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10 de Março de 2021

Direito potestativo

Conceitos, exemplos, jurisprudência , decadência no direito civil, penal e

tributário

Comecemos pela etimologia da palavra potestativo

1. que possui poder

2. diz-se de condição contratual que está atrelada à vontade de uma das

partes contratantes

3. Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende

da vontade exclusiva de uma das partes contratuais sendo, portanto,
uma condição do contrato.

Direito potestativo é um direito que não admite contestações. É

prerrogativa jurídica de impor a outrem a sujeição ao seu exercício. É o
imperativo da vontade.

Como observa Francisco Amaral, o direito potestativo atua na esfera

jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir.

Não implica num determinado comportamento de outrem, nem é

suscetível de violação.

Segundo Francisco Amaral, o direito potestativo não se confunde

com o direito subjetivo, porque ao direito subjetivo se
contrapõe um dever, o que não ocorre com o direito
potestativo. A este, entendido como espécie de poder jurídico,
corresponde uma sujeição: a necessidade de suportar os efeitos do
exercício do direito potestativo.

Ainda, observa o autor que o direito potestativo extingue-se pela

decadência enquanto o direito subjetivo é extinto pela prescrição. A
decadência é a perda de direito POTESTATIVO pela inercia
de seu titular no determinado período em lei. A decadência,
VIA DE REGRA, relaciona-se diretamente com os direitos potestativos,
e portanto com o estado de sujeição. Uma vez que geram ações
constitutivas (positivas e negativas). No entanto vale destacar que há
alguns direitos potestativos considerados imprescritíveis como por ex a
nulidade absoluta do divórcio e dos negócios jurídicos.

Também é o direito sobre o qual não recaí qualquer discussão, ou seja,

ele é incontroverso, cabendo a outra parte apenas aceitá-lo,
sujeitando-se ao seu exercício. Desta forma, a ele não se contrapõe
um dever, mas uma sujeição.

Representa uma situação subjetiva em que o titular do direito subjetivo

pode unilateralmente constituir, modificar ou extinguir uma situação
subjetiva, interferindo diretamente na esfera jurídica de outro sujeito
que a esse poder não poderá se opor.

É o caso de, por exemplo:

· Aceitação da herança

· Divórcio

· Renuncia no contrato de mandato

· Comunhão forçada de muro

· Direito de sócio de retirar-se da sociedade por ações

Um bom exemplo é o direito assegurado ao empregador de
dispensar um empregado (no contexto do direito trabalho).
Cabe ao empregado apenas aceitar esta condição.

Na pratica, o departamento de RH de uma empresa tem uma árdua

tarefa de desligar funcionários mediante decisão UNILATERAL da
diretoria. Ao ser chamados, os colaboradores demitidos não podem
fazer nada para obrigar o empregador a reverter essa decisão.

Há exceções no entanto. Em recente caso,uma professora demitida na

fase pré-aposentadoria receberá R$ 150 mil de indenização por dano
moral após comprovar que a dispensa foi discriminatória. A 2ª Turma
do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu do recurso do colégio
contra a decisão condenatória, que, com base na prova testemunhal,
concluiu que a demissão ocorreu, única e exclusivamente, porque a
professora estava prestes a se aposentar. O TRT, porém, manteve a
condenação, assinalando que o direito potestativo não pode ser
exercido de forma arbitrária nem discriminatória — e, no caso, os
depoimentos confirmaram a ilicitude do ato.( RR-2112-
83.2012.5.12.0026).

Outro exemplo é o caso de divórcio, uma das partes aceitando ou não, o

divórcio será processado. Em caso de resistência será feito por divórcio
litigioso.

O direito potestativo, ao ser exercido não pode exceder os limites do

uso e costumes, da boa-fé e sociais necessários à paz social, sob pena de
configurar-se o abuso do direito. Assim, o empregador não pode
submeter o empregado demitido a situações que o humilhem ou
desmereça perante o mercado de trabalho.

Assim, quem pretende o divórcio não pode impor ao outro situação não
prevista ou proibida por lei.

Nos contratos de sociedade, embora o voto da maioria prevaleça, não

pode ser o minoritário impedido do exercício do seu direito de recesso.
 DECADENCIA NO DIREITO CIVIL , NO DIREITO
TRIBUTÁRIO E DIREITO PENAL

No direito civil, decadência é a extinção de um direito por não ter sido

exercido no prazo legal, ou seja, quando o sujeito não respeita o prazo
fixado por lei para o exercício de seu direito, perde o direito de exercê-
lo. Desta forma, nada mais é que a perda do próprio direito pela inércia
de seu titular.

No direito penal, decadência é a perda do direito de representação ou

de oferecer queixa-crime na ação privada quando passado o lapso
temporal improrrogável exigido em lei, sendo este, via de regra, de 6
(seis) meses. Verificando-se a decadência, opera-se a extinção da
punibilidade do acusado.

Por fim, no direito tributário, decadência é a extinção do direito do

Fisco em constituir um crédito tributário passados 5 (cinco) anos da
data que a decisão anulatória por vício formal do lançamento
anteriormente efetuado torna-se definitiva, ou então a contar do
primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ter sido efetuado
o lançamento.

Fundamentação:

Arts. 104, 487, II, 310 e 302, IV do CPC

Arts. 119, parágrafo único, 178, 207 a 211, 446, 501, parágrafo único,
504, 745, 754 e 1.194 do CC

Art. 38, parágrafo único, do CPP

Arts. 103 e 107, IV do CP

Disponível em: https://danicoelho1987.jusbrasil.com.br/artigos/577355672/direito-potestativo