera-se a imposição da prevenção.
Chegamos a essa compreensão pelo fato de
que, em um ambiente de consumo em que
encontramos a qualidade e segurança eleva-
da ao status de princípio, é melhor prevenir
do que lidar com os danos provocados em
detrimento do consumidor.
Há de se observar, ainda, que o princípio
da qualidade e segurança é uma imposição
aos fornecedores que, como detentores do
poder econômico, devem direcionar seus es-
forços na busca de mecanismos para a oferta
de produtos com qualidade e que reduzam
os riscos que eventualmente possam ser su-
portados pelo consumidor — e, por que não
dizer, ao meio ambiente.
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Vale ressaltar que, por meio desse princí-
pio, o fornecedor torna-se garante da quali-
dade e segurança do produto e serviço que
ele disponibiliza no mercado de consumo.
Por outro lado, consta como diretriz na nor-
ma de proteção especializada que, no mercado
de consumo, deverá se criar meios alternativos
de solução de conflitos. Encontramos aqui um
relevante princípio que, em boa hora, procura
desestabilizar a cultura muito presente no Bra-
sil, de que os conflitos sociais somente podem
ser solucionados junto ao Poder Judiciário.
2.6 Princípio da coibição e repressão das
práticas abusivas
Pelo artigo 4º, inciso VI, tem-se como ne-
cessário a:
VI - coibição e repressão eficientes de
todos os abusos praticados no mercado
de consumo, inclusive a concorrência
desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes
comerciais e signos distintivos, que pos-
sam causar prejuízos aos consumidores.
Evidencia-se nesse princípio um desdo-
bramento do reconhecimento da vulnerabi-
lidade do consumidor frente ao mercado de
consumo. Isto se dá pelo fato de que, em
último caso, a vítima das práticas comerciais
23
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

abusivas desleais praticadas no mercado de

consumo é o consumidor.

2.7 Princípio da racionalização e melhoria

dos serviços públicos

Frente ao princípio da racionalização e me-

lhoria dos serviços públicos, nem mesmo ao
Estado é permitida a prestação de serviços
dissociada da qualidade. Aliás, é inadmissível
que o Estado preste serviços inadequados
aos consumidores que, antes de tudo, são 1 Direito à norma mais benéfica
cidadãos que, em um ambiente democrático,
Após o estudo dos princípios norteadores
devem ser tutelados pelo Estado em suas vá-
das relações de consumo que, como vimos,
rias esferas de manifestação de poder.
estão ordinariamente elencados no artigo 4º,
do Código de Defesa do Consumidor, encon-
Deve-se levar em conta que o princípio em
tramos no artigo 6º do mesmo diploma um
destaque é uma manifestação da imposição
rol de direitos básicos dos consumidores.
normativa presente no artigo 37 da Constitui-
ção federal que, ao lado de outros princípios,
Os direitos básicos dos consumidores
apresenta o princípio da eficiência como um presentes no artigo 6º, do CDC, com efei-
elemento disciplinador das atividades estatais. to, não excluem outros direitos presentes
em outros pontos da legislação interna ou
2.8 Princípio do estudo constante das decorrentes de tratados e convenções dos
transformações do mercado de consumo quais o Brasil seja signatário. Neste sentido,
o artigo 7º, do CDC, dispõe:

Por meio do princípio em referência, pre-

Art. 7º Os direitos previstos neste Có-
sente no artigo 4º, inciso VIII, do CDC, há
digo não excluem outros decorrentes de
reconhecimento normativo que o mercado
tratados ou convenções internacionais de
de consumo é bastante ágil, motivo pelo qual
que o Brasil seja signatário, da legislação
seu estudo merece atenção tanto do Estado
interna ordinária, de regulamentos expe-
quanto da sociedade civil organizada.
didos pelas autoridades administrativas
competentes, bem como dos que derivem
Nesse sentido, a Política Nacional das Rela-
dos princípios gerais do direito, analogia,
ções de Consumo deve viabilizar a promoção
costumes e equidade.
de organismos estatais ou não, destinados ao
acompanhamento e análise das transformações
mercadológicas. Desse modo, a tutela do con-
sumidor se mostrará mais eficiente. Desse modo, diante de um conflito de nor-
mas, o intérprete deverá aplicar sempre a
SEÇÃO IV – DIREITOS ELEMENTARES norma mais benéfica ao consumidor, mesmo
DOS CONSUMIDORES que tal norma esteja fora do CDC. Tem-se

24

assim a prevalência da norma mais benéfica
ao consumidor, diretriz esta que, nos termos
do artigo 7º, do CDC, emerge como direito
básico do consumidor.
Assim, convém ressaltar que o artigo 6º
do CDC — que analisaremos a seguir — con-
tém um rol de direitos básicos meramente
exemplificativos, uma vez que não há exclu-
são de outras normas que eventualmente se-
jam mais benéficas aos consumidores.
2 Direito à proteção da vida, saúde e
segurança
go de Defesa do Consumidor não veda a cir-
culação de produtos e serviços considerados
perigosos, deve-se considerar a existência de
norma específica para tal particularidade. É o
que encontramos nos artigos 8º e 9º do CDC:
Estabelece o artigo 6º, inciso I, do CDC
que é direito básico do consumidor “a prote-
ção da vida, saúde e segurança contra os ris-
cos provocados por práticas no fornecimento
de produtos e serviços considerados perigo-
sos ou nocivos”.
Quando o CDC tutela os direitos básicos do
consumidor — a saber, a vida, saúde e seguran-
ça — tem-se na verdade a busca da efetividade
desses direitos fundamentais. Nesse sentido,
o legislador ordinário mostra-se eficiente, haja
vista que um dos maiores clamores contempo-
râneos é exatamente a efetividade dos direitos,
em especial os considerados fundamentais.
Entretanto se há um direito de consumir
produtos seguros, existe também o dever do
Estado de outorgar a proteção respectiva.
25
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Segundo Tortola (2003):
Decorre do direito à segurança o dever
dos fornecedores retirarem do mercado
produtos e serviços que venham a apre-
sentar riscos à incolumidade dos consu-
midores ou ainda de terceiros, o dever de
comunicar às autoridades competentes a
respeito desses riscos, e ainda, o dever
de indenizar por prejuízos decorrentes de
vícios ou defeitos do produto ou serviço.
Levando em conta o fato de que o Códi-
Art. 8º. Os produtos e serviços colo-
cados no mercado de consumo não acar-
retarão riscos à saúde ou segurança dos
consumidores, exceto os considerados
normais e previsíveis em decorrência de
sua natureza e fruição, obrigando-se os
fornecedores, em qualquer hipótese, a
dar as informações necessárias e adequa-
das a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de pro-
duto industrial, ao fabricante cabe prestar
as informações a que se refere este arti-
go, através de impressos apropriados que
devam acompanhar o produto.
Art. 9º. O fornecedor de produtos e
serviços potencialmente nocivos ou peri-
gosos à saúde ou segurança deverá infor-
mar, de maneira ostensiva e adequada, a
respeito de sua nocividade ou periculosi-
dade, sem prejuízos da adoção de outras
medidas cabíveis em cada caso concreto.
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Pelo que observamos, os artigos em refe- O fundamento desse direito justifica-

rência apresentam uma gradação, de modo
que quanto mais o produto e/ou serviço co-
loca em risco a saúde e segurança, maior de-
verá ser o grau de informação e, se eventu-
almente o risco for muito grande, o produto
e/ou serviços deverá(ão) ser retirado(s) do
mercado de consumo.
A propósito, esse é o argumento presente
no artigo 10, caput, do CDC: “O fornecedor
não poderá colocar no mercado de consu-
mo produto ou serviço que sabe ou deveria
saber apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade à saúde ou segurança”.
3 Direito à educação e informação
A respeito dos direitos básicos de educa-
ção e informação do consumidor, vale desta-
car a doutrina de Filomeno (2007a, p. 38):
-se pela necessidade imperiosa de evitar
danos à saúde e segurança do consumi-
dor, quando utilizados produtos ou servi-
ços em circunstâncias impróprias ou sob
condições ambientais desaconselháveis.
Para tanto, pede-se somente a indicação
de elementos que o integram, abastecen-
do o consumidor de informações que lhe
permitam o uso adequado do produto ad-
quirido.
Não há como negar a estreita relação
com o direito à segurança, haja vista que
se o consumidor tem direito de consumir
produtos e serviços eficientes e seguros,
é intuitivo que deve ser informado ade-
quadamente, sobretudo no que concerne
a características, especificação correta de
quantidade e qualidade, preços, validade e
riscos que apresentam (TORTOLA, 2003).

(...) referida tarefa, de educar, pode

ser de duas naturezas: (a) educação
formal: ou seja, aquela transmitida em
4 Direito à proteção contra práticas
escolas, desde o primeiro grau, até o
comerciais desleais
ensino universitário (...); (b) educação
Pelo CDC, é inquestionável o dever de le-
informal: a que se faz pelos meios de
comunicação de massa, pelas entidades aldade entre os partícipes da relação de con-
de defesa ou proteção do consumidor (ossumo. Para levar adiante essa diretriz, a pu-
PROCONs, por exemplo) e pelas entida- blicidade foi abordada pelo código, de forma
des não governamentais, como as asso- que, nos termos do artigo 6, inciso IV, do
ciações de defesa do consumidor (GrifosCDC, o consumidor tem como direito básico
do autor).
“a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou
desleais, bem como contra práticas e cláusu-
Mediante os direitos básicos à educação e las abusivas ou impostas no fornecimento de
informação os consumidores poderão gozar produtos e serviços”.
com mais intensidade a liberdade e a igual-
dade no mercado de consumo. Todas as práticas desleais elencadas nesse
inciso dizem respeito à quebra da boa-fé obje-
Destaca-se ainda que: tiva. Essas práticas devem ser rechaçadas das

26
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

relações de consumo, sendo que os fornece- O sentido do CDC é harmonizar e equili-

dores que as utilizarem deverão ser exemplar-
mente punidos. O fornecedor tem sobre si o
ônus objetivo de agir com boa-fé, sob pena
de responder nas esferas de proteção do con-
sumidor.
brar as relações de consumo. Assim, quando
um contrato onera demasiadamente o con-
sumidor, a sua condição de vulnerabilidade
torna-se extrema e, em tais casos, tais con-
tratos devem ser modificados e revistos.

