Exceções À Prova Ilícita Por Derivação. Princípios Da Proporcionalidade e Razoabilidade. Prova Ilícita Pro Reo.

08/06/2019 Disciplina Portal
Direito Processual Penal

Aplicado
Aula 6 - Exceções à prova ilícita por derivação.

Princípios da proporcionalidade e
razoabilidade. Prova ilícita pro reo.
INTRODUÇÃO
Após o conhecimento das regras de exclusão do direito norte-americano, aliadas ao desenvolvimento da teoria dos
frutos da árvore envenenada, houve uma forte reação, da própria Suprema Corte norte-americana, contra a rigidez de
tais regras, sendo desenvolvidas, então, exceções às exclusionary rules.
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Algumas dessas teorias já vêm sendo aplicadas no ordenamento jurídico brasileiro, razão pela qual merecem nossa
atenção. Nesta aula, serão analisadas as limitações à prova ilícita por derivação, dispensando especial atenção ao art.
157, § 2º do CPP. Abordaremos ainda a busca e a apreensão domiciliar e pessoal e seus requisitos.
OBJETIVOS
Reconhecer as exceções à prova ilícita por derivação.
Identi car os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova ilícita pro reo e pro societate.
Distinguir busca e apreensão domiciliar e pessoal.
LIMITAÇÕES OU EXCEÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Algumas teorias em que a prova começou a ser considerada válida foram sendo criadas.
Teoria ou exceção da fonte independente
Imagine você que, em um determinado processo criminal, existe uma prova ilícita. Podemos condenar o acusado? Esta
prova ilícita deve ser desentranhada. Devemos veri car as provas que dela derivam. Se houver outras provas não
ilícitas e não derivadas daquela ilícita, aí pode.
Se você visualizar que existe uma prova autônoma, independente, que não foi contaminada pelo veneno daquela outra
prova, essa prova vai ser considerada válida e pode ser usada para condenar o cidadão.
Essa teoria da fonte independente tem origem no Direito norte-americano no caso Byron vs. EUA, que é um precedente
de 1970. Esse cidadão, o Byron, foi preso de maneira ilegal e, com isso, obtiveram sua identi cação datiloscópica. O
detalhe é que essas mesmas impressões digitais já constavam do arquivo do FBI que foram consideradas
independentes.
, Uma pessoa furta um carro. Uma semana depois, já escapado do agrante, o delegado vai à casa dessa pessoa e, sem
mandado, leva o carro., , Essa seria uma prova lícita? Ele pode entrar na casa do investigado sem mandado? Essa seria uma prova
ilícita., , A pessoa pode ser condenada? Se você provar que havia uma fonte independente, sem problema., , E qual seria a fonte
independente? As câmeras de vigilância do estacionamento. Se o vídeo mostrar que foi o investigado o autor, é fonte
independente, ela pode ser condenada., , Essa teoria é adotada pela jurisprudência do Brasil ou só nos EUA?, , “Essa teoria já era
adotada pelo STF (RHC 90376). Agora, foi inserida no art. 157, § 1º. Agora, esta teoria é texto de lei.” (FERREIRA JR., 2014, p. 31)., ,
Quando você demonstrar que não há nexo causal, leia-se, fonte independente, você está falando da teoria. Então, veja que essa
teoria da fonte independente foi positivada.
Limitação da Descoberta Inevitável
Esta limitação da descoberta inevitável tem origem no Direito norte-americano e lá é conhecida como Inevitable
Discovery. O julgado em que foi adotada é bem interessante e conhecido como Nix vs. Williams II, do ano de 1984.
Entenda o caso concreto para compreender a teoria:
O cidadão era suspeito de ter matado alguém, só que o corpo não era localizado. Ele acaba sendo, de certa forma,
constrangido e obrigado a indicar a localização do cadáver. Com base nesse constrangimento e nessa con ssão, o
cadáver é localizado. A localização do cadáver é prova ilícita? Da con ssão, prova ilícita, resultou a localização do
cadáver. É prova ilícita por derivação.
Veja que interessante:
O cadáver foi localizado pelas informações dadas, mas, no caso concreto, 200 moradores da cidade já estavam nas
imediações, fazendo uma varredura, procurando pelo corpo.
O que a Suprema Corte entendeu?
“Tudo bem que a identi cação do cadáver só foi possível por causa da con ssão obtida por meio ilícito”. Porém, na
situação concreta, como esses 200 moradores já estavam na área, a descoberta dessa prova seria inevitável, portanto,
essa apreensão deveria ser considerada lícita. Nós não podemos fazer um juízo hipotético.
Não é que se pensou: “Amanhã alguém pode encontrar esse cadáver”. Na prática, os moradores estavam próximos de
encontrar o cadáver.
, Cuidado com essa teoria porque se você exagerar um pouco na sua aplicação, você sempre pode imaginar: “Amanhã, um dia,
alguém poderia encontrar”. Isso não vale. A teoria só pode ser aplicada com base em dados concretos., , Para muitos
doutrinadores, essa teoria teria sido colocada pelo legislador no art. 157, § 2º do CPP. “Quando o art. 157, § 2º, faz menção à
fonte independente, quis, na verdade, trazer o conceito da limitação da descoberta inevitável.” Mais uma vez conceituou de
maneira errada.
Teoria ou limitação do nexo causal atenuado

