Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
ELPIS.eu.org
Tema I
O direito administrativo teve uma infância difícil, o que gerou traumas para uma vida inteira. E
esses traumas fruto dessa infância difícil podem se manifestar:
-haverá outras situações próximas de Histeria, por exemplo com a noção de ato
administrativo, e a sua noção autoritária que fazem lembrar sintomas de histeria.
Mas se há estas situações patológicas no passado, que resultam deste trauma da infância difícil
que se perlongam no tempo e chegam aos dias de hoje, a realidade hoje é diferente, e
poderemos dizer que os problemas do direito administrativo têm que ver com aquilo que o
Doutor Freud chama “a psicopatologia da vida quotidiana”, um dos últimos livros do Dr.Freud,
em que fala dos pequenos problemas que toda a gente tem. Portanto, aqueles que já não têm
doenças patológicas graves mas que no quadro da sua vida diária cometem atos falhados, têm
esquecimento, tem atitudes que não são explicáveis … e a explicação é a inconsciência,
mesmo que do ponto de vista consciente tudo esteja normal.
E portanto, olhando para o Direito Administrativo, o professor diz que estamos nesta situação:
Já não há patologias graves, estas foram superadas, as ultimas em Portugal (as mais graves),
com a reforma do direito contencioso administrativo de 2002/2004.
Depois há pequenas questões que não estão inteiramente resolvidas, mas já não têm a mesma
importância das anteriores, e há esta situação da psicopatia da vida quotidiana, de
acontecimentos do dia a dia, cujo compreensão só é compreensível em razão desta dimensão
histórica. Portanto, é preciso fazer um esforço de psicanálise cultural: é preciso ver como
nasceu e quais os traumas da infância difícil do direito administrativo, e é preciso viver com os
nossos traumas. No fundo, o que o Dr. Freud nos ensinou é que todos nós temos traumas e
todos nós temos de aprender a viver com eles, de uma forma que não seja patológica, que não
crie doenças psiquiátricas, mas que nos ajude a sermos capazes de viver connosco próprios.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Olhando, portanto, para o direito administrativo, com a ajuda do Dr. Freud que nos
acompanhará, procuremos ver quais foram os principais traumas dessa situação difícil:
Há dois traumas fundamentais que geraram problemas que chegam aos nosso dia:
1º o primeiro tem que ver com as circunstâncias do seu nascimento, no quadro da revolução
francesa. Em frança, antes do direito administrativo propriamente dito, surgiram os tribunais
administrativos - os órgãos encarregados de controlar a administração e diz-se que o direito
administrativo francês teve, por causa disso, uma dimensão jurisprudencial, ou seja foi muito
influenciado pela jurisprudência - algo que nós desde logo não relacionamos muito bem com
frança, sendo que essa construções jurisdicionais são mais do domínio anglo-saxónico da
Inglaterra – mas curiosamente diz-se que há, no domínio do direito administrativo ( esta
dimensão judicial do direito francês, que resulta do surgimento do contencioso administrativo
antes do direito administrativo, e serem os “tribunais administrativos” a contribuir para a
construção do direito administração e a darem origem a este novo direito administrativo. O
professor Freitas do Amaral, por exemplo, nas sua lições, enfatiza bem esta dimensão judicial.
O professor Vasco diz ainda que essa influência que se verifica sobretudo no sistema de matriz
do sistema franco-Germânico, que inclui também a realidade portuguesa que copiou o modelo
francês. (EÇA DIZIA que Portugal copiava normalmente o que vinha de frança em calão e
essa frase também se pode enquadrar bem para a lógica do séc. 18 e séc.19 em que esta
influência administrativa foi manifestamente visível).
Mas para além de frança, esta tal dimensão criadora de jurisprudência não existiu em mais
nenhum lugar. Em Portugal, em Itália, em Espanha Foi a Lei, foi o Legislador que construiu o
direito administrativo. Em relação à frança podemos dizer que, de alguma maneira, o
legislador seguiu a jurisprudência, e que ainda hoje é muito influenciado pela jurisprudência,
porque efetivamente no quadro francês, a secção contenciosa do conselho de estado, ainda
hoje tem um peso no domínio do Direito Administrativo.
Mas o grande trauma aqui está no modo como estes tribunais foram concebidos, e do modo
como atuaram durante séculos. É que os revolucionários franceses pretendiam, e era um
objetivo principal da construção do estado liberal, instaurar um modelo de organização
política, assente na separação de poderes. Os poderes eram autónomos e independentes,
resultado dos princípios fundamentais: de Locke e de Montesquieu, que foram os
teorizadores, as mães.
O atual modelo de estado liberal do século 19, tem dois pais e duas mães:
-Tem dois pais: Hobbes e Rousseau (elemento democrático embora não liberal, portanto, mas
viril do modelo de estado, o estado que se baseava na vontade das pessoas mas depois era
totalitário (Rosseau) e autoritário (Hobbes);
-E duas mães: Locke e Montesquieu, com a ideia de separação de poderes e dos direitos
individuais. produziram um momento mais liberal do modelo de estado.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
O que é curioso na revolução francesa é que os liberais desde o primeiro momento dizem que
querem um novo modelo de estado assente na separação de poderes. Mas isso de quererem
um novo modelo de estado assente na separação de poderes, e que é afirmado à exaustão, e é
consagrado na constituição logo em 1789, não corresponde aquilo que se vai instaurar no
quadro do controlo da administração, porque aquilo que os revolucionários franceses vão
fazer, é considerar que julgar a administração é ainda administrar, em vez de considerarem
que julgar a administração é julgar. E ao fazerem isto, os franceses vão retirar a Justiça
administrativa do poder judicial e vão atribuir essa tarefa à própria Administração Pública,
concebendo o controle da administração, como uma espécie de “introspeção
Administração” (a expressão é de Mourri sourriu… um dos pais do Contencioso do direito
administrativo. E este diz que julgar a administração é um exercício de introspeção
administrativa: a Administração vira-se para dentro e vai ver o que fez mal. E, portanto, é a
ideia de um autocontrole. O que significava que se o que estava instaurar, naquilo a que o
professor chama de “o pecado original da justiça Administrativa”, é a confusão total, citando o
autor DEBBASCH, que diz que no primeiro momento há uma confusão total entre administrar
e julgar. E esta confusão resulta do facto de o controle da administração ser atribuído à
administração. Portanto, há aqui este primeiro trauma que vai originar tudo o resto. Porque
por um lado:
Como diz Freud o paciente chega à análise, com um/vários trauma(s) profundo(s), numa
situação já talvez psicótica, E perguntam-lhe o que é que aconteceu? E aquilo que ele diz não é
o corresponde à realidade, mas o que ele penso sim ter-lhe acontecido. E é preciso muita
psicanálise para perceber que por trás daquela declaração de cobertura, stá uma realidade ao
nível do inconsciente, que é o oposto, que é aquilo que realmente se passou, e que é tão
traumático que ele(o paciente) não sabe viver com ela. E, portanto, este embeleza a realidade,
contando uma outra coisa que não a REALIDADE Ora é isto que faz o direito administrativo. Diz
que está a realizar a separação de poderes, de tal maneira enfático que os autores franceses
no nosso século, nos dias de Hoje, ainda dizem que há uma versão francesa da separação de
poderes, para esconderem o que há, que é o contrário da separação de poderes. Hoje, se
pegarmos nos manuais mais tradicionais do Direito Francês, os mais clássicos, obras dos
autores já da outra geração, mas que ainda continuam a escrever, encontraremos esta ideia da
versão francesa do contencioso Administrativo é a de um juiz administrativo, que é a própria
administração, que é controlado pela própria administração.
Diremos, nós alunos, que isso é uma coisa do passado, isso é uma coisa que nos dias de hoje já
não existe. Contudo o professor discorda, e diz que não tem tanta certeza que se possa dizer
isso, porque o que se passou, olhando para o modelo francês e para o modelo português que
foi muito francês, ao contrario, portanto, do modelo alemão, italiano, espanhol que se
libertaram desta lógica e criaram tribunais autónomos independentes, com estrato social nos
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
finais do século 19 princípio do século 20, foi França e Portugal manterem até há muito pouco
tempo resquícios deste trauma originário de uma administração que se autocontrola.
O professor Vasco Pereira da Silva vem, para além disso, dizer que é o período do pecado
Ora, esta fase do Administrador-Juiz vai levar à criação de um órgão administrativo mais ou
menos independente, não o Tribunal porque estamos a falar de um órgão administrativo, que
é: o Conselho de Estado. E ainda hoje é o Conselho de Estado que julga a Administração ao
mais ao mais alto nível. Só que Hoje o Conselho de Estado ( no Pallet Royalle) está desdobrado
em 2. Hoje, são 2 órgãos autónomos: um órgão administrativo de um lado; e um órgão
contencioso do outro; não havendo nenhuma comunicação entre os dois. Um órgão pertence
ao poder Judicial (o órgão contencioso), o outro pertence ao poder administrativo (o órgão
admnistrativo). O Conselho de Estado tem do lado direito a secção administrativa, onde estão
os funcionários da administração, e do lado esquerdo a secção contenciosa em que estão os
tribunais; de um lado estão juízes, do outro lado estão entidades administrativas. Mas
inicialmente não era assim. inicialmente eram só.
