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22 de Setembro de 2023

Porte de drogas para consumo

pessoal
Publicado por Wesley Caetano há 3 anos

Imagem extraída de: https://veja.abril.com.br/brasil/stf-tem-

tres-votos-para-descriminalizar-porte-de-maconha/

O porte de drogas para consumo pessoal está previsto no art. 28

da Lei n. 11.343/2006.

Este tipo penal possui cinco verbos e a prática de qualquer um

deles configura o crime: adquirir (comprar, trocar ou ganhar),
guardar (para outrem), ter em depósito (para si), transportar
 (por meio
My Research de algum instrumento) e trouxer consigo (no corpo,
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no bolso, na carteira, etc.).

Caso o agente pratique mais de uma conduta no mesmo con-

texto fático, haverá crime único.

Como há uma pluralidade de condutas e a prática de qualquer

uma delas configura o crime, o art. 28 da Lei de Drogas consti-
tui um TIPO PENAL MISTO ALTERNATIVO.

Perceba que não há no caput do art. 28 o verbo "usar". Logo, a

norma não incrimina o uso da droga, mas sim sua detenção para
o uso futuro, capaz de gerar a circulação da droga na sociedade.
Dessa maneira, caso o agente porte a droga apenas pelo tempo
estritamente necessário para o uso, o fato será atípico.

A expressão "para consumo pessoal" indica que esse tipo pe-

nal exige dolo específico para sua configuração. Não
basta o dolo genérico consistente na vontade livre e consciente
de adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer
consigo drogas sem autorização ou em desacordo com determi-
nação legal ou regulamentar. O agente deve praticar os verbos
nucleares do tipo com uma finalidade específica, qual seja,
PARA CONSUMO PESSOAL.

Todo crime que exige, além do dolo genérico, o dolo específico,

é classificado pela doutrina como TIPO PENAL ASSIMÉ-
TRICO, INCONGRUENTE ou DELITO DE TENDÊNCIA.

O art. 28 não define o que são drogas, razão pela qual depende
de uma norma complementar para ter eficácia, qual seja, a Por-
taria n. 344 de 12 de maio de 1998, do Serviço de Vigilância Sa-
nitária do Ministério da Saúde. Trata-se, portanto, de NORMA
PENAL EM BRANCO HETEROGÊNEA.
 A expressão
My Research Folder "sem autorização ou em desacordo com determi-
nação legal ou regulamentar" é o elemento normativo do tipo.
Desse modo, se o agente pratica as condutas previstas no caput
com autorização ou de acordo com lei ou regulamento, haverá
atipicidade.

O parágrafo § 1º do art. 28 traz uma figura equiparada ao caput:

Art. 28.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu

consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas des-
tinadas à preparação de pequena quantidade de subs-
tância ou produto capaz de causar dependência física
ou psíquica.

De acordo com o § 2º, para determinar se a droga destinava-se a

consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da
substância apreendida, ao local e às condições em que se desen-
volveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.

A Lei n. 6.368/79 trazia o tipo penal de porte de drogas para

consumo pessoal no art. 16, in verbis:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o

uso próprio, substância entorpecente ou que determine
dependência física ou psíquica, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pa-

gamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa.
 Note que
My Research o dispositivo colacionado acima cominava, em seu
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preceito secundário, pena privativa de liberdade.

Ao contrário do que fazia a Lei n. 6.368/79, a nova Lei de Dro-

gas não trouxe pena de prisão para o usuário, senão veja:

Art. 28.

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa

ou curso educativo.

Essas penas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente,

bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério
Público e o defensor.