Como todas as outras, tem origem no Direito norte-americano e lá ganha o nome burt paint, ou em português, teoria da
Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada.
Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1973. O cidadão A acaba preso e essa prisão foi ilegal porque não
havia causa provável de sua prisão. Ele, preso ilegalmente, confessa e delata B.
B, por sua vez, confessa o trá co e delata C. Prisão ilegal do A, resultou a delação do B, que resultou na delação do C.
Essa prisão de C é prova lícita ou ilícita?
É ilícita por derivação causal. O detalhe do caso concreto é que, algumas semanas depois, de forma totalmente
independente, comparece perante a autoridade e resolve confessar a prática do delito, na presença de seu advogado.
A Suprema Corte entendeu que, em um primeiro momento, a prisão de C teria sido ilegal, ilícita. Mas, a partir do
momento em que ele, de forma totalmente independente e autônoma, confessa, é como se você tivesse uma prova que
não foi contaminada pelo vício da ilicitude originária. Então, essa circunstância superveniente, na cadeia probatória, faz
essa prova absolutamente lícita.
Teoria do Encontro Fortuito de Provas

Mais uma teoria importante. No Direito norte-americano, são mais de onze exceções. Só que nem todas elas foram
positivadas aqui no Brasil. Esta é importante porque é usada.
Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil.
, Exemplo 1, , Imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá-bandeira. O IBAMA vai descobrir isso e você pede
ao juiz um mandado de busca e apreensão por conta do crime ambiental, para apreender o bicho., , Na hora que você entra na
casa, para cumprir o mandado, você começa a abrir gavetas. Começa a destruir paredes, jogar armários no chão e ao abrir uma
dessas gavetas, você se depara com um documento que prova a prática de um ilícito tributário ou de lavagem. Pergunta-se: Esse
documento pode ser utilizado como prova lícita? Será que podemos usá-lo para dar início à investigação por crime tributário? Seu
pensamento é o seguinte: “Eu entrei lá para buscar um tamanduá. Quando começo a abrir gavetas e destruir paredes, estou
agindo de acordo com o mandado de busca e apreensão?” Não., , Nitidamente está havendo um desvio de nalidade. Claramente,
é uma prova ilícita porque foi obtida com base em um desvio de nalidade.
, , Exemplo 2, , Você recebe uma ordem para ir buscar documentos guardados na casa. Quando você entra no recinto, tem lá um
tamanduá-bandeira. Neste caso, a apreensão pode ser usada? Percebe a diferença? Neste caso, o encontro do tamanduá foi um
encontro o quê? Fortuito. No outro caso, não. Houve desvio de nalidade., , “Se houve desvio de nalidade, a prova será
considerada ilícita. Se não houve, a prova é considerada válida.” (DE LIMA, 2016), , Percebeu a importância disso? Sabe quando
isso vai ser cobrado? Exatamente nos casos de interceptação telefônica.
, , Exemplo 3, , Alguém está investigando trá co de drogas. Aí obteve uma autorização judicial para grampear o seu telefone para