Portanto, ISTO é uma boa metáfora, haver um só edifício, mas com órgãos distintos, ainda que
tenham um nome similar: o de Conselho. E, portanto, ISTO mostra como esta realidade
francesa chegou quase aos nossos dias. Em rigor, ela desapareceu integralmente em 1989. Aí
desapareceu integralmente, muito próximo já do século 21.
E para além disso também no quadro do direito português, não havia e não vai haver antes de
1977, uma forma de obrigar a Administração a cumprir as sentenças dos tribunais
Administrativos. A administração cumpria se quisesse. Não cumpria, se não quisesse. Dizia o
Professor Marcelo Caetano que a questão era de processo administrativo “gracioso”. Era uma
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Isto até 1976. E se 76 significou uma rutura porque a Constituição passou a prever a natureza
jurisdicional dos tribunais administrativos, mesmo assim, de 1976 a 1982 era uma mera
hipótese, dizendo a constituição “Se HOUVER tribunais administrativos, eles integrar-se-ão no
poder judicial” não sendo uma opção definitiva e clara pela justiça administrativa, era apenas
“se houver”. Se existir ou se continuar a existir, o contencioso administrativo, ele é
jurisdicional, são verdadeiros tribunais,
E portanto tendo sido preciso esperar por 1982 e por 1989 para que a própria constituição
alterasse essa realidade e criasse essa justiça administrativa.
E quando estudarmos contencioso administrativo, veremos que mesmo com esta rutura de
2004, ainda alguns elementos do regime jurídico dos tribunais administrativos, que tem a ver
com esta situação anterior a 2004. E, apesar de as coisas terem mudado muito, há ainda
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
E, portanto, estão a ver que este trauma, traumas de origem é um trauma que não se resolve
de um dia para o outro,
1º momento: Vai de 1789 a 1799 E é o sistema da justiça reservada. o que estava aqui em
causa era que Julgar é uma reserva da Administração E aqui não havia sequer qualquer
distinção entre quem atuava, quem julgava. Era órgão administrativo que tinha exercido o
poder que se julgava assim mesmo. O particular queixava-se, fazendo uma reclamação, e o
órgão julgava se a si mesmo podendo-se recorrer ao superior hierárquico, não se recorria,
portanto, a nenhuma entidade exterior à administração. Era a fase da tal promiscuidade, da
confusão total, como dizia DEBBASCHE, entre o tribunal e a administração pública.
2º fase: Depois, há um segundo período que vai de 1799 a 1872. E este período é o período
marcado pelo surgimento do conselho de Estado. O órgão administrativo, mas um órgão
administrativo especial, Autónomo, Independente, que não estava na cadeia decisória.
E este este conselho de Estado em França é conseguido, nas palavras de Napoleão Bonaparte,
como um “CORPO meio administrativo, meio judiciário ”.Pois era uma realidade que tinha
uma componente administrativa, pois era ele que dava conselhos de administração, era o
consultor geral da administração pública: administração tinha algum problema, recorria ao
Conselho de Estado, tendo portanto, o Conselho de estado aqui uma função jurídica
importante de unificação da realidade administrativa francesa e também da melhoria da
qualidade; Mas simultaneamente – dizia napoleão- que este órgão podia ter também uma
COMPONENTE judiciAL, porque ao estar mais afastado dos problemas, este conselho, este
órgão, estava em condições de proceder a uma lógica de um julgamento, mais isento da
atividade administrativo, mas ainda era um órgão do poder administrativo, e portanto aqui
ainda vigora o sistema da justiça reservada, sendo inclusive, mais adequado este segundo
período. E porque sistema da justiça reservado?
Porque como o conselho dava pareceres à administração, não só era reserva do ponto de vista
de que era administração que julgava a si mesma, mas também a reserva de que um
Conselho precisa de ser homologado por outrem. E, portanto, as decisões jurisdicionais do
Conselho de Estado eram homologadas pelo Chefe de Estado. E, portanto, a última palavra
cabia sempre ao órgão máximo da administração, e quando era o Chefe de Estado, no Estado
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
liberal, pensava-se no Chefe do governo, portanto, significava atribuir ao Governo, que é quem
conduz a administração, a última palavra em termos de decisão. ( é importante saber que o
Conselho de Estado fazia +- parte da administração, porque era um órgão meio administrativo,
meio judicial)
No entanto,
->Não têm razão porque em primeiro lugar porque o Conselho de Estado, A partir de 1872 e
até 1989, continuou a ser um órgão da administração,
->Em segundo lugar, porque quando se diz Que a justiça é delegada isto significa que se
considerava que o Chefe de Estado delegava no Conselho de Estado o poder de decidir, mas
decidir significava que o órgão administrativo tomava uma decisão, mas era o órgão
administrativo. A administração não delega o poder de decidir aos tribunais, os tribunais têm
poderes próprios. A delegação é um mecanismo que, no quadro da administração pública,
permite autorizar um outro órgão administrativo a exercer aquele poder sob o controlo do
órgão que delega. E, portanto, o Conselho de Estado se passava a decidir em primeira instancia
ou passava a decidir as questões que estava em causa, o Conselho de Estado não era
autónomo porque o delegante podia, como estudamos no primeiro semestre, revogar a
delegação de poderes ou revogar o ato praticado pelo delegado e, portanto, se há uma
delegação de poderes e se o sistema é da delegação de poderes, isso Significa claro que não há
aqui justiça Administrativa. E, portanto, é de alguma maneira um equívoco daqueles que
disseram que “foi aqui que surgiu”, porque não foi. Infelizmente foi mais tarde mesmo, nem
sequer foi nesta altura.
Esta fase, no entanto, significou alguma maior autonomia, mas uma autonomia dentro do
poder administrativo e no quadro do exercício de poderes administrativos. E mais, como
mostra as jurisprudência francesa, há o célebre caso de 1889 que se chama o acórdão cadot.
Ora, com efeito, este acórdão cadot vai dizer que a partir daquele momento não se justifica
mais continuar a haver em França a lógica do Ministro-Juiz. Isso significou que desde 1872 até
1889, o sistema francês vai ser concebido da seguinte maneira: o particular, antes de ir a
“Tribunal”, deve primeiro solicitar à administração que se pronuncie e, portanto, deve recorrer
ao Governo através de um recurso hierárquico e, portanto, diz-se expressamente que o
Governo funcionava como superior hierárquico geral do órgão administrativo que tinha
exercido estas funções, e depois iria haver uma decisão de segunda instância que cabia ao
Conselho de Estado,
quer uma espécie de Tribunal de recursos das decisões do ministro. E se olharmos para aquilo
que aconteceu em Portugal, em que o meio processual, para proteger os particulares em face
da administração, chamava-se recurso direto de anulação. Só deixou de chamar assim em
2004 e passou a ser uma ação de impugnação. E chamava-se recurso direto da anulação
porque era concebido à imagem e semelhança do recurso direto de anulação, e tudo se
passava no seio da Administração. O Ministro era considerado a primeira instância da justiça
administrativa. O juiz, ainda que juiz do Conselho de Estado, era um Tribunal de recurso. E este
trauma vai durar também até agora. Vai durar em França, mas sobretudo em Portugal, porque
em França o acórdão cadot, de alguma maneira, pôs em causa este sistema e é o primeiro
momento da evolução do sistema que depois só se vai realizar de forma definitiva nos anos 80,
as tais 2 sentenças do Tribunal Constitucional, referidas há pouco, de 1980 e de 1989, que
mudam e confirmam em termos jurídicos decisivos esta mudança de natureza do sistema.