Os parágrafos 3ª e 4ª disciplinam o tempo de duração das

penas:

Art. 28.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput

deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5
(cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos in-

cisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo
prazo máximo de 10 (dez) meses.
 Conforme
My Research o Enunciado 118 do FONAJE, o prazo máximo das re-
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feridas penas será de até dez meses somente em caso de REIN-
CIDÊNCIA ESPECÍFICA:

ENUNCIADO 118 – Somente a reincidência especifica

autoriza a exasperação da pena de que trata o pará-
grafo quarto do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Esse também é o atual entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. POSSE DE DROGAS. ART. 28, §

4º, DA LEI 11.343/2006. APLICABILIDADE ÀQUELE
QUE REINCIDIR NA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO
NO CAPUT DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. ME-
LHOR EXEGESE. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DA
SEXTA TURMA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A melhor exegese, segundo a interpretação topográ-

fica, essencial à hermenêutica, é de que os parágrafos
não são unidades autônomas, estando direcionados
pelo caput do artigo a que se referem.

2. Embora não conste da letra da lei, é forçoso concluir

que a reincidência de que trata o § 4º do art. 28 da Lei
11.343/2006 é a específica. Revisão do entendimento.
 3. Aquele que reincide no contato típico com drogas
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para consumo pessoal fica sujeito a resposta penal
mais severa: prazo máximo de 10 meses. 4. Condena-
ção anterior por crime de roubo não impede a aplica-
ção das penas do art. 28, II e III, da Lei 11.343/06, com
a limitação de 5 meses de que dispõe o § 3º do referido
dispositivo legal. 5. Recurso improvido . (RECURSO
ESPECIAL Nº 1.771.304 - ES - RELATOR : MINISTRO
NEFI CORDEIRO, julgado em 10 de dezembro de
2019).

Diante da superveniência de lei penal mais benéfica, aqueles

que estavam cumprindo pena privativa de liberdade imposta
pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976 foram colo-
cados em liberdade. Nesse sentido:
 "Trata-se de paciente condenado pela prática do delito
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tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, antiga Lei de
Tóxicos. Entretanto ressalta o Min. Relator que a su-
perveniência da Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, que
trata da posse de droga para consumo, ensejou verda-
deira despenalização que, segundo a questão de ordem
no RE 430.105-RJ (Informativo n. 456-STF), cuja ca-
racterística marcante seria a exclusão de penas priva-
tivas de liberdade como sanção principal ou substitu-
tiva da infração penal. Sendo assim, tratando-se de no-
vatio legis in mellius, deve ela retroagir, nos termos do
art. 5º, XL, da CF/1988 e art. 2º, parágrafo único, do
CP, a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena
de privação de liberdade. Com esse entendimento, a
Turma concedeu a ordem para que o paciente seja
posto em liberdade e o juízo de execução (art. 66 da
LEP) analise eventual extinção da punibilidade, tendo
em vista a nova legislação e o tempo de pena cumprido.
HC 73.432-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
14/6/2007."

"A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo

da execução criminal substitua a pena privativa de li-
berdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei
n. 6.368/1976 pelas medidas previstas no art. 28 da Lei
n. 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei de
Tóxicos. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei n.
11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o conde-
nado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n.
6.368/1976, por ser a nova legislação mais benéfica
(CP, art. 2º, parágrafo único). Nos termos do art. 66, I,
da LEP, bem como da Súm. n. 611-STF, compete ao
juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado
da condenação, aplicar lei penal mais benigna. REsp
1.025.228-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
6/11/2008."
 A prestação
My Research Folder de serviços à comunidade será cumprida em pro-
gramas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados
sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da pre-
venção do consumo ou da recuperação de usuários e dependen-
tes de drogas.

Para a garantia do cumprimento das medidas educativas a que

se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, a
admoestação verbal e multa.

Na imposição da medida educativa de multa, o juiz, atendendo à

reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em
quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100
(cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade
econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes
o valor do maior salário mínimo. Os valores decorrentes da im-
posição desta multa serão creditados à conta do Fundo Nacional
Antidrogas.

