UNIVERSIDADE CATÓLICA DO SALVADOR

DIREITO PENAL III

ARISTON REIS PRAZERES

DAVID BITENCOURT MOURA DE ARAUJO

RACIONALIDADE PENAL MODERNA

SALVADOR
2018
 ARISTON REIS PRAZERES
DAVID BITENCOURT MOURA DE ARAUJO

RACIONALIDADE PENAL MODERNA

Trabalho apresentado como requisito

parcial para obtenção de aprovação na
disciplina DIREITO PENAL III no Curso
de DIREITO, na Universidade Católica
do Salvador. Prof.o Caio Mateus Caires
Rangel.

SALVADOR
2018
 RESUMO

A racionalidade penal moderna

A Racionalidade Penal Moderna se trata de uma teoria em que a análise
em questão tenta expor o sistema de pensamento sobre o sistema do direito
criminal. A RPM teria então, a evolução das teorias da pena com as reformas
ocorridas do século XVIII para o século XIX. Tem o enfoque em descrever além
das teorias da pena criminal, um passo adiante delas em explicar o pensamento
moderno, longe das teorias da pena já tratadas pelos juristas e filósofos do
direito.

A RPM, um sistema de pensamento

Traduzida em um pensamento que advém dos filósofos-científicos
notando o sistema social com a ótica de análise particular em que se unem a
várias ideias, como se fortalecessem com essa diversidade, tornando uma crítica
mais rica.
A RPM não segue uma lógica cientifica de padrões e testes quanto a suas
próprias teorias. Ela não tem a razão universal como objeto e nem como objetivo.
Morin diz que muitos magistrados têm certa dificuldade em aplicar as sanções
penais justificando teorias que acabam se contradizendo em algum ponto, para
no fim agravar as penas e causar sofrimento.
Essa teoria se constrói com base nos pensamentos de observadores
externos as teorias e ideias, se afastam assim para uma melhor análise com a
realidade apresentada. É a harmonia do real com as teorias estudadas. O autor
ainda apresenta uma síntese acerca da RPM, quando essa determina: o que é
uma pena e o que não é; para que ela serve e a forma de que vai servir ou não
para se tornar uma pena; é um fundamento para se punir; é usada para
estabelecer o discurso identitário no sistema de direito criminal e suas
probabilidades de punição.
 A composição desse sistema de pensamento
O sistema de pensamento consiste em reunir as ideias inicialmente, em
um primeiro nível e então chegar por meio de uma seleção as teorias que
representam o segundo nível, como por exemplo a teoria da retribuição, a teoria
da reabilitação e a teoria da denunciação. Essas partem para um estágio
superior, tendo assim então o terceiro nível, o que se resume no sistema de
pensamento da racionalidade penal moderna.
É dito então que essa separação evidencia também uma evolução. De
uma descrição que parte do micro, no primeiro nível com as ideias, a um nível
meso, com as teorias, e resultam no nível macro, de onde se observa e se
articulam entre si convergindo no terceiro nível e formando o sistema de
pensamento (GARCIA, 2009).
Assim, as chamadas teorias tradicionais da pena compõem entre si, a
base do sistema de pensamento em que os operadores do direito penal se
baseiam e guiam suas decisões com as justificativas apresentadas, são elas as
teorias da dissuasão, retribuição, reabilitação e denunciação.
Para afirmar a existência desse sistema de pensamento por parte das
justificativas de quem usa desse ramo do direito, o autor seleciona princípios
diretores da RPM, são esses: o direito de punir; a pena como meio do sofrimento;
a proteção da sociedade e outras características, como por exemplo a
proporcionalidade e a responsabilidade.