Portanto isto mostra que esta evolução que vai conduzindo a uma sucessiva libertação da
justiça administrativa, é lenta, e sendo lenta vai ter consequências até os nossos dias. Mas
ISTO é o modelo. O que vai acontecer NOS outros países da mesma família, é que com as
revoluções liberais vão instaurar o modelo francês, é o caso de Portugal. Em 1834 os celebres
decretos de Mouzinho da Silveira , dOs Açores, adota o sistema da justiça reservada, e logo a
seguir da justiça delegada. Cria-se o Conselho de Estado como o órgão meio administrativo,
meio judiciário, que se encarrega de julgar a administração e, portanto, introduzem pela via
legislativa esta dimensão estranha ou, como diz o professor, do “pecado original”, da confusão
entre administração e justiça, que vai durar em Portugal, como vimos, em rigor, até à
constituição de 1976. Portanto, é algo em que temos um longo, longo período de traumas da
infância difícil, a perdurarem já na idade madura dos sujeitos intervenientes. Nos outros
países, curiosamente a evolução também pela via legislativa vai se dar mais cedo. Na transição
do século 19 para o século 20, finais do século 19 e princípios do século 20, os outros países
que com as revoluções liberais também tinham criado no século 19, às vezes antes nos finais
do século 18, a justiça administrativa, tiveram uma evolução legislativa que fez com que os
tribunais se autonomizassem, e surgissem como verdadeiros órgãos jurisdicionais na transição
do Estado liberal para o Estado Social. É o caso da Espanha, suponho que em 1905 ou 1906,
mas encontrou isso. Vão em busca de lá, temos tempo perdido no primeiro capítulo. Histórica
data exata é a chamada lei Santa Maria de paredes que que integra a justiça administrativa no
domínio autónomo do poder judicial e com uma natureza autónoma, embora curiosamente
em Espanha isto existe da base até ao topo, mas no topo não há o supremo tribunal
administrativo. Há sim uma sala de justiça contenciosa dentro do Tribunal de Justiça comum,
portanto, é uma lógica especial dentro da evolução do modelo francês.
Em Itália também foi de 1905 a 1906 que se deu essa viragem e, portanto, na Alemanha foi
ainda no final do século 19, ou seja, nos outros países a judicialização do conceito vai surgir na
transição do século 19 para o século 20. Mas será mais lenta, no entanto, em França e em
Portugal – em Portugal ainda mais lenta do que na própria França- porque a partir do acórdão
cadot começou uma evolução paulatina no quadro francês que tem que ver com essa infância
difícil. Mas eu disse há pouco que havia 2 traumas, e até só analisamos o primeiro. O outro tal
trauma é o trauma de um direito administrativo que nasce para proteger a administração, não
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
nasce para proteger os particulares, não nasce para estabelecer um equilíbrio entre o poder
administrativo os direitos dos cidadãos, como poderíamos pensar e como alias é a lógica atual
da constituição portuguesa, e de um estado de direito democrático dos nossos dias. Mas ele
nasce sim para proteger a administração, sendo a sentença que vai funcionar como atestado
de batismos do contencioso administrativo. Há o acórdão, um acórdão de 1973, um ano depois
da justiça delegada, que é o acórdão blancot que é considerado pela doutrina Francesa, que
marca um outro trauma dessa infância difícil do direito administrativo. E marca uma zona que
é uma zona especialmente difícil do direito administrativo que é a questão da resposnabildiade
civil:
O que estava em causa era o caso de uma criança de 5 anos, Annes Blancot, que
estava a brincar num sitio próximo de uma fabrica de tabaco, em bordeaux, num sitio
seguro onde não deverima de haver qualquer problema. A criança era, alias, filha de
um desses trabalhadores da fábrica, e essa empresa era publica. A determinada altura
há um desastre: há um vagão que sai do carril, e a menina fica com lesões corporais
graves.
E, neste sentido, o tribunal de bordeaux vai dizer duas coisa que marcam os traumas do direito
admnistrativo:
Vai dizer, em primeiro lugar que não é competente para decidir. E não é competente
para decidir, por se tratar de uma empresa publica. Se fosse uma empresa privada ele
poderia decidir, ele não tem jurisdição
Mas depois acrescenta um segundo argumento, que é argumento de que mesmo que
quisesse decidir, não o podia, porque o código civil daquele tempo aplicava-se a
IGUAIS, não se aplicava pois a uma relação administrativa. Empresa publica e o
cidadão não eram iguais, e nã o sendo não havia norma jurídica a aplicar.
Ora, os particulares não se conformam com esta decisão, e recorrem à justiça administrativa. E
quem era a justiça competente daquela zona de bordeus era o presidente da camara, a tal
promiscuidade entre administração e justiça, em 1873, já depois da fase da justiça delegada
( aqui vê-se o quão ridículo dizer que foi em 1872 que tudo mudou, sendo que em 1873 o juiz
em bordeus era o presidente da camara. E o juiz vai repetir o que tinha dito o tribunal: em
primeiro lugar que não era competente. Perguntamos, não era competente porquê ? Porque
só era competente para julgar atos administrativos, e aquilo não era um ato administrativo
(pois ninguém tinha mandado o comboio descarrilar ahahahah) e, portanto, diz que não tem
competência para decidir, mas acrescenta que mesmo que tivesse competência, não podia
decidir.
questão. Mas o tribunal de conflitos Francês fez mais do que isso, na celebre sentença do
acórdão de ba. Vem dizer que neste caso tem competência a justiça administrativa, e vem
dizer que é ao nível da justiça administrativa deve ser resolvida ( o que podia ser bom ou mau)
e acrescenta também que efetivamente não normas jurídicas a aplicáveis, e que por isso é
preciso construir uma norma, construir um direito administrativo que proteja a
Administração. Era impossível encontrar um começo mais traumático para o direito
administrativo: um tribunal que tem como atestado de nascimento uma sentença jurisdicional
que nega uma indemnização a uma criança de 5 anos.
O direito administrativo nasceu como direito autoritário, uma administração que impunha, e
os particulares não tinham direitos. O pai do direito administrativo na Alemanha diz, alias, que
o particular não pode ter direitos em relação à administração, porque dizia que não fazia
sentido os particulares terem direitos em relação a uma entidade toda poderosa, objeto de
pode. Portanto, dizia ele que o que a administração tem é de cumprir a lei, não havendo lugar
a direitos dos particulares no direito administrativo. Mesmo em Portugal só se começou a falar
de direitos subjetivos como figura unitária do direito administrativo, a partir dos anos 80…
Tendo sido o professor Vasco Pereira da silva a dizer que os particulares teriam de ter direitos
subjetivos, e que teria de haver uma teoria unitária do direito administrativo. E ainda hoje há
muitos autores que não falam dos direitos subjetivos, ou dizem que estes existem ao lado dos
interesses legítimos… Portanto. Só a partir da década 80 é que se começou a falar de um
direito do particular que corresponde a um dever da administração. É ,portanto, errado dizer
que isso só é assim no direito civil, e que no direito administrativo é outra coisa, é um interesse
legitimo.
O professor apela à necessidade de fazemos psicanalise nos nosso dia de hoje, porque
pensamos que nos libertamos dos traumas mais profundos, mas caímos em todos os atos
falhados da historia e, como dizia o dr. Freud, ninguém está curado, sendo sempre necessário
ter a psicanálise em dia.
Em Portugal, a relação jurídica entre os sujeitos, com equilíbrio, que decorrem apenas da lei ou
contrato ou de uma atuação administrativa, e portanto de uma logica jurídica, quando aparece
com o professor Marcelo Caetano, é a ideia de poder. É uma relação desequilibrada, em que o
particular se submente ao poder administrativo. Nos primeiros anos 70 e 80, a doutrina mais
clássica, Freitas do amaral, Rui Machete, é ainda a relação de poder que está subjacente,
quando nos dias de hoje uma relação jurídica é uma relação entre iguais, porque é verdade
que a administração tem sempre que prosseguir o interesse publico, fruto da exigência
constitucional e legal, mas esse interesse publico é definido e legalizado com respeito pelos
direitos dos particulares, não também por em causa os direitos dos particulares, são portanto
dois polos que transformam a natureza da relação jurídica e do direito administrativo, e por
isso faz bem a constituição quando, nos artigos relativos à administração publica, estabelecer
na mesma norma do principio da prossecução do interesse público, o respeito dos direitos
pelos particulares (ver o artigo ), e é por isso que a administração, a propósito dos direitos
fundamentais, estabelece que esses vinculam as entidades publicas e privadas, portanto, a
administração não pode em caso algum atropelar os direitos fundamentais, havendo uma
posição de paritária, o particular está em igualdade de situações perante a administração
Publica, tendo direito a poderes que decorrem da lei ou de outra fonte da relação jurídica, e
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
O que faz sentido é que haja sempre responsabilidade e ela seja tutelada ou pelos tribunais
administrativos, ou pelos tribunais privados. A esquizofrenia é que não faz sentido, porque
nem se quer há critério de atuação. Pq a maior parte dos atos que geram responsabilidade civil
não são atos jurídicos. E portanto a distinção de atos de gestão publica e getsao privada era
uma realidade esquizofrénica, que depois correspondia a uma esquizofrenia jurisdicional-> não
se sabia que qual era o tribunal competente, e processo andava de um lado para o outro, e
quando alguém tomasse a decisão de decidir, 50 anos depois, já não havia vitimas a
indemnizar, pq já estava tudo morto.