O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição

do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferen-
cialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das pe-

nas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto
nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

Com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, a doutrina pas-

sou a discutir se, diante da falta de previsão de pena privativa de
liberdade, o porte de drogas para consumo pessoal continuou
sendo crime. Surgiram três correntes.
 A primeira,
My Research Folder sustentada por Luiz Flávio Gomes, entende que
houve uma descriminalização formal da conduta de porte de
drogas para consumo pessoal e sua transformação em infração
penal sui generis.

Luiz Flávio Gomes se baseou no art. 1ª da Lei de introdução do

Código Penal (decreto-lei n. 2.848, de 7-12-940), que conceitua
crime e contravenção penal:

Art 1º Considera-se crime a infração penal que a lei co-

mina pena de reclusão ou de detenção, quer isolada-
mente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contravenção, a infração penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de
multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

O art. 28 não estaria enquadrado nos conceitos de crime e con-

travenção penal postulados pelo art. 1ª da Lei de introdução do
Código Penal, vez que não prevê pena privativa de liberdade
para o usuário.

A segunda corrente, capitaneada por Salo de Carvalho e Alice

Bianchini, defende que houve descriminalização substancial,
isto é, abolitio criminis, pois o art. 28 aplica medidas educativas
e não propriamente penas.

A terceira corrente é a posição do STF, que firmou entendi-

mento de que ocorreu uma despenalização, porém a conduta
continua sendo crime. Para o Supremo, a previsão do art. 1ª da
Lei de introdução ao Código Penal não limita o legislador ordi-
nário de criar novas possibilidades de penas para infrações pe-
nais e o art. 28 está incluído no título denominado "Dos crimes
e das penas' (STF, RE 430.105-9-RJ, rel. Min. Sepúlveda Per-
tence, j. 13.02.07).
 O bem Folder
My Research jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei de Drogas é a saúde
pública, visto que a conduta do usuário incentiva a difusão do
comércio ilícito de drogas, além do que o sujeito que está sob os
efeitos de droga pode colocar em risco a sociedade. Há várias
controvérsias neste aspecto. Discute-se se o tipo penal do art. 28
viola o princípio da lesividade ou se pune a autolesão. Salo de
Carvalho e Maria Lúcia Karan entendem ser o art. 28 da Lei de
Drogas inconstitucional, pois a conduta não tem caráter trans-
cendental que viole bem jurídico de terceiro.

Cumpre destacar que o STF está analisando a inconstitucionali-

dade do artigo 28 da Lei de Drogas sem redução de texto, de
forma a preservar a aplicação na esfera administrativa e cível
das sanções previstas para o usuário, como advertência, presta-
ção de serviços à comunidade e comparecimento em curso
educativo.

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu

que a posse de drogas no curso da execução penal, ainda que
para uso próprio, constitui falta grave. A decisão (AgRg no HC
547354/DF) teve como relator o ministro Reynaldo Soares da
Fonseca:
 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXE-
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CUÇÃO PENAL. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO
PRÓPRIO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONFIGU-
RAÇÃO DE FALTA GRAVE. AGRAVO REGIMENTAL
NÃO PROVIDO. 1. Consolidou-se nesta Superior Corte
de Justiça entendimento no sentido de que apesar de o
tipo não mais cominar pena privativa de liberdade,
não houve descriminalização da conduta prevista no
art. 28 da Lei n. 1.343/2006. Assim, a posse de drogas
no curso da execução, ainda que para uso próprio,
constitui falta grave, nos moldes do art. 52 da LEP,
pois o preso que pratica fato previsto como crime do-
loso durante o resgate das penas não demonstra com-
portamento adequado, apto a atrair os benefícios do
sistema progressivo. – Em resumo, o STJ tem enten-
dido que a prática da conduta de possuir drogas para
consumo pessoal, prevista como crime no ordena-
mento, configura infração disciplinar de natureza
grave no âmbito da execução penal. Precedentes. 2. Na
hipótese vertente, a materialidade da infração ficou de-
vidamente demonstrada por meio de laudo toxicoló-
gico. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC
547.354/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020,
DJe 13/02/2020).

