SLIDE 6
quatro) horas consecutivas;
14. MÃE SOCIAL
Considera-se mãe social aquela que, dedicando-se à
assistência ao menor abandonado, exerça o encargo
em nível social, dentro do sistema de casas-lares (Lei
7.644, art. 2º).
A mãe social é uma espécie de trabalhadora
subordinada atípica cuja atividade laborativa é
regulada pela Lei 7.644, de 18.12.1987 (DOU
21.12.1987), cujo art. 19 manda aplicar às relações de
trabalho da mãe social o disposto nos capítulos I e IV
do Título II, Seções IV, V e VI do Capítulo IV do Título
III e nos Títulos IV e VII, todos da CLT.
Somente as instituições sem finalidade lucrativa, ou
de utilidade pública de assistência ao menor
abandonado, e que funcionem pelo sistema de casas-
lares, poderá utilizar o trabalho de mães sociais
visando a propiciar ao menor as condições familiares
ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social.
Entende-se como casa-lar a unidade residencial sob
responsabilidade de mãe social, que abrigue até 10
(dez) menores.
De acordo com o art. 4º da Lei 7.644, são atribuições
da mãe social:
I – propiciar o surgimento de condições próprias de
uma família, orientando e assistindo os menores
colocados sob seus cuidados;
II – administrar o lar, realizando e organizando as
tarefas a ele pertinentes;
III – dedicar-se, com exclusividade, aos menores e à
casa-lar que lhes forem confiados.
A mãe social, enquanto no desempenho de suas
atribuições, deverá residir, juntamente com os
menores que lhe forem confiados, na casa-lar que lhe
for destinada.
Nos termos do art. 5º da Lei 7.644, são direitos da
mãe social:
I – anotação na Carteira de Trabalho e Previdência
Social;
II – remuneração, em valor não inferior ao salário
mínimo;
III – repouso semanal remunerado de 24 (vinte e
IV – apoio técnico, administrativo e financeiro no
desempenho de suas funções;
V – 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas nos
termos do que dispõe o capítulo IV da CLT;
VI – benefícios e serviços previdenciários, inclusive,
em caso de acidente do trabalho, na qualidade de
segurada obrigatória;
VII – gratificação de Natal (13º salário);
VIII – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou
indenização, nos termos da legislação pertinente.
O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter
intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao
desempenho de suas tarefas.
Os salários devidos à mãe social serão reajustados de
acordo com as disposições legais aplicáveis, deduzido
o percentual de alimentação fornecida pelo
empregador.
O art. 8º da Lei em tela prevê que a candidata ao
exercício da profissão de mãe social deverá submeter-
se a seleção e treinamento específicos, a cujo término
será verificada sua habilitação. O treinamento será
composto de um conteúdo teórico e de uma aplicação
prática, esta sob forma de estágio.
O treinamento e estágio não excederão de 60
(sessenta) dias nem criarão vínculo empregatício de
qualquer natureza, sendo certo que a estagiária
deverá estar segurada contra acidentes pessoais e
receberá alimentação, habitação e bolsa de ajuda
para vestuário e despesas pessoais.
O art. 9º da Lei 7.644 estabelece as seguintes
condições para admissão como mãe social:
I – idade mínima de 25 (vinte e cinco) anos;
II – boa sanidade física e mental;
III – curso de primeiro grau, ou equivalente;
IV – ter sido aprovada em treinamento e estágio
exigidos por esta Lei;
V – boa conduta social;
VI – aprovação em teste psicológico específico.
O art. 10 da Lei sob exame prescreve que a instituição
tomadora do serviço manterá mães sociais para
substituir as efetivas durante seus períodos de
afastamento do serviço. A mãe social substituta,
quando não estiver em efetivo serviço de substituição,
deverá residir na aldeia assistencial e cumprir tarefas
determinadas pelo empregador. A mãe social, quando
no exercício da substituição, terá direito à retribuição
percebida pela titular e ficará sujeita ao mesmo
horário de trabalho.
Extinto o contrato de trabalho, a mãe social deverá
retirar-se da casa-lar que ocupava, cabendo à
entidade empregadora providenciar a imediata
substituição (Lei 7.644, art. 13).
Sem embargo de a mãe social ser uma trabalhadora
subordinada atípica, o art. 20 da Lei 7.644 prevê a
competência da Justiça do Trabalho para dirimir as
controvérsias entre ela e seu empregador.
O TST vem reconhecendo vínculo empregatício de
natureza especial entre a mãe social e a instituição
empregadora, como se infere do seguinte julgado:
MÃE SOCIAL (OU MÃE-CRECHEIRA) – LEI N. 7.644/87 –
FEBEM – VÍNCULO DE EMPREGO. A prestação de
serviços pela “mãe social”, com fulcro na Lei n.
