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DIREITO
ADMINISTRATIVO
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PODERES
3 ADMINISTRATIVOS
Prof. HERON SILVA
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PODERES ADMINISTRATIVOS Prof. HERON SILVA

A TÉCNICA DE ESTUDOS POR ASSERTIVAS

Por que estudar por assertivas?

Primeiramente, revisar por assertivas facilita muito sua memorização, porque o cérebro
não precisa esforçar-se além do necessário para compreender um texto muito longo.
Segundo, é bom elucidar que nas provas de concursos as questões vêm em forma de
assertivas de múltipla escolha, para que você possa ler e julgar qual seria a verdadeira.
Assim, você já vai se acostumando ao “formato” das questões que serão cobradas em sua
prova, sem precisar ler longos textos novamente.
Eu, quando estudava para concursos, sempre preparava meu material em um “caderno
de assertivas”, anotando e esquematizando o que seria mais relevante para que eu
pudesse revisar constantemente, principalmente na fase do edital publicado.
Confeccionei a legislação, a doutrina e jurisprudência em formato de assertivas. No intuito
de facilitar a memorização dos temas tratados, sempre tentando tomar o cuidado de
manter-se fiel ao estudo e redação dos temas propostos.
Pode acontecer, como é usual no estudo da área jurídica, que eu não tenha abordado
todas as posições de diversificados doutrinadores, justamente por conta do trabalho
hercúleo que seria. Por isso, escolhi os doutrinadores mais aceitos e os utilizei como vetor
na confecção desse material.
A ideia central é formatar os temas propostos em assertivas curtas, mas na maioria das
vezes não foi possível por conta da necessidade de se manter o raciocínio e a conexão dos
temas estudados.
Minha intensão foi colocar à disposição um material que pudesse ajudá-lo nas revisões,
caso você não tenha conseguido confeccionar adequadamente seu próprio material
durante a sua preparação, ou simplesmente queira atualizar-se, tentando facilitar seu
estudo para a realização de sua prova de concurso ou OAB.

Espero sinceramente que este material lhe seja útil, lhe ajudando, o mínimo que seja, na
consecução de seus objetivos.

Prof. HERON SILVA

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1. PODERES ADMINISTRATIVOS
1.1. CONCEITO:

1- Para o prof. Rafael Oliveira, a expressão “poder” tem dois sentidos: poder orgânico
e poder funcional 1.

2- O poder orgânico é aquele imputado ao Poder Estatal (Poder Executivo, Poder


Legislativo e Poder Judiciário).

3- O poder funcional é o modo de exercício da função administrativa, como os


poderes normativos, administrativos e judiciais.

4- Os Poderes Administrativos referem-se a ao estudo dos poderes funcionais.

5- O prof. Rafael Oliveira conceitua os poderes administrativos como prerrogativas


instrumentais conferidas aos agentes públicos para que, no desempenho de suas
atividades, alcancem o interesse público.

6- É na realidade um poder-dever, haja vista o seu exercício ser irrenunciável voltado


ao atendimento da finalidade pública.

7- As competências administrativas são funções administrativas, compreendidas como


o desempenho do poder preordenado a um fim.

Prerrogativas instrumentais
CONCEITO

Prerrogativas conferidas ao
Agente Público

São usados no desempenho


de atividades públicas

Sempre voltado ao interesse


público

1
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 3ª Ed. Ed. Método.

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1.2. EXCESSO E DESVIO DE PODER:

1- O abuso de poder pode ocorrer em duas hipóteses: 1) pelo excesso de poder e


2) pelo desvio de poder.

2- O excesso de poder ocorre quando a atuação do agente público EXTRAPOLA a


sua competência delimitada por lei. Ex.: Policial Militar utiliza de força
desproporcional para impedir manifestação pública.

3- O desvio de poder (ou desvio de finalidade), ocorre quando a atuação do agente


público alcança FINALIDADE DIVERSA do interesse público. Ex.: Chefe remove
um servidor de um Estado para outro com intensão de puni-lo.

4- A lei da Ação Popular previu o desvio de finalidade, aduzindo que ele se verifica
quando o agente pratica ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou
implicitamente, na regra de competência (art. 2º, Parágrafo Único, ‘e’, da Lei nº
4.717/65).

5- O desvio de poder também dá ensejo a invalidação/nulidade do ato administrativo,


bem como a responsabilização do agente público que incorrer nele.