O entendimento de que a condenação por porte de drogas para

consumo próprio transitada em julgado gera reincidência foi
superado.

No HC 453.437-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, por

unanimidade, julgado em 04/10/2018, entendeu-se que conde-
nações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006
não são aptas a gerar reincidência. Este julgamento origi-
nou o Informativo n. 636 do STJ, verbis:
 "Inicialmente cumpre salientar que consoante o posici-
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onamento firmado pela Suprema Corte, na questão de
ordem no RE 430.105/RJ, sabe-se que a conduta de
porte de substância entorpecente para consumo pró-
prio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi ape-
nas despenalizada mas não descriminalizada, em ou-
tras palavras, não houve abolitio criminis. Contudo,
ainda que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n.
11.343/2006 tenha sido despenalizada e não descrimi-
nalizada, essa conduta é punida apenas com "adver-
tência sobre os efeitos das drogas, prestação de servi-
ços à comunidade e medida educativa de compareci-
mento a programa ou curso educativo". Além disso,
não existe a possibilidade de converter essas penas em
privativas de liberdade em caso de descumprimento.
Cabe ressaltar que as condenações anteriores por con-
travenções penais não são aptas a gerar reincidência,
tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal,
que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as con-
travenções penais, puníveis com pena de prisão sim-
ples, não geram reincidência, mostra-se desproporcio-
nal o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar
reincidência, tendo em vista que nem é punível com
pena privativa de liberdade. Ademais, a Sexta Turma
deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp n. 1.672.654/SP, da relatoria da Ministra Maria
Thereza de Assis Moura, julgado em 21/8/2018, profe-
riu julgado nesse mesmo sentido. (Informativo n.
636.)"

Tráfico de entorpecentes. Condenação anterior pelo de-

lito do artigo 28 da Lei de Drogas. Caracterização da
reincidência. Desproporcionalidade.
 É desproporcional o reconhecimento da reincidência no
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delito de tráfico de drogas que tenha por fundamento a
existência de condenação com trânsito em julgado por
crime anterior de posse de droga para uso próprio.
 A questão em comento consiste em verificar se a conde-
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nação com trânsito em julgado por crime anterior de
posse de droga para uso próprio gera reincidência
para o crime de tráfico de drogas. Este Superior Tribu-
nal de Justiça vem decidindo que a condenação ante-
rior pelo crime de porte de droga para uso próprio
(conduta que caracteriza ilícito penal) configura reinci-
dência, o que impõe a aplicação da agravante genérica
do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento
da aplicação da causa especial de diminuição de pena
do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, à
falta de preenchimento do requisito legal relativo à pri-
mariedade. Ocorre, contudo, que a consideração de
condenação anterior com fundamento no artigo 28 da
Lei n. 11.343/2006 para fins de caracterização da rein-
cidência viola o princípio constitucional da proporcio-
nalidade. É que, como é cediço, a condenação anterior
por contravenção penal não gera reincidência pois o
artigo 63 do Código Penal é expresso ao se referir à
pratica de novo crime. Assim, se a contravenção penal,
punível com pena de prisão simples, não configura
reincidência, resta inequivocamente desproporcional a
consideração, para fins de reincidência, da posse de
droga para consumo próprio, que conquanto seja
crime, é punida apenas com" advertência sobre os efei-
tos das drogas "," prestação de serviços à comunidade
"e" medida educativa de comparecimento a programa
ou curso educativo ", mormente se se considerar que
em casos tais não há qualquer possibilidade de conver-
são em pena privativa de liberdade pelo descumpri-
mento, como no caso das penas substitutivas. Há de se
considerar, ainda, que a própria constitucionalidade
do artigo 28 da Lei de Drogas está em discussão pe-
rante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Reper-
cussão Geral no Recurso Extraordinário n. 635.659
para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para
 consumo pessoal. Assim, em face dos questionamentos
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acerca da proporcionalidade do direito penal para o
controle do consumo de drogas em prejuízo de outras
medidas de natureza extrapenal relacionadas às políti-
cas de redução de danos, eventualmente até mais seve-
ras para a contenção do consumo do que as medidas
previstas atualmente, que reconhecidamente não têm
apresentado qualquer resultado prático em vista do
crescente aumento do tráfico de drogas, tenho que o
prévio apenamento por porte de droga para consumo
próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não
deve constituir causa geradora de reincidência. (REsp
1.672.654-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
por unanimidade, julgado em 21/08/2018, DJe
30/08/2018)

