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TUTELA ANTECIPADA
1. DOS FATOS
No dia 21 de dezembro de 2007, o agente fiscal do Ibama lavrou o Auto de Infração
Ambiental e Termo de Embargo, originando o Processo Administrativo Ambiental, por entender que a
Autora teria infringido o art. 2º, II e VII e art. 25 do Decreto 3.179/99, art. 38 e art. 70 da Lei 9.605/08
e art. 2º, “a” da Lei 4.771/65, assim descritos:
Disso, foi interposto recurso administrativo, reiterando que a obra foi erigida à luz
das normas ambientais e municipais, com aprovação de projeto e expedição do competente alvará
de construção.
Contudo, em maio de 2020 a Requerente foi intimada pelo IBAMA para reparar
integralmente os supostos danos ambientais objeto do auto de infração, sob pena de infringir o art. 81
do Decreto 6.514/081, que prevê multa de R$ 1.000,00 a R$ 100.000,00 em caso de
descumprimento.
Multa de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) a R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais), por
hectare ou fração.
Ocorre que, nenhuma vegetação foi destruída para construção da residência. Há,
no mínimo, um erro na tipificação da infração, até porque, consta que a edificação estaria em área
circundante de unidade de conservação, quando não está!
Ora. Não basta a simples menção de construção em área próxima a APA, de modo
que, a ocorrência do resultado naturalístico, ou seja, dano ambiental efetivo, deve ficar comprovada,
ao passo que, se não houver a comprovação de dano, não há que se falar em infração
administrativa.
Também não é verdade que a casa estava sendo erigida próxima a curso d’água,
porque a própria municipalidade emitiu o já mencionado Parecer, consignando que havia uma área
de preservação permanente à aproximadamente 40 metros distantes da área frontal do lote, o que
não inviabilizaria a construção. Tal área, possui declividade acentuada.
Importante destacar que o agente fiscal do Ibama apontou que a construção era
irregular por estar em área circundante a APA/Anhatomirim, danificando florestas considerada de
preservação permanente (próximo à curso d’água e nascente), mas não identificou a distância da
edificação e o curso d’água e nascente. Evidentemente, insuficiente dizer "próximo à curso d’água e
nascente", o que por si só, em razão da inexistência de precisa indicação acerca da metragem entre
a construção e o curso d’água, cai por terra o ímpeto autuador.
E que nem se cogite que a autuação foi homologada pela autoridade ambiental em
primeira instância e mantida em segunda, porque não houve o mínimo de análise da defesa prévia,
do próprio recurso administrativo e muito menos das provas juntadas pela Autora, de modo que se
torna imperativa a nulidade do auto de infração ambiental ante a inexistência de APP.
Por outro lado, não há nos autos do processo administrativo, qualquer prova de
ilegalidade na concessão de licenças e autorizações, corolário disso, é presumir-se legítimos e
imperativos os atos administrativos. Nessa tessitura, valiosos são os ensinamentos de Marçal Justen
Filho2, que vaticina:
Vale trazer à baila o conceito de ato administrativo, que segundo o professor Hely
Lopes Meirelles , traduz-se em:
3
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes - como, por exemplo, um
concessionário de serviço público) no exercício de prerrogativas públicas, manifestada
mediante providências jurídicas complementares da lei, a título de lhe dar cumprimento, e
sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.
Ato administrativo é "a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos
jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita
a controle pelo Poder Judiciário.
Licença administrativa é "o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual o Poder
Público, verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, faculta-lhe o
desempenho de atividades ou a realização de fatos materiais antes vedados ao particular,
como, por exemplo, o exercício de uma profissão, a construção de um edifício em terreno
próprio".
6
Direito administrativo brasileiro. 24 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 170.
7
Curso de direito administrativo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 418.
8
Direito administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 236.
atividade". Com isso, diz-se que a licença administrativa é um ato administrativo vinculado,
ou seja, sua concessão dependerá do preenchimento de determinados requisitos
previstos em lei, de maneira que não se admite a análise por parte da Autoridade Pública
da conveniência ou não daquele ato.
Nessa linha, temos que todo ato administrativo deve ser considerado, a princípio,
como realizado de acordo com a Lei e de acordo com a realidade. Tanto o é, que o Superior Tribunal
de Justiça9 entende que "ato administrativo goza de presunção de legalidade que, para ser afastada,
requer a produção de prova inequívoca [...]".
Extensão da faixa não edificável a partir das margens de cursos d'água naturais em
trechos caracterizados como área urbana consolidada: se corresponde à área de
preservação permanente prevista no art. 4°, I, da Lei n. 12.651/2012 (equivalente ao art.
2°, alínea 'a', da revogada Lei n. 4.771/1965), cuja largura varia de 30 (trinta) a 500
(quinhentos) metros, ou ao recuo de 15 (quinze) metros determinado no art. 4°, caput, III,
da Lei n. 6.766/1979.
Pois bem. O parágrafo único do art. 2º da Lei 4.771/1965 que embasou o auto de
infração dizia:
Não se pode aplicar o atual Código Florestal pelo fato ocorrido no ano de 2006 em
área consolidada, e mesmo que fosse possível, o seu artigo 4º, inciso I, alínea a, considera como
área de preservação permanente, em zonas rurais ou urbanas, as faixas marginais de qualquer curso
d'água natural perene e intermitente, excluídos os efêmeros, desde a borda da calha do leito regular.
3. TUTELA DE URGÊNCIA
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução
real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer,
podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder
oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver
perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
c) Ao final, requer seja julgada totalmente procedente a ação para decretar a nulidade do
Auto de Infração Ambiental e Termo de Embargo, ante a legalidade dos atos
administrativos praticados pela municipalidade que autorizou a construção da edificação,
reconhecendo a inaplicabilidade do Código Florestal de 1965 e a inexistência de APP,
determinando-se a devolução do valor pago a título de multa administrativa, devidamente
corrigido e acrescidos de juros;
Pede deferimento.