ABUSO DE PODER

Excesso Desvio
de Poder de Poder

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1.3. PODER VINCULADO:

1- Para Hely Lopes Meireles2, o poder vinculado ou regrado é aquele que estabelece
um único comportamento possível a ser tomado pelo administrador público
diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência
e oportunidade.

2- No poder vinculado o administrador público é obrigado a praticar o ato previamente


definido pelo diploma normativo.

3- Não há por parte do administrador público qualquer juízo de conveniência ou


oportunidade para a prática do ato.

4- Preenchidos os requisitos legais, o ato administrativo deve ser praticado, não


havendo juízo de valor por parte do administrador público.

1.4. PODER DISCRICIONÁRIO:

1- O prof. Carvalho Filho aduz que o Poder Discricionário é a prerrogativa de eleger,


dentre várias condutas possíveis, a que traduz a maior conveniência e
oportunidade para o interesse público.

2- Conveniência indica em que condições vai se conduzir o agente público.

3- Oportunidade indica o momento em que a atividade deve ser realizada.

4- O poder discricionário sempre é voltado para o interesse público.

5- O juízo de conveniência e oportunidade é exercido dentro dos limites da lei. O


administrador público não é totalmente livre para fazer o quer.

2
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Ed. Malheiros, São Paulo: 29ª ed.

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6- O administrador público, dentro dos limites legais, deve eleger entre algumas
condutas a que melhor se adequa ao caso concreto, sempre atendendo à
finalidade pública.

7- O Prof. Matheus Carvalho apresenta um cristalino exemplo: Administração Pública


pode alienar bem imóvel adquirido por meio de procedimento judicial, através de
licitação na modalidade concorrência ou leilão (Art. 19, III. Lei nº 8.666/93).
Administrador público, no exercício de sua discricionariedade, deve escolher uma
das duas modalidades (concorrência ou leilão), não podendo o administrador
público escolher outra modalidade, a não ser uma das duas previstas em lei. Caso
escolha outra modalidade, como a tomada de preços, sua conduta será inválida,
pois a lei de licitações só previu concorrência e leilão para aquele caso concreto.

1.5. PODER REGULAMENTAR:

1- O Poder Regulamentar (ou Poder Normativo) é a prerrogativa conferida ao


Poder Público para editar atos administrativos gerais para a fiel execução
das leis.

2- Consoante prof. Matheus Carvalho, o Poder Regulamentar não se trata de poder


para edição de leis, mas apenas um mecanismo para edição de normas
complementares à lei.

3- O prof. Carvalho Filho observa que, o poder regulamentar não pode contrariar a lei
(contra legem) sob pena de sofrer invalidação. Seu exercício somente pode dar-se
secundum legem, ou seja, segundo o conteúdo da lei e nos limites dela.

4- Os atos editados pelo poder regulamentar são sempre inferiores à lei, regulando
determinado fato geral e abstrato, facilitando a execução da lei. A intensão é facilitar
a compreensão do texto legal.

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5- O poder regulamentar não pode inovar, criando e extinguindo direitos e


obrigações, pois somente a lei tem essa prerrogativa, haja vista ser ela fonte
primária para tal finalidade.

6- É reconhecida a possibilidade de órgãos e entidades localizadas fora do âmbito do


Poder Legislativo exercerem, também, poder normativo.

7- A edição de decretos e regulamentos para a fiel execução das leis é de competência


exclusiva do Chefe do Executivo, consoante previsão expressa do art. 84, IV, da
CF/88. Entretanto, isso não impede o exercício da função normativa por outros
órgãos e entidades administrativas (ex. edição de resoluções, portarias, regimentos
etc.).

8- Diversas são as classificações dos regulamentos, mas focaremos nas duas


principais: a) regulamentos executivos e b) regulamentos autônomos.

9- Os regulamentos executivos (decreto regulamentar ou de execução), são


editados com fundamento na lei e necessários para a fiel execução dela (art. 84,
IV, CF/88).

10- Os regulamentos autônomos, possuem fundamento direto na Constituição


Federal e inovam na ordem jurídica, não havendo, intermediação legislativa. Esses
regulamentos autônomos, tiram sua validade direto da Constituição Federal, não
havendo necessidade de lei prévia.

