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Palavras Chaves: Gestão de direitos culturais; Validade da contração de agentes culturais; Observância
dos princípios da finalidade e da motivação.
INTRODUÇÃO
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Professora de Direito Constitucional e Filosofia do Direito da UNIVIÇOSA. Doutora e mestre em Teoria
do Direito pela PUC Minas. Graduada em Direito pela UFOP. E-mail: renatagomesegomes@gmail.com
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Graduando em Direito pela UNIVIÇOSA. Bacharel em Comunicação Social pela FAGOC. e-mail:
josebrunojb@hotmail.com
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Professor de Direito Civil, Direito Empresarial e Direito Previdenciário da UNIVIÇOSA. Mestre em
Sustentabilidade pela UFOP. Graduado em Direito pela UFOP. E-mail: fraikson@yahoo.com.br
Em uma tentativa de preencher esta lacuna, o documento de Estruturação,
Institucionalização e Implementação do SNC, publicado pelo Ministério da Cultura em
2011, aponta que tais direitos estariam dispostos em inúmeros instrumentos normativos
das Nações Unidas, como declarações, recomendações e convenções, que dariam aos
Estados signatários um norte para a construção de suas próprias políticas de proteção e
divulgação dos bens culturais.
Entende-se, portanto, que a intervenção estatal no campo da cultura deva se dar
com o fim de se efetivar a garantia constitucional, todavia, nota-se que é concedida certa
discricionariedade ao administrador público quando da contratação de artistas, aparelhos
e bens culturais, por conta disso, mensurar se a finalidade de atender o interesse público
tem sido de fato perseguida ou se há ocorrência de ilegalidade nestes atos
administrativos acabam se tornando tarefas complexas, que muitas vezes deixam de ser
realizadas pela falta de instrumentos e de referenciais metodológicos.
O que se propõe com o presente ensaio é relacionar e analisar os critérios de
contratação de artistas, agentes e/ou aparelhos culturais e ainda apontar mecanismos
úteis à investigação e identificação de possíveis casos de desvios de finalidade e,
consequentemente, de ilegalidade nestes atos. Para tal, se recorrerá à Teoria do Direito,
às doutrinas do Direito Administrativo e do Direito Constitucional e aos escritos de
autores que abordam a problemática da gestão pública da cultura.
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observância e do cumprimento dos princípios do Direito Administrativo, que são a
legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência, estes apontados
pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988; e ainda a razoabilidade, a finalidade, a
motivação e o interesse público, estes dispostos na legislação infraconstitucional
(MARINELA, 2016).
A aplicação desses princípios está diretamente relacionada ao sucesso e à
eficácia das políticas públicas, incluindo-se aí a gestão dos bens culturais. A este estudo
interessa primordialmente os princípios da finalidade e da motivação, que relacionados
com os porquês da adoção de um dado direcionamento na implementação de uma
política pública em detrimentos de outros. Entende-se de tal forma que a finalidade e
motivação possuem a função de nortear a atividade do Estado e permitir que o cidadão
fiscalize e acompanhe a atuação do poder público.
Se as normas forem despojadas de sua finalidade, suas causas finais, então uma
interpretação racional torna-se impossível. Para se avaliar a eficiência da aplicação da
norma deve-se se perquirir sobre o que se espera com essa norma. Quais os efeitos da
sua existência e aplicação na comunidade. Quando se desconsidera a finalidade a
aplicação pode derivar, muitas vezes, de consensos forjados pela força física, econômica
ou da retórica, dado que não tem parâmetros para se comparar a aplicação da norma
desejada e aquela que de fato se tem.
Para Meireles (2012, p.93), é o princípio da finalidade que “impõe ao
administrador público que só pratique ato para o seu fim legal”, para o autor este fim
seria unicamente aquele indicado pela norma de Direito. Gasparini (2012, p. 68) afirma
que “por esse princípio impõe-se à Administração Pública a prática, e tão só a esta, de
atos voltados para o interesse público”.
Já Marinela (2016, p. 77) defende que o objetivo a ser perseguido pelo
administrador é o interesse público, o bem comum, ou o fim específico determinado em
lei, para ela é ilegal o ato que não busca tais fins e sua prática caracterizaria abuso de
poder na modalidade desvio de finalidade, cabendo, neste caso, controle pelo poder
judiciário.