Também há decisão no sentido de que a condenação anterior

com trânsito em julgado pelo tipo penal do art.288 não tem o
condão de afastar o tráfico privilegiado:

Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição de

pena. Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Reincidência.
Reconhecimento equivocado.

É inviável o reconhecimento de reincidência com base

em único processo anterior em desfavor do réu, no qual
- após desclassificar o delito de tráfico para porte de
substância entorpecente para consumo próprio - o
juízo extinguiu a punibilidade por considerar que o
tempo da prisão provisória seria mais que suficiente
para compensar eventual condenação.
 Trata-se de habeas corpus em que o impetrante sus-
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tenta a ocorrência de constrangimento ilegal, ao argu-
mento de que a reincidência foi considerada de ma-
neira equivocada. Vale salientar que o paciente - con-
denado por tráfico de drogas - não obteve a redução da
pena inerente à figura privilegiada do tipo penal, em
face do reconhecimento da reincidência, com base em
única ação penal anterior constante em sua vida pre-
gressa. Na oportunidade da referida primeira e única
condenação, o Juiz desclassificou o delito pelo qual res-
pondia, atribuindo-lhe o crime de porte de substância
entorpecente para consumo próprio, e, ato contínuo,
extinguiu a punibilidade por considerar o tempo da
prisão provisória mais do que suficiente para compen-
sar eventual medida a lhe ser imposta. De fato, as ins-
tâncias ordinárias deixaram de reconhecer a incidên-
cia da causa especial de diminuição prevista no § 4º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque concluíram que a
extinção da punibilidade, nesses casos, se assemelharia
à extinção do processo executivo pelo cumprimento de
pena e, por conseguinte, seria apta a gerar a reincidên-
cia. Todavia, não há como desprezar que o tempo de
constrição considerado para a extinção da punibili-
dade se deu no âmbito exclusivo da prisão preventiva,
sendo inconcebível compreender, em nítida interpreta-
ção prejudicial ao réu, que o tempo de prisão provisó-
ria seja o mesmo que o tempo de prisão no cumpri-
mento de pena, haja vista tratar-se de institutos abso-
lutamente distintos em todos os seus aspectos e objeti-
vos. Nessa linha de raciocínio, a decisão de extinção da
punibilidade, na hipótese, aproxima-se muito mais do
exaurimento do direito de exercício da pretensão puni-
tiva como forma de reconhecimento, pelo Estado, da
prática de coerção cautelar desproporcional no curso
do único processo em desfavor do paciente - citado an-
teriormente - do que com o esgotamento de processo
 executivo pelo cumprimento de pena. Acrescente-se,
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ainda, que, se o paciente não houvesse ficado preso
preventivamente - prisão que, posteriormente, se mos-
trou ilegal, dada a desclassificação do primeiro delito a
ele imputado -, teria feito jus à transação penal, benefí-
cio que, como é sabido, não é apto a configurar nem
maus antecedentes nem reincidência. Nesse sentido, o
único processo anterior existente em desfavor do réu
não pode ser considerado para fins de reincidência, de-
vendo a Corte de origem reanalisar o preenchimento
dos demais requisitos necessários à aplicação da mino-
rante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. (HC
390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta
Turma, por unanimidade, julgado em 06/02/2018, DJe
15/02/2018 )