5 Direito à modificação ou revisão das 6 Direito à prevenção e reparação integral

cláusulas contratuais excessivamente de danos
onerosas Nos termos do artigo 6º, IV, do Código de
Defesa do Consumidor é direito básico do
De acordo com o artigo 6º, inciso V, do consumidor “a efetiva prevenção e reparação
CDC, é direito básico do consumidor “a mo- de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos”.
dificação das cláusulas contratuais que esta-
beleçam prestações desproporcionais ou sua Idealiza-se a prevenção dos danos e, na
revisão em razão de fatos supervenientes hipótese de sua ocorrência, o fornecedor es-
tará obrigado a praticar a reparação integral,
que as tornem excessivamente onerosas”.
seja na esfera patrimonial e moral, alcan-
çando o consumidor individual ou transindi-
vidual.
Já em se tratando da questão da “prote-
ção contratual”, a que faz menção o inciso Com vistas a viabilizar a prevenção e a
V, do artigo 6º, é relevante atentar-se ao reparação integral dos danos eventualmen-
fato de que o código tornou possível fazer te suportados pelos consumidores, a Política
mudanças em cláusulas contratuais que Nacional das Relações de Consumo apresen-
estabeleçam prestações desproporcionais ta um rol exemplificativo de instrumentos. É
ou revisão em razão de fatos posteriores o que observamos no artigo 5º do CDC:
que possam causar dificuldade no cum-
primento do mesmo por ter se tornado
Art. 5º. Para a execução da Política Na-
excessivamente oneroso. cional das Relações de Consumo, contará
o Poder Público com os seguintes instru-
mentos, entre outros:
Dessa forma, a lei visou proteger o con-
sumidor de alguns contratos e obrigações
que ele assume perante o fornecedor, mas I – manutenção de assistência jurídi-
que vão ‘pesar’ na hora de cumprir. Por ca, integral e gratuita para o consumidor
isso, a lei permite que esses contratos que carente;
muitas vezes prevêem situações absurdas
sejam modificados de acordo com as pos- II – instituição de Promotorias de Jus-
sibilidades do consumidor (WIERZCHÓN, tiça de Defesa do Consumidor, no âmbito
2011). do Ministério Público;

27
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

III – criação de delegacias de polícia do consumidor, de modo que o Estado, em

especializadas no atendimento de con- suas esferas judiciárias e administrativas, de-
sumidores vítimas de infrações penais de
verá mostrar-se acessível aos consumidores,
consumo;
em especial, aos mais necessitados.

IV – criação de Juizados Especiais de Pelo que se observa acima, o CDC também

Pequenas Causas e Varas Especializadas estimula a análise de litígios de consumo nas
para a solução de litígios de consumo;
instâncias administrativas articuladas pela
Política Nacional das Relações de Consumo
V – concessão de estímulos à criação e com essa finalidade.
desenvolvimento das Associações de De-
fesa do Consumidor.
8 Direito aos serviços públicos adequados
e eficazes
Vale dizer que as normas acima transcritas
não devem ser compreendidas como singe- É dever do Estado ser uma fonte de exem-
los protocolos de intenção, haja vista que ao plo e atenção ao princípio da eficiência e quali-
consumidor assiste o direito básico primei- dade de seus serviços públicos prestados aos
ramente à prevenção contra danos ao seu cidadãos. Essa dimensão ética, no entanto, foi
positivada no artigo 37 da Constituição federal,
patrimônio ou a sua moral e, em caso de le-
haja vista que em tal dispositivo encontramos
são patrimonial ou moral, assiste também ao o princípio da eficiência como regra de ouro da
consumidor a efetiva reparação. administração pública.

7 Direito à acessibilidade aos órgãos
públicos para a defesa de direitos
Reza o 6º, inciso VII, do Código de Defesa festou Filomeno (2007a, p. 41):
do Consumidor que é direito básico do con-
sumidor “o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos, com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos ou difusos, assegurada
a proteção jurídica, administrativa e técnica
aos necessitados”.
Deve-se considerar que não será em todos
os instantes que o Estado prestará serviços pú-
blicos sujeitos às regras constantes no Código
de Defesa do Consumidor. Assim, já se mani-
Deve-se ter em conta, outrossim, que
referidos serviços não se confundem
com os serviços públicos propriamen-
te ditos, como, por exemplo, a educação
e a saúde pública, obras de saneamento
básico etc.

Esse direito básico mostra-se como um
mecanismo de efetivação do direito anterior-
mente discutido, qual seja, direito à preven-
ção e reparação integral de danos. Temos,
assim, uma reafirmação de um direito básico
Isto porque, enquanto os primeiros são
colocados à disposição dos consumi-
dores, que retribuem mediante o paga-
mento de tarifa ou preço público, os se-
gundos derivam da atividade precípua
do Estado, ao propiciar o bem comum

28

da população. Neste caso, sua remune-
ração é feita mediante o pagamento trina clássica da responsabilidade civil subje-
de tributos, como por exemplo, taxas e
emolumentos pagos, respectivamente, tiva exige, a princípio, quatro pressupostos
nas repartições públicas em geral, ao Ju- para a sua aplicação.
diciário ou cartórios, em face de algum ato a) Ação ou omissão;
ou providência, ou então mediante o pa-
gamento de uma contribuição de me-
lhoria (por exemplo, pelo asfaltamento de
uma rua), ou, ainda, mediante o pagamento
de impostos (o ICMS e IPVA), propiciando
educação, saúde, etc. (Grifos do autor).
Portanto, considere-se que quando o Es-
tado (seja por sua própria manifestação,
seja por meio de concedidos ou permitidos)
fornecer produtos e serviços no mercado
de consumo, ele estará sujeito às regras do
CDC, desde que a relação for de consumo.
SEÇÃO V – ESTRUTURA DA
RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDC
1 Aspectos gerais da responsabilidade civil
Para a reparação de danos causados aos
consumidores, o CDC tem como regra a apli-
cação da responsabilidade civil objetiva e
solidária. Será a partir desta premissa que,
neste tópico, abordaremos os detalhes da
responsabilização dos fornecedores.
29
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
Convém, inicialmente, apontar que a dou-
b) Dano;
c) Culpa;
d) Nexo de causalidade.
A responsabilidade civil decorre de uma
ação ou omissão, do próprio agente ou de
terceiro a ele vinculado. É o que constatamos,
por exemplo, no artigo 186 do Código Civil,
in verbis: “aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, vio-
lar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
De acordo com Diniz (2011, p. 77):
O dano é um dos pressupostos da res-
ponsabilidade civil, contratual ou extra-
contratual, visto que não poderá haver
ação de indenização sem a existência
de um prejuízo. Só haverá responsabili-
dade civil se houver um dano a reparar
(RSTJ, 63: 251). Isto é assim porque a
responsabilidade resulta em obrigação de
ressarcir, que, logicamente, não poderá
concretizar-se onde nada há que reparar.
(...) Não poderá haver responsabilidade
civil sem a existência de um dano a um
bem jurídico, sendo imprescindível a pro-
va real e concreta dessa lesão. Deveras,
para que haja pagamento da indenização
pleiteada, é necessário comprovar a ocor-
rência de um dano patrimonial ou moral,
fundados não na índole dos direitos sub-
jetivos afetados, mas nos efeitos da lesão
jurídica.

No mesmo sentido, afirma Coelho (2009,
p. 286):
Uma pessoa pode incorrer em ato ilíci-
to sem acarretar danos a ninguém. Não
tem, nesse caso, responsabilidade civil.
Mesmo configurado o pressuposto subje-
tivo, se da conduta culposa não resultar
prejuízo a outrem, a obrigação de inde-
nizar não existe. Se um comerciante se
estabelece em zona residencial, pratica
ato ilícito, infringente da lei municipal que
proíbe e sanciona a localização irregular.
Além da responsabilidade administrati-
va, efetivada por medidas como multas
ou fechamento do estabelecimento, o ato
ilícito gera a responsabilidade civil pe-
rante os moradores da zona residencial,
caso eles tenham experimentado algum
prejuízo. Se, pelo contrário, os vizinhos
até apreciavam o comércio ali instala-
do, frequentando a loja e consumindo
os produtos à venda, e não suportaram
dano nenhum em decorrência do ilícito,
inexistem as condições para a imputação
de responsabilidade civil ao comerciante
irregularmente estabelecido.
O dano poderá ser classificado em patri-
monial e extrapatrimonial, individual ou co-
letivo. São estes os pressupostos da responsabili-
dade civil subjetiva. Analisaremos a seguir os
Outro elemento tradicional da responsabi- pressupostos da responsabilidade civil obje-
tiva constantes no CDC.
lidade civil é a culpa:
Reparte-se a culpa em atos intencionais e
não intencionais. No primeiro caso, é o cha-
mado dolo. Age dolosamente quem provoca
prejuízos a outrem, ao praticar atos com o
objetivo ou o risco de causá-los. Esta moda-
lidade de culpa compreende tanto o dolo di-
reto, em que o prejuízo é a finalidade perse-
30
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
guida pelo agente, como o indireto, em que
o dano ocasionado não era propriamente o
objetivo, mas o agente assumiu de forma
consciente o risco de provocá-lo. (...) Por
outro lado, a culpa por atos não intencio-
nais abrange a negligência, imprudência e
imperícia (culpa simples). O negligente não
faz o que deveria fazer e o imprudente faz
o que não deveria. (...) Imperícia, por fim, é
a culpa não intencional no desempenho de
profissão ou ofício (Ibid., p. 308-309).
Por fim, no que diz respeito ao nexo de
causalidade, tem-se que a ação ou omissão
do agente deverá ser a causa do dano supor-
tado pela vítima. A respeito desse assunto,
Gonçalves relata:
(...) é a relação de causa e efeito en-
tre a ação ou omissão do agente e o dano
verificado. Vem expressa no verbo causar
utilizado no artigo 186 [do Código Civil].
Sem ela, não existe a obrigação de indeni-
zar. Se houver o dano, mas sua causa não
está relacionada com o comportamento do
agente, inexiste a relação de causalidade
e também a obrigação de indenizar (GON-
ÇALVES, 2009, p.36).
2 Responsabilidade no Código de Defesa
do Consumidor
Destacamos, desde logo, que o Código Ci-
vil adota a doutrina da responsabilidade civil
objetiva e solidária como regra geral. Isso se
dá com vistas à proteção dos consumidores
pois, diante da condição de vulnerabilidade
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