O professor julgava que com a discussão da década de 80, a esquizofrenia já tinha acabado, só
que o legislador, em 2008, resolver pegar na lei da responsabilidade civil publica e dizer nem
sim nem não. Diz o seguinte ( artigo 1º nº2)
Mas esta referência dos princípios do direito administrativo, e que se for conjugada com a
norma do código procedimento administrativo, que diz que as disposições artigo º2 nº1
que diz que isto se aplica não apenas ao exercício dos poderes públicos, mas também à
atividade meramente de gestão privada, esta ideia permite unificar o regime da
responsabilidade civil, e acabar com a esquizofrenia; e quem já tinha acabado com
esquizofrenia, tinha sido o legislador de 2004, a dizer que a competência era sempre da
justiça administrativa. Portanto, já não havia esquizofrenia judcial, havia sim portanto
relativamente ao exercico do poder
Artigo 2.º
Âmbito de aplicação
TEXTO
1 - As disposições do presente Código respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento
e à atividade administrativa são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades,
independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou
regulada de modo específico por disposições de direito administrativo.
Mas ainda hoje à dúvidas, por exemplo no ministro cabrita, que se vai resolver através do
pagamento de uma indeminização extrajudicial, pq assim o tribunal não tem que resolver
nada. Todos os casos graves da responsabilidade civil, não decididos pelos tribunais. Ex:
Caiu uma pedreira em Évora. É grave, mas ao invés de se por o tribunal a apurar
responsabilidades, cria-se uma comissão ad Hoc, pede-se à provedora de justiça que
presida a essa comissão, dá mais rapidamente uma indemnização e acaba-se com o caso.
Isto é um problema grave que tem que ver com os traumas de infância da justiça
administrativa.
Ler o capitulo 1 e comparar com o que se diz com o manual do professor freitas do
amaral.
Aula 23/02/2023
E estes dois traumas vão marcar o direito administrativo, e vão dar origens a uma serie de
características que provem até aos nossos dias. Agora, vamos olhar através desses traumas e
verificar a evolução produzida no quadro do direito administrativo. Para esse efeito, iremos
utilizar uma grelha comparativa, que nos permitirá falar dos modelos de estado, que estão por
de trás de transformações da administração publica e do direito administrativo.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Modelo de Estado Liberal (1) (séc.18 e séc.19) corresponde ao modelo saído da revolução
francesa, marcado por ser um modelo democrático, assente na vontade das pessoas; e no
liberalismo-> que se traduz na defesa e garantia dos direitos dos particulares, e também num
princípio de separação de poderes. Este modelo de estado correspondeu a um modelo de
organização administrativa. Era caracterizado pela democracia e separação de poderes, do
ponto de vista da organização estadual, ao mesmo tempo que era caracterizado pela
proteção dos direito dos particulares. Era um estado, portanto, que visava garantir a
sepração de poderes e a titela dos direitos fundamentais
(3) E essa organização da Administração, vai dar origem ao Modelo de administração Agressiva
(O. Mayer) – que hoje corresponde a um dos traumas do direito administrativo. A
administração agressiva, quando atuava, era para agredir os cidadãos. A razão de ser da
administração agressiva tem que ver com os seus traumas de infância difícil o individuo não
tinha direitos em face do estado, o individuo era um objeto do poder, com diz O. Mayer. O
individuo era um súbdito do estado, era aquela em que o estado exercia o seu poder. O
cidadão não tinha direitos perante a administração pública. Apenas tinha direitos no quadro
constitucional, que correspondiam a proibições do estado na esfera privada, portanto estes
direitos fundamentais na logica constitucional não tinha reflexo na logica administrativa. Ao
invés dos direitos, vai haver a teorização da lei. Esta negação do direito e afirmação da lei, vai
levar a que o grande contributo do Liberalismo seja o princípio da legalidade.
A administração era agressiva também porque, no quadro do liberalismo político, as
funções do estado eram reduzidas. O estado garantia apenas a segurança externa (defesa em
relação a outros países) e interna (através da liberdade e da propriedade). O estado não
intervinha mais do que isso. Ou seja, a administração não devia intervir, e quando intervinha,
era para agredir e por em causa os direitos dos particulares, porque estava a assegurar a
segurança. Portanto, há aqui uma logica de agressividade, de facto, que provem da redução do
número de tarefas incumbidas ao estado de realizar: o estado só tem tarefas de imposição da
força publica, e por isso a administração é agressiva.
(4)Este modelo de administração vai ter consequências ao nível das formas da atuação
administrativa, porque neste período – séc.18 e séc.19 – a administração atua apenas através
de atos administrativos, nesta altura releva de facto a teorização do ato administrativo. Por
isso, o professor usa de uma expressão criado por si, dizendo que o que está em causa é o
modelo de forma atuação ATOCÊNTRICA porque o ato é o centro do direito administrativo,
e só ele é que realmente interessa. E, de facto, no séc. 18 e 19 não houve contratos. Só nos
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
finais do séc. 19 é que vão surgir contratos entre particulares e administração. Antes disso, o
Direito administrativo clássico negava a existência de contratos, isto porque o estado dava
ordens (atos administrativos) e não contratava. O direito administrativo reduzia-se ao ato
administrativo, e esse ato administrativo, típico do liberalismo político, veio depois a ser
teorizado no séc.19 e 20 (onde o estado liberal já está a desaparecer) por: O. Mayer na
Alemanha, e M. S em França e Santi Romano, e, anos depois, com Marcelo Caetano em
Portugal no século 20, e esse ato administrativo concentrava em si todo o seu poder. Era um
ato através do qual o poder administrativo, que era confundido com o poder judicial, que
definia a relação jurídico-administrativa, e o ato administrativo era aquele que definia a
posição do súbdito (do particular que estava submetido ao poder publico) no caso concreto (O.
Mayer).
Havia uma atuação administrativa exorbitante, dava ordens e tinha o poder de fazer executar a
ordem. Em Portugal este modelo de ato administrativo correspondeu ao modelo chamado: o
ato definitivo e executório ( teve na crp 1989), que correspondia esta logica autoritária do
poder administrativo. Era definito pq era a vontade suprema da administrativa que definia o
direito aplicado no caso concreto e era um ato executório porque era suscetível de ser contra a
vontade do individuo, portanto, a administração definia o direito e o executava. é assim
notório a promiscuidade que então havia entre administração e o tribunal.
E esta ideia de um ato caracterizado pelo poder de definir o direito, e o poder de executar
coativamente. Era um ato autoritário.
Este era o modelo português, francês, espanhol, italiano, alemão, era o modelo da europa
continental.
Mas não era o único modelo do liberalismo (apesar de com o surgimento do estado
social e a evolução posterior da realidade administrativa, vão conduzir à proximidade
dos dois modelos) . Na Grã-Bretanha (RU), neste período liberal, o modelo de
administração vai ser radicalmente diferente. e isso vai fazer mostrar-nos que o
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
modelo francês não era único, e não era necessariamente liberal (sai às mãe liberal, e
aos pais, autoritário tal como está explicado no inicio)
6- Mas curiosamente, no Reino unido, por não ter havido uma transição brusca do modelo
tradicional para o modelo liberal, E por esta ter sido pacifica, num primeiro momento, no RU,
vai surgir um modelo que em muitos aspetos é o oposto do modelo do resto do continente
europeu.
A administração nesta fase tinha o modelo administrativo que, apesar de não se poder dizer
que era prestadora, não era tão agressiva como era no resto do continente europeu, e não o
era porque como não havia direito administrativo, a administração estava obrigada ao direito
comum (à common law), atuava segundo a common law, e isso significava um modelo de
administração que não gozava de poderes de autoridade, e portanto não era tao agressiva
como era no quadro da administração continental.
(atenção que isso não significava que o cidadão estava no mesmo pé de igualdade)
O professo vasco não concorda com a ideia que o Freitas do Amaral tinha, de que o modelo
britânico era de administração judiciaria, porque era precisa sempre eir a tribunal o que era
mentira; só em caso de litígio entre particular e administração. Caso o particular concordasse
com a decisão administrativa, não era preciso ir
Estado Social
Tudo mudou do séc 19 para o séc.20, Em face dos problemas económicos e socias (“miséria
operária”), deu-se uma rotura com a organização administrativa, e vai dar-se origem a um
novo modelo, o modelo do estado social. O que caracteriza o estado social é que no quadro do
europeu, os estados democráticos liberais vão entender que têm outras funções e outras
realidades a que tem de atender. Do ponto de vista económico estado vai atuar pela via da
procura, o estado tem de intervir na vida económica social e cultural e o estado assume novas
funções e tarefas.
O estado passou a intervir através da despesa publica, pagar salários, criar postos de emprego.
