ROTEIRO – AULA

TEORIA DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES – CLÁUSULA PENAL - parte 4

CLÁUSULA PENAL

1. CONCEITO

A cláusula penal, também denominada pena convencional, consiste em um pacto

acessório (subsidiária) por meio do qual as partes visam a antecipar a
indenização devida em caso de inadimplemento absoluto (CLÁUSULA PENAL
COMPENSATÓRIA) ou relativo (CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA). A função precípua
da cláusula penal é antecipar a indenização devida na hipótese de
inadimplemento absoluto ou relativo.

Ainda, segundo o Prof. CRISTIANO CHAVES, a cláusula penal teria uma função
secundária intimidatória.

OBS: Na praxe a cláusula penal é chamada de “multa”, mas isto não é correto.
Tecnicamente, a multa tem uma função precípua sancionatória e não de
ressarcimento. A multa sanciona, castiga, primariamente, ao contrário da
cláusula penal, que tem por escopo compensar.

A cláusula penal é considerada ESTANQUE. Não tem um caráter progressivo,

como juros, etc. Ela ocorre e ponto.

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A disciplina da cláusula penal é feita a partir do art. 408 do CC,
desdobrando-se em duas espécies fundamentais: cláusula penal compensatória
e cláusula penal moratória.

Vejamos:

Cláusula penal: É uma cláusula do contrato ou um contrato acessório ao

principal em que se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá
ser paga pela parte contratante que não cumprir, culposamente, a obrigação.

A cláusula penal possui duas finalidades:

Função ressarcitória: serve de indenização para o credor no caso de

inadimplemento culposo do devedor. Ressalte-se que, para o recebimento da
cláusula penal, o credor não precisa comprovar qualquer prejuízo. Desse
modo, a cláusula penal serve para evitar as dificuldades que o credor teria
no momento de provar o valor do prejuízo sofrido com a inadimplência do
contrato.

Função coercitiva ou compulsória (meio de coerção): intimida o devedor a

cumprir a obrigação, considerando que este já sabe que, se for inadimplente,
terá que pagar a multa convencional.

Espécies:

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1.2. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA

Compensa o credor pelo inadimplemento culposo absoluto da obrigação.

Indeniza o credor para o caso de descumprimento total da obrigação
principal.

Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde

que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação (cláusula penal
compensatória) ou se constitua em mora (cláusula penal moratória).

Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação,

ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação
(cláusula penal compensatória), à de alguma cláusula especial ou
simplesmente à mora (cláusula penal moratória).
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OBS: Lembra-nos Guilherme Gama que, por exceção, o jogador de futebol que
resolva exercer o direito de desistir do contrato, mesmo não estando
tecnicamente descumprindo a obrigação, poderá ser compelido a pagar cláusula
penal (art. 28 da Lei 9605/98).

O credor tem, conforme o art. 410 do CC, a alternativa de exigir a obrigação

descumprida (via tutela específica, por exemplo) ou executar a cláusula
penal. Opção do credor.

Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total

inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a
benefício do credor.

O valor da cláusula penal não poderá ultrapassar, sob pena de enriquecimento

sem causa e consequente invalidade da cláusula, o valor da obrigação
principal (art. 412).

Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode

exceder o da obrigação principal.

Por outro lado, se o valor do dano for superior ao pactuado em cláusula

penal, somente poderá o credor exigir indenização suplementar caso exista
previsão contratual expressa nesse sentido (Pablo: ainda assim não pode
extrapolar o valor da obrigação principal).

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Na cláusula penal, ao contrário da indenização por perdas e danos, não
precisa o credor provar a existência de prejuízo, visto que sua existência
é presumida (art. 416, §único).

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o

credor alegue prejuízo. (presunção) Parágrafo único. Ainda que o
prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir
indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver
sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente.

1.3. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA

É mais simples, de valor menor. Na forma do art. 411, visa indenizar o

credor pelo atraso no cumprimento da obrigação (mora) ou pelo descumprimento
de alguma cláusula isolada ou específica do contrato.

Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora,

ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor
o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigação principal.