No REsp 1.795.962-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta

Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, reconheceu
que o processamento do réu pela prática da conduta descrita no
art.288 da Lei de Drogas no curso do período de prova deve ser
considerado como causa de revogação facultativa da suspensão
condicional do processo:
 Em princípio, ressalte-se que a conduta prevista no ar-
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tigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não foi descriminalizada,
mas apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas,
razão pela qual a sua prática tem aptidão para gerar
os mesmos efeitos secundários que uma condenação
por qualquer outro crime gera, como a reincidência e a
revogação obrigatória da suspensão condicional do
processo, conforme previsto no artigo 89, § 3º, da Lei
n. 9.099/1995. Todavia, quanto ao crime descrito no
artigo 28 da Lei de Drogas, cumpre destacar que im-
portantes ponderações no âmbito desta Corte Superior
têm sido feitas no que diz respeito aos efeitos que uma
condenação por tal delito pode gerar. Em recente jul-
gado deste Tribunal entendeu-se que"em face dos ques-
tionamentos acerca da proporcionalidade do direito
penal para o controle do consumo de drogas em pre-
juízo de outras medidas de natureza extrapenal relaci-
onadas às políticas de redução de danos, eventual-
mente até mais severas para a contenção do consumo
do que aquelas previstas atualmente, o prévio apena-
mento por porte de droga para consumo próprio, nos
termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve consti-
tuir causa geradora de reincidência"(REsp
1.672.654/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis
Moura, Sexta Turma, julgado em 21/08/2018, DJe
30/08/2018).Nesse sentido, vem-se entendendo que a
prévia condenação pela prática da conduta descrita no
art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não configura reincidên-
cia e, assim não pode obstar, por si só, a concessão de
benefícios como a incidência da causa de redução de
pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei ou a
substituição da pena privativa de liberdade por restri-
tivas de direitos. O principal fundamento para este en-
tendimento toma por base uma comparação entre o de-
lito do artigo 28 da Lei de Drogas e a contravenção pe-
nal, concluindo-se que, uma vez que a contravenção pe-
 nal (punível com pena de prisão simples) não configura
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a reincidência, revela-se desproporcional considerar,
para fins de reincidência, o prévio apenamento por
posse de droga para consumo próprio (que, embora
seja crime, é punido apenas com advertência sobre os
efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade
e medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo, ou seja, medidas mais amenas). Ado-
tando-se tal premissa mostra-se desproporcional que o
mero processamento do réu pela prática do crime pre-
visto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 torne obriga-
tória a revogação da suspensão condicional do pro-
cesso (art. 89, § 3º, da Lei n. 9.099/1995), enquanto
que o processamento por contravenção penal (que tem
efeitos primários mais deletérios) ocasione a revogação
facultativa (art. 89, § 4º, da Lei n. 9.099/1995). Assim,
é mais razoável que o fato da prática do crime previsto
no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 seja analisado como
causa facultativa de revogação do benefício da suspen-
são condicional do processo, cabendo ao magistrado
proceder nos termos do § 4º do artigo 89 da Lei n.
9.099/1995 ou extinguir a punibilidade (art. 89, § 5º,
da Lei n. 9.099/1995), a partir da análise do cumpri-
mento das obrigações impostas. (Informativo 668)

A jurisprudência é no sentido de que o princípio da insignificân-

cia não pode ser aplicado ao crime de porte de drogas para con-
sumo pessoal:

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ENTORPECENTE.

 Foi encontrado com o paciente apenas 1,75 gramas de
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maconha, porém isso não autoriza aplicar o princípio
da insignificância ao delito de porte de entorpecentes,
pois seria equivalente a liberar o porte de pequenas
quantidades de droga contra legem. Precedente citado:
REsp 880.774-RS, DJ 29/6/2007. HC 130.677-MG, Rel.
Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-
SP), julgado em 4/2/2010.

DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍ-

PIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE PORTE DE
SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO
PRÓPRIO.
 Não é possível afastar a tipicidade material do porte de
My Research Folder
substância entorpecente para consumo próprio com
base no princípio da insignificância, ainda que ínfima
a quantidade de droga apreendida. A despeito da sub-
sunção formal de determinada conduta humana a um
tipo penal, é possível se vislumbrar atipicidade mate-
rial da referida conduta, por diversos motivos, entre os
quais a ausência de ofensividade penal do comporta-
mento em análise. Isso porque, além da adequação tí-
pica formal, deve haver uma atuação seletiva, subsi-
diária e fragmentária do Direito Penal, conferindo-se
maior relevância à proteção de valores tidos como in-
dispensáveis à ordem social, a exemplo da vida, da li-
berdade, da propriedade, do patrimônio, quando efeti-
vamente ofendidos. A par disso, frise-se que o porte ile-
gal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido,
visto que prescinde da comprovação da existência de
situação que tenha colocado em risco o bem jurídico tu-
telado. Assim, para a caracterização do delito descrito
no art. 28 da Lei 11.343/2006, não se faz necessária a
ocorrência de efetiva lesão ao bem jurídico protegido,
bastando a realização da conduta proibida para que se
presuma o perigo ao bem tutelado. Isso porque, ao ad-
quirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o
comércio ilícito, contribuindo para difusão dos tóxicos.
Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuá-
rio de drogas precisa de maiores quantidades para
atingir o mesmo efeito obtido quando do início do con-
sumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontro-
lável pela próxima dose. Nesse passo, não há como ne-
gar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu
vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal
de drogas e, com ele, todos os outros crimes relaciona-
dos ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, trá-
fico de armas etc. O consumo de drogas ilícitas é proi-
bido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuá-
 rio, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas
My Research Folder
gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo ex-
pressivo número de relatos de crimes envolvendo vio-
lência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos
efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recur-
sos ilícitos para a aquisição de mais substância entor-
pecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela
norma em comento é a saúde pública, e não apenas a
saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não so-
mente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, di-
ante da potencialidade ofensiva do delito de porte de
entorpecentes. Além disso, a reduzida quantidade de
drogas integra a própria essência do crime de porte de
substância entorpecente para consumo próprio, visto
que, do contrário, poder-se-ia estar diante da hipótese
do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei
11.343/2006. Vale dizer, o tipo previsto no art. 28 da
Lei 11.343/2006 esgota-se, simplesmente, no fato de o
agente trazer consigo, para uso próprio, qualquer
substância entorpecente que possa causar dependência,
sendo, por isso mesmo, irrelevante que a quantidade de
drogas não produza, concretamente, danos ao bem ju-
rídico tutelado. Por fim, não se pode olvidar que o le-
gislador, ao editar a Lei 11.343/2006, optou por abran-
dar as sanções cominadas ao usuário de drogas, afas-
tando a possibilidade de aplicação de penas privativas
de liberdade e prevendo somente as sanções de adver-
tência, de prestação de serviços à comunidade e de me-
dida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo, conforme os incisos do art. 28 do refe-
rido diploma legal, a fim de possibilitar a sua recupe-
ração. Dessa maneira, a intenção do legislador foi a de
impor ao usuário medidas de caráter educativo, objeti-
vando, assim, alertá-lo sobre o risco de sua conduta
para a sua saúde, além de evitar a reiteração do delito.
Nesse contexto, em razão da política criminal adotada
 pela Lei 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade
My Research Folder
material do porte de substância entorpecente para con-
sumo próprio, ainda que ínfima a quantidade de droga
apreendida. Precedentes citados: HC 158.955-RS,
Quinta Turma, DJe 30/5/2011; e RHC 34.466-DF,
Sexta Turma, DJe 27/5/2013. RHC 35.920-DF, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido

de que é incabível a imposição da medida socioeducativa de in-
ternação ao adolescente que pratique ato infracional equiparado
ao porte de drogas para consumo próprio, tipificado no art. 28
da Lei 11.343/2006:

O art. 28 da Lei 11.343/2006, que pune a posse de dro-

gas para consumo próprio, não autoriza a privação da
liberdade do autor desse ilícito penal, ainda que seja
pessoa plenamente imputável. Para esse tipo de delito,
o dispositivo da Lei de Drogas somente comina penas
meramente restritivas de direitos.