em que se encontram diante dos fornecedo- Contudo, deve-se considerar que a respon-
res, a regra geral da responsabilidade subje- sabilidade civil objetiva, ou seja, a que impõe
tiva não seria suficiente para os propósitos o dever de indenizar independentemente de
constantes na legislação consumerista. culpa, não é novidade em nosso sistema
jurídico. Encontramos a adoção desta
O principal diferencial na responsabilida- teoria, a objetiva, em várias hipóteses de
de civil do CDC é retirada, como regra, do dano, v. g., responsabilidade civil do Estado
e a responsabilidade civil decorrente de dano
pressuposto da culpa, como elemento essen-
ambiental.
cial do dever de reparação do dano. Assim,
pratica-se o que se costuma identificar como A propósito, da regra geral da responsabiliza-
responsabilidade sem culpa. ção objetiva constante no CDC, assevera Júnior
(2002, p. 725):
Concernente aos propósitos para a adoção
desse tipo de responsabilidade independente A norma estabelece a responsabilida-
de culpa, Filomeno (2007b) elenca cinco fato- de objetiva como sendo o sistema geral
res que justificam a política legislativa cons- da responsabilidade do CDC. Assim, toda
tante no CDC. Assim, temos a produção em indenização derivada de relação de con-
sumo, sujeita-se ao regime da responsa-
massa8; a vulnerabilidade do consumidor9; bilidade objetiva, salvo quando o Código
a insuficiência da responsabilidade subjeti- expressamente disponha em contrário. Há
va ; o fato de que o fornecedor há de res-
10 responsabilidade objetiva do fornecedor
pelos danos causados ao consumidor, in-
ponder pelos riscos que seus produtos acar- dependentemente da investigação da cul-
retam, já que lucra com sua venda11; e em pa.
decorrência de antecedentes legislativos,
ainda que limitados a certas atividades12.
8  Sobre isso, Filomeno (2007b, p. 171) relata: “a) a demanda pelos
Portanto, no Código de Defesa do Consu-
bens de consumo, cada vez maior, fez com que a atividade fabril ado-
tasse métodos cada vez mais sofisticados para a produção não de um
midor, basta a verificação do dano e do nexo
pequeno número de produtos de forma artesanal, mas sim a produção de causalidade entre a ação ou omissão do
em quantidade maior para atender à demanda crescente; ora, desta for-
ma, como há uma produção em série, é perfeitamente previsível que fornecedor que, nesta condição, assume o
alguns desses produtos, fabricados aos milhares, venham a apresentar
alguma anomalia”. risco da atividade.
9 “(...)enquanto o fornecedor de um produto conhece todas as fases de
sua fabricação (desde a concepção, passando pela execução, e infor-
mações a respeito dele), o consumidor as desconhece e apenas espera
que o produto que viu anunciado por determinado tipo de publicidade é Considerando que, como regra, o CDC
da maneira pela qual o viu, que vai desempenhar as atividades anuncia-
das e não causar-lhe prejuízos, e não apenas econômicos, mas também
adota a teoria da responsabilidade sem cul-
à sua saúde e segurança” (FILOMENO, 2007b, p. 171).
10 “(...)uma vez que sem o mínimo de conhecimento a respeito das
pa, a utilização da responsabilidade civil
características de um produto ou serviço que lhe causou sérios danos
pessoais e/ou econômicos, a não ser aquelas concedidas pelo próprio
subjetiva ocorrerá em hipóteses específicas
fornecedor, o consumidor ficaria inteiramente à mercê daquele, já que constantes no próprio código. É o que se dá
não lhe bastaria demonstrar que os mencionados danos resultaram da
utilização de um produto ou prestação de serviço, mas também o ele- com a responsabilidade pessoal dos profis-
mento subjetivo do responsável, consistente em dolo ou culpa (negligên-
cia, imprudência ou imperícia)” (FILOMENO, 2007b, p. 171). sionais liberais que, nos termos do parágrafo
11 “como de resto já diziam os romanos, ‘ubi emolumentum ibi onus; ubi
cômoda, ibi incommoda’, ou seja, quem lucra com determinada ativida- 4º, do artigo 14, do CDC, ocorrerá mediante
de que representa um risco a terceiros deve também responder pelos
danos que a mesma venha a acarretar” (FILOMENO, 2007b, p. 171). à comprovação de culpa.
12 “a responsabilidade objetiva, ou seja, que independe da comprovação
da culpa, teve sua pioneira introdução no direito brasileiro mediante o
Decreto Legislativo nº 2.681/1912, que cuidava da responsabilidade dos
proprietários de ferrovias, bondes e elevadores; ou seja, por se tratar de
Por outro lado, as sociedades coligadas
atividades de risco (no caso das ferrovias, na época das locomotivas a
vapor, com efeito, as fagulhas não raramente causavam danos às plan-
somente responderão pelos danos causados
tações e florestas através das quais corriam os trens, daí não se poder aos consumidores mediante à comprovação
falar de culpa, propriamente dita, mas de atividade eminentemente de
risco) (...)” (FILOMENO, 2007b, p. 171). de culpa. Mas, lembre-se: estes casos repre-

31
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

sentam a excepcionalidade à regra da res- § 6.º São impróprios ao uso e

ponsabilidade independente de culpa cons-
tante no Código de Defesa do Consumidor.
3 Vícios e defeitos dos produtos e
serviços
consumo:
I – os produtos cujos prazos de valida-
de estejam vencidos;
II – os produtos deteriorados, altera-
dos, adulterados, avariados, falsificados,
corrompidos, fraudados, nocivos à vida
ou saúde, perigosos ou, ainda, aqueles
em desacordo com as normas regula-
mentares de fabricação, distribuição ou
apresentação;

III – os produtos que, por qualquer mo-

tivo, se revelem inadequados ao fim a que
se destinam.

Feitas as considerações a respeito da regra

da responsabilidade civil objetiva no CDC,
será analisado agora o tratamento legislati- Por outro lado, os defeitos (também cha-
vo da responsabilização nos casos de vícios mados de fato do produto ou do serviço, ou
e defeitos dos produtos e serviços lançados ainda, acidente de consumo) vão além da
pelos fornecedores no mercado de consumo. impropriedade e inadequação do uso e con-
sumo, de modo que, em decorrência delas,
Para tal tarefa, iniciemos com a definição alcançam outros interesses do consumidor.
de vícios e defeitos nas relações de consu-
Destacamos, por oportuno, a distinção de
mo. Adiantamos que esta noção é deveras
vícios e defeitos apresentada por Cavalieri Fi-
relevante para o sistema de responsabilida-
lho:
de constante no CDC.

Ambos decorrem de um defeito do

Por vício entendemos a anormalidade in-
trínseca ao produto ou serviço exposto no
mercado de consumo. Destaca-se, ainda,
que o vício é a anormalidade da coisa que a
torna imprópria ou inadequada para o con-
sumo. Esta compreensão ganha maior força
quando consideramos o parágrafo 6º, do ar-
tigo 18, do CDC, in verbis:
produto ou do serviço, no fato do produto
ou do serviço o defeito ser tão grave que
provoca um acidente que atinge o con-
sumidor, causando-lhe dano material ou
moral. O defeito compromete a seguran-
ça do produto ou serviço. Vício, por sua
vez, é defeito menos grave, circunscrito
ao produto ou serviço em si; um defeito
que lhe é inerente ou intrínseco, que ape-
nas causa o seu mau funcionamento ou

32
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

não funcionamento (CAVALIERI FILHO, natureza, podendo o consumidor exigir a

2008a, p. 241).1 substituição das partes viciadas (...).

Inicialmente, há de se considerar que a

Mostram-se também elucidativos os exem-
responsabilidade pela reparação do vício é
plos apresentados pelo autor em destaque:
solidária e, portanto, diz respeito aos forne-
cedores envolvidos na disposição do produto
Se A, dirigindo seu automóvel zero- ao consumidor.
-quilômetro, fica repentinamente sem
freio, mas consegue parar sem maiores A força da redação do artigo 18 é tão sig-
problemas, teremos aí o vício do produ- nificativa que, por si só, apresenta como re-
to; mas se A não consegue parar, e aca- pugnante o comportamento da maioria das
ba colidindo com outro veículo, sofrendo lojas de departamento que, por exemplo,
ferimentos físicos, além de danos nos doisdiante da reclamação do consumidor refe-
automóveis, aí já será fato do produto. Serente a um vício de um aparelho eletroele-
alguém instala uma nova televisão em sua trônico, esquivam-se da responsabilidade e
casa, mas esta não produz boa imagem, afirmam que o consumidor deverá procurar
há vício do produto; mas se o aparelho ex-a assistência técnica, como se tais fornece-
plodir e incendiar a casa, teremos um fatodores não tivessem responsabilidade com a
do produto (Ibid., p. 241). reparação do vício. A lógica normativa é a se-
guinte: havendo vício, todos os fornecedores
respondem, solidariamente, pela sua repara-
No plano legislativo os vícios são tratados ção. Não há benefício de ordem, nem espaço
nos artigos 18 (vícios de qualidade), artigo 19 para esquivar-se da responsabilidade.
(vícios de quantidade) e artigo 20 (vícios dos
serviços) do Código de Defesa do Consumi- Constatado o vício e não sendo ele sanado
dor. Porquanto, os defeitos são normatizados no prazo de até 30 dias, o consumidor terá o
nos artigos 12 a 14 do referido código. direito de exigir — alternativamente e à sua
escolha — uma das três opções constantes
No que tange aos vícios de qualidade dos no parágrafo 1º, do artigo 18, do CDC, quais
produtos, verifiquemos, em linhas gerais, as
sejam:
diretrizes do artigo 18 do CDC:

I- a substituição do produto por outro

Art. 18. Os fornecedores dos produtos
da mesma espécie, em perfeitas condi-
de consumo duráveis ou não duráveis
ções de uso;
respondem solidariamente pelos vícios de
qualidade ou quantidade que os tornem
impróprios ou inadequados ao consumo II- a restituição imediata da quantia
a que se destinam ou lhes diminuam o paga, monetariamente atualizada, sem
valor, assim como por aqueles decorren- prejuízo de eventuais perdas e danos;
tes da disparidade, com as indicações
constantes do recipiente, da embalagem,
rotulagem ou mensagem publicitária, res- III- o abatimento proporcional do pre-
peitadas as variações decorrentes de sua ço.

33
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

O prazo de trinta dias para o fornecedor I – abatimento proporcional do preço;

sanar o vício do produto poderá, por con-
venção das partes, ser alterado. Nesse caso,
o prazo não poderá ser inferior a sete dias II – complementação do peso ou me-
e tampouco superior a cento e oitenta dias. dida;
Entretanto, estabelece o parágrafo 3º, do
mesmo artigo 18, do CDC:
III – a substituição do produto por ou-
tro da mesma espécie, marca ou modelo,
§ 3º O consumidor poderá fazer uso sem os aludidos vícios;
imediato das alternativas do § 1º deste
artigo sempre que, em razão da extensão
do vício, a substituição das partes vicia- IV – a restituição imediata da quantia
das puder comprometer a qualidade ou paga, monetariamente atualizada, sem
características do produto, diminuir-lhe o prejuízo de eventuais perdas e danos (...).
valor ou se tratar de produto essencial.