Conforme o artigo supra, pode o credor exigir simultaneamente a execução

da cláusula penal moratória e o cumprimento da obrigação principal. Como
já vimos, o mesmo não ocorre na cláusula penal compensatória, onde o credor
deve OPTAR entre sua execução e a cumprimento específico.

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Vale frisar que em ambos (moratória ou compensatória...) os casos não há
prejuízo da ação de tutela específica para o cumprimento da obrigação.

1.4. CLÁUSULA PENAL E PERDAS E DANOS

Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal MORATÓRIA, caso

haja o inadimplemento, é possível que o credor exija o valor desta cláusula
penal e mais as perdas e danos?

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento

tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao
locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Tanto isso é verdade que a maioria dos contratos de promessa de compra e

venda prevê uma multa contratual por atraso (cláusula penal moratória) que
varia de 0,5% a 1% ao mês sobre o valor total do imóvel. Esse valor é
escolhido porque representa justamente a quantia que imóvel alugado,
normalmente, produziria ao locador.

Assim, como a cláusula penal moratória já serve para indenizar/ressarcir

os prejuízos que a parte sofreu, não se pode fazer a sua cumulação com
lucros cessantes (que também consiste em uma forma de ressarcimento). Diante
desse cenário, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar
razoável, a indenização, não cabe a sua cumulação com lucros cessantes.

Salienta-se que o STJ afirmou que disse que, a depender do caso concreto,
a parte poderá demonstrar que sofreu algum dano especial, além daqueles

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regularmente esperados da inadimplência, e que a cláusula penal moratória
seria insuficiente para reparar esse dano. Assim, nesses casos excepcionais,
seria possível a cobrança tanto da cláusula penal moratória como também da
indenização. É o caso, por exemplo, da situação em que a cláusula penal
moratória se mostre objetivamente insuficiente, em vista do tempo em que
veio a perdurar o descumprimento contratual, a atrair a incidência do
princípio da reparação integral, insculpido no art. 944 do CC.

1.5. PLURARIDADE DE PARTES

CC Art. 414. Sendo INDIVISÍVEL a obrigação, todos os devedores, caindo

em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar
integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota. Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação
regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o

devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente
à sua parte na obrigação.

1.6. HIPÓTESES DE REDUÇÃO DA CLÁUSULA PENAL

O juiz pode reduzir a cláusula penal, na forma do art. 413 do CC.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se

a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante

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 da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a finalidade do negócio.

Percebe-se assim, duas hipóteses passíveis de redução da cláusula penal:

1) Quando a obrigação principal houver sido cumprida em parte;

2) Quando o valor da cláusula for manifestamente excessivo.

Juiz pode reduzir de ofício?

Banca conservadora: a luz da autonomia privada, somente se a parte assim

se manifestar.

Modernamente: sob o influxo do princípio da função social do contrato, o

enunciado 356 da IV JDC, estabelece a possibilidade de o juiz reduzir de
ofício o valor da cláusula penal (cumpriu em parte, manifestamente
excessiva...).

JDC 356 – Art. 413: Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o
juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.

*Ler os enunciados 355 a 359 da IV JDC bem como artigo a respeito do

reconhecimento de ofício de cláusula abusiva em contrato bancário.

JDC 355 - Art. 413: Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução
da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413
do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública.

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JDC 357 – Art. 413: O art. 413 do Código Civil é o que complementa o art.
4º da Lei n. 8.245/91. Revogado o enunciado 179 da III Jornada.

JDC 358 – Art. 413: O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula

penal não se confunde com a alteração das circunstâncias, a excessiva
onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir
autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos.

JDC 359 – Art. 413: A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a
redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual
adimplido.

OBS: A cláusula penal que estipule a perda de todas as prestações pagas

passou a ser passível de revisão, segundo as características do caso
concreto, após a entrada em vigor do CDC (ver REsp 399.123/SC, REsp
435.608/PR).

STJ Inf. 500 A cláusula penal deve ser reduzida equitativamente pelo juiz
se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte.

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