UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO - FACULDADE DE DIREITO DE RIBEIRÃO PRETO

Pós-Graduação em Direito Empresarial: Estruturas Societárias, Contratos e Compliance

Contratos Imobiliários
Profa. Viviane A. Grego Hajel
17/06/2023
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CONTRATO DE LOCAÇÃO POR ENCOMENDA OU CONTRATO DE CONSTRUÇÃO AJUSTADA

(Built to suit)

Por força da Lei nº 12.744 de 19 de dezembro de 2012, fora acrescido à Lei de Locação (Lei nº
8.245/91), o art. 54-A, o qual explicita:

Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia
aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel
então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo
determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as
disposições procedimentais previstas nesta Lei.
§ 1º Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos alugueis
durante o prazo de vigência do contrato de locação.
§ 2º Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se
este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos
alugueis a receber até o termo final da locação.

Essa modalidade de contrato, identificado como contrato atípico misto e intuitu personae1, tipifica-
se como empreendimento no qual ocorre a aquisição, construção ou reforma substancial de imóvel, por
parte do contratado (empreendedor-locador) a atender aos interesses do futuro locatário, recebendo, por
isso, a denominação de “construção sob medida” ou “construído para servir”; é empreendimento imobiliário
promovido por um investidor que adquire o imóvel, ou viabiliza a obra, segundo os interesses do futuro
usuário, que irá utilizá-lo por período previamente estabelecido (sempre por tempo determinado),
garantindo a compensação pelo investimento feito e pelos riscos assumidos e, também, a remuneração pelo
uso do imóvel.
Em obra sobre o tema, Fernanda Henneberg Benemond2, conceitua o instituto como sendo

um modelo de negócio jurídico no qual a parte interessada em ocupar um imóvel para o

desenvolvimento de uma atividade (contratante) contrata com um empreendedor: (i) a
construção, pelo próprio empreendedor ou por terceiros, de um empreendimento
(edificação) em um determinado terreno (imóvel) e/ou a sua reforma substancial, de forma
a atender as especificações e os interesses da contratante; e; após o término da construção
ou reforma substancial, (ii) a cessão do uso e fruição (locação) do terreno com o
empreendimento, por um valor que permita ao empreendedor remunerar a quantia
investida na execução da obra, bem como o período de uso e fruição do imóvel, de modo a
lhe proporcionar certa margem de lucro.

Alguns juristas entendem que essa modalidade negocial envolveria, ainda, serviço assemelhado à
corretagem, visto que, muitas das vezes, o pretenso locatário contrata empresa do ramo imobiliário
(empreendedor-locador), a qual atuará previamente na identificação e aquisição de terreno de tamanho e

1
Atípico, por não contar com regramento legislativo próprio (salvo o já referido art. 54-A, da Lei de Locação), embora
admitidos como resultado da autonomia privada (liberdade contratual); misto, por contemplar, em um único
instrumento, vertentes de diferentes relações contratuais típicas, como empreitada, locação e corretagem;
personalíssimo, pelo fato de se destinar ao atendimento dos interesses específicos do empresário-locatário.
2
BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos built to suit. Coimbra: Almedina, 2013, p. 24.
1
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localização estratégica para o negócio a ser entabulado. Nesse sentido, Luiz Antonio Scavone Junior3 e
Rodrigo Ruede Gasparetto, segundo os quais:

[...] trata-se de um negócio jurídico por meio do qual uma empresa contrata a outra,
usualmente do ramo imobiliário ou de construção, para identificar um terreno e nele
construir uma unidade comercial ou industrial que atenda às exigências específicas da
empresa contratante, tanto no que diz respeito à localização, como no que tange às
características físicas da unidade a ser construída 4.

Todavia, não entendemos ser esse um requisito para a caracterização desse tipo de contrato. Os
elementos essenciais são dois: i) a aquisição de prédio ou a construção (ou obras significativas de adequação
do prédio), pelo empreendedor-locador, em terreno de sua propriedade (já preexistente ou adquirido com
essa finalidade), em consonância às necessidades do empresário-locatário; ii) a consequente locação do
prédio ao seu destinatário, mediante o pagamento de remuneração que compensará o investimento, os
riscos e o uso do imóvel.
Observe-se que, como já salientado, não necessariamente, o empreendedor-locador precisa
tipificar-se como empresa construtora – podendo ser, inclusive, pessoa física –, sendo-lhe permitida a
contratação de terceiro (empreiteira ou construtora) para a execução da obra em seu nome. Todavia, em
face do empresário-locatário, será sempre o empreendedor-locador o responsável pela solidez e segurança
da obra, assim como por obrigações outras, como aprovação de projeto, obtenção de alvarás, licenças e
“habite-se”.
Certamente, ao redor dessas obrigações essenciais, tantas outras, de cunho secundário, poderão ser
livremente pactuadas pelas partes, atribuindo diferentes formatos à negociação estabelecida, de acordo
com as peculiaridades do caso concreto, como a pactuação da opção de compra do bem ao final do prazo
contratual, o custeio dos materiais de construção pelo empresário-locatário, a captação de recursos, a
cessão dos recebíveis. Por esse fato, a elaboração e a interpretação de contrato dessa natureza devem ser
criteriosas e aprofundadas, a fim de não se desnaturar a figura, considerando-se que, rotineiramente,
negócios dessa envergadura são simplesmente denominados “contrato de locação”. Nas palavras de Camila
Ramos Moreira,