No que diz respeito aos vícios de quanti-

Naturalmente, em algumas circunstâncias
dade, a princípio, observamos que o trata-
não faz sentido o consumidor aguardar o pra-
mento é semelhante ao destinado aos vícios
zo de trinta dias para que o vício seja sanado
de qualidade. No entanto, há uma diferença
— como, por exemplo, no caso de produtos
bastante considerável: diferentemente do
relacionados à manutenção da vida, saúde e
que ocorre nos vícios de qualidade, o artigo
segurança do consumidor. No entanto, cada
19 do CDC não impõe qualquer prazo para
caso concreto deverá ser avaliado para veri-
ficar se, de fato, será coerente a aplicação do que o fornecedor seja obrigado a sanar o ví-
parágrafo 3º do artigo 18. Esse dispositivo cio.
é uma exceção à regra, e como tal deverá
Deve-se considerar que, em se tratando
ser compreendido, sob pena de se fazer da
de vícios de quantidade, os fornecedores são
exceção uma regra.
obrigados a sanar o vício imediatamente, sob
No artigo 19 do CDC encontramos trata- pena de suportarem as opções dos consu-
mento legislativo para os vícios de quantida- midores que consistem desde o abatimento
de. Direcionemos nossa atenção ao caput do proporcional do preço até o desfazimento do
referido artigo: negócio e a devolução das eventuais quan-
tias pagas.

Art. 19. Os fornecedores respondem Essa diferença é significativa, e esse é o

solidariamente pelos vícios de quantida-
de do produto sempre que, respeitadas
as variações decorrentes de sua nature-
za, seu conteúdo líquido for inferior às
indicações constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária, podendo o consumidor exigir,
alternativamente e à sua escolha:
ônus do fornecedor que não atender à quan-
tidade do produto especificada na oferta.
Exemplos típicos de vícios de quantidade
são os produtos em que determinados con-
sumidores se valem de estratégias para au-
mentar o peso, como ocorrem nos frangos e
peixes resfriados.

34

Fonte: http://www.profissionaldeecommerce.com.br/wp-content
/uploads/2012/12/consumidor12.jpg
A respeito dos vícios dos serviços, regula-
menta o artigo 20 do CDC:
Art. 20. O fornecedor de serviços res-
ponde pelos vícios de qualidade que os
tornem impróprios ao consumo ou lhes
diminuam o valor, assim como por aque-
les decorrentes da disparidade com as in-
dicações constantes da oferta ou mensa-
gem publicitária, podendo o consumidor
exigir, alternativamente e à sua escolha: os entes responsáveis pela reparação, Cava-
I - a reexecução dos serviços, sem cus-
to adicional e quando cabível;
II – a restituição imediata da quantia
paga, monetariamente atualizada, sem
prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do pre-
ço.
§ 1.º A reexecução dos serviços poderá
ser confiada a terceiros devidamente ca-
pacitados, por conta e risco do fornece-
dor.
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
§ 2.º São impróprios os serviços que
se mostrem inadequados para os fins que
razoavelmente deles se esperam, bem
como aqueles que não atendam às nor-
mas regulamentares de prestabilidade
(Grifos nossos).
Observe que o artigo acima transcrito não
faz menção aos vícios de quantidade dos ser-
viços. Entendemos, com efeito, que a me-
lhor hermenêutica segue no sentido de que
o enunciado do artigo 20 também se aplica
aos vícios de quantidade. Isso se mostra evi-
dente na medida em que, nos termos do arti-
go 6º, inciso VI, do mesmo CDC, é estatuído
como direito básico do consumidor a efetiva
reparação dos danos decorrentes da relação
de consumo.
Ao comentar sobre os vícios dos serviços e
lieri Filho argumenta que:
Responsáveis pela reparação são todos
fornecedores, solidariamente, inclusive o
comerciante. Embora o artigo 20 do CDC
não fale expressamente em solidariedade,
o termo fornecedor, de acordo com o artigo
3º do mesmo código, é o gênero daqueles
que desenvolvem atividades de consumo.
Assim toda vez que o CDC refere-se a for-
necedor, está envolvendo todos aqueles
que participam da prestação do serviço,
pelo que poderá o consumidor escolher e
acionar diretamente qualquer dos envolvi-
dos (CAVALIERI FILHO, 2008a, p. 271-
272).
Desse modo, observamos que os artigos 18
a 20 do CDC abarcam os vícios de qualidade
35
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

e quantidade, tanto dos produtos quanto dos
serviços colocados no mercado de consumo.
Os artigos 12 a 14 do mesmo código dis-
ciplinam os defeitos dos produtos e serviços.
Há de se destacar, a princípio, que o termo
defeito costuma ser denominado como fato
do produto ou do serviço (conforme o caso)
ou, simplesmente, acidente de consumo.
§ 2.º O produto não é considerado
defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado.
§ 3.º O fabricante, o construtor, o
produtor ou o importador só não será re-
sponsabilizado quando provar:
I – que não colocou o produto no mer-
cado;

Verifiquemos, de início, os defeitos dos
produtos que se encontram disciplinados no
artigo 12 do CDC, conforme segue:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o cons-
trutor, nacional ou estrangeiro, e o impor-
tador respondem, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por de-
feitos decorrentes de projeto, fabricação,
construção, montagem, fórmulas, manipu-
lação, apresentação ou acondicionamento
de seus produtos, bem como por informa-
ções insuficientes ou inadequadas sobre
sua utilização e riscos.
III – que, embora haja colocado o pro-
duto no mercado, o defeito inexiste;
III – a culpa exclusiva do consumidor
ou de terceiros.
Pelo que se observa acima, encontramos
fortemente a adoção da teoria da responsa-
bilidade objetiva, uma vez que o texto legis-
lativo acima destaca que haverá responsabi-
lização independentemente da comprovação
de culpa dos fornecedores alcançados pela
norma de proteção dos consumidores víti-
mas do fato do produto.

§ 1.º O produto é defeituoso quando Concernente aos fornecedores responsá-

não oferece a segurança que dele legiti- veis pela reparação do dano, o CDC optou
mamente se espera, levando-se em con- em apresentar uma lista taxativa. Assim, em
sideração as circunstâncias relevantes,
caso de defeito, pela lei são responsáveis
entre as quais:
pela reparação dos danos suportados pe-
los consumidores o fabricante, o produtor, o
I – sua apresentação;
construtor, seja ele nacional ou estrangeiro, e
o importador, sendo certo que eles somente
II – o uso e os riscos que razoavelmen- não responderão pelos danos quando prova-
te dele se esperam; rem as condições do § 3.º do referido artigo.

III – a época em que foi colocado em Por fim, vale ressaltar que o comerciante
circulação. também responderá pelo fato do produto ou

36
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

do serviço nas hipóteses constantes no arti- O fato do serviço (ou seja, o defeito do
go 13 do CDC. Observemos a estrutura do serviço) é disciplinado pelo artigo 14 do CDC.
Observemos os seus pormenores:
referido artigo:
Art. 14. O fornecedor de serviços res-
Art. 13. O comerciante é igualmente ponde, independente da existência de
responsável, nos termos do artigo ante- culpa, pela reparação dos danos causados
rior, quando: aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por in-
formações insuficientes ou inadequadas
I – o fabricante, o construtor, o pro- sobre sua fruição e riscos.
dutor ou o importador não puderem ser
identificados; § 1.º O serviço é defeituoso quando não
fornece a segurança que o consumidor
dele pode esperar, levando-se em consid-
II – o produto for fornecido sem identi- eração as circunstâncias relevantes, entre
ficação clara do seu fabricante, produtor, as quais:
construtor ou importador;
I – o modo de seu fornecimento;
III – não conservar adequadamente os
produtos perecíveis. II – o resultado e os riscos que razoa-
velmente dele se esperam;

Parágrafo único. Aquele que efetivar o
pagamento ao prejudicado poderá exercer o
direito de regresso contra os demais respon-
sáveis, segundo sua participação na causa-
ção do evento danoso.
III – a época em que foi fornecido.
§ 2.º O serviço não é considerado de-
feituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3.º O fornecedor de serviços só não
será responsabilizado quando provar:

Ao analisar a responsabilidade civil do co- I – que, tendo prestado o serviço, o

defeito inexiste;
merciante, Densa (2011, p. 60) afirma que
“o comerciante também responde em razão II – a culpa exclusiva do consumidor
da medição, da pesagem, ou se a balança ou de terceiros.
não estiver aferida oficialmente pelo órgão
§ 4.º A responsabilidade pessoal dos
responsável”. profissionais liberais será apurada medi-
ante a verificação de culpa.
Cavalieri Filho (2008a, p. 249) assevera
ainda que “o dever jurídico do comerciante é
duplo: colocar no mercado produtos sem ví- Aqui também verificamos que o dever de
cios de qualidade e impedir que aqueles que reparar os danos suportados pelos consumi-
os comercializam, em seu benefício, macu- dores independem da comprovação da culpa
lem sua qualidade original.” do fornecedor. Evidencia-se, assim, a res-

37
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

ponsabilidade objetiva do fornecedor de ser- haja o dever de indenizar, além do nexo de