investigar o trá co de drogas, crime punido com reclusão. Durante a investigação, esse alguém acaba obtendo elementos de
outros delitos. Ele pode utilizar? Pode!, , “Se, no curso de interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário, for possível a
descoberta de elementos probatórios em relação a crimes conexos (O Supremo tem usado isso: tem que ser crime conexo), for
descoberta a existência de elementos probatórios em relação a crimes conexos, tais dados probatórios deverão funcionar como
notitia criminis desses delitos.” (DE LIMA, 2016), , Tem gente que diz que não pode usar nada disso. Se o juiz autorizou, é porque
já ouve autorização para que a sua intimidade e a sua vida privada fosse violada. A partir daí, quanto aos crimes conexos, dá-se
início às investigações.
Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova

ilícita pro reo e pro societate
Princípio da Proporcionalidade
Mas sobre ele, basicamente, o que você tem que lembrar? Alguns dizem que seria uma regra, outros um princípio, e
subdivide-se em três subprincípios. Vamos conceituá-los e depois explicar como o princípio da proporcionalidade atua
nas provas ilícitas:
Adequação
A medida adotada deve ser idônea para atingir o m proposto (deve haver uma relação de
meio e m).
Aqui é tranquilo. Em relação à adequação você tem que se perguntar o seguinte: será que o
meio é idôneo a atingir o m proposto?
Exemplo: Nos juizados, alguém está sendo processado por desacato (pena de 6 meses a 2
anos). Lá, ele não é encontrado para ser citado pessoalmente e você manda para o juízo
comum porque no juizado não há citação por edital.
Quando chega ao juízo comum, qual é o problema? O o cial vai até a casa dele, não
encontra e diz: “— Está foragido.” O que você, como juiz, faz? Se você é extremamente
legalista, pensa logo: “Vagabundo está foragido e foragido me lembra de uma coisa:
garantia de aplicação da lei penal. Vou mandar prender!”
Você manda prendê-lo e o mantém preso. Qual o problema? Você estará dando a um doente
um remédio pior do que a própria doença. Seis meses a dois anos. Se amanhã, ao nal do
processo, ele jamais for preso e permanece preso durante o processo, então, há uma
incongruência. Não há uma adequação meio- m. Logo, essa é a proporcionalidade aí
colocada para vocês.
Necessidade
“Dentre as medidas idôneas a atingir o m proposto, deve-se optar pela menos gravosa.” (DE
LIMA, 2016)
Se você amanhã, como juiz, for adotar uma medida sacri cando direito de alguém, tem
sempre que fazer a tal pergunta: “Será que não há um meio menos gravoso?” Você tem que
optar pelo menos gravoso.
Proporcionalidade em sentido estrito
“Entre os valores em con ito, deve preponderar o de maior relevância.” (DE LIMA, 2016)
Ou seja, é a famosa balança do Direito. Você coloca os dois valores em jogo em uma
balança e se pergunta qual deles é o mais importante.
Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro reo