11- Existe celeuma quanto a possibilidade ou não da expedição de regulamentos


autônomos. Doutrina e jurisprudência vêm se dividindo ao longo do tempo.

12- Podemos resumir em dois entendimentos a possibilidade de expedição de


regulamentos autônomos: 1º) é constitucional a expedição de regulamentos
autônomos. Filiado a esse entendimento, prof. Hely Lopes Meirelles. 2º) é
inconstitucional a expedição de regulamentos autônomos, pois feriria o princípio

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da reserva legal. Filiados a esse entendimento, professores Celso Antônio Bandeira


de Melo, Maria Sylvia Di Pietro e Jose dos Santos Carvalho Filho.

13- O STF já se posicionou dizendo que “os regulamentos autônomos são


vedados no ordenamento jurídico brasileiro, a não ser pela expedição do art. 84,
VI, da Constituição Federal” (REsp. 584.798/PE). A exceção do art. 84, VI,
CF/88, diz respeito a dispensa de haver a necessidade de lei para o tratamento da
organização da administração pública federal.

14- Bom lembrar que a doutrina tradicional encara como sinônimas as expressões
de poder regulamentar e poder normativo. Mas tal entendimento vem mudando ao
longo do tempo.

15- O art. 49, V, da CF/88, dispõe ser da competência exclusiva do Congresso


Nacional “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder
Regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”. Este é um controle exercido
pelo Poder Legislativo sobre os atos do Poder Executivo.

1.6. PODER HIERÁRQUICO:

1- Segundo o prof. Matheus Carvalho, é um Poder concedido ao administrador para


organizar, distribuir e principalmente escalonar as funções de seus órgãos.

2- É o Poder que a Administração tem de se estruturar internamente, determinando


uma relação de hierarquia e subordinação entre seus agentes públicos e seus
órgãos.

3- Hierarquia é um escalonamento no plano vertical dos órgãos e agentes, a qual tem


como objetivo a organização da função administrativa.

4- Lembrando que é um Poder de estruturação INTERNA da atividade pública. O


Poder Hierárquico só se manifesta dentro da mesma pessoa jurídica.

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5- Não existe hierarquia entre os entes federados, União, DF, Estados e Municípios.

6- Também não existe hierarquia entre os entes da administração direta e indireta.


Apesar de haver um controle e fiscalização entre eles, mas não hierarquia.

7- Em que pese a Administração Direta exercer controle e fiscalização sobre suas


entidades da Administração Indiretas, tal controle não se funda na hierarquia. Mas
sim, na vinculação ou tutela administrativa entre uma e outra. Afinal, aquela
que criou (Administração Direta) uma entidade sua (Administração Indireta), detém
responsabilidade sobre esta, mesmo que subsidiária.

8- Exemplo de vinculação e subordinação: no interior de uma Autarquia Federal (criada


pela União), os servidores estão subordinados ao gestor da entidade. Já a referida
Autarquia Federal, encontra-se vinculada à União.

9- Exemplo de função atípica do Poder Judiciário: Presidente do Tribunal de Justiça


edita ato administrativo direcionado aos servidores subordinados (exercício do
Poder Hierárquico).

10- Exemplo de função Típica do Poder Judiciário: o Presidente do Tribunal de


Justiça não exerce hierarquia sobre os julgamentos de ações judiciais dos
magistrados integrantes do Tribunal de Justiça (função tipicamente judicial).

A hierarquia é atinente à função administrativa do


Estado, seja ela exercida tipicamente pelo Poder
Executivo, ou pelos outros poderes estatais de forma
atípica (Poderes Legislativo e Judiciário). Sendo assim,
não se fundamenta na hierarquia o exercício das
funções típicas jurisdicionais ou legislativas.

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1.7. PODER DISCIPLINAR:

1- O Poder Disciplinar é a prerrogativa reconhecida à Administração para


investigar e punir, após o contraditório e ampla defesa, os agentes públicos,
bem como os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa.

2- O Poder Disciplinar é fundado na hierarquia administrativa (Poder Hierárquico).

3- O Poder Disciplinar é um sistema punitivo interno, não se confundindo com o


sistema punitivo exercido pela justiça penal, nem se confunde com o exercício do
Poder de Polícia, pois as pessoas que são atingidas pelo Poder Disciplinar possuem
um vínculo (sujeição especial) com a Administração Pública.