viços13. A exceção está presente no parágra- causalidade e da extensão dos danos.
fo 4º, em que o profissional liberal, quando
Não se tratando de profissional liberal e sua
estiver diante da sua responsabilidade pes-
responsabilidade pessoal, será aplicada a teoria
soal, seguirá mediante a apuração da culpa
da responsabilidade objetiva, ou seja, indepen-
do fornecedor.
dentemente de culpa. Basta, portanto, haver ve-
rificação do dano do consumidor e do nexo de
Ainda quanto à responsabilidade subjetiva
causalidade entre este e aquele.
dos profissionais liberais, Densa (2011, p. 70)
menciona que: No parágrafo 3º, do artigo 14, encontra-
mos as excludentes de responsabilidade dos
Na hipótese em que o fornecedor de ser- fornecedores dos serviços. Desse modo, pela
viço for profissional liberal, inseridos aqui os lei o fornecedor de serviços somente não es-
serviços prestados por médicos, engenhei- tará obrigado a reparar o dano decorrente do
ros, dentistas e advogados, deve o consumi- defeito do serviço quando provar pelo menos
dor provar a culpa do fornecedor para que
uma das duas hipóteses a seguir:
13 Segue, neste sentido, recente julgado do STJ: “RECURSO ESPE-
CIAL. CONSUMIDOR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. NÃO CARAC-
TERIZADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PACOTE TURÍS-
a) que, tendo prestado o serviço, o defei-
TICO. INOBSERVÂNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. AGÊNCIA
DE TURISMO. RESPONSABILIDADE (CDC, ART. 14). INDENIZAÇÃO. to inexiste;
DANOS MATERIAIS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA
7 DO STJ. DANOS MORAIS RECONHECIDOS. RECURSO PARCIAL-
MENTE PROVIDO. b) a culpa exclusiva do consumidor ou de
1. Não há ofensa ao art. 535, do Código de Processo Civil, se o Tribunal
a quo decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julga- terceiros.
mento da lide.
2. Esta e.g. corte tem entendimento no sentido de que a agência de turis-
mo que comercializa pacotes de viagens responde solidariamente, nos
termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, pelos defeitos 4 Prescrição e decadência
na prestação dos serviços que integram o pacote.
3. No tocante ao valor dos danos materiais, parte unânime do acórdão
da apelação decidiu a e.g. corte a quo que seriam indenizáveis apenas
os prejuízos que foram comprovados, o que representa o valor de R$
Quando falamos em reparação de danos,
888,57. O acolhimento da tese recursal de que estariam comprovados
os demais prejuízos de ordem material relativos ao que foi originalmente
uma questão que logo se levanta diz respeito
contratado demandaria, inevitavelmente, o reexame de fatos e provas, o
que esbarra no óbice da Súmula nº 7/STJ.
ao tempo. Isso se dá pelo fato de que, via
4. Já quanto aos danos morais, o v. acórdão recorrido violou a regra
do art. 14, § 3º, II, do CDC, ao afastar a responsabilidade objetiva do
de regra, o nosso sistema jurídico estabelece
fornecedor do serviço. Como registram a r. sentença e o voto vencido no
julgamento da apelação, ficaram demonstrados outros diversos percalços
prazos para que a vítima possa postular a
a que foram submetidos os autores durante a viagem, além daqueles
considerados no v. acórdão recorrido, evidenciando os graves defeitos reparação do dano por ele experimentado.
na prestação do serviço de pacote turístico contratado pelo somatório
de falhas, configurando-se, in casu, os danos morais padecidos pelos
consumidores. No CDC, a princípio, a prescrição está para
5. Caracterizado o dano moral, mostra-se compatível a fixação da inde-
nização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada autor. Em razão do o defeito e a decadência está para o vício.
prolongado decurso do tempo nesta fixação, da reparação a título de
danos morais já está sendo considerado o valor atualizado para a inde-
nização pelos fatos ocorridos, pelo que a correção monetária e os juros
Analisemos cada um destes institutos jurídi-
moratórios incidem a partir desta data.
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
cos.
(STJ. Resp 888751 / BA. RECURSO ESPECIAL. 2006/0207513-3. 4º Tur-
ma. Ministro RAUL ARAÚJO. DJe 27/10/2011).
Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21060522/ A prescrição, aplicável ao fato do produto
recurso-especial-resp-888751-ba-2006-0207513-3-stj>. Acesso em: 17
jan. 2014. ou do serviço, encontra-se regulamentada no

38

artigo 27, do CDC: “Prescreve em cinco anos
a pretensão à reparação pelos danos causa-
dos por fato do produto ou do serviço (...)
iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria”.
No que diz respeito à decadência que,
como dissemos, diz respeito aos vícios, ob-
servamos que a sua regulamentação encon-
tra-se prevista no artigo 26 do CDC:
O direito de reclamar pelos vícios apa-
rentes ou de fácil constatação caduca em:
I – trinta dias, tratando-se de forneci-
mento de serviço e de produto não durá-
veis;
II – noventa dias, tratando-se de for-
necimento de serviço e de produto durá-
veis.
§ 1.º Inicia-se a contagem do prazo
decadencial a partir da entrega efetiva do
produto ou do término da execução dos
serviços.
sico do consumidor, desde que presentes os
§ 2.º Obstam a decadência:
I – a reclamação comprovadamente
formulada pelo consumidor perante o for-
necedor de produtos e serviços até a res-
posta negativa correspondente, que deve
ser transmitida de forma inequívoca;
II – vetado;
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
III – a instauração de inquérito civil,
até se encerramento.
§ 3.º Tratando-se de vício oculto, o
prazo decadencial inicia-se no momento
em que ficar evidenciado o defeito.
Não se deve confundir vício com desgaste
do produto ou do serviço. O fornecedor tem
responsabilidade frente ao vício, compreen-
dido aqui como anormalidade intrínseca da
coisa, mas não responderá na hipótese de
desgaste natural da referida coisa.
Deve-se considerar que:
Quando o bem for novo, haverá uma
presunção relativa de que o vício é de
origem, podendo o ônus da prova ser in-
vertido pelo juiz; quando o bem não for
novo, deve-se atentar para a vida útil do
produto ou serviço, e a prova da anterio-
ridade do vício deve ser feita mediante
perícia (CAVALIERI FILHO, 2008b, 280).
A inversão do ônus da prova é direito bá-
requisitos do artigo 6, inciso VIII, do CDC.14
14  De longa data, já decidiu o STJ: “RESPONSABILIDADE CIVIL.
MÉDICO E HOSPITAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESPON-
SABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS – MATÉRIA DE FATO
E JURISPRUDÊNCIA DO STJ (REsp. Nº 122.505-SP). 1. No sistema
do Código de Defesa do Consumidor a “responsabilidade pessoal dos
profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art.
14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa
do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do
consumidor, ficando subordinada ao “critério do juiz, quando for veros-
símil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências” (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é au-
tomática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias
concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da facilitação da de-
fesa” dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nes-
se caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias.
3. Recurso especial não conhecido (STJ. REsp 171988/RS. RECURSO
ESPECIAL 1998/0029834-7. Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER. DJ
28/06/1999, p. 104., JBCC, vol. 194, p. 74., JSTJ, vol. 8, p. 294., RT
vol. 770, p. 210)”. Disponível em: <http://stj.jusbrasil.com.br/jurispruden-
39
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

É relevante observar que o prazo de 30 E MORAIS DECORRENTES DE VÍCIO NO

ou de 90 dias para o consumidor apresentar
reclamação junto ao fornecedor é considera-
do a partir da durabilidade do produto ou do
serviço. Assim, em produtos ou serviços não
duráveis, o prazo é de 30 dias; porquanto os
produtos não duráveis, o prazo decadencial
para que o consumidor reclame junto ao for-
necedor em decorrência de vícios de produtos
duráveis é de 90 dias.
Acertadamente, Cavalieri Filho, com apoio
em Rizzatto Nunes, afirma que:
Produtos duráveis são aqueles que, como
o próprio nome diz, não se extinguem pelo
uso, que levam tempo para se desgasta-
rem; podem e devem ser utilizamos muitas
vezes. Serviços duráveis são aqueles que
têm continuidade no tempo em decorrên-
cia de uma estipulação contratual ou legal,
e os que, após a prestação, deixam um re-
sultado, um produto final relativo ao serviço
executado. Produto não durável é aquele
que se extingue ou vai se extinguindo com
a utilização. Serviço não durável é o que
se extingue uma vez prestado (CAVALIERI
FILHO, 2008a, p.136).
SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS.
INCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. Esco-
ado o prazo decadencial de 90 (noventa)
dias previsto no art. 26, II, do CDC, não
poderá o consumidor exigir do fornece-
dor do serviço as providências previstas
no art. 20 do mesmo Diploma — reexe-
cução do serviço, restituição da quantia
paga ou abatimento proporcional do pre-
ço —, porém, a pretensão de indenização
dos danos por ele experimentados pode
ser ajuizada durante o prazo prescricional
de 5 (cinco) anos, porquanto rege a hipó-
tese o art. 27 do CDC. Recurso especial
conhecido e provido (Resp 683809/RS, 4ª
Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje
03.05.2010).
5 Garantia legal e contratual
Considerando que falamos acima dos pra-
zos de decadência e de prescrição, convém
agora discorrer a respeito dos prazos de ga-
rantia. Adiantamos que o CDC apresenta dois
tipos de garantia, a legal e a contratual. As
duas não podem ser confundidas, sob pena
de prejuízos ao consumidor.

O prazo de garantia legal está previsto no

artigo 24 do CDC: “a garantia legal de ade-
Mostra-se curioso o julgado de Densa quação do produto ou serviço independe de
(2011, p. 89) a respeito da temática da pres-
termo expresso, vedada a exoneração contra-
crição e da decadência nas relações de con-
tual do fornecedor” (Grifos nossos).
sumo. Pela importância, observemos o seu
conteúdo: Pelo que se constata do artigo acima a ga-
rantia legal é de adequação. Assim, o forne-
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE cedor é o garante de que o produto ou servi-
INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS ço por ele colocado no mercado é adequado
ao consumo. Desse modo, tanto a coisa em
cia/417417/recurso-especial-resp-171988-rs-1998-0029834-7>. Acesso
em: 17 jan. 2014. si quanto as informações a ela referentes de-

40
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

vem estar adequadas ao consumo por parte devidamente preenchido pelo fornecedor,
dos consumidores. no ato do fornecimento, acompanhado de
manual de instrução, de instalação e uso
Observe-se, oportunamente, que o texto de produto em linguagem didática, com
do artigo 24 não faz menção a prazo. Desse ilustrações (Grifos nossos).
modo, quando nos referimos à garantia le-
gal, devemos levar em consideração que o
fornecedor deverá responder pela adequa-
ção da coisa ao consumo conforme suas ex-
pectativas de durabilidade.

Desse modo, independentemente do pra-

zo, o fornecedor responde pelos vícios e de-
feitos apresentados nos produtos e serviços.
Vale dizer que com essa afirmação, não es-
tamos sustentando que os fornecedores res-
ponderão pelo desgaste da coisa, haja vista
que a garantia legal diz respeito, natural- Assim, quando comparamos os artigos 24
mente, à adequação do produto ou serviço (garantia legal) e 50 (garantia contratual) do
lançado no mercado de consumo CDC, observamos que o prazo de garantia
está para a garantia contratual e não para
Aquilo que se costuma identificar como a garantia legal. Ademais, a garantia legal é
prazo de garantia diz respeito à garantia con- complementar à legal, o que vale dizer que
tratual, haja vista que, costumeiramente, é uma não anula a outra, mas se complemen-
no contrato de garantia que se costuma fazer
tam.
constar o seu prazo limite. Essa prática dos
fornecedores tem pleno amparo na legisla- SEÇÃO VI – PROTEÇÃO CONTRATUAL
ção, conforme discorre o artigo 50 do CDC: DO CONSUMIDOR

A garantia contratual é complementar

à legal e será conferida mediante termo
escrito.