7.644/87, caracteriza contrato de trabalho, na medida
em que presentes a pessoalidade, a onerosidade e a
subordinação. Esse contrato reveste-se, no entanto,
de natureza especial, em razão de os artigos 5º e 19
da referida lei disporem, de forma expressa e
exaustiva, sobre os direitos assegurados, entre os
quais se incluem férias remuneradas, gratificação de
Natal, anotação da CTPS, benefícios previdenciários,
repouso semanal remunerado e indenização ou
levantamento do FGTS, no caso de dispensa sem justa
causa. Recurso de embargos não provido (TST-E-RR
592198-22.19 99.5.04.5555 – Rel. Min. Milton de
Moura França – SBDI-1 – DJ 09.06.2006).
Não obstante, o TST vem negando à mãe social o
direito a horas extras. Nesse sentido:
(...) RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI N.
13.015/2014 MÃE SOCIAL. TRABALHO INTERMITENTE.
JORNADA. HORAS EXTRAS 1 – A lei define a mãe social
como aquela que se dedica à assistência da criança
abandonada, exercendo esse encargo em nível social,
dentro do sistema de “casas-lares”, ou seja, unidades
residenciais sob sua responsabilidade, abrigando até
10 (dez) crianças. A mãe social e as crianças a ela
confiadas devem residir juntas, e essas serão,
inclusive, suas dependentes para efeitos dos
benefícios previdenciários (arts. 2º e 3º, caput e § 3º,
da Lei n. 7.644/87). 2 – Consta como atribuição da
mãe social dedicar-se “com exclusividade”, às crianças
e à “casa-lar” que lhe for confiada, o que abrange:
orientar e assistir as crianças, propiciando o
surgimento de condições próprias de uma família, e
administrar a casa, realizando e organizando todas as
tarefas a ela pertinentes (art. 4º da Lei n. 7.644/87). 3
– Nesse contexto, não é possível estabelecer ou
controlar a jornada de trabalho da mãe social, já que
o conjunto de suas atribuições demanda, por lei,
disponibilidade constante para as crianças. É o que
estabelece o art. 6º da Lei n. 7.644/87, segundo o qual
o trabalho desenvolvido pela mãe social se realiza
pelo tempo necessário ao desempenho de suas
tarefas em caráter “intermitente”, o que significa
dizer que o trabalho se desenvolve mediante
sucessivos períodos de atividade e de paralisações, de
acordo com a dinâmica natural de um lar. 4 – O fato
de a trabalhadora ficar disponível ao longo de 24
horas, podendo ser acionada a qualquer momento,
não desvirtua o caráter intermitente do trabalho da
mãe social, ao contrário, é exatamente essa a previsão
da lei. Incabível, pois, o deferimento de horas extras.
Ademais, os arts. 5º e 19 da Lei n. 7.644/87 que,
respectivamente, relacionam os direitos da mãe social
e os dispositivos da CLT que lhe são aplicáveis, nada
dispõem sobre a limitação ou controle de jornada e
intervalos. 5 – Registre-se que a limitação da jornada
de trabalho é direito assegurado aos trabalhadores
urbanos e rurais, nos termos do art. 7º, XIII, da
Constituição Federal. Porém, mesmo esse importante
direito social comporta exceções, desde que
legalmente estabelecidas, tal como aquela relativa aos
empregados domésticos, anterior à Emenda
Constitucional n. 72, de 02.04.2013. 6 – É inegável o
caráter fundamental da atividade da mãe social, e que
os direitos assegurados por lei estão muito aquém da
responsabilidade assumida por essas profissionais,
bem como dos deveres que lhe são impostos,
demandando aperfeiçoamento legislativo. Com efeito,
a mãe social não é responsável apenas pelos cuidados
físicos com a criança, como a higienização e
alimentação, mas pelo oferecimento da afetividade
necessária ao seu desenvolvimento psicológico,
emocional e social. Tais atribuições sequer podem ser
mensuradas monetariamente, tamanha é a sua
importância e complexidade. Não obstante, é inviável
o deferimento de horas extras quando a previsão da
lei é de inexistência de limitação de jornada diária,
bem como de intervalos fixos para refeição. Julgados.
7 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá
provimento (TST-RR 147300-78.2014.5.13.0004, 6ª T.
Red. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 15.12.2017).
(grifos nossos)
2.1. Empregado hipersuficiente
É importante destacar que a Reforma Trabalhista de
2017 introduziu a canhestra figura do “empregado
hipersuficiente” no parágrafo único do art. 444 da
CLT, inserido pela Lei 13.467/2017, que dispõe:
A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo
aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta
Consolidação, com a mesma eficácia legal e
preponderância sobre os instrumentos coletivos, no
caso do empregado portador de diploma de nível
superior e que perceba salário mensal igual ou
superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios
do Regime Geral de Previdência Social.
Esse dispositivo, a nosso ver, é de induvidosa
inconstitucionalidade por atritar com os arts. 1º, III e
IV, 3º, IV, 7º, caput, e XXXII, e 170 da CF, os quais
enaltecem a dignidade da pessoa humana, o valor
social do trabalho, a função social da empresa e do
contrato de trabalho, a proibição de discriminação de
qualquer natureza e abominam qualquer “distinção
entre trabalho manual, técnico ou intelectual ou entre
os profissionais respectivos”.