As teorias da pena: teorias da prática

A partir dos conceitos de Emile Durkheim acerca das teorias práticas, é
apresentado a explicação dessas teorias da pena servirem de base e ideias.
Durkheim diz que o objetivo das teorias práticas é mostrar o que deve ser, sem
a explicação ou descrição do que é. As teorias apresentadas não necessitam de
explicar a realidade, o que se tem é o que deve ser feito, diferenciando das
teorias cientificas. As teorias práticas são a essência da motivação ou da
ativação de uma decisão, a justificativa de uma ação que tem em sua base ideias
definidas anteriormente.
O autor traz a síntese das teorias já comentadas aqui. A teoria da
dissuasão visa transmitir uma mensagem negativa para que não se cometa o
crime, não se transgrida a lei, tem como um dos precursores o marquês de
Beccaria. A teoria da retribuição tem como objetivo o mal do condenado segundo
um princípio de fazer se justiça, não permitir que fique ileso e pague pelo crime
cometido. A teoria da reabilitação aqui, diz que o criminoso deva ser punido e
passe por uma intervenção que o faça não ter nenhum desejo de cometer outros
crimes no futuro. Por fim, a teoria da denunciação traz a punição como
necessária para justificar a sociedade que aquele comportamento não é
aceitável no meio em que vivem, para que aos olhos do público, saibam o que
não se deve fazer.

A RPM e sua atualização em diferentes circuitos de comunicação

Não só o sistema de direito, como também o sistema político, atualizaram
a RPM no sentido das mudanças penais ao se basearem nas teorias da pena.
Apresenta-se ao criarem um crime, o aumento de pena e suas execuções.
Podendo até em considerarem o momento em que determinado ato em
ascensão se torne notório e se transforme em conduta criminosa. Esses novos
problemas se expõem e se deve combater esses comportamentos conforme os
acontecidos. É importante essa atualização permanente da RPM afim de
acompanhar e ser referência para esses sistemas.

A distinção diretora
Parece-nos importante afirmar que subjaz à nossa observação sobre as
teorias de pena uma distinção diretora diferente daquela que caracterizou os
debates em filosofia e doutrina penal ao longo dos dois últimos séculos. A
distinção fundamental com o qual os operadores do sistema de direito criminal
estão habituados opõe os defensores do retributivismo penal aos defensores das
diferentes formas utilitaristas (sobre tudo a dissuasão).
A distinção que orienta a observação que permite inferir a existência da
RPM é de outro tipo. Pires (2008a) fala de teorias indiferentes à inclusão social
do infrator” em oposição as teorias que se preocupam com essa inclusão. Essa
distinção diretora, que podemos representar de forma resumida com os termos
inclusão/exclusão.
 É possível ver que outras possibilidades de justificações teóricas para as
penas existirem, mas elas não chegam a exercer um papel fundamental nas
operações do sistema de direito criminal uma vez que elas se opõem à
racionalidade dominante. Ainda nas ideias que foram uma teoria da reabilitação
mais recente e que se opõem à exclusão do infrator antes de defender a ideia
de sua inclusão.
Podemos assim compreender por que o sistema penal se vê de uma
forma tão radicalmente diferente em matéria de penas com relação a outros
ramos do direito: a “ontologização” da distinção entre direito civil e o direito penal
está inscrita no coração da RPM, em cada ponto em comum das teorias da pena
“indiferentes à inclusão social”.
Podemos dizer que a RPM torna tão “natural” a atribuição de um retrato
punitivo ao sistema de direito criminal que temos dificuldade em ver atualmente
que a representação que este sistema faz da pena é apenas uma possibilidade
entre várias possíveis para se responder às transgressões consideradas
criminas. A RPM não é uma consequência natural do processo de diferenciação
dos sistemas do direito criminal.

Breves notas metodológicas

A primeira ideia que parece vir à mente para se ter acesso às
comunicações do sistema é buscar as comunicações “oficiais”. Falando do
sistema de direito criminal, bastaria procurar a jurisprudência em matéria criminal
para tentar ver como a RPM emerge a partir desses textos. Acreditamos também
que é possível fazer emergir essas comunicações do sistema a partir das
manifestações individuais dos operadores.
Consideramos que mais do que uma visão pessoal do sistema de direito
criminal, esses atores têm em comum toda uma formação – podemos mesmo
dizer uma socialização – numa cultura jurídica impregnada de certas ideias
comuns. Essas ideias comuns constituem um ponto de vista que ultrapassa o
ponto de vista individual de cada ator. Assim a perspectiva segundo a qual o
sistema social tem um ponto de vista, e que podemos ter acesso a esse ponto
de vista a partir das comunicações feitas por esses atores.
 Uma única precaução foi necessária para distinguir comunicações que
não podiam ser atribuídas ao sistema de direito criminal: em certas ocasiões,
alguns dos nossos entrevistados dizem claramente que pensam diferente da
forma que julgam, e justificam essa disparidade dizendo que a forma que julgam
é a “mais recomendável”, ou a da “maioria”, embora diferente de suas visões
pessoais.