Numa palavra, intervir na vida económica, cultural e social
(Pode haver estado social autoritário, ou mesmo totalitário ex: o regime da constituição de
1933 em Portugal é já característico de um estado social, mas era um estado social autoritário,
não era democrático nem liberal.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
!Foi um modelo muito importante. Trouxe uma transformação no modelo de estado e uma
transformação no modelo de administração. A Administração deixou se der agressiva ( como
foi no estado liberal) e passou a ser prestadora de serviços
Isso levou à crises nos anos 70 Ex: crise do petróleo, que é um bem perecível
TODAS ESSAS CRISES LEVARAM À crise do estado providência, que em parte tinha que ver
com o excesso de crescimento da maquina administrativa, o excesso de intervenção
económica social e cultural e a sensação que os contribuintes tinham de que contribuíam
mais para o estado do que aquilo que recebiam dele, havia insatisfação
Resultaram transformações que implicam a ideia de que o Estado deve ser transformado e
melhorado. ERA NECESSÁRIO REDEFINIR A INTERVEÇÃO DA ADMNISTRAÇÃO NA VIDA
ECONOCOMICA, CULTURAL E SOCIAL, introduzindo novos mecanismos
Estado Pós-Social
O estado pós-social vai ter uma dimensão organizatória que se vai manifestar a nível
constitucional: princípio do défice equilibrado, do equilíbrio da oferta e da procura, mas
também o equilíbrio no relacionamento entre Estado e sociedade. Mas simultaneamente vão
surgir novos direitos fundamentais. Surge o direito ao ambiente, direitos tecnológicos-> a
informática precisa de ser contorlada para proteger o cidadão (Netflix que tira fotos e TIKTOK
que) o professor chama a isto 3 gerações
condições, criar mecanismos, criar estruturas. Daí essa expressão de infraestrutura a volta.
Eickhoff aba ficou com o nome dele. Além do grande mestre, é um grande amigo, aí com Fava.
Professor da Universidade da Nova. Onde ele respondeu, senhor Doutor Honoris causa. Uma
grande honra que tem para lá. Desde muito cedo. 40 anos que eu vou a nova todos os anos. O
recurso a nova enfim e. Tenho participado numa série de coisas de iniciativa que precisava
nova e por isso. 3 anos, fizeram-me. É uma honra de me atribuir o grau de doutor honoris
causa. Por quê? é algo que me deixa muito satisfeito e o
Heko Faber
Teve um papel decisivo no quadro da evolução do direito Público. Portanto, temos que este
modelo de Estado gera não só transformações, normalmente são iniciativas como modelos de
administra. E o que é curioso é que Os Nossos Dias, estas 3 modalidades, administração que
existe. A simultaneamente a administração agressiva no âmbito da polícia. Que vai gostar de
liberar a administração prestadora típica do Estado social, quando, através de institutos,
fundações públicas, empresas públicas, o Estado, diretamente exército. E a esta administração
infraestrutura al. Quando são criadas estas estas realidades da administração pública são
forma privada, mas sobretudo quando o Estado atua. No quadro de uma atividade meramente
reguladora, que cria as condições para o exercício da função administrativa pelos partidos. Do
ponto de vista da atuação administrativa. O que é que mudou? Já vimos no Estado liberal. A
lógica era autoritária. Que esta autoritarismo conduziu ao aço nítido história. O ato que
continha em si todas as características do poder não é o ato que era exorbitante, exorbitante
por comparação com as actuações privadas exorbitantes de Campos, tração definia o direito
do sub. A expressão doutor malha administração definia o direito impunha ao direito e depois
executado. E ISTO gerou uma série de mitos que alguns deles ainda chegam a subir. Em lições
atuais encontram expressão, privilégio de execução prévia. A pressão não tem privilégios, não
está direito, tem comer. Estes poderes resultam da lei e não resultam da da administração em
si. A administração não nasce com poder, que tem apenas de reguladores e atributos que se
deixam limitado. Não há nenhum privilégio se um prédio é algo que não existe. E já vamos ver
a seguir até mais exatamente porque é que não exi? E como vimos na aula passada, era uma
construção afrocêntrica. No meu em busca do ato administrativo perdido, onde utilizei pela
primeira vez esta expressão lógica ato centro. No em busca do artigo perdido. Eu brinco com a
lógica das catedrais. Que apontavam para o céu. Tínhamos um direito administrativo que
apontava para o ato administrativo, como os pináculos das catedrais góticas e era o centro de
tudo e todas as. Os outros meios as outras formas de atuação ou não existiam, todos ou não
tinham a importância que tinham. Ora bem cool. O Estado social com a administração a atuar
em todos os níveis da vida da sociedade, temos amo. Das formas de atuação. E não apenas
multiplicidad. Olá. Mas também a Terra da sua dimensão autoritária. Porque a ministração
pública transformou-se num serviço? E esta transformação no serviço? Que presta bais aos
particulares. Que atua para a satisfação das suas necessidades. Esta realidade não apenas
aumenta as formas de atuação, apesar dos ativos como lamentos planos 1001, novas formas
de atuação, contratos. Que se torna cada vez mais importante. Mas também. Estes atos
perdem a sua dimensão, autorità. Vejamos o ato abstrativo tal que era a Máxima concentração
do poder. Que era definido como a definitiva isso nós. Uma expressão que foi teorizada em
Portugal pelo Professor Marcelo Caetano, esteve na Constituição portuguesa até à revisão
constitucional de 89. Até aí esteve Na Na Costa portuguesa, portanto, vê a importância que
isso tinha para o direito português. Esta ideia a definitiva exutório é um absurdo, não existe.
Havia um lugar porque a ministração não se confunde com a justiça. Ao trauma da infância
difícil do direito administra. E se a justiça diz o direito? Se a justiça tem que resolver o litígio. E
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
utiliza o direito como o fim que ela tem que atingir. Tem que dizer o direito àquele caso
concreto. A administração pública. Satisfaz as necessidades colectivas. E utiliza o direito como
um meio para a satisfação das necessidades. Enquanto o Tribunal a definição do direito a um.
Para a administração pode ser um meio se o ato for de natureza. Porque a maior parte das
atuações iniciativas nem sequer tem natureza jurídica e quando não e quando tenho natureza
jurídica, nem sequer ela é definir. Um exemplo do é confiável. Quando o controlador aéreo?
Está ali no aeroporto de Lisboa. A dar ordens aos aviões? Para descolar. Ou para a rádio? Ele
está a praticar atos, ambos ativa. Ordens. Que dá aos aviões? Mas nem ele sabe nada de
direito. Nem se disserem que ele está a praticar lá. Temos apego, Eu Acredito. Porque o ato
que ele pratica? É determinado. Pelas condições de circulação da pista e pela meteorologia. E
em razão desses carácter técnico, ele diz que pode escolar ou pode até. Nada na sua atuação e
júri. No entanto. Ele pratica um ato perspectivo que é obrigatório para quem vai NOS aviões. E
a tem que ser aplicada. Portanto, não há aqui nenhuma definição. Por um lado a
administração. Tem numerosas operações materiais. Quando éramos, sal limpa as ruas a dar
lixo. A trata da da limpeza das praias. Promove. A outra é contra os incêndios. Nada disto é. É
uma atuação técnica, é uma atuação de direito privado da administração. Não é um ato de.
Mas mesmo quando praticar? Esses atores ativos. Não tenho todos de ter natureza jurídica no
sentido de usar o direito. Para. Como um fim? Utilizou direito como o Mário. E esses atos
administrativos. Não correspondem à definição do direito à habitação, nunca define. Anotação
terrorize o direito de satisfazer os. E, portanto, aquela ideia de outra área. Demo rifou Rio. De
Marcelo Caetano. De que havia? Definitiva idade. No sentido de que? A administração e a
definir a última palavra, definindo o direito aplicável ao caso concreto. É uma característica do
vírus. A generalidade dos atos? Mesmo. O ano dos ao direito. Não é definidora de situações.
Há ordens, as ordens são obrigatórias. Mas não. Direito que a administração cria e no quadro
do princípio da legalidade. E o mapa administrativo não tem que ter necessariamente universal
da científica. Vamos para a lógica mais complicada e mais afim jurídica da própria ideia
definitiva idade. Dizia inicialmente o Professor Marcelo Caetano, mas isso foi teorizado
sobretudo depois professor francês do Amaral. Falava-se em tripla definitiva. Definitiva idade.
Material era aquela que nós vimos o ato definia o direito. Ora, a ordem do controlador aéreo
não define o direito de ninguém. É é obrigatória, mas não define o direito de AE como esse. A
maior parte dos atos operativos não tem esse caráter. Depois. Dizia o Professor Freitas do
Amaral, que havia uma definitiva idade horizontal. E esta ideia da definitiva idade horizontal
tinha a ver com o procedimento administrativo. Os atos administrativos NOS dias de Hoje não
caem do céu para milhões. Quando cai é uma asneira e são ilegais. Têm que ser formados no
curso do procedimento, um procedimento em que os particulares são ouvidos em que
estudam. Os fenómenos vai chegar tarde à próxima, a próxima. Se calhar, acabámos que já
tinha roubado o intervalo, não foi pronto. Dentro de 10 minutos. A. Haviam haviam
antecipadas para assinalar. Aqui tá mesmo com ela? A pergunta está bem boa, desculpa, sim,
Senhor, é um bom colega. Vá. Ora, voltando à definitiva idade definitiva idade horizontal.