Gasparine (2012, p. 69) define o interesse público, que está relacionado ao
princípio da finalidade, como sendo o interesse “que se refere a toda a sociedade [...] o
interesse do todo social, da comunidade considerada por inteiro”; interesse este que
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figuraria em uma relação de contraposição ao interesse particular, impedindo, portanto,
o administrador de atuar em prol de interesses próprios ou de terceiros.
Cabe neste ponto ressaltar que o objetivo final de toda norma deve trazer
consigo o que Alexy (2011) denomina de pretensão de correção material. O que
significa que o legislador, assim como o aplicador do direito, deve ter no mínimo a
pretensão de criar e aplicar a norma, respectivamente, de forma que ela gere um efeito
positivo na comunidade.
Que o direito proponha uma pretensão de correção material, segundo Alexy
(2009) só pode significar que a propõem aqueles que intervêm no Direito, ou seja,
aqueles que atuam criando, interpretando, aplicando-o e o fazendo cumprir. Que se
pretende com a ideia de correção material é que os atos institucionais sejam
procedimentalmente e materialmente corretos (ALEXY, 2009), pretensão esta que está
diretamente relacionada com a busca por efetividade, que possui grande relevância no
estudo dos direitos culturais.
Alexy deixa claro que a correção do ato institucional, ou seja, do ato de
interpretação do Direito, é aqui tomada como possibilidade de justificação e de
fundamentação deste ato. A pretensão de correção material está, invariavelmente, ligada
à possibilidade de justificação do ato escolhido, o que por sua vez pode ser ligada à
finalidade desse ato. Finalidade essa que ser discutida de forma dialógica dentro da
comunidade.
O princípio da motivação, por sua vez, de acordo com Meireles (2012, p. 105),
trata da necessidade do administrador público apresentar justificativas plausíveis para os
seus atos, o que deve ser feito por meio do apontamento dos fatos (pressuposto de fato)
que deram ensejo à sua atuação e os preceitos jurídicos (pressuposto de direito), que lhe
autorizam a agir daquele determinado modo.
Marinela (2016, p. 103) vai além, ela defende que tal princípio delega à
Administração o dever de justificar os seus dados por meio da indicação dos
pressupostos já mencionados e ainda do apontamento de uma correlação lógica entre os
eventos e suas causas, o ato administrativo e sua adequação à previsão legal e, se
necessário, as razões de conveniência e oportunidade que justificaram a prática de tal
ato.
Gasparine (2012) lembra que, conforme decisão do STF (RDP, 34:141), a
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motivação seria necessária para todo e qualquer ato administrativo, todavia, logo
adiante ele reconhece que, não obstante a tal decisão, tem-se apregoado que a exposição
dos motivos só seria obrigatória quando se tratasse de atos vinculados e em casos nos
quais a exigência estiver expressa na lei ou na Constituição, situação esta última que
compreenderia tanto os atos vinculados quanto os discricionários.
Há, contudo, divergência doutrinária quando o assunto tratado é a aplicação do
princípio da motivação aos atos discricionários, há autores que defendem que, dada a
liberdade concedida ao administrador público, tais atos não careceriam de motivação.
Marinela (2016) discorda de tal ponto, para ela, o princípio da motivação se faria
presente em tais casos no juízo de valor feito pelo administrador público, ou seja, nas
razões de conveniência e oportunidade que justificariam a prática do ato em questão.
Sobre tal ponto de divergência, a autora considera:
Maria Paula Dallari Bucci (1997) sustenta que o marco inicial do Direito
Administrativo se deu ainda no século XIX com a criação de serviços públicos como
correios e ferrovias. Já no decorrer do século XX, há, segundo ela, uma intensificação
da atividade estatal com o aumento da intervenção do Estado na economia. Tal aumento
teria produzido um novo modo de atuação, convertendo serviços em políticas públicas.
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A transformação do modo de agir citado por Bucci tem relação, como
observado por ela, com o advento dos direitos sociais, que são caracterizados pela
garantia de prestações positivas pelo Estado. A existência de tais garantias no
ordenamento confere ao Estado o status de coordenador de ações públicas e privadas
para a materialização de direitos do cidadão. Ela define políticas públicas como
“programas de ação do governo para a realização de objetivos determinados num espaço
de tempo certo” (BUCCI, 1997, p. 95).
A política pública constituiria, para Bucci (1997, p. 96), um processo político
de escolha de prioridades, que seriam feitas tanto em termos de objetivos quanto de
procedimentos, sendo não “simples princípios de ação”, mas “vetores para a
implementação concreta de certas formas de agir do poder público, que levarão a certos
resultados”. A autora conclui que “o sucesso da política pública, qualquer que seja ela,
está relacionado com a qualidade do processo administrativo que precede sua
realização”.