A medida extraordinária de internação se revelaria,

portanto, contrária ao sistema jurídico, por subverter o
princípio da proteção integral do menor inimputável –
que eventualmente praticasse ato infracional consis-
tente em possuir drogas para consumo próprio –, pois
nem mesmo a pessoa maior de dezoito anos de idade,
imputável, poderia sofrer a privação da liberdade por
transgressão do referido artigo.

HC 124.682/SP, rel. min. Celso de Mello, julgado em 16-

12-2014, acórdão publicado no DJE de 26-2-2015.
 "É vedada a submissão de adolescente a tratamento
My Research Folder
mais gravoso do que aquele conferido ao adulto, de
modo que não é possível a internação ou a restrição
parcial da liberdade de adolescentes pela prática de ato
infracional análogo ao delito do art. 28 da Lei de
Drogas.

Quando se trata da criminalização do uso de entorpe-

centes, não se admite a imposição ao condenado de
pena restritiva de liberdade nem mesmo em caso de
reiteração ou de descumprimento de medidas anterior-
mente aplicadas.

HC 119.160/SP, rel. min. Roberto Barroso, julgado em

9-4-2014, acórdão publicado no DJE de 16-5-2014.

Cumpre destacar que o habeas corpus não é o meio adequado

para discutir a suspensão de processo-crime sobre a prática da
conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/20061 (porte de dro-
gas para consumo pessoal). Não existe previsão de pena priva-
tiva de liberdade para essa conduta. Isso evidencia a impossibi-
lidade de qualquer ameaça à liberdade de locomoção que enseje
a impetração do writ.

O Ministro Gilmar Mendes, no habeas corpus n. 144.161/SP, jul-

gado em 11/09/2018, entendeu que importar sementes de ma-
conha em pequena quantidade não é crime:

"Não há justa causa a autorizar a persecução penal na

hipótese de importação de 26 sementes de maconha.
 Na hipótese, a pequena quantidade de sementes de ma-
My Research Folder
conha importadas já é suficiente para suspender a tra-
mitação da ação penal. Além disso, tais sementes não
podem ser consideradas matérias-primas destinadas à
preparação da droga, pois se extrai da planta o pro-
duto vedado pela norma, e não da semente.

Com efeito, matéria-prima é a substância de que po-

dem ser extraídos ou produzidos os entorpecentes que
causem dependência física ou psíquica. Ou seja, a ma-
téria-prima ou o insumo devem ter condições e quali-
dades químicas para, mediante transformação ou adi-
ção, por exemplo, produzirem a droga ilícita, o que não
é o caso das sementes da planta cannabis sativa, que
não possuem a substância psicoativa tetrahidrocanna-
biol (THC). Se as sementes não apresentam a substân-
cia THC, geradora de dependência, não podem ser ca-
racterizadas como “droga”. Portanto, a conduta escrita
não se amolda no tipo penal do art. 28, § 1º, da Lei
11.343/2006."

A competência para processar e julgar o crime do art. 28 é do

Juizado Especial Criminal, pois se trata de infração de menor
potencial ofensivo, cabendo transação penal e suspensão condi-
cional do processo.

O art. 69, § único, da Lei n. 9.099/95, prevê que ao autor do fato

que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado
ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não
se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança.

Acontece que se o agente que praticou o crime de porte de dro-

gas para consumo pessoal não assumir o compromisso de com-
parecer ao juizado, mesmo assim não poderá ser decretada sua
 prisão Folder
My Research em flagrante, pois sequer uma futura condenação por
este crime poderá ensejar a prisão.

Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/porte-de-drogas-para-consumo-

pessoal/1103825127

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