Aquilo que dizia o Professor Freitas do Amaral? Nesta lógica de comparar o ato a acender um
resquício daquele pecado original da justiça legislativa, da aproximação da do ato positivo da
Assembleia. É que a única coisa que importava era o momento final, o momento em que a
administração decidia. E, portanto, olhando para o procedimento como uma realidade
horizontal que se prolongava no tempo com as sucessivas fases. Só o último momento. Desta
realidade. É que eram há tantos anos, até aí não eram lá. Eram qualquer coisa que ninguém
sabia. O nome eram quase a Tara, era qualquer. Aliás, é muito engraçado a doutrina
portuguesa frente do seu lado. Zero o ato administrativo é só o final de tudo, com exceção de
todos os outros. Ou então dizer, é um final de todo, de de tudo, porque os outros não são atos,
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
são assim, quase que atos 11 coisa parecida com um ato. É um ato administrativo. Se é
parecido e porquê? Não é porque os procedimentos são tal maneira completa. Que há uma
sucessão mediato. E não apenas formalidade. Que numa dimensão complexa questão é cada
vez mais complexa. No final podem ou não dar origem a uma decisão final, mas tudo o que foi
praticado no custo. É juridicamente. E Hoje em dia, como se diz no Código PF e Bay é uma das
transformações do contexto administrativo. O particular escolhe qual é o ato que eu quero
tornar? O particular desde o momento em que apresentou um pedido para construir uma
fábrica, tem que passar por possuir os sucessivos com um procedimento de avaliação do
impacto ambiental, um procedimento de autorização da atividade económica, um
procedimento para autorizar a construção da fábrica. E por aí adiante há uma sucessão. De
arte. O momento em que eu inicia AA laboração da Radhika. O ferro licença de funcionamento
é o último a. Mas até lá chegar, eu perdeu 6 meses. Os optimistas Lago. Até lá chegar. E foram
praticados sucessivos atos que podem eles eles próprios ter sido ilegais e todos eles são atos
administrativo. Todos eles produzem factos na esfera jurídica dos particulares. E, portanto,
como agora se diz e vai no artigo 50 do código de processo. Qualquer ato. Perspetiva de
produzir efeitos na esfera jurídica dos particulares pode ser impugnado, independentemente
de ser um ato do início do meio e do fim. Portanto, a ideia da definitiva idade horizontal
desapareceu. E desapareceu. Porque a ordem jurídica começar pela ordem constitucional, o
artigo 268 número 4 estabelece o direito de reagir. Contra atuações administrativas que
produzam efeito. Não são actuações definitivas. Ni em sentido material NI em sentido ou
horizontal, pode ser um ato do início do meio ou do final do português. Qualquer ato que leve
o particular é um ato do qual ele pode reagir com textura. E por último, a definitiva idade
vertical, que era outro resquício ou resquício do Ministro Luiz, lembra. Quando o Ministro era
juiz, o juiz era ministro e, portanto, primeiro era preciso obter a decisão Máxima do Ministro e
só depois é que seria a Tribunal. E, portanto, o particular não podia impugnar a decisão.
Enquanto não houvesse a decisão do Minis. Para a tinha a ver com esta concentrada em
centralidade do século 18 francês. Século 19. ISTO, Hoje em dia não existe. Qualquer
funcionário Público, qualquer subalterno que o exercício dos seus poderes toma decisão. Essa
decisão pode ser impugnada contenciosamente, desde que seja. E portanto, a cripto a
definitiva idade foi ainda mais para o caixote do lixo. Durou muito tempo a Portugal até 89.
NOS outros países? Com o Estado social. A partir do século 20, ela desapareceu pouco.
Desapareceu em Portugal, ainda durou até 89 a um Estado autoritário. Não foi só a questão de
76 a 89. Já tinha bastantes aninhos. O que se calhar mostra. A frase. Rui machete citava com
alguma ironia. Faz sentido que era uma frase de Otto Maia. Que dizia basicamente ISTO. O
direito constitucional muda. E está sempre a mudar. O direito administrativo. ISTO significava
que, na lógica dele, o que interessava era A direita perceber ISTO não faz sentido. Vamos ver a
seguir. De uma das próximas. Agora no sentido de que as realidades administrativas demoram
muito mais tempo a mudar que as constitucionais. A construção de 76 já tinha mudado e
mudado o modelo de administração, mas continuava ao lado de positivo. História tem 89. Está
aqui um processo que é um processo lento. A habitação pública é lenta não só quando atua,
mas também ao entra. Porque não gosta de se modificar e vai resistir a todas? Ora bem. E
portanto aqui. Temos uma multiplicidade à nascença. Ainda ainda pegamos o executório
estava esquecer de executar. A executividade. O que era? A esquerda era a manifestação no
ato administrativo do privilégio da surpresa. Portanto, a administração gozava de um
privilégio. E exercia seleção prévia quando executava relativamente. Contra a vontade dos
partidos. Ora bem. ISTO implicava um modelo de administração que era um modelo de
administração. O particular pode solicitar a. O particular. Com a requerer que a anotação
praticou um ato que seja favorável aos seus direitos. 4001 bolsa de estudo pode pedir um
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
subsídio do PRR pode pedir uma autorização de construção? Pode pedir uma licença para ser
uma atividade económica? Como é que ISTO se executa coletivamente? A lógica da sua ler o
manual do Professor Marcelo Caetano, já não do Professor Amaral, porque no final da vida
referencio, mas o Manuel estou Marcelo Caetano dias. Lá. Relatamos cativo é por natureza
definitiva, executa. É susceptível de execução coativa contra a vontade particular. Mas o
particular com a rua? O problema Hoje quando o particular pede um subsídio da administração
é que a administração não responde e eu quero que ela responda e responder e satisfazer o
interesse do particular. É essa a lógica dos acontecimentos. Se isso é assim, a executiva é dado,
pode ser característica, apesar de atrativo. E, portanto, é isso que teria dado. É algo que a lei
pode estabelecer para certo tipo. E mesmo assim sujeitas a limitações. Por exemplo, se
pegarem no CPA e vão fazer. Matéria de países que sabe data prevista. Verão, que não foi
execução de artifício, está regulada. Como subir? E há um princípio da legalidade. É preciso
que a lei autoriza a administração a executar. Porque se a lei não autoriza Santa são não. Não
tem nenhum privilégio, anotação, só tem os poderes legais. Que a lei lhe atribui? Se a lei não
atribui se ela não tem esse direito. Mais. Verão do CPA. Que há um domínio? Da atuação
administrativa. Em que a lei proíbe a administração pública. O exercício de poderes, quarta. É o
domínio das quantias monetárias. A administração não pode obrigar ninguém. Pagar os seus
impostos? Senão por via Tribunal. A pagar as multas? A pagar qualquer quantia monetária é
uma tradição portuguesa que vai do século 19. E, portanto, nesse caso. Eis que utilidade é
proibida? No caso dos atos favoráveis ao impossível, porque, por natureza, como é que, como
é que se executa com ativamente contra um estudante, quer uma bolsa, essa bolsa vai a
polícia com cassetete e dizer, Tens que aceitar, toma lá 5000 EUR, tens que aceitar, senão
levas com o cassete. Não é possível. Os atos favoráveis não são susceptíveis de execução de
fato. Souberem. São. Desconfia. É alguém que ainda vive no século 19, está desativado.
Curiosamente, na última lição Na Na, na última versão das lições do Professor Freitas do
Amaral. Ele já não se atreve a falar de a definitiva e suave. Tem, no entanto, 5 linhas. Uma nota
tem uma, não é uma nota tem no texto. O número que tem 5. Esta figura foi muito. Deu muito
à noite antes. Infelizmente, está ultrapassado, portanto, uma espécie de elogio fúnebre. Eu
Não resistiu a fazer um elogio fúnebre. Mas NOS dias, eles não faz qualquer sentido. Estou há
questões. E por último, e para terminarmos este marchar é como estar engraçada esta
primeira parte, ainda vamos continuar. Hã? Não parem por favor. Dizia-se também como
instrumento de controlo da sociedade administração era haver um ato administrativo Pereira.
Pensem bem no que isso significa? A polícia usar o exemplo mais britânico. Pode abusar dos
seus poderes? Mas não é por praticar um ato administrativo prévio que ela deixa de advogar.