Os indícios empíricos da RPM

As teorias da pena
A atualização da RPM a partir das informações fornecidas pelos nossos
entrevistados enquanto porta-vozes do sistema do direito criminal, uma das
primeiras tarefas nos parece ser de verificar a presença das teorias da pena no
discurso desses atores. Se a hipótese segundo a qual o referido sistema não
pode escapar das quatro teorias da pena que compõem a RPM (retribuição,
dissuasão, denunciação e reabilitação) no momento da pena (sem que isso seja
visto como uma “anormalidade”) estiver bem formulada, devemos encontrar
várias menções em nossos dados ao papel das teorias de pena enquanto
elementos justificadores de uma punição criminal.
Basta dizer que certas teorias da pena aparecem claramente tanto no
momento em que pedimos a esses juízes para falar de forma geral da função da
pena quanto quando eles falam de um caso específico (real ou hipotético).
Um nível fundamental, intrínseco, e um nível externo. A pena é
intrinsecamente um mal; ela deve fazer mal ao infrator para ser de fato uma
pena. No entanto, buscar outras finalidades não as atinge é, na pior das
hipóteses, lamentável. Mas isso não tira sua legitimidade, seu status e função de
mal em si.
A RPM parece encontrar um ponto de apoio bastante importante numa tal
concepção: aqui não se pode nem mesmo cogitar em pensar a pena de forma
diferente. Está-se aberto diversas “finalidades” exógenas, talvez mesmo
algumas que escapem do contexto da RPM. Mas, não nos enganemos, a pena
é um mal e como tal ela deve fazer sofrer. Mas a retribuição não é a única teoria
da pena atualizada no discurso de nossos entrevistados. Podemos ver também
que outras teorias da pena se fazem presentes.
 Fato comum nas entrevistas que mais do que uma teoria (no caso aqui, a
dissuasão e a reabilitação) pode ser mobilizada para justificar uma punição. As
incompatibilidades entre as teorias da pena não se fazem sentir nessas
comunicações: tudo se passa como se o uso que se faz dessas teorias da pena
não considerasse de fato cada teoria em si, mas simplesmente enunciados
dessas teorias que possam justificar a distribuição do mal. Podemos levantar as
divergências entre um objetivo de reabilitação e um objetivo de prevenção geral.
Esta, nas suas versões mais conhecidas (as de Beccaria e Bentham), pede que
uma pena tenha sempre um excedente de punição em relação à infração.
Nossas razões (teorias) acabam por ser num certo sentido menos
importantes: seus enunciados específicos terminam por ser menos pertinentes,
salvo aqueles que pedem uma pena. Levando o argumento ao extremo,
“intercambiáveis”, pois elas todas reafirmam essa necessidade de uma pena se
combinando nessa racionalidade penal que ultrapassa as incompatibilidades
aparentes.
Além de uma necessidade de retribuição, a punição se faz necessária
para preservar a legitimidade do sistema de direito criminal, para proteger sua
imagem junto ao público. Um sistema que não pune “severamente” esses
“crimes graves” é um sistema que não responde às “expectativas de justiça” do
público.
Segundo Stephen, o principal teórico de denunciação, uma pena criminal
deve “denunciar” o crime, isto é, ela deve comunicar à ideia que o crime é um
comportamento inaceitável para a sociedade. Punir é uma questão de comunicar