Será que podemos admitir, no processo, uma prova ilícita produzida em favor do acusado? Em relação a isso, “não há
dúvida alguma da validade dessa prova.” Por quê? Se a vedação da prova ilícita existe para proteger os direitos
fundamentais, o cidadão seria uma incongruência muito grande você condenar alguém sabendo que ela é inocente
com base numa prova ilícita.
Se alguém está sendo acusado de um crime e consegue gravar uma con ssão, em uma interceptação, é interessante
porque ela não poderia servir para condenar esse alguém, mas serve para absolvê-lo. Prova ilícita pro reo, tranquilo.
Ada Pellegrini chega a dizer que quando você, acusado, produz uma prova ilícita estaria agindo amparado por
excludente da ilicitude, não havendo ilicitude nessa prova. Você estaria em estado de necessidade, em legítima defesa.
Aí vem o problema:
Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro

societate
Será que podemos nos valer do clássico argumento das organizações criminosas, crimes sendo cometidos etc. “Há
alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade, qual seja o da prova ilícita pro societate pelo princípio da
proporcionalidade, sobretudo quando em jogo organizações criminosas.”
Diante da gravidade dos delitos, poderíamos admitir a prova ilícita pro societate. Exemplo: Barbosa Moreira e Eugênio
Pacelli de Oliveira. São doutrinadores que tentam discorrer sobre o tema admitindo essa possibilidade sempre em
situações excepcionais. E o Supremo? Não admite!
Há doutrinadores que fazem interpretações dos julgados do Supremo, dizendo que o Supremo admite, mas não
devemos concordar. Vamos dar um exemplo: Antônio Scarance , leu um julgado que era um julgado em que o STF
considerou válida a interceptação de cartas de presos pela administração penitenciária.
O próprio administrador fez a interceptação e o Supremo considerou prova lícita. Antônio Scarance faz uma
interpretação de que o Supremo teria aplicado a proporcionalidade pro societate Só que ele parte do pressuposto que o
sigilo de correspondência seria de natureza absoluta, o que não é verdade. Porque não há nenhuma garantia absoluta.
Mesmo sigilo de correspondência não tem natureza absoluta. Por isso, pode ser violado.“
"Para o Supremo, não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilícitas
em favor da sociedade (HC 79512).”
INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA

Aqui o que precisamos analisar é o teor do art. 157, § 3º:
É muito mal redigido e a leitura dá alguns problemas. Fala em “preclusa a decisão de desentranhamento” e você
conclui que vai desentranhar. Pronto. Mas fala em decisão.
E aí você tem os problemas. Se você deixar para o juiz decidir isso na hora da sentença, ele já foi contaminado pela
prova ilícita. Queira ou não aquilo vai in uenciar na hora dele julgar.
Outro detalhe:
A primeira observação importante quanto a esse parágrafo:
Quando você lê parece que a prova vai ser destruída, só que, a depender do caso concreto, ela não vai ser destruída.
1ª Possibilidade: “Caso essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa.” (DE LIMA, 2016)
Imagina que alguém violou sua casa, apreendeu seus objetos, suas cartas. Tudo bem que a prova é ilícita, mas esse
alguém não pode destruir seus objetos pessoais obtidos de maneira lícita.
2ª Possibilidade: “Caso essa prova obtida por meio ilícito constitua o corpo de delito em relação a quem praticou o
crime para obtê-la, esta prova não pode ser destruída.” Em regra, a prova ilícita, como um documento, deve ser
inutilizada, mas nem sempre.
Segunda observação importante quanto a esse parágrafo:
Caso essa prova seja apresentada em audiência, de acordo com a lei, a audiência agora é una. Se for assim, o juiz, ao
nal da audiência vai sentenciar e se manifestar sobre a prova na própria sentença. E qual é o recurso contra sentença?
Apelação.
Busca e apreensão (art. 240, CP). Pode ser domiciliar ou