Parágrafo único. O termo de garan-

tia ou equivalente deve ser padronizado e
esclarecer, de maneira adequada, em que
consiste a mesma garantia, bem como a
forma, o prazo e o lugar em que pode
ser exercitada e os ônus a cargo do
consumidor, devendo ser-lhe entregue,

41
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Fonte: http://www.femipa.org.br/blog/wp-content/uploads/ vista a força que a publicidade tem na cons-

contrato-300x212.jpg
ciência dos consumidores. A publicidade, di-
1 Tutela pré-contratual ga-se de passagem, tem o poder de incutir o
desejo de consumo dos consumidores.
O Código de Defesa do Consumidor, en-
tre os artigos 46 a 54, sob o título da “Pro- Assim, discorrem os artigos 36 a 38, do
teção Contratual”, disciplina os mecanismos
CDC:
de proteção do consumidor nos contratos de
consumo.
Art. 36. A publicidade deve ser veicu-
Reservaremos este tópico para discorrer- lada de tal forma que o consumidor, fácil
mos sobre uma importante fase destinada à e imediatamente, a identifique como tal.
aproximação entre os fornecedores e os con-
sumidores. Referimo-nos à fase da oferta do
produto. Parágrafo único. O fornecedor, na pu-
blicidade de seus produtos ou serviços,
A respeito da importância desta fase, des- manterá, em seu poder, para informações
taca Cavalieri Filho (2011, p. 130): dos legítimos interessados, os dados fáti-
cos, técnicos e científicos que dão susten-
tação à mensagem.
A proteção contratual do consumidor
começa nessa fase pré-contratual, razão
pela qual exigem-se das partes postura Art. 37. É proibida toda publicidade en-
séria, leal, sincera — enfim, afinada com
ganosa e abusiva (...).
o princípio da boa-fé objetiva, pedra an-
gular de todo o sistema contratual consu-
merista. O rompimento leviano e desleal
das tratativas pode ensejar obrigação de
Desse modo, o CDC veda a publicidade su-
indenizar, não por inadimplemento, posto
que ainda não há contrato, mas pela que- bliminar, bem como a publicidade enganosa
bra da confiança, pelo descumprimento e abusiva. Vale ressaltar que a publicidade
dos deveres de lealdade, de transparên-
subliminar é aquela em que, de maneira sutil
cia, de informação, de cooperação, que
regem todos os atos negociais, mesmo os e às vezes imperceptível, o fornecedor expõe
decorrentes de contrato social. o consumidor à oferta de produtos e serviços
por meio da peça publicitária.

Em outro foco, é de responsabilidade do

Posto isso, em homenagem ao princípio da
boa-fé, a peça publicitária (como chamariz
destinado a atrair a atenção dos consumido-
res aos produtos e serviços, nas relações de
consumo) é criteriosamente regulamentada
pelo CDC. Não poderia ser diferente, haja
fornecedor manter em seu poder as informa-
ções e eventuais dados estatísticos constan-
tes na peça publicitária. Isso se impõe com
vistas à garantia da observância da boa-fé e
lealdade constantes nas peças publicitárias.

42
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Assim, por exemplo, deve-se considerar midor a se comportar de forma prejudicial

que se um determinado produto estiver asso- ou perigosa à sua saúde ou segurança.
ciado a emagrecimento saudável em 30 dias,
por exemplo, é dever do fornecedor guardar, § 3.º Para efeitos deste código, a pub-
licidade é enganosa por omissão quando
para eventual apresentação aos interessados
deixar de informar sobre dado essencial
legítimos, os documentos comprobatórios do produto ou serviço.
que comprovem o alardeado resultado do
produto.
Ainda, concernente à defesa do consumi-
Mesmo que a peça publicitária tenha sido
dor em fase pré-contratual, o CDC tratou de
realizada por meio de agências de publicida-
regulamentar as diversas práticas comerciais
de, a responsabilidade de guarda das infor-
que, via de regra, ocorrem antes da for-
mações comprobatórios pende sobre o for-
mação do contrato. É o que, por exemplo,
necedor.
encontra-se no artigo 39 do CDC que, pela
Por outro lado, nos termos do caput do ar- importância, segue abaixo in totum:
tigo 37, do Código de Defesa do Consumidor,
é vedada a publicidade enganosa e abusiva. Art. 39. É vedado ao fornecedor de
A respeito dessas importantes definições, os produtos ou serviços, dentre outras práti-
parágrafos do artigo em referência assim es- cas abusivas:
tabelecem:
I – condicionar o fornecimento de pro-
duto ou de serviço ao fornecimento de
Art. 37 (...) outro produto ou serviço, bem como, sem
justa causa, a limites quantitativos;
§ 1.º É enganosa qualquer modalidade
de informação ou comunicação de caráter II – recusar atendimento às demandas
publicitário, inteira ou parcialmente falsa, dos consumidores, na exata medida de
ou, por qualquer outro modo, mesmo por
suas disponibilidades de estoque, e, ain-
omissão, capaz de induzir em erro o con-
da, de conformidade com os usos e cos-
sumidor a respeito da natureza, caracter-
tumes;
ísticas, qualidade, quantidade, proprie-
dades, origem, preço e quaisquer outros
dados sobre produtos e serviços. III – enviar ou entregar ao consumidor,
sem solicitação prévia, qualquer produto,
ou fornecer qualquer serviço;
§ 2.º É abusiva, dentre outras, a pu-
blicidade discriminatória de qualquer na-
tureza, a que incite à violência, explore o IV – prevalecer-se da fraqueza ou igno-
medo ou a superstição, se aproveite de rância do consumidor, tendo em vista sua
deficiência de julgamento e experiência idade, saúde, conhecimento ou condição
da criança, desrespeita valores ambien- social, para impingir-lhe seus produtos ou
tais, ou que seja capaz de induzir o consu- serviços;

43
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

V – exigir do consumidor vantagem XI – aplicar fórmula ou índice de rea-

manifestamente excessiva;
VI – executar serviços sem a prévia
elaboração de orçamento e autorização
expressa do consumidor, ressalvadas as
decorrentes de práticas anteriores entre
as partes;
juste diverso do legal ou contratualmente
estabelecido;    
XII – deixar de estipular prazo para o
cumprimento de sua obrigação ou deixar a
fixação de seu termo inicial a seu exclusivo
critério.

VII – repassar informação depreciati- Parágrafo único. Os serviços prestados

va, referente a ato praticado pelo consu- e os produtos remetidos ou entregues ao
midor no exercício de seus direitos. consumidor, na hipótese prevista no inci-
so III, equiparam-se às amostras grátis,
inexistindo obrigação de pagamento.

Na perspectiva que o rol do artigo 39 do

CDC é elevado ao status de apresentação de Embora uma leitura desatenta possa fazer
práticas consideradas abusivas pela legisla- crer que o artigo 39 seja apenas um protocolo
ção de proteção ao consumidor, faz-se inte- de boas maneiras (com exceção do seu inciso
ressante constar os demais itens do referido III, que impõe a condição de amostra grátis
texto legal: aos produtos e serviços disponibilizados aos
consumidores sem sua solicitação prévia), haja
VIII – colocar, no mercado de consu- vista que não há sanções expressas na norma
mo, qualquer produto ou serviço em de- em referência, o certo é que os fornecedores
sacordo com as normas expedidas pelos estão sujeitos a penalidades, caso exerçam
órgãos oficiais competentes ou, se nor- práticas abusivas.
mas específicas não existirem, pela Asso-
ciação Brasileira de Normas Técnicas ou Com efeito, é de rigor fazer constar que o
outra entidade credenciada pelo Conse- Código de Defesa do Consumidor, entre os
lho Nacional de Metrologia, Normalização
seus artigos 55 a 66, disciplina as sanções
e Qualidade Industrial (Conmetro);
administrativas a serem impostas aos for-
necedores que não atenderem às normas
IX – recusar a venda de bens ou a pres-
constantes na Política Nacional de Proteção
tação de serviços, diretamente a quem se
disponha a adquiri-los mediante pronto e Defesa do Consumidor. O mesmo é dito a
pagamento, ressalvados os casos de in- respeito da publicidade enganosa ou abusiva,
termediação regulados em leis especiais; já que o CDC apresenta, ainda, tipos penais
para várias práticas consideradas abusivas e
X – elevar sem justa causa o preço de que se apresentam como atentados à boa-fé
produtos ou serviços; e lealdade no mercado de consumo.

44
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

2 Tutela contratual contados a partir do recebimento da compra

ou da assinatura do contrato.
Em decorrência da vulnerabilidade do con-
sumidor, no que tange à proteção contratual, Por outro lado, o CDC apresenta um ex-
tenso rol exemplificativo, com vistas a deter-
há uma regra de ouro expressa no artigo 47
minar que as cláusulas abusivas sejam con-
do CDC, a saber: “as cláusulas contratuais sideradas nulas de pleno direito.
serão interpretadas de maneira mais favorá-
vel ao consumidor”. Nesse sentido, não im- Estabelece o parágrafo 2º, do artigo 51,
do CDC que “a nulidade de uma cláusula
porta se o contrato seja ou não de adesão.
contratual abusiva não invalida o contrato,
exceto quando de sua ausência, apesar dos
O artigo 46 do mesmo código fortalece
esforços de integração, decorrer ônus exces-
essa ideia: sivo a qualquer das partes”.

Conforme o parágrafo 4º, ainda do mes-

Art. 46. Os contratos que regulam as re- mo artigo:
lações de consumo não obrigarão os con-
sumidores, se não lhes for dada a oportuni-
§4º é facultado a qualquer consumidor
dade de tomar conhecimento prévio de seu
ou entidade que o represente requerer
conteúdo, ou se os respectivos instrumentos
ao Ministério Público que ajuíze a compe-
forem redigidos de modo a dificultar a com-
tente ação para ser declarada a nulidade
preensão de seu sentido e alcance.
de cláusula contratual que contrarie o dis-
posto neste código ou de qualquer forma
não assegure o justo equilíbrio entre di-
Em decorrência da vulnerabilidade do con- reitos e obrigações das partes.
sumidor, diante do consumo de produtos e
Com efeito, prevê o artigo 51, do CDC que
serviços fora do estabelecimento empresa- são nulas de pleno direito as cláusulas abu-
rial, ele poderá, inclusive, dentro do prazo sivas que:
de 7 dias desistir da compra, sem nenhum
ônus (art. 49 do CDC). É o chamado prazo I – impossibilitem, exonerem ou ate-
de arrependimento e de reflexão.15 Para tan- nuem a responsabilidade do fornecedor
to, basta que o consumidor manifeste o seu por vícios de qualquer natureza dos pro-
dutos e serviços ou impliquem renúncia
interesse de desistência dentro desse prazo,
ou disposição de direitos. Nas relações de
15  “AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COMPRA. consumo entre o fornecedor e o consumi-
SISTEMA TELEVENDAS. DIREITO DE ARREPENDIMENTO. PRAZO
LEGAL DE SETE DIAS. ART. 49 DO CDC. DECISÃO AGRAVADA. MA- dor pessoa jurídica, a indenização poderá
NUTENÇÃO. I- É facultado ao consumidor desistir do contrato de com-
pra, no prazo de 7 (sete) dias, a contar da sua assinatura, quando a con-
ser limitada, em situações justificáveis;
tratação ocorrer fora do estabelecimento comercial, nos termos do art. 49
do CDC. II- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1189740/RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2010/0071949-0.T 3.
Rel. Ministro SIDNEI BENETI. DJe 01/07/2010)”. Disponível em: < http://
II – subtraiam ao consumidor a opção
stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15027028/agravo-regimental-no- de reembolso da quantia já paga, nos ca-
-recurso-especial-agrg-no-resp-1189740-rs-2010-0071949-0 >. Acesso
em: 17 jan. 2014. sos previstos neste código;

45
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

III – transfiram responsabilidades a XIV – infrinjam ou possibilitem a viola-

terceiros; ção de normas ambientais;

IV – estabeleçam obrigações conside- XV – estejam em desacordo com o sis-

radas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada,
ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou
a equidade;
V – vetado;
tema de proteção ao consumidor;
XVI – possibilitem a renúncia do direito
de indenização por benfeitorias necessá-
rias (...).