a não aceitabilidade do comportamento para o público e de satisfazer suas
expectativas.
A teoria da denunciação – aí mesmo que a reabilitação, da dissuasão e
da retribuição – exerce um papel importante de reprodução da RPM ao trazer
para o cenário da punição motivos bastante fortes para justificar, do ponto de
vista do sistema de pensamento, o caráter incontornável da atribuição de
sofrimento enquanto pena criminal.
 A impossibilidade de penas alternativas, a obrigação de punir e a
última ratio
A capacidade da RPM de estruturar um raciocínio jurídico-penal nos
parece emergir com toda a força quando pedimos aos operadores do sistema
que considerem uma possível abertura de leque de penas. Nesse momento, toda
uma construção teórica é colocada em prática para sustentar o caráter
incontornável de uma obrigação de punir com penas aflitivas.
Podemos frequentemente observar juristas bastante críticos em relação
ao direito penal se apoiarem nesse argumento da última ratio: o direito penal só
deveria ser utilizado como último recurso, somente em casos ilícitos graves, em
situações em que o controle por outros ramos do direito é insuficiente. O direito
criminal só poderia, em virtude de sua virulência, entrar em cena de forma
extraordinária. Todavia, a armadilha dessa concepção dita progressista é que
ela torna natural a relação entre direito criminal e resposta aflitiva. Como o
sistema penal só se ocupa (ou deveria se ocupar) dos casos mais graves, sua
resposta deve (ou deveria) “naturalmente” ser obrigatória e mais violenta.
A criminologia já trabalhou com essa ideia segundo a qual o direito
criminal se ocupa apenas dos casos mais graves. Se, por um lado, é inegável
que vários comportamentos que são tratados pelo sistema de direito criminal são
bastante problemáticos para a sociedade, é possível também fazer o argumento
que certos comportamentos de que se ocupam o direito administrativo e o direito
civil são tão ou até mesmo mais problemáticos que alguns outros que passam
pela malha penal.
O discurso do penal como última ratio, no sentido que é ele que se ocupa
dos casos mais nocivos para a sociedade, é um argumento que em muitos casos
não se verifica empiricamente, E isso tanto pelas criminalizações exageradas
(que é de fato alvo da crítica dos defensores da ultima ratio) quanto pelo fato que
o civil e o administrativo, em que pese esse discurso, sempre lidaram com
comportamentos bastante problemáticos para a sociedade.
Por outro lado, e é aqui a parte que nos parece mais complicada, a parte
do conceito de última ratio que carrega o sentido de que o penal deve ter os
instrumentos de repressão mais fortes e que não pode fazer nada além de punir
em sentido estrito, parece-nos bem mais presente empiricamente e, no contexto
de um sistema de direito criminal colonizado pela RPM, com um apoio teórico
bem mais sólido.
Aqui vemos a construção de outro importante argumento para apoiar a
obrigação de punir: a distinção entre um direito possível e um indisponível. A
pena criminal, em oposição a créditos civis, é um direito indisponível: o título
executivo oriundo de uma condenação criminal deve ser executado. Se no direito
civil uma condenação dá ao credor um direito, no sentido de uma autorização de
exigir uma compensação, no direito criminal essa mesma condenação dá um
direito/obrigação ao Estado de punir.