4- Para a maioria da doutrina os atos do Poder Disciplinar são, em regra, praticados


no exercício de competência discricionária. Em que pese essa discricionariedade não
ser ampla.

5- Essa discricionariedade, pouco tem a ver com a liberdade de apurar ou não a


infração, ela é voltada para a margem de escolha do Administrador Público, quando
da aplicação da sanção.

6- Parcela da doutrina vem incluindo os contratos administrativos como hipótese de


exercício de Poder Disciplinar. A exemplo, quando se aplica uma multa decorrente
de um descumprimento contratual.

7- Lembrando que, o Poder Disciplinar ocorre quando há uma vinculação especial


entre o Estado e quem recebe a sanção, principalmente na relação de hierarquia e
na relação contratual.

8- O Poder Disciplinar pode incidir sobre servidor inativo (aposentado). Como na


possibilidade de aplicação de sanção de cassação de aposentadoria e da cassação
de disponibilidade.

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9- O exercício do Poder Disciplinar (que ocorre na esfera administrativa) não impede


a responsabilização, pelo mesmo fato, na esfera penal e civil.

10- O Poder Disciplinar está sujeito ao controle realizado pela própria


administração pública, bem como ao Poder Judiciário (quando a conduta do
Administrador não obedecer à legalidade ou forem desproporcionais).

1.8. PODER DE POLÍCIA:

1- O Poder de Polícia compreende prerrogativa da Administração Pública para


restringir e condicionar, com fundamento na lei, o exercício de direitos, tendo
por objetivo atender o interesse público.

2- O principal fundamento do poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse


público sobre o privado.

3- O art. 78, do Código Tributário Nacional - CTN, nos fornece um conceito de poder
de polícia.

Art.78. Considera-se poder de polícia atividade da


administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público.

4- O Poder de Polícia possui dois sentidos: a) sentido amplo e b) sentido restrito.

5- Poder de Polícia em Sentido Amplo: compreende toda e qualquer atuação estatal


restritiva à liberdade e à propriedade, que tem por objetivo a satisfação de
necessidades coletivas.

6- Poder de Polícia em Sentido Restrito: é aquele conferido pela lei, para o Poder
Público fiscalizar e dar cumprimento às restrições individuais impostas pelo Direito.

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7- O Poder de Polícia costuma ser dividido em duas espécies: polícia administrativa e


polícia judiciária.

8- A polícia administrativa tem fim em si mesma, já a polícia judiciária é preparatória


para a função jurisdicional penal.

9- A policia administrativa tem caráter preventivo, já a polícia judiciária é repressiva.

10- Exemplo1.: o fiscal da vigilância sanitária quando no exercício de sua função,


está exercendo o poder de polícia administrativa.

11- Exemplo2.: a Polícia Civil quando investiga infrações penais cometidas por
uma pessoa, exerce policia judiciária.

12- O professor Rafael Oliveira aduz que o poder de polícia compreende quatro
fases distintas que formam o “ciclo de polícia”. São elas: 1) Ordem, 2)
Consentimento, 3) Fiscalização e 4) Sanção.

13- A primeira fase é a ordem, que é a norma legal que estabelece restrições e
condições para o exercício da atividade privada.

14- A segunda fase é o consentimento, que é a anuência do Estado para que o


particular desenvolva determinada atividade ou utilize a propriedade particular.

15- A terceira fase é a fiscalização, que é a verificação do cumprimento, pelo


particular, da ordem e do consentimento.

16- A quarta fase é a sanção, que é a aplicação da medida coercitiva aplicada


ao particular que descumpre a ordem de polícia ou os limites impostos pelo
consentimento.

17- O fundamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público sobre


o privado.

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18- O poder de polícia possui limites: a) o respeito ao próprio principio da


legalidade, e b) o respeito a limite temporal.

19- Quanto ao limite temporal, pode-se citar a nº 9.873/99, que no âmbito


federal estabelece o prazo de cinco anos para o exercício da ação punitiva por parte
da Administração Pública Federal.

Súmula 467 •Prescreve em cinco anos, contados do término do processo administrativo,


a pretensão da Administração Pública de promover a execução de multa
STJ por infração ambiental.

1- Nessa seara, o STJ editou a súmula nº 467 que diz “Prescreve em cinco anos,
contados do término do processo administrativo, a pretensão da Administração
Pública de promover a execução de multa por infração ambiental.”