pessoal.
A busca e a apreensão são a providência de natureza cautelar destinada a encontrar e conservar pessoas ou bens que
interessem ao processo criminal.
Busca é o nome que se dá ao conjunto de ações dos agentes estatais para a procura e descoberta daquilo que
interessa ao processo, ao passo que apreensão é o ato consistente em retirar pessoa ou coisa do local em que esteja
para ns de sua conservação.
Essa distinção autoriza a conclusão de que a busca nem sempre enseja a apreensão de algo, à medida que a procura
pode não produzir o resultado desejado e, ainda, porque há hipóteses em que não há necessidade de conservação em
poder da autoridade do objeto da busca.
Pode ocorrer, ainda, apreensão sem busca, como quando o acusado entrega, voluntariamente, instrumento do crime à
autoridade.
A busca e a apreensão tem natureza variada, já que pode constituir:
FUNDAMENTOS
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Exige-se para a adoção da medida de busca e apreensão, em razão de seu caráter cautelar, a existência de risco de
perecimento ou desaparecimento da pessoa ou coisa que se quer conservar (periculum in mora) e de razoável
probabilidade de que o objeto da diligência relacione-se a fato criminoso (fumus boni iuris).
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(glossário)
BUSCA DOMICILIAR
A Constituição Federal consagrou o princípio da inviolabilidade do domicílio no art. 5º, XI, que assim se ostenta: “A
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
agrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Não há dúvida, portanto, de que a garantia de inviolabilidade do domicílio não tem caráter absoluto, pois, mesmo sem o
consentimento do morador, se pode nele penetrar:
Há dissenso em relação à conceituação que se deve dar às palavras dia e noite. Para alguns, entende-se por noite o
período compreendido entre as 18 horas e as 6 horas. Já outros defendem que se deve considerar como noite o
período que se inicia no momento que o Sol se põe e se estende até o seu novo surgimento (critério físico-
astronômico).
Estamos com aqueles que preconizam a aplicação conjunta de ambos os critérios, para garantir maior proteção ao
domicílio durante a noite.
Tem aceitação o entendimento de que, malgrado investidas em poderes investigatórios próprios das autoridades
judiciais (art. 58, § 3º, da CF), as Comissões Parlamentares de Inquérito não podem determinar a busca e apreensão
domiciliar, em razão do postulado da reserva constitucional de jurisdição, segundo o qual estaria restrito à esfera única
de decisão dos magistrados a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação
constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz.
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(glossário)
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(glossário)
(glossário)
BUSCA PESSOAL
A lei prevê que a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência
(art. 249 do CPP).
Em regra, a busca pessoal pressupõe a existência de mandado expedido pelo juiz ou pela autoridade policial, do qual
deve constar o nome da pessoa na qual será realizada a busca ou os sinais que a identi quem (art. 243, I, do CPP),
bem como menção ao motivo e ns da diligência (inciso II).
É desnecessário o mandado, entretanto, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja
na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito de alguma infração penal, ou
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar (art. 244 do CPP).
ATIVIDADES
1 - O que é prova ilícita por derivação? Dê um exemplo. (TRF 2ª Região – IV Concurso para Juiz Federal)
Resposta Correta
2 - O que diferencia prova nula de prova inadmissível? (TRF da 2ª Região – VI Concurso para Juiz Federal – 1ª Prova
Escrita)
Resposta Correta
Glossário

Exceções À Prova Ilícita Por Derivação. Princípios Da Proporcionalidade e Razoabilidade. Prova Ilícita Pro Reo.

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Teoria ou exceção da fonte independente

Limitação da Descoberta Inevitável

Entenda o caso concreto para compreender a teoria:

Veja que interessante:

O que a Suprema Corte entendeu?

Teoria ou limitação do nexo causal atenuado

Teoria do Encontro Fortuito de Provas

Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil.

Princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Prova

Proporcionalidade em sentido estrito

Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro reo

Princípio da proporcionalidade e provas ilícitas pro

INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA

A primeira observação importante quanto a esse parágrafo:

Segunda observação importante quanto a esse parágrafo:

Busca e apreensão (art. 240, CP). Pode ser domiciliar ou

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