Ao confeccionar o instrumento, o jurista deve estar bem ciente desse risco de influência ou
até mesmo a aplicação de regras próprias dos contratos típicos para que expressamente
excetue as regras possivelmente aplicáveis que não condizem com a real intenção das
partes ao contratar, estabelecendo também expressamente, o quanto possível, as bases
negociais da operação, de modo a apontar exatamente o que compõe o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato e orientar a correta aplicação dos princípios incidentes,
facilitando o trabalho do magistrado.
Por outro lado, cabe ao magistrado ter consciência da atipicidade do contrato e tentar aferir
ao máximo possível a intenção das partes ao contratar no caso concreto, para que as regras
destinadas a contratos típicos inseridos na operação não sejam indiscriminadamente
aplicadas e a fim de que haja correta ponderação dos princípios incidentes sobre esse tipo
de contratação, entre os quais podem ser citados: princípio da autonomia privada, princípio
da função social do contrato, princípio do pacta sunt servanda e da cláusula rebus sic
stantibus.5

3
SCAVONE JR., Luiz Antônio. A lei 12.744/2012 e o contrato built to suit: locação por encomenda. Revista Síntese Direito
Imobiliário, Porto Alegre, v. 3, n. 13, jan.-fev. 2013, p. 75-85.
4
GASPARETTO, Rodrigo Ruede. Contratos built to suit: um estudo da natureza, conceito e aplicabilidade dos contratos
de locação atípicos no direito brasileiro. São Paulo: Scortecci, 2009. p. 31.
5
MOREIRA, Camila Ramos. Built to suit: particularidades e a lei 12.744/2012. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo,
v. 78, ano 38, p. 134, jan.-jun. 2015.
2
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Imprescindível salientar-se que a expressão “prevalecerão as condições livremente pactuadas no

contrato respectivo” não significa a suplantação das regras da Lei de Locação, pela vontade das partes; a
correta interpretação indica a possibilidade de as partes acrescentarem cláusulas que regulamentem pactos
acessórios a essa modalidade locatícia, relativos, exemplificativamente, aos parâmetros da construção ou
reforma, início do vencimento dos alugueis somente após a imissão do locatário na posse do imóvel, valor de
multa moratória, submissão das partes a arbitragem.
Essa espécie de contratação apresenta-se como bastante vantajosa a ambas as partes envolvidas
(investidor-locador e usuário-locatário), visto que, muitas vezes, no meio corporativo, os empreendedores
não encontram no mercado imóvel já construído adequado às necessidades de seu negócio, seja quanto à
estrutura, localização ou facilidades, permitindo-lhe encomendar a construção sob medida, em total
consonância com os seus interesses. Além disso, o empreendedor-locatário exime-se da necessidade de
imobilizar capital com a compra do imóvel, sendo-lhe facilitado o seu fluxo operacional, potencializando a
sua margem de lucro, por força de maior investimento no objeto de seu negócio, afastando o
desvirtuamento de seu core business. Ademais, o próprio negócio será capaz de gerar a renda necessária ao
pagamento da contraprestação (alugueis), contabilizada como despesa operacional com redução da carga
tributária – outra vantagem. Por fim, o locatário isenta-se dos transtornos que envolvem uma obra,
especialmente porque, via de regra, não detém know-how no ramo da construção civil.
Por outro lado, o construtor-locador terá o retorno de seus investimentos, sob o formato de
alugueis, cujo valor se destina a compensar o investimento, os riscos incorridos e, também, a cessão do
imóvel, o que, por óbvio, acaba por fazer com que o valor de cada parcela seja superior ao normalmente
praticado no âmbito das relações estritamente locatícias e, por consequência, permite a renúncia ao direito
de reclamar a sua revisão. Senão o bastante, ainda lhe é possibilitada a securitização do contrato, com o
objetivo de recebimento antecipado de seu crédito, por meio da distribuição de títulos a investidores outros,
os quais terão como garantia o pagamento das parcelas contratadas (alugueis)6. A fim de viabilizar, portanto,
todo o investimento realizado, bem como a remuneração pela utilização do imóvel, normalmente, exige-se a
permanência do usuário-locatário por grande período (10, 15 ou 20 anos).
Apercebe-se, portanto, ser este um contrato diferenciado, que não poderia estar a se confundir com
a simples locação de imóvel, havendo necessidade, inclusive, de maiores e melhores regramentos legais a
seu respeito. Em decorrência, alguns doutrinadores entendem ser imprópria a inclusão de referida relação
no universo dos contratos locatícios, posto que a sua regulamentação não pode se limitar às normas da Lei
nº 8.245/91. Segundo Haddad Figueiredo, “é contrato dotado de uma expectativa econômica própria,
fundado em critérios de paridade e possuindo perfil interempresarial”7.
Devem lhe ser aplicados, assim, os princípios da boa-fé objetiva e da função social dos contratos,
trazidos pela codificação civil, nos termos do art. 473, CC:

Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita,
opera mediante denúncia notificada à outra parte.
Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito
investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito
depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

Portanto, se se pactuar sob essa modalidade contratual, em havendo resilição do acordo,

anteriormente ao prazo determinado previsto para duração da relação, o locatário não estará restrito ao
pagamento de multa por desocupação antecipada, a ser mensurada proporcionalmente ao tempo restante

6
Emitem-se CRIs (Certificados de Recebíveis Imobiliários), que são títulos lastreados em créditos imobiliários,
representativos de parcelas do direito creditório. Comumente, o contratado (empreendedor-locador) toma empréstimo
sob a modalidade bridge loan ou bridging advance (“empréstimo-ponte” - empréstimo de curto prazo), de acordo com
a evolução da obra, enquanto não concluída a securitização dos recebíveis.
7
FIGUEIREDO. Luiz Augusto Haddad. Built to suit. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 72, jan.-jun. 2012, p. 161.
3
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do contrato, nos termos da regra geral do art. 4º da Lei de Locação, uma vez que o valor por ele pago
mensalmente ao dono do prédio visa não somente remunerar o uso do imóvel, mas também remunerar a
aquisição do terreno e/ou da construção do prédio pelo locador e, ainda, remunerar o capital investido,
além dos riscos do negócio. Dessa forma, a multa pactuada pela ruptura prematura do contrato tem como
limite a soma dos valores integrais dos alugueis devidos, até o termo final da locação. A principal função de
referida multa é, certamente, a liquidação antecipada das perdas e danos. Não se pode olvidar, inclusive, a
hipótese de o imóvel não vir a ser facilmente locado a outros interessados, em razão das suas
especificidades, mostrando-se difícil a sua recolocação no mercado. Assim, portanto, o limite da multa por
desocupação antecipada, nos termos fixados pela lei, justifica-se em função do equilíbrio econômico que se
espera nessa modalidade de contrato de locação.
Segundo o Enunciado nº 67, aprovado na II Jornada de Direito Comercial do CEJ/CJF, em 2015,

Na locação built to suit, é válida a estipulação contratual que estabeleça cláusula penal
compensatória equivalente à totalidade dos alugueres a vencer, sem prejuízo da aplicação
do art. 416, parágrafo único, do Código Civil.