2- O poder de polícia possui as seguintes características: a) discricionariedade, b)


coercibilidade e c) autoexecutoriedade.

3- A discricionariedade aduz que, em regra, o exercício do poder de polícia


caracteriza-se pela liberdade conferida pelo legislador ao administrador para
escolher, por exemplo, o melhor momento de sua atuação ou a sanção mais
adequada no caso concreto quando há previsão legal de duas ou mais sanções
para determinada infração.

4- Importante pontuar que as vezes o poder de polícia será vinculado e não


discricionário, como no caso da licença para construir.

5- O poder de polícia é coercitivo, uma vez que impõe restrições que devem ser
obrigatoriedade cumpridas pelos particulares.

6- A autoexecutoriedade no poder de polícia é a prerrogativa para executar seus


próprios atos sem a necessidade de manifestação previa do poder judiciário. Ex.
poder público pode destruir construções irregulares em área de preservação
ambiental.

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7- Em situações excepcionais, a legislação reconhece a possibilidade de exercício


do poder de polícia por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado
(ex.: o art. 139 do Código Eleitoral atribui o exercício da polícia dos trabalhos
eleitorais aos presidentes das mesas receptoras; o art. 166 do Código Brasileiro de
Aeronáutica estabelece que o comandante é o responsável pela operação e
segurança da aeronave).

8- O STF3 tem afirmado a impossibilidade genérica de exercício do poder de polícia


por particulares. Foi o que ocorreu quando a Suprema Corte declarou a
inconstitucionalidade do art. 58 da Lei 9.649/1998, que pretendia estabelecer o
exercício dos serviços de fiscalização das profissões regulamentadas por entidades
privadas, delegatárias do Poder Público.

9- Já o STJ4, por sua vez, já se posicionou pela possibilidade de delegação da


fiscalização e do consentimento de polícia para empresas públicas e sociedades de
economia mista.

QUESTÕES COMENTADAS:

1. (CESPE-2021 / SEFAZ-CE /Auditor Fiscal) Consubstancia-se poder de polícia a


retenção temporária de mercadorias em sede de fiscalização fazendária.
Comentário:
Na lição do professor Rafael Oliveira ele afirma que o poder de polícia compreende a
prerrogativa reconhecida à Administração Pública para restringir e condicionar, com
fundamento na lei, o exercício de direitos, com o objetivo de atender o interesse
público.
No caso da questão, a retenção temporária de mercadorias por fiscal da fazenda, é típico
exercício do Poder de Polícia ao restringir o direito de propriedade de determinada pessoa
ou empresa, tudo com a finalidade pública como vetor.
Gabarito: CORRETO.

3
ADI 1.717/DF.
4
817.534/MG

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2. (CESPE-2021 / PC-DF /Agente de Polícia) A punição por ato infracional


praticado por servidor público configura exercício do poder de polícia
administrativo.
Comentário:
A questão é flagrantemente errada, pois aduz que a punição por ato infracional praticado
por servidor público configura exercício do poder de Polícia, quando na verdade é o
exercício do poder disciplinar.
O poder disciplinar é a prerrogativa reconhecida à Administração para investigar e punir,
após o contraditório e a ampla defesa, os agentes públicos, na hipótese de infração
funcional, e os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa.
Gabarito: ERRADA.

3. (CESPE-2021 / ANM /Téc. Segurança) O poder de polícia é a faculdade de


aplicar punições nos casos de infrações administrativas praticadas pelos agentes
públicos.
A faculdade aplicar sanções (punições) aos agentes públicos por conta de suas infrações
administrativas não pertence ao poder de polícia, mas sim ao poder disciplinar, pois este
é que tem prerrogativa reconhecida à Administração para investigar e punir, após o
contraditório e a ampla defesa, os agentes públicos, na hipótese de infração funcional,
e os demais administrados sujeitos à disciplina especial administrativa.
Gabarito: ERRADA.

BIBLIOGRAFIA E FONTES DE ESTUDO:

FILHO, JOSE DOS SANTOS CARVALHO. Manual de Direito Administrativo. 34ª. Ed. São
Paulo. Editora Atlas, 2020.
OLIVEIRA, RAFAEL CARVALHO REZENDE. Curso de Direito Administrativo. 3ª. Ed. São
Paulo. Editora Método, 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed., São Paulo: Atlas, 2002.

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