Tais pressupostos e conceitos são relevantes para o presente trabalho, uma vez
que a análise que será realizada adiante tomará como premissas o disposto na legislação
brasileira e internacional sobre o tema proposto, disposições estas que constituirão os
vetores para a ação dos entes da federação na gestão da cultura em suas respectivas
esferas de atuação.
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conclusão à reflexão proposta, o autor argumenta que os direitos fundamentais “não se
encerram no rol que recebe este rótulo na Constituição” e que, também, “não são
aqueles que as convenções da ocasião determinam que o sejam”.
Peña de Moraes (2010) se aproxima da posição de Cunha Filho ao incluir os
direitos sociais na parte de sua obra intitulada Teoria dos Direitos Fundamentais. Ao
considerar os direitos culturais como parte deste agrupamento detentor de tutela
privilegiada, a doutrina aduz a importância de sua garantia, todavia tanto a Constituição
quanto a própria doutrina esbarram ainda em fatores que dificultam a efetivação de tais
direitos.
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internacional, dos quais o Brasil é signatário. A existência destes vários instrumentos
atesta que as lacunas normativas sobre a matéria não são um problema exclusivo do
ordenamento brasileiro.
4.1 Convenção sobre a Proteção dos Bens Culturais em Caso de Conflito Armado
Já no ano de 1966, na XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, foi
firmado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Este dispositivo elevou
os direitos culturais ao status de direitos humanos, ao reconhecer em seu preâmbulo que
o ideal do ser humano livre “não pode ser realizado a menos que se criem as condições
que permitam a cada um gozar de seus direitos civis e políticos, assim como de seus
direitos econômicos, sociais e culturais” (BRASIL, 1992, online).
O mesmo dispositivo trazia ainda, em seu Art. 19, inciso 2, a disposição de que
o direito à liberdade de expressão compreendia a liberdade de “procurar, receber e
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difundir informações e ideias de qualquer natureza” (BRASIL, 1992, online), o que
incluía as manifestações culturais, era assegurado ainda que esta liberdade independia
de fronteiras, formas de expressão ou do meio escolhido para a veiculação.
Já no Art. 27 estava ainda assegurado às pessoas pertencentes a minorias éticas,
religiosas e linguísticas o direito de “ter, conjuntamente com outros membros de seu
grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua
própria língua” (BRASIL, 1992, online).
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(UNESCO, 1989).
O dispositivo faz ainda recomendações que dizem respeito à urgência de se
proteger a cultura tradicional da ameaça representada pela indústria cultural (conceito
que será abordado mais adiante), e à necessidade de se desenvolver mecanismos,
similares aos que protegem as produções intelectuais, que possam resguardar os direitos
autorais sobre as manifestações, sejam elas de autoria individual ou coletiva (UNESCO,
1989).
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interdependência” em relação ao patrimônio material cultural e natural (UNESCO,
2003, online).
Ficou convencionado neste dispositivo que o patrimônio cultural imaterial
pode se manifestar em particular nos seguintes campos: (a) tradições e expressões orais,
incluindo o idioma como veículo do patrimônio cultural imaterial; (b) expressões
artísticas; (c) práticas sociais, rituais e atos festivos; (d) conhecimentos e práticas
relacionados à natureza e ao universo; e em (e) técnicas artesanais tradicionais
(UNESCO, 2003, online).
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A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu Art. 25, inciso III, considera
inexigível a licitação “para contratação de profissional de qualquer setor artístico,
diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica
especializada ou pela opinião pública” (BRASIL, 1993, online). A inexigibilidade de
licitação, neste caso, tem levado à conclusão errônea de que, por se tratar de ato
relativamente discricionário, a contratação de agentes culturais estaria desobrigada de
atender ao princípio da motivação.
Tal equívoco é reforçado pelas já citadas lacunas existentes na legislação
brasileira que trata dos direitos culturais. No entanto, conforme o demonstrado no
decorrer do desenvolvimento deste trabalho, há vetores, a maior parte deles presente em
dispositivos normativos da legislação internacional, da qual o Brasil é signatário, que
orientam a direção a ser seguida quando da implementação ou execução de políticas
públicas voltadas para o setor.