Ela deixa de abusar por estar submetida à proporcionalidade e ao controlo da
proporcionalidade que permite o controlo da política. Se não suponham. O que é que era
praticar um ato administrativo? A administração via alguém a sua grande. Um ladrão em
flagrante. E antes de o agarrar de lançar a uva, dizia o meu malandro, o que é que tu estás a
fazer oral? Não é? E depois de dizer, o que é que tu estás a fazer? Dava-lhe último. Ou seja,
não é um ato administrativo que proíbe o exagero nem o Chefe. O que proíbe o Chefe? É a
existência de um princípio da proporcionalidade, que é um princípio material. E que ambos
ação não pode pôr em causa no exercício de seus poderes, designadamente no exercício da
força física. E Se Eu fizer, é punida por isso e punir o agente é punido no Japão. Ele o exemplo
que eu ponto no meu indústria da política, temos voltar a ele. Que é um exemplo cinéfilo.
Conhecem o 40 e Senhor? Há um senhor que quando era jovem, fazia os filmes mas Sonhos
viris. Harry era um polícia mais forte que todos os polícias que imponha a sua vontade acima
da lei e matava todos os criminosos. Macho viril hã agora faço umas coisas um bocadinho a
mexe, Toda A Gente chora e, portanto, mudou, converteu, não é pronto, eu gosto dos 2 dos 2,
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
isso outros não é, mas houve ali uma mudança já não é o mesmo. Agora é o mariquinha.
Comparado com o que era aquela pessoa que ainda bem descobriu o seu ato menino, ainda
bem que assim é. Mas o gato fica aqui. Era o bom exemplo de um administrativista. A imagem
do Professor Marcelo Caetano Era Eu faria as delícias Professor Marcelo Caetano. Portanto,
Harry, quando apanhava um criminoso gratuito? Começava por dar um tiro numa perna. E
depois a seguir gritava Khamenei Payday. E outros e assim insultavam lhe estou, morreu logo
ali, ou seja, não é um ato administrativo. Que impede o abuso da força. Nem. Controle. e
portanto o que
2º parte da aula
No momento do estado liberal, tornou-se mais evidente a distinção entre o modelo francês e
modelo britânico
Maurice Hauriou
Dicey
WWW.elpisnetwork.eu
Tem tb vários artigos que versam sobre direito publico constitucional e administrativo
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Aula 02
Temos hoje um Direito Administrativo sem fronteiras? Sim. Durante muito tempo era Direito
nacional e não havia preocupações com o exterior que hoje em dia são prementes. Que
dimensões surgiram e que trouxeram de novo?
2. Direito Europeu: deriva da constituição material da UE e integração das normas nos diversos
Estados-membros, através de tratados. Há também normas europeias sobre a “boa
administração” e quanto ao due process of law
3. Direito Global: realidade atual da globalização já surge com uma dimensão jurídica; o Direito
Administrativo espalhou as suas influências de princípios e regras europeias de resolução de
problemas a todo o mundo – realidade global com rede de relações entre várias entidades
a. “Shrimps vs. Turtles” – caso foi resolvido como problema de Direito Administrativo Global
(Cassese)
b. Passou a existir uma administração em rede pois muitos casos resultam da interação de
normas de DIP e Administrativo
O Direito Administrativo atual é totalmente diferente do do séc. XIX pelo que hoje a escola
alemã fala duma Nova Ciência do Direito Administrativo, de reconstrução do Direito
Administrativo em função nas novas áreas de atuação), assim pode-se reformular as questões
e adaptar as realidades aos problemas de hoje. ➢ VPS: concorda com esta nova corrente mas
desgosta do nome
Escola Negacionista Noção clássica e histórica (advinda dos traumas) – La Ferrière, Otto
Mayer, Santi Romano, Hauriou
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Nega-se direitos subjetivos aos particulares – a Administração era um poder que impunha a
sua vontade aos particulares, que eram o objeto do poder
Foi contrariado pela ideia de Estado de Direito mas tem reminiscências quando a CRP ainda
fala em “administrados”
• Teoria Alemã (Otto Mayer): “não faz sentido conceber um poder de vontade do particular
que se contrapõe ao poder público” – particular não goza de posição subjetiva de vantagem,
mas é protegido indiretamente, em termos fácticos, pelo cumprimento da lei (Reflexo do
Direito – reflexo subjetivo do direito objetivo)
Escola Subjetivista
Historicamente defendida por Bonnard, Barthélemy e Marcello Caetano.
Defesa do direito à legalidade – particular tem direito a que a Administração cumpra a lei
• Direito não correspondia à esfera jurídica do particular (direito sem sujeitos) e era um reflexo
do direito
o Confusão entre direito objetivo, que a ordem jurídica impõe o cumprimento da lei (existe
independente de mim), e direito subjetivo, que existe na minha esfera jurídica.
é a teoria hipócrita. Foi dominante até aos anos 80. Na pratica não atribuem direitos subjetivos
(aqueles que estão na esfera jurídica da pessoa)
Construção trinitária
Começa por ser uma construção binária e passa a trinitária. Particular tem sempre posição
substantiva de vantagem – podendo tê-la segundo critérios lógicos que distinguem o conteúdo
de realidades jurídicas diferentes 1. Proteção direta perante Direito Subjetivo – lei diz
expressamente que protege particulares e confere direitos subjetivos (cria a norma de
proteção à posição subjetiva de vantagem) 2. Proteção indireta perante Interesses Legítimos –
deveres da Administração que indiretamente protegem o particular. Lei estabelece um dever
de atuação da Administração que protege indiretamente o particular conferindo-lhe uma
posição subjetiva que corresponde a um interesse legítimo. • Surgiu pelo contencioso
administrativo (primeira tentativa de superar os traumas do Direito Administrativo) e por
razões práticas dos tribunais (gerais vs. administrativos) italianos. Mas desde o séc. XIX que
tem sido muito criticada e hoje em dia já não existe. • Dava a entender que o legislador apenas
regulava o poder e que por distração30 criava as posições subjetivas de vantagem nos
particulares (não era intencional) • Única diferença era o modo de criação do direito subjetivo
o Mas, ao regular-se um dever da administração, que existe no interesse do particular,
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Direito comparado
Direito europeu -> há um direito próprio, o direito da união é um direito próprio;
diferente do direito global. O due -> regras do comercio, da politica energentica
comum é direito admnistrativo
Direito global
Escolher um destes artigos que trata de direito constitucional e/ou direito admnistartivo
Otto m. eee não havia grande intimidade, mas havia esta lógica de direito comparado
Há 3 momentos do c
2ºmomento
1 reflexão pessoal, um comentário a 1 dos artigos e páginas. Que raciocine sobre um dos
temas do direito administrativo.
E depois um trabalho
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
Aula 07/03/2023
Desde o tratado de lisboa há uma constituição material->porque tem regras do poder politico,
não s entre a relação dos europeus, mas tb entre os europeus e os nacionais. Há carta dos
direito fundamentais que tutela os direitos fundamentais. A grande
não é uma constituição formal, porque houve o referndo da constituição em sentido porprio
que se tentou contruir na holna e na frnaça que rejeitam.
O direito europeu
A grande mudança é que os indivíduos tem direitos que podem fazer valer com a
administração. Há uma igual posição jurídica sobre partículas perante a administração. Ambos
têm posições de direitos e deveres. O particular tem dos seu lado fundamentais, e esses
direitos fundamentais vinculam a administração, dai haver um igualdade de posições.
otto maya -> um dos pais do direito administrativo encara o particular enquanto súbdito do
direito administrativo.
Acesa e ensaiado em França. Levava a que se considerasse. que o que estava em causa no
tribunal E esse juízo acerca da legalidade era feito. Não sobre um ato praticado por uma
autoridade administrativa. Nem sobre um ato que cruzava os direitos particular. Que o juiz
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
fazia era separar o ato de quem praticava e daqueles que eram a tinta. E, portanto, de uma
forma neutra e objetiva. Dizia se o ato era legal ou não era. Bom e só. Usava uma metáfora
para explicar esta situação, dizendo que, tal como na Idade Média. Se faziam processo a um
cadáver. No contexto dos anos, atingiu o processo que se fazia. Era um lado dos ativos que era
um cadáver. Não tinha pai nem mãe, ninguém tinha feito, não é isso? E não afetava a vida. O
que estava em causa não era direitos particulares, nem o julgamento de ambos. Que estava
em causa apenas declararam. Esta teoria objetivista, que em Portugal durou até 2004, a partir
de 85, começou a ser mudada. Mas tou. Não o suficiente e altura que ele interviesse nesta
discussão. Se quiserem mais divertidos da minha vida pessoal e profissional. Tem a ver
precisamente com esta luta por um contencioso subjetivo com a transformação do modelo
convencional. A ideia que contencioso e como agora diz a Constituição, depois de 89 do artigo
268 41 contexto ou se existe? Para a tutela do Bes, Portugal. É esse o fim último do próprio?