VI – estabeleçam inversão do ônus da O rol é extenso, mas mais uma vez ressal-
prova em prejuízo do consumidor; tamos que ele é apenas exemplificativo, sen-
do que a violação da boa-fé objetiva sempre
VII – determinem a utilização compul- se mostrará como parâmetro para a compre-
sória de arbitragem; ensão de ser ou não a cláusula abusiva.

VIII – imponham representante para Com efeito, as cláusulas que contenham

concluir ou realizar outro negócio jurídico qualquer uma das características presentes
pelo consumidor; no rol normativo acima — fato este que as
coloca em condição de cláusula abusiva —,
IX – deixem ao fornecedor a opção de poderão ser assim declaradas de ofício pelo
concluir ou não o contrato, embora obri-
magistrado. Exceção curiosa encontra-se na
gando o consumidor;
Súmula 381, do STJ, in verbis: “é vedado
aos juízes de primeiro e segundo graus de
X – permitam ao fornecedor, direta ou
jurisdição julgar, com fundamento no artigo
indiretamente, variação do preço de ma-
neira unilateral; 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusivi-
dade de cláusulas nos contratos bancários”
XI – autorizem o fornecedor a cancelar (Disponível em: <http://tj-sc.jusbrasil.com.
o contrato unilateralmente, sem que igual br/jurisprudencia/23833428/apelacao-civel-
direito seja conferido ao consumidor; -ac-20110372819-sc-2011037281-9-acor-
dao-tjsc>. Acesso em: 17 jan. 2014).
XII – obriguem o consumidor a ressarcir
os custos de cobrança de sua obrigação, 3 Tutela pós-contratual
sem que igual direito lhe seja conferido
contra o fornecedor; Entendemos que a proteção pós-contratu-
al do consumidor se dá após a fase de exe-
XIII – autorizem o fornecedor a modifi- cução do contrato, de modo que, na com-
car unilateralmente o conteúdo ou a qua- preensão do função social do contrato, os
lidade do contrato, após sua celebração; contratantes estão vinculados mesmo após

46

a execução do contrato, vínculo este que,
atualmente, persiste até a fase pós-contrato.
Trata-se da extensão dos efeitos do contrato.
O exemplo mais forte disso se dá com a
garantia legal, já comentada em momento
anterior, em que o fornecedor responde pe-
los vícios e defeitos apresentados pela coi-
sa. Nesse sentido, juntamente com Cavalieri
Filho (2008a, p. 166-171), podemos fazer
constar a possibilidade do exercício de práti-
cas abusivas, inclusão indevida do nome do
consumidor em bancos de dados negativos e
a cobrança vexatória.
diferença entre publicidade e propaganda.
Em resumo, é possível afirmar que qual-
Acertadamente afirma Densa:
quer prática do fornecedor que afetar o prin-
cípio da boa-fé objetiva — aqui compreen-
dida como norma de conduta em direção à
lealdade contratual — abrirá espaço para o
dever de indenizar, em benefício dos consu-
midores.
SEÇÃO VII – PUBLICIDADE
Fonte: http://4.bp.blogspot.com/_zbtrQfnd6Cs/S_0D9dxH9UI/
AAAAAAAAABM/tzskvpr2dgw/s1600/muitos-meios-de-
publicidade.jpg
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
1 Nota preliminar
Na sociedade de consumo, a publicidade
ganha grande importância como um meca-
nismo técnico destinado ao convencimento
do consumidor para a aquisição de produtos
e serviços. A experiência comum demonstra
que determinadas peças publicitárias têm o
poder de produzir a necessidade de consumo
de um produto ou um serviço. Frente a isso,
entendeu por bem o legislador em disciplinar
as peças publicitárias veiculadas no mercado
de consumo.
Antes, porém, convém apresentarmos a
O termo publicidade expressa o ato de
vulgarizar, de tornar público um fato, uma
ideia, sempre com o intuito comercial, de
gerar lucro. A propaganda pode ser de-
finida como a propagação de princípios
e teorias, visando a um fim ideológico
(DENSA, 2011, p. 111).
Um exemplo clássico é o da propaganda
eleitoral, em que encontramos a divulgação
de teorias e ideologias políticas, sem interes-
se de comercialização de produtos e serviços.
Há, todavia, quem entenda que publici-
dade e propaganda são termos sinônimos e
que o trabalho em apresentar eventuais dis-
tinções não tem qualquer sentido. De manei-
ra semelhante a essa posição, Kotler afirma
que a publicidade é “qualquer maneira, não
pessoal, de apresentação ou promoção de
ideias, bens ou serviços, paga por um pa-
47
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

trocinador identificado” (KOTLER, 1998, p. 2.1 Identificação da publicidade

587).
O princípio está presente no artigo 36 do
Em outro foco, Vasconcellos defende que Código de Defesa do Consumidor, que assim
a publicidade é “o conjunto de técnicas de impõe: “a publicidade deve ser veiculada de
ação coletiva utilizadas no sentido de promo- tal forma que o consumidor, fácil e imedia-
ver o lucro de uma atividade comercial, con- tamente, a identifique como tal”. Por meio
quistando, aumentando ou mantendo clien- dessa diretriz legislativa procura-se garantir
tes” (VASCONCELLOS, 2004, p. 307). ao consumidor o direito de não ser surpre-
endido por peças publicitárias que não se-
Ressaltamos, ainda, que a publicidade é
jam de fácil percepção. Exemplo clássico é a
uma oferta especializada. É uma modalida-
publicidade subliminar em que são emitidas
de de oferta realizada por meio de técnicas
informações publicitárias de maneira sutil e
de convencimento do consumidor. Uma coi-
imperceptível ao consumidor desatento.
sa é dizer: “vendo aparelhos de TV, por R$
500,00”. Coisa bem diferente seria oferecer
A respeito do princípio da identificação da
esses aparelhos com utilização de recursos
publicidade, com acerto, afirma Cavalieri Fi-
audiovisuais capazes de despertar a atenção
lho:
e interesse do consumidor. Essas técnicas di-
versas especializam a oferta, tornando o pro-
duto mais atrativo. Depreende-se do dispositivo que a pu-
blicidade só é lícita quando o consumidor
A publicidade pode ser compreendida, puder identificá-la imediata e facilmente.
ainda, sob dois ângulos: do direito e dever Proíbe-se com isso a publicidade clandes-
tina e a subliminar, de que são exemplos
do fornecedor. É um direito que lhe garan-
as reportagens, os relatos científicos, os
te o exercício de sua atividade profissional, informes econômicos, verdadeiras comu-
constitucionalmente prevista (arts. 1º, IV e nicações publicitárias travestidas de infor-
170 da Constituição federal). Por outro lado, mação editorial, objetiva e desinteressa-
a publicidade é um dever econômico, haja da (CAVALIERI FILHO, 2008a, p. 115).
vista que a não divulgação do produto ou do
serviço implicaria na decadência econômica
do fornecedor. Com efeito, a publicidade simulada é uma
prática ilícita em nosso país, podendo, por-
2 Princípios da publicidade
tanto, fazer com que seus adeptos sejam
A tutela do consumidor frente à publicida- punidos pelos órgãos de proteção ao consu-
de pode ser mais bem compreendida diante midor. Faz-se relevante considerar ainda que
da análise dos princípios da atividade publi- a peça publicitária em desacordo com este
citária decorrentes do CDC. É o que faremos e os demais princípios poderá ser objeto de
nos próximos subitens. proibição de sua veiculação.

48
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

2.2 Veracidade ciente, segundo as regras ordinárias de

experiências.
O princípio da veracidade pode ser cons-
truído a partir da conjunção de dois artigos,
a saber, o 31 e 37 do Código de Defesa do
A princípio, convém ressaltar que hipos-
Consumidor. Na medida em que a publici-
suficiência e vulnerabilidade são termos juri-
dade é uma modalidade de oferta, a peça
dicamente distintos. Há presunção legal que
publicitária deve conter informações corre-
todos os consumidores são vulneráveis, no
tas, claras e precisas do produto ou serviço
entanto, não ocorre o mesmo com a hipossu-
difundido no mercado de consumo.
ficiência, visto que esta deve ser reconhecida
Ao mesmo tempo em que a veracidade da pelo juiz no âmbito do processo civil, com
informação é um direito do consumidor, ela é vistas à facilitação da defesa do consumidor.
uma obrigação do fornecedor. Essa combina-
Conforme destaca-se no inciso VIII, do
ção se dá em decorrência da busca de equilí-
brio no mercado de consumo idealizado pela artigo 6º do CDC, há dois requisitos para a
legislação protetiva do consumidor. inversão do ônus da prova no processo civil,
quais sejam: hipossuficiência e verossimi-
A publicidade enganosa vedada no artigo lhança das alegações.
37, do CDC, nada mais é do que a prática pu-
blicitária que não atende ao princípio da vera- No que diz respeito à publicidade e ao
cidade. O fornecedor que olvidar este principio princípio da inversão do ônus da prova, dis-
estará sujeito às sanções previstas no Código põe o artigo 38 do CDC, que “o ônus da pro-
de Defesa do Consumidor, além do fato de que va da veracidade e correção da informação
a peça publicitária poderá ser retirada de cir- ou comunicação publicitária cabe a quem as
culação. patrocina”.

2.3 Inversão do ônus da prova Tal princípio está diretamente vinculado

Em linhas gerais, o CDC estabelece em
seu artigo 6º, inciso VIII, a possibilidade de
inversão do ônus da prova como um direito
básico do consumidor. Nesses termos, tem-
-se em benefício do consumidor:
ao princípio da veracidade da informação pu-
blicitária. Assim, caso o fornecedor promova
uma informação publicitária que apresente
fatos ou atributos aos produtos e serviços,
é de sua responsabilidade provar a exatidão
da informação difundida no mercado de con-
sumo.