A impossibilidade de ouvir a vítima não punitiva

Questão delicada, a vítima (assim como o público) emerge no discurso
penal nos últimos anos como um personagem que deve ser ouvido. A vítima,
retratada como figura que sofre injustiças não apenas pelo crime de que foi
vítima, mas também do sistema de direito criminal que não lhe dá quase nenhum
espaço, parece ganhar uma nova legitimidade enquanto ator que deve ter um
papel junto à justiça penal. As vítimas se tornaram, retomando a expressão de
Erner (2006), “uma categoria social incontornável”, inclusive para o sistema de
direito criminal.
Uma vítima punitiva parece ser um personagem problemático pela
extensão que seu novo papel social toma, assim como pelo desconforto que um
ator tradicionalmente excluído e não previsto pelo sistema de direito criminal traz
com suas reivindicações de justiça.
Mas a preocupação com esse novo papel da vítima “opinativa”, tanto na
literatura quanto nos discursos de nossos entrevistados, se caracteriza pode ser
uma inquietação com uma “derrapada punitiva” do penal, com uma justiça muito
dura e muito centrada na vingança e no sofrimento do infrator. Preocupação
justa, assim nos parece, tendo em vista o caráter bastante punitivo de vários
pedidos da punição de movimentos de vítimas (e membros do público em geral).
Se a vítima punitiva já é um problema para o sistema de direito criminal,
fazemos aqui a hipótese que a vítima não punitiva é ainda mais incômoda. Se
aquela é um problema pelo seu caráter vingativo que se atribuem aos seus
pedidos, ela pelo menos se manifesta numa direção familiar para o sistema de
direito criminal: pedidos de pena, de penas que sejam cada vez mais duras. Seu
desacordo com o sistema de direito criminal viria não apenas do grau de
intensidade da punição desejada, mas também – e principalmente – de seu
status inusitado. Seus pedidos “exagerados” embora problemáticos e incômodos
seguem, no entanto uma fórmula de solução – a imposição do sofrimento como
modo de resolução do conflito – conhecida e familiar para o sistema de direito
criminal.
A vítima não punitiva, bem menos estudada pela literatura, coloca por sua
vez um problema de outro tipo. Sua “inconveniência” para o sistema de direito
criminal não vem apenas de sua reivindicação de ser ouvida, mas vem,
sobretudo, do fato de que seus pedidos se chocam com toda uma tradição não
apenas de interposição do Estado no conflito (o que também ocorre com as
vítimas punitivas), mas também de “resolução de conflitos” a partir de imposição
de um sofrimento ao agressor. Com efeito, controlando as vítimas não punitivas,
o sistema em questão vai sustentar que o conflito pertence a “sociedade” para
assim lançar mão de suas teorias de pena.

As pistas empíricas para se escapar da RPM

Em que pense a presença dominante da RPM nas comunicações do
sistema de direito criminal outras racionalidades, outros discursos teóricos e
outras possibilidades de atualização concernentes à forma que a punição
moderna deve tomar estão sempre presentes. Trata-se de discursos marginais,
que não chegam a ser estabilizados e generalizados no sistema, mas que ainda
assim não deixam de marcar presença.
A constatação da existência de outras possibilidades de “validar” a norma,
de “reforçar a consciência social”, que vão além da obrigação de aplicar uma
pena aflitiva parece ser um primeiro passo para que se possa pensar fora do
quadro dominante da RPM. Se um processo judicial basta para afirmar a norma,
pode-se eventualmente considerar que o perdão também afirma a norma, assim
como a composição e/ou uma reparação podem também ter esse efeito. E tudo
isso sem que a sociedade esteja “em perigo”, que ela esteja ameaçada de
“desintegração”, em virtude da ausência de uma sanção penal (típica da RPM).
 Na sequência do reconhecimento que por vezes a punição causa
problemas suplementares, o promotor admite que a vítima deveria poder fazer
valer sua opinião para um acordo que fuja às soluções tradicionais do referido
sistema.

Notas conclusivas
O objetivo aqui foi mostrar empiricamente como um sistema de
pensamento dominante limita as possibilidades de agir e de pensar em matéria
de penas criminais. Parece claro que a criatividade no penal é amplamente
deficiente, pois os limites da ação e do pensamento são definidos de forma
bastante rígida: uma obrigação de impor um sofrimento, uma impossibilidade de
considerar soluções alternativas, uma impossibilidade de ouvir as partes
implicadas no conflito (e mesmo de considerar que vítima possa ser parte do
conflito).
Os juízes são pelo direito penal mínimo; a OAB é pelo direito penal
mínimo; as donas de casa e os homossexuais também; “mas apenas quando o
comportamento criminal não atinge esses grupos: (...) são grupos de direito
penal mínimo, mas que, no entanto, são radicalmente a favor do endurecimento
das penas para a criminalização dos comportamentos quando esses
comportamentos afetam esses grupos específicos: isso é um outro paradoxo da
modernidade no campo do direito penal”.
 REFERÊNCIAS

XAVIER, José Roberto F., O sistema de direito criminal e a racionalidade penal

moderna: ilustrações empíricas de dificuldades cognitivas em matéria de penas.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 84, 2010. Ed. Revista dos Tribunais.
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS – ABNT. NBR 10719: apresentação

de relatórios técnico-científicos. Rio de Janeiro, 1989. 9 p.

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS – ABNT. NBR 14724: informação e

documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2005. 9 p.