Tal postura deve-se ao fato de que o prejuízo do investidor-locador pode exceder o montante da
cláusula penal prevista no contrato, a qual valerá como um mínimo de indenização, competindo ao credor o
ônus de provar dano superior ao pactuado e liquidá-lo, buscando o ressarcimento, tal como prevê o
parágrafo único, do art. 416, CC: “Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o
credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como
mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.
Contudo, importante observar que, em situação concreta, a multa por rompimento antecipado do
contrato, pelo usuário-locatário, pode se mostrar demasiadamente onerosa, permitindo eventual revisão
judicial.
Ademais, pela natureza específica dessa contratação, que foge aos contornos comuns da locação
predial urbana, no contexto do referido contrato, há a possibilidade de renúncia à revisional do aluguel pelo
locatário (ou por ambas as partes, em verdade – para menos, ou para mais), em oposição ao disposto no art.
19, da Lei de Locação, pois o aluguel não visa apenas a remunerar o uso do imóvel, mas também a amortizar
os investimentos efetuados para a concretização do negócio, como já salientado. Em havendo interesse,
nesse sentido, a convenção de renúncia ao direito de revisão do valor dos alugueis deve constar
expressamente do contrato firmado entre as partes.
Vislumbra-se, assim, uma maior incidência da autonomia privada e, por consequência, da própria
liberdade contratual (definição do conteúdo do contrato), tendo-se em vista não se encontrar o usuário-
locatário em situação de desvantagem relativamente ao investidor-locador, diferentemente do que
normalmente ocorre nas locações comuns, regidas pelas normas de ordem pública da Lei nº 8.245/91.
Entende-se, todavia, que a renúncia ao direito de revisão do aluguel e à proporcionalidade no
cálculo da multa penitencial por resilição antecipada, não se deve estender para depois da renovação
contratual, ou para depois de sua recondução tácita, uma vez que apenas na primeira contratação há, de
fato, uma operação imobiliária tendente a construir ou a reformar, assumida pelo investidor-locador, o qual,
certamente, deve ter a segurança jurídica suficiente de retorno financeiro do seu investimento. Portanto,
esse primeiro período de vigência contratual será caracterizado como um contrato built to suit, com as suas
respectivas peculiaridades. Porém, após o período de vigência originariamente contratado, a relação entre
as partes passa a ser de locação não residencial, atraindo, por conseguinte, as regras protetivas da Lei de
Locação, haja vista que a função remuneratória dos aportes financeiros realizados pelo investidor deixa de
existir, havendo, a partir daí, o pagamento de uma importância pelo uso do bem imóvel, ou seja, a relação
jurídica passa a ser qualificada apenas e tão somente como locação não residencial, e não mais como
locação built to suit.

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A regulamentação de ambos os temas (renúncia à revisão e valor da multa penitencial) decorreu do

entendimento consolidado dos Tribunais, a partir do julgamento de uma variedade de casos a eles
submetidos.
Importa destacar que a locação, sob essa modalidade especial, deve ser estabelecida por tempo
certo, como já apontado, em consonância ao determinado no caput do art. 54-A, da Lei nº 8.245/91. Findo o
prazo de vigência originalmente estipulado entre as partes e não se tratando de hipótese de renovação
compulsória, o contrato se prorrogará por tempo indeterminado, nos termos do art. 56, parágrafo único da
lei em comento. Todavia, acaso preenchidos os requisitos fixados pelos arts. 51 e 71 da lei sob análise,
garantido estará o direito do locatário à renovação compulsória da relação locatícia, frente ao determinado
pelo art. 45 da Lei de Locação.

Art. 45. São nulas de pleno direito as cláusulas do contrato de locação que visem a elidir os
objetivos da presente lei, notadamente as que proíbam a prorrogação prevista no art. 47,
ou que afastem o direito à renovação, na hipótese do art. 51, ou que imponham obrigações
pecuniárias para tanto.

Algumas dúvidas ainda restam a ser esclarecidas, relativamente ao contrato em estudo, vez que o
legislador limitou-se a incluir o já comentado art. 54-A à Lei de Locação. Pode-se indagar: a liberdade de
contratar diz respeito somente ao que está disposto nos parágrafos do referido artigo, ou os parágrafos são
enumerativos apenas? Se a liberdade contratual das partes é plena e não limitada aos parágrafos, caberiam
outros questionamentos: podem as partes estipular, concomitantemente, duas modalidades diferentes de
garantia? Podem ser cobradas luvas na renovação do contrato? Pode o locatário renunciar antecipadamente
ao direito de preferência? Pode ser cobrado aluguel em dobro, no mês de dezembro?
Essas questões ainda aguardam solução.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BENEMOND, Fernanda Henneberg. Contratos built to suit. Coimbra: Almedina, 2013.

FIGUEIREDO, Luiz Augusto Haddad. Built to suit. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, n. 72, jan.-jun. 2012, p. 161-
188.

GASPARETTO, Rodrigo Ruede. Contratos built to suit: um estudo da natureza, conceito e aplicabilidade dos contratos de
locação atípicos no direito brasileiro. São Paulo: Scortecci, 2009.

MARZAGÃO, José Paulo. Regime jurídico do built-to-suit. In: FARIA, Renato Vilela; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes
e. (Coord.). Operações imobiliárias: estruturação e tributação. São Paulo: Saraiva, 2016.

MOREIRA, Camila Ramos. Built to suit: particularidades e a lei 12.744/2012. Revista de Direito Imobiliário, São Paulo, v.
78, ano 38, p. 125-150, jan.-jun. 2015.

SCAVONE JR., Luiz Antônio. A lei 12.744/2012 e o contrato built to suit: locação por encomenda. Revista Síntese Direito
Imobiliário, Porto Alegre, v. 3, n. 13, jan.-fev. 2013, p. 75-85.

______. Direito imobiliário: teoria e prática. 6. ed. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2013.