VIII – a facilitação da defesa de seus Com efeito, deve-se levar em conta que
direitos, inclusive, com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil,
essa inversão do ônus da prova não diz res-
quando, a critério do juiz, for verossímil peito somente ao processo civil, haja vista
a alegação ou quando for ele hipossufi- que o artigo 38 em destaque não restringe a

49

inversão. Desse modo, a inversão do ônus da
prova na publicidade é ampla, diferentemen-
te daquela presente no artigo 6º, VIII, que
diz respeito apenas ao âmbito processual.
2.4 Transparência da fundamentação da
publicidade
Em decorrência do princípio da transpa-
rência da fundamentação da publicidade,
os fornecedores são obrigados a manterem
em seus arquivos as provas das informações
prestadas pela peça publicitária.
É o que impõe o parágrafo único do arti-
go 36, CDC: “o fornecedor, na publicidade de
seus produtos ou serviços, manterá, em seu
poder, para informação dos legítimos interes-
sados, os dados fáticos, técnicos e científicos
que dão sustentação à mensagem”.
Desse modo, se porventura o anunciante
afirmar que, por exemplo, pesquisas demons-
tram que o princípio ativo de determinado pro-
duto é eficaz para a redução da calvície, será
dever do fornecedor ter em seu poder os dados
desse predita pesquisa para que, desta forma,
ela esteja disponível aos interessados. Caso
contrário, o fornecedor estará desatendendo o
princípio da transparência da fundamentação
da publicidade.
3 Publicidade enganosa
A publicidade enganosa é aquela que con-
tém informação total ou inteiramente falsa.
Esta definição é uma síntese da disposição
legal contida no parágrafo §1º, do artigo 37,
do CDC:
§1º É enganosa qualquer modalidade
de informação ou comunicação de caráter
publicitário, inteira ou parcialmente falsa,
ou, por qualquer outro modo, mesmo por
50
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
omissão, capaz de induzir em erro o con-
sumidor a respeito da natureza, caracte-
rísticas, qualidade, quantidade, proprie-
dades, origem, preço e quaisquer outros
dados sobre produtos e serviços.
Pelo dispositivo legal acima exposto, ob-
servamos que há publicidade enganosa até
mesmo por omissão, quando, nesse caso, as
informações primárias do produto ou do ser-
viço não forem prestadas ao consumidor. Não
importa, contudo, se a publicidade é engano-
sa por manifestação comissiva ou omissiva,
ambas são proibidas pelo sistema de prote-
ção ao consumidor.16 Conforme o parágrafo
3º, do artigo 37, do CDC: “Para os efeitos
deste código, a publicidade é enganosa por
omissão quando deixar de informar sobre
dado essencial do produto ou serviço” .
Uma das formas de repressão da publicida-
de veiculada em desacordo com a legislação
de proteção é a sanção administrativa a ser
aplicada após o devido processo legal pelos
órgãos de proteção e defesa do consumidor.
Observe um interessante julgado em que o
recorrido, um segurador, procurou afastar a
legitimidade do PROCON:
ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR
— PUBLICIDADE ENGANOSA — MULTA
APLICADA POR PROCON À SEGURADORA
PRIVADA — ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM,
POIS A PENA SOMENTE PODERIA SER
APLICADA PELA SUSEP — NÃO-OCOR-
RÊNCIA — SISTEMA NACIONAL DE DEFE-
SA DO CONSUMIDOR — SNDC — POSSI-
BILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA EM
16  Para reforçar, leia-se a decisão constante no seguinte endereço:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=AT-
C&sSeq=4863492&sReg=200800982367&sData=20090406&sTipo=51
&formato=PDF>. Acesso em: 14 jan. 2014.

CONCORRÊNCIA POR QUALQUER ÓRGÃO
DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PÚBLICO
OU PRIVADO, FEDERAL, ESTADUAL, MU-
NICIPAL OU DISTRITAL.
1. A tese da recorrente é a de que o
PROCON não teria atribuição para a apli-
cação de sanções administrativas às se-
guradoras privadas, pois, com base no
Decreto n. 73/66, somente à Susep ca-
beria a normatização e fiscalização das
operações de capitalização. Assim, a mul-
ta discutida no caso dos autos implicaria
verdadeiro bis in idem e enriquecimento
sem causa dos Estados, uma vez que a
Susep é autarquia vinculada ao Ministério
da Fazenda, enquanto o PROCON às Se-
cretarias de Justiça Estaduais.
2. Não se há falar em bis in idem ou
enriquecimento sem causa do Estado
porque à Susep cabe apenas a fiscaliza-
ção e normatização das operações de ca-
pitalização pura e simples, nos termos do
Decreto n. 73/66. Quando qualquer pres-
tação de serviço ou colocação de produto
no mercado envolver relação de consu-
mo, exsurge, em prol da Política Nacio-
nal das Relações de Consumo estatuída
nos arts. 4º e 5º do Código de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o Sis-
tema Nacional de Defesa do Consumidor
— SNDC — que, nos termos do art. 105
do Código de Defesa do Consumidor, é
integrado por órgãos federais, estaduais,
municipais e do Distrito Federal, além das
entidades privadas que têm por objeto a
defesa do consumidor. Recurso ordinário
improvido. (STJ. 2ª T. RECURSO ORDI-
NÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0039400-9. REl. Ministro HUMBER-
TO MARTINS. DJe 11/04/2008, RNDJ vol.
103 p. 108). Disponível em: < Fonte:
http://www.jurisway.org.br/v2/pergun-
51
Direito do Consumidor Aplicado à Saúde
ta.asp?pagina=1&idarea=35&idmode-
lo=12968>. Acesso em: 17 jan. 2014.
Logo, a publicidade enganosa é aquela
que, também, deixa de atender o direito bá-
sico de informação do consumidor. Lembre-
mos, outrossim, que os direitos básicos dos
consumidores são indisponíveis.
Deve-se tomar cuidado com um detalhe
bastante significativo no §1º, do artigo 37,
do CDC: para que a publicidade seja legal-
mente considerada enganosa é preciso que
a informação seja hábil para induzir o consu-
midor em erro; caso contrário não há de se
falar em ilegalidade da peça publicitária.
A publicidade deve ser objetivamente en-
ganosa. Assim, a informação de que o for-
necedor X vende a melhor feijoada do Brasil
não se tratará se publicidade enganosa, visto
que ela não é capaz de, objetivamente, indu-
zir o consumidor em erro.
4 Publicidade abusiva
A publicidade abusiva é aquela que abarca
qualquer conteúdo discriminatório, que inci-
te o medo, a violência, a superstição, que
se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança. É, ainda, abusiva a
publicidade que violente valores ambientais,
que coloque em risco a saúde e segurança
do consumidor. Esta é a diretriz do §2º, do
artigo 37, do CDC:
É abusiva, dentre outras a publicidade
discriminatória de qualquer natureza, a
que incite à violência, explore o medo ou
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

a superstição, se aproveite da deficiência Em linhas gerais, os efeitos da publicida-

de julgamento e experiência da criança,
de abusiva e enganosa são os mesmos. Des-
desrespeita valores ambientais, ou que
se modo, tanto em uma quanto em outra é
seja capaz de induzir o consumidor a se
possível se falar em suspensão total ou par-
comportar de forma prejudicial ou peri-
gosa à sua saúde ou segurança. cial da peça publicitária; reparação de danos
materiais e extrapatrimoniais dos consumi-
dores; responsabilidade solidária de todos os
envolvidos pela veiculação da peça publicitá-
O rol da publicidade abusiva constante no
ria; sanções nos âmbitos administrativo, cível
CDC é exemplificativo. Em certo sentido, a
e criminal17.
publicidade abusiva pode ser também con-
siderada como uma típica manifestação de 5 Contrapropaganda
abuso de direito, uma vez que é direito do
fornecedor promover a oferta publicitária de Com vistas a desestimular a publicidade
seus produtos — mas há limites a serem con- ilícita, seja ela enganosa ou abusiva, o Códi-
siderados. go de Defesa do Consumidor prescreve a im-
posição de contrapropaganda a ser imposta
Como o CDC apresenta um rol meramen- às expensas do responsável pela veiculação
te exemplificativo, entendemos que o limite da oferta publicitária em desacordo com a
para se considerar uma peça abusiva ou não legislação de proteção do consumidor.
é o princípio da boa-fé objetiva. De nossa
parte, sustentamos que ele será o ponto de A contrapropaganda está expressamente
equilíbrio entre o não abusivo e o abusivo, prevista no inciso XII, do artigo 56, do CDC.
sempre que a prática publicitária não estiver Surge, pois, como sanção administrativa a
contida no rol exemplificativo do §2º, do ar- ser imposta em desfavor do fornecedor.
tigo 37, do Código de Defesa do Consumidor.
A contrapropaganda também poderá ser
Mas, pelo teor do dispositivo legal acima aplicada por decisão judicial fundamentada,
expresso, há de se considerar como publici- sendo possível, ainda, impor ao fornecedor
dade abusiva uma peça que, por exemplo, renitente multa diária para a garantia da efe-
discrimine as qualidades estéticas de uma tividade da decisão.
pessoa ou classe de pessoas.
É necessário que a contrapropaganda seja
Podemos ainda citar como exemplo de pu- eficaz. A respeito disso, salienta Rizzatto Nu-
blicidade abusiva a veiculação de uma oferta nes que:
publicitária em que uma conhecida marca de
17  A respeito da sanção criminal, dispõem os artigos 67 e 68 do Código
vestuário apresentava uma paciente vítima de Defesa do Consumidor:
“Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
de HIV no exato momento de seu falecimen- enganosa ou abusiva:
Pena – Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
to (CHAISE, 2001, p. 39.). Eis um típico caso Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou
de abuso de direito pelo fornecedor. perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena – Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa”.

52
 Direito do Consumidor Aplicado à Saúde

Para atingir a meta pretendida de, ao CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de

menos, aliviar os danos causados pelo
anúncio abusivo [e também enganoso], a
contrapropaganda tem de ser implemen-
tada, no mínimo, de igual forma e com a
mesma frequência e dimensão que a pu-
blicidade abusiva [e enganosa], nos mes-
mos veículos, locais, espaços e horários
(RIZZATTO NUNES, 2005, p. 502).
Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas,
2008a.
__________. Sérgio. Programa de Res-
ponsabilidade Civil. São Paulo: Atlas,
2008b.

Convém ressaltar, por fim, que a contra- __________. Sérgio. Programa de Di-
propaganda é um importante instrumento reito do Consumidor. São Paulo: Atlas,
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