Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 Distrito Federal, trata-se

de ação proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS), específica com pedido de
medida cautelar, por inércia legislativa do Congresso Nacional em editar lei para
criminalizar de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente (mas não
exclusivamente) das ofensas individuais e coletivas, dos homicídios, das
decorrência da ordem constitucional de legislar relativa ao racismo (art. 5º, XLII, XLI)
ou, ainda subsidiariamente, ao princípio da proporcionalidade na acepção de
proibição de proteção deficiente.

Votos:

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: O Ministro reconheceu o pleno cabimento

do mandado de injunção por haver, de um lado, omissão do Congresso Nacional em
cumprir o dever estatal de editar normas legais sobre a tipificação dos crimes de
homofobia e transfobia e, de outro, o direito subjetivo dos cidadãos a tal legislação.
Segundo o Ministro, a própria Constituição forneceu a solução para essas
circunstâncias, ao prever a possibilidade de impetração de mandado de injunção no
STF para neutralizar as consequências lesivas decorrentes de tal omissão.

” A discriminação é nefasta porque retira das pessoas a justa expectativa

de que tenha igual valor moral, e por isso o Estado deve assegurar que
indivíduos de todas as identidades e orientações possam conviver. Nada é
mais atentatório à Justiça do que tratar a dignidade das pessoas de forma
diferente. ” (FACHIN, 2019)

Seu voto acompanha o entendimento do ministro Celso de Mello, relator da ADO 26,
que está sendo julgada em conjunto.

O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O decano afirmou ser inquestionável a

existência de inércia do Congresso Nacional em tornar efetivas as imposições
constitucionais que outorgam proteção estatal aos integrantes do grupo LGBT e que
ordenam a edição de lei penal incriminadora de práticas que discriminam e ofendem
direitos e liberdades fundamentais em geral, circunstância que resulta em um quadro
de "Inadmissível violação aos direitos humanos básicos e essenciais da comunidade
LGBT, em particular".
 “ Os exemplos de nosso passado colonial e o registro de práticas sociais
menos antigas revelam o tratamento preconceituoso, excludente e
discriminatório que tem sido dispensado à vivência homoerótica em nosso
país. Vê-se daí que a questão da homossexualidade, desde os pródromos
de nossa história, foi inicialmente tratada sob o signo da mais cruel das
repressões, experimentando, desde então, em sua abordagem pelo Poder
Público, tratamentos normativos que jamais se despojaram da eiva do
preconceito e da discriminação. ” (DE MELLO, 2019)

Por fim, o Ministro concluiu seu voto reconhecendo o Estado de mora

inconstitucional do Legislativo na implementação da prestação legislativa destinada
à proteção penal dos integrantes do grupo LGBT.

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES: Em seu voto, o Ministro

reconheceu a Inconstitucionalidade por Omissão do Congresso Nacional em editar
norma protetiva à comunidade LGBTI. Segundo o mesmo, a atuação do Congresso
Nacional em relação a grupos tradicionalmente vulneráveis foi sempre no sentido de
que a ampla proteção depende de lei penal. Dessa forma, defendeu que o Tribunal não
deve avançar na fixação de prazo para que o Congresso edite lei que puna homofobia e
transfobia. “ Se esgota o exercício da função da jurisdição constitucional com a certificação
do Congresso Nacional. ”

O SENHOR MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO: Segundo o Ministro, quando o

Congresso Nacional não atua em situações em que existe o comando constitucional,
é legítimo que o STF atue para fazer valer a Constituição. O primeiro papel típico e
mais estudado sendo o papel contramajoritário, o segundo, papel representativo no
sentido de atender a demanda premente da sociedade quando o Poder Legislativo
“emperra” e um terceiro papel mais complexo e delicado, que deve ser exercido em
situações excepcionais, o papel Iluminista que empurra a história mesmo contra
vontades majoritárias, seja no Congresso Nacional, seja na sociedade. Para
Barroso, neste caso, o processo político majoritário não dá conta de fazer valer o
comando constitucional. “ A história exige do STF atuação mais proativa, ainda
que tal papel só deva ser assumido em ocasiões excepcionais. ” Afirma ele.
Omissão legislativa para criminalização de homofobia:

Não seria inconstitucional eventual lei (contemplando as exigências da Constituição

para a legislação Penal) tratando do assunto, porém não se pode ultrapassar ou até
mesmo usurpar os limites institucionais na relação de Poderes da República. A
criação de um tipo penal pelo Poder Judiciário, além de afrontar a separação dos
Poderes da República, mostra - se uma anomalia capaz de subverter a ordem
constitucional das garantias humanas fundamentais no campo penal. Desrespeitar
esse princípio, com a implementação da absurda “Função Legislativa do Judiciária”
ou “Judicialização do Poder Constituinte Originário” resultará em profunda
instabilidade das relações sociais e jurídicas, culminando na extrema insegurança
jurídica de ver no magistrado alguém capaz de criar ou extinguir direitos e garantias
através da elaboração de normas, criminalizar ou permitir condutas, sem
observância da ordem constitucional pátria de separação dos Poderes. Para que
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão tenha lugar, é necessário
que haja o descumprimento total ou parcial do dever de legislar sobre aquilo que a
própria Constituição exigiu como medidas para torná-la efetiva. Ou seja, sem ordem
constitucional quanto à regulação e materialização de determinado direito, não há
que se falar em “omissão”, mas sim, de “inovação” no ordenamento jurídico – o que
é vetado ao poder judiciário, pois trata-se de função do legislador. Observando todos
os fundamentos e princípios, cabe exclusivamente ao legislador definir se a
criminalização da homofobia fará parte ou não do ordenamento jurídico pátrio, não
se podendo realizar tal positivação por exegese extensiva da norma em vigor.
Referências:

Santana, (2019).Nota Pública sobre o julgamento da Ado 26, referente à

criminalização da homofobia e transfobia. Fonte: https://www.anajure.org.br/nota-
publica-sobre-o-julgamento-da-ado-26-referente-a-criminalizacao-da-homofobia-e-
transfobia/

Plenário do STF discute se há omissão legislativa para a criminalização de

homofobia.(2019). Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=403183

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ado nº 26. Relator Ministro Celso de Mello.
Distrito Federal, DF. Fonte:
https://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/6/art20150624-02.pdf