A análise dos dispositivos elencados permite que se extraia alguns vetores
capazes de orientar as ações dos administradores públicos e a condução das políticas
culturais, tais direcionadores, se observados, afastam a falta de motivação e,
consequentemente, o risco de se cometer desvios de finalidade. Estes princípios servem
ainda como instrumentos de controle e monitoramento da atuação estatal na seara
cultural.
O primeiro vetor trata da liberdade de criação, de fruição e de acesso aos bens
da cultura, que implicam em prestações negativas do Estado, que não pode impor
censura prévia ou exercer controle sobre a produção, compartilhamento e circulação da
cultura.
O segundo vetor guarda relação com o dever do Estado de proteger os bens
culturais materiais e imateriais, considerando-os como patrimônios da humanidade,
independente de quem detenha a sua posse ou propriedade.
O terceiro vetor diz respeito à responsabilidade do Estado de proteger a cultura
popular e tradicional, expressões que tendem a serem mais frágeis e sustentadas, em
grande parte das vezes, pela oralidade, situações das quais decorrem o risco de que tais
expressões possam se perder com o avanço da indústria cultural.
O quarto vetor trata da responsabilidade do Estado de preservar a diversidade
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cultural, por meio de políticas públicas que fomentem o pluralismo, ou seja, a
convivência harmônica entre expressões culturais diversas e distintas entre si. O
exercício de tal responsabilidade também precisa levar em conta a existência de uma
indústria cultural e sua influência na homogeneização de expressões e na massificação
do consumo cultural.
Neste ponto, cabe um excerto para abordar o conceito de indústria cultural, que
é distinto da proposta de se profissionalizar e aprimorar os arranjos culturais de um
determinado povo ou região. Theodor Adorno (2009) usa o termo para conceituar o
fenômeno por meio do qual a lógica industrial e de consumo são aplicadas aos bens da
cultura, igualando a meros produtos de consumo rápido, que são feitos para atender a
desejos que a própria indústria evoca.
Para Adorno (2009, p. 16) a indústria cultural representa um risco tanto para as
expressões tradicionais, pois a ela “quem não se adapta é massacrado pela impotência
econômica que se prolonga na potência espiritual do isolado”, quanto para expressões
novas que não se adéquem aos modelos de produção e consumo, para ele “a novidade
do estágio da cultura de massa em face do liberalismo tardio está na exclusão do novo”,
pois “a máquina gira em torno do seu próprio eixo”.
Considerando, pois, a necessidade de se proteger as culturas tradicionais e
populares, bem como a diversidade cultural, é necessário que o administrador público
compreenda que há uma relação de predação e/ou apropriação entre a indústria cultural
e as expressões minoritárias, fenômeno que deve ser levado em conta quando da
alocação de recursos ou contratação de artistas ou agentes culturais.
O quinto e último vetor dispõe sobre a responsabilidade do Estado de
criar/incentivar mecanismos que possibilitem a participação popular nas tomadas de
decisão a respeito da gestão dos bens culturais, o que pode ser feito por meio da
realização de orçamentos participativos, de conferências e da criação de conselhos de
cultura em cada um dos entes da federação.
CONCLUSÃO
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os atos administrativos realizados no campo da cultura sejam constantemente
acompanhados e avaliados, e, sendo de tal modo, os cinco vetores listados neste
trabalho, constituem uma importante ferramenta tanto para nortear a ação do agente
público, quanto para dar subsídio às reivindicações populares e às medidas judiciais que
possam exigir do Estado as prestações positivas ou negativas que lhe são atribuídas.
Nesse contexto, definir de forma mais objetiva conceitos, vetores e princípios
constitui um importante passo na busca pela eficácia e aprimoramento da gestão pública
dos bens culturais, é, portanto, um mecanismo útil à pretensão de correção material,
uma vez que busca aliar o caráter teleológico da norma à sua aplicação no mundo físico.
O estudo de tais vetores é relevante do ponto de vista da pesquisa no campo do direito e,
mais ainda, no campo da gestão pública, que deve estar voltada à satisfação do interesse
público e à busca pelo bem comum.
O reconhecimento da importância de tais vetores e a reivindicação da aplicação
de cada um deles na gestão pública da cultura são caminhos possíveis para movimentos
populares, grupos artísticos e minorias étnicas, religiosas e linguísticas, que ainda lutam
pela efetivação dos direitos culturais. Até que o ordenamento pátrio preencha os vácuos
normativos mencionados neste trabalho, a definição de vetores ainda terá grande
relevância para o direito e para a administração pública.
BIBLIOGRAFIA
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