Para esta lógica objetivista do contencioso, o fim último. Do contencioso gustativo era apenas
a determinação da da legalidade. Era uma análise da legalidade desligada de quem praticou
ato o artigo não estava no caso julgado. E desligada dos particulares que eram ofende. E os
particulares podiam levar os casos a Tribunal quando estiver sem um interesse prático e aqui é
uma aproximação a esta lógica, o interesse de fato. mas
-----------------
Aula 14/03/2023
Como vamos falar hoje, em resultado também de uma nova lógica de enquadrar o direito
como sendo norma, mas sendo também princípio. Estes princípios, que são valores
fundamentais para a norma jurídica, têm de ser aplicados tal como as normas e se não forem
aplicados, há uma ilegalidade no quadro desta atuação jurídica. E, portanto, também aqui a
ideia de que normas e princípios têm uma relação entre si, mas que os princípios valem com
um peso autónomo e esse peso significa a fixação de parâmetros, a fixação de limites, para o
exercício de poderes discricionários.
Fontes de direito
Aula 16/03/2023
escolher pão de forma, porque isso é algo vinculado, mas, tenho a possibilidade de escolher
pão alentejano, pão da padeira, etc... Fatias têm de ter 1,5 cm de espessura – e isto é
vinculado. É que se tiver 1,4 cm ou 1,6 cm não tem problema, já se tiver 1 cm ou 2 cm é que
fica diferente. Ou seja, mesmo aqui em que há vinculação, esta vinculação, apesar de tudo,
ainda permite uma certa margem de escolha, mesmo que a escolha esteja limitada. É uma
A seguir, são os Ovos. São ovos de galinha, não posso fazer isto com ovos de codorniz ou
outra coisa do género. Agora se são ovos de galinha do campo, ou da cidade, ou das criadas
em aviário, ou criadas numa casa de família, é uma escolha. Eu não posso é utilizar ovos de
codorniz, se não estou a violar a receita. É a mesma coisa que a Administração perante uma
lei, tem a mesma margem de escolha e a mesma possibilidade: se eu usar ovos de codorniz eu
vou estragar a receita, se eu não cumprir essa regra vincula, eu estou a cometer uma
não tenho margem de escolha em relação aos aspetos que são vinculados.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
30 gramas de manteiga, não serve margarina, , mas manteiga pode ser de vários tipos e vai
condicionar a escolha, pode ser a manteiga rançosa, dos Açores ou então podem ser aquelas
manteigas que não sabem a nada- O gosto vai ser diferente, mas isso cabe a mim a escolha, é
estou a violar a receita, se eu não cumprir a regra vinculada eu estou a desrespeitar a lei.
Há sempre uma margem de escolha, e aspetos vinculados, a escolha nunca é total e nunca é
livre, é uma escolha balizada pelas opções fornecidas pelo legislador, e uma escolha que tem
sempre aspetos vinculados, aspetos estes que nunca podem ser postos em causa ( decorrerem
de princípios constitucionais).
Otto Mayer - não só considera inadmissível que se possa sequer falar em direitos
dos particulares, porque ele diz que não faz sentido que uma entidade que tem
poder, que pode fazer tudo aquilo que quiser, esteja submetida a direitos dos
particulares, não admitindo sequer a ideia da relação. Sendo Otto Mayer um dos
pais do direito administrativo, este diz que o ato administrativo é aquele em que a
administração define os direitos dos súbditos no caso concreto. O particular é um
súbdito, é uma entidade que está integralmente submetida. Não há direitos
subjetivos públicos no direito administrativo e quando no mediatismo se falar em
relações no direito administrativo, as relações em causa eram relações de poder.
Existe uma terceira teoria, que é uma teoria muito hipócrita, porque adorava o
nome do inimigo. Era conhecida pela teoria subjetivista do direito público, que
servia para negar a ideia do direito subjetivo público. Esta teoria foi
introduzida por Bartellini e, em Portugal, pelo professor Marcelo Caetano.
Não se negava que o particular tivesse um direito, mas este não tinha direito a uma
atuação concreta da administração.
Esta teoria fala de um direito que tem um conteúdo que não é subjetivo,
mas sim objetivo, que se confunde com a ilegalidade e por tal não é um
direito que se deixe na esfera jurídica de ninguém, nem que permita
alguém impugnar uma atuação administrativa para obter uma vantagem.
Este direito é abstrato, na expressão do professor Marcelo Caetano, o direito à
legalidade.
Temos a teoria trinitária, que começou por ser binária. Esta teoria fala em
direitos subjetivos e interesses legítimos, mas são de “segunda categoria”.
Esta teoria é defendida pelo professor Freitas do Amaral. O professor Marcelo
rebelo de Sousa continua a aceitar a versão binária, mas a maioria dos autores
desta corrente adota a expressão “interesses difusos”.
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
No quadro desta construção doutrinária, que proveio do direito italiano teorizada
por Zarovini e depois adotada pela maioria dos autores portugueses.
Interesse legítimo- Era considerado um direito de segunda, uma tutela indireta por
parte da ordem jurídica. Este atribuía ao particular uma posição de vantagem
perante a administração, e essa permitia-lhe ir a tribunal para a tutela dessa
vantagem.
O professor Vasco Pereira da Silva critica esta teoria, pois diz que há uma questão
que está mal colocada – porque, no quadro da nossa ordem jurídica, é igual do
ponto de vista da teoria geral do direito, que o legislador diga que “fulano tal tem
direito a X”, ou que o legislador diga que “fulano tal tem dever que se comporte da
seguinte maneira” – olhando para o CC é exatamente igual o legislador dizer que o
“comprador tem direito à coisa” ou que este diga que o “vendedor tem o dever de a
entregar” – no quadro da posição jurídica, tem posições simétricas. Tal como não
faz sentido dizer, segundo o nosso CC, que o “vendedor tem o dever de entregar a
coisa e o comprador não tem direito”,também não faz sentido dizer que era um
interesse legítimo, porque um dever no interesse de outrem corresponde a um
direito. Por isso, este pensamento deve ser introduzido no direito administrativo.
Do ponto de vista jurídico, é exatamente igual o direito atribuído de uma forma que
o legislador lhe dá esse nome, como atribuído através de um dever que lhe foi
pedido no interesse de outrem.
Esta teoria vem dizer que pode haver direitos subjetivos ou potestativos, por
exemplo, e que estes direitos são de segunda, então têm um regime jurídico
diferente, o que é uma noção errada do nosso ordenamento jurídico. O legislador
regula sempre os direitos e os interesses legalmente protegidos, ou seja, todas as
disposições que correspondem a direitos subjetivos, segundo a perspetiva do
professor Vasco Pereira da Silva, estão reguladas no regime jurídico.
Esta doutrina, na Itália onde nasceu, fazia sentido no princípio, uma vez que a
matéria dos direitos subjetivos era da competência dos tribunais comuns, enquanto
que os interesses legítimos eram da competência dos tribunais administrativos e,
portanto, a repartição de competência não era como a nossa, em que tudo o que
tem haver com a administração cabe aos tribunais administrativos, quer se trate de
direitos ou de deveres. Mas a lógica italiana é de que tudo o que estabelece direitos
é dos tribunais comuns e o que estabelece deveres é do contencioso administrativo.
Por fim, a Teoria da norma de proteção, sendo a teoria que o professor Vasco
Pereira da Silva defende, esta introduz uma lógica de aproximação do direito
público ao direito civil.
Podemos encontrar esta teoria, por exemplo, no livro do professor Servulo Correia.
Esta releva nos dias de hoje haver uma norma que estabelece direitos, como
aquela que estabelece deveres. Esta norma existe tanto para a tutela dos
interesses da administração como os dos particulares e a base para isto é o artigo
267, nº1 que diz que a administração prossegue o interesse público no respeito
pelos direitos dos particulares, pois o dever da administração agir corresponde a
um direito dos particulares àquele comportamento. Se a administração não o fizer,
está a violar o direito dos particulares. Concluímos que esse direito resulta da lei.
Esta conceção surgiu ainda no início do séc XX por um autor alemão que defendia
as três condições para a existência de um direito e, o que aconteceu foi que esta
tese foi transformada e deu origem à atual teoria da norma proteção.
Em primeiro lugar, a existência de uma norma jurídica vinculativa, uma norma que
protegesse esse interesse e a possibilidade de ir a tribunal.
Destas três condições, a doutrina vem reformular e alargar esta teoria dos direitos
subjetivos comuns.
Em relação ao segundo aspeto, aquilo que Barlow vem dizer é que, no Estado
democrático de direito, o particular é sempre protegido, titular de direitos
fundamentais que estão na base da ordem jurídica portuguesa, nos termos do
Direito Administrativo II vasco@ucp.pt
Professor Doutor Vasco Pereira da Silva
artigo 1°, que fala da dignidade da pessoa humana. A ideia é de que os particulares
neste tipo de Estado têm direitos fundamentais e que a administração age de
acordo com estes.
Em relação ao direito de reagir, vem dizer que é por ter sido violado um direito
substantivo e um direito processual, essa reação é uma consequência da existência
do direito.