Na mesma linha, o Enunciado 49 aprovado na 2ª
Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho,
que acrescenta violação à Convenção 111 da OIT e
enaltece que a “negociação individual somente pode
prevalecer sobre o instrumento coletivo se mais
favorável ao trabalhador e desde que não
contravenha as disposições fundamentais de proteção
ao trabalho, sob pena de nulidade e de afronta ao
princípio da proteção (artigo 9º da CLT c/c o artigo
166, VI, do Código Civil)”.
Em se tratando de empregada gestante e lactante,
invocamos o Enunciado 50 aprovado na 2ª Jornada de
Direito Material de Processual do Trabalho, sendo o
qual a “autorização legal permitindo o trabalho da
gestante e lactante em ambiente insalubre é
inconstitucional e inconvencional porque violadora da
dignidade humana, do direito à redução dos riscos
inerentes ao trabalho, da proteção integral ao
nascituro e à criança e do direito social à saúde.
Ademais, o meio ambiente do trabalho saudável é
direito fundamental garantido pela Constituição da
república, revestido de indisponibilidade absoluta.
Incidência dos arts. 1º, III; 6º; 7º, XXII; 196; 200; 201,
II; 203, I; 225; 226 e 227 da Constituição Federal;
Convenção 103 e 183 da OIT; arts. 25, I e II da DUDH”.
SLIDE 7
CAPÍTULO III
Sujeitos da Relação de Emprego: o
Empregador
1. EMPREGADOR
A CLT reconhece, literalmente, dois tipos de
empregadores: o empregador típico e o empregador
por equiparação. É o que se extrai do seu art. 2º,
caput, e seu § 1º, que dispõem, in verbis:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa,
individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a
prestação pessoal de serviço.
§ 1º Equipara-se a empregador, para os efeitos
exclusivos da relação de emprego, os profissionais
liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos,
que admitirem trabalhadores como empregados.
Há, contudo, cizânia doutrinária a respeito do critério
utilizado pelo legislador consolidado, tanto no que
respeita à definição de empregador como “empresa”
quanto na equiparação a empregador adotada para as
pessoas e entidades indicadas no § 1º do art. 2º da
CLT.
Alguns autores, como Russomano, Orlando Gomes e
Elson Gottschalk, Délio Maranhão e José Augusto
Rodrigues Pinto, sustentam ser atécnica a definição
legal contida na Consolidação, porquanto empregador
é a pessoa física ou jurídica, e não a empresa, pois
esta é sempre objeto e nunca sujeito de direito. Este
último autor critica, com veemência, a definição legal,
aduzindo que o legislador cometeu dois deslizes. O
primeiro, é que se esqueceu do fator permanência,
pois quem utiliza eventualmente energia de outrem
não poderá ser empregador. O segundo deslize está
em considerar empregador a empresa:
Tivesse a assimilação decorrido de uma posição
sistemática de anticontratualismo que nossa
legislação assumisse, transparente, aliás, no uso da
expressão admite, em lugar de ajusta, aceitando
empregador e empregado como peças de uma
engrenagem institucional, e diríamos não haver erro
na definição, mas opção por uma postura inaceitável
dentro de um sistema legal apoiado no contrato,
como é o da CLT. Basta ver-se, a propósito, o
enunciado de seu Título IV, “Do contrato individual de
trabalho”, e o princípio do art. 448, segundo o qual “a
mudança de propriedade da empresa não afetará os
contratos individuais de seus empregados”286.
Outros, como Amauri Mascaro Nascimento, Octavio
Bueno Magano, Francisco Meton Marques de Lima,
Vólia Bomfim Cassar e Valentin Carrion, advogam no
sentido de que a empresa também pode ser sujeito de
direito, na condição de uma nova categoria jurídica.
Octavio Bueno Magano287 ressalta que a moderna
teoria da disregard of legal entity encampa a teoria
institucionalista difundida por Maurice Hariou. E
conceitua empregador como sendo “toda entidade a
utilizar-se de trabalhadores subordinados. Fala-se em
entidade para se estabelecer que empregador não é
apenas a pessoa física ou jurídica senão também
outros entes não dotados de personalidade jurídica”.
Assegura esse saudoso juslaboralista288 que não há
“por que relutar em admitir a figura do empregador,
destituído de personalidade jurídica, como na
hipótese da empresa, do grupo de empresas, do
consórcio e do condomínio. Aliás, a CLT já o faz em
relação às duas primeiras figuras. No anteprojeto de
CLT, elaborado pela comissão presidida por Arnaldo
Lopes Süssekind, depara-se com concepção quiçá
mais clara do assunto, tratando-se do empregador,
pessoa física ou jurídica, num preceito, e do
empregador, como entidade destituída de
personalidade jurídica, em outro”289.
Salienta, ainda, Magano290 – com razão – que no
conceito de empregador não é essencial a ideia de
assunção de riscos, já que as instituições de
beneficência não visam lucro e são empregadoras
típicas. Realça, outrossim, que empregador
propriamente dito é a pessoa física ou jurídica que se
utiliza da prestação subordinada de serviços. A
empresa, o grupo de empresas, o consórcio, o
condomínio e outros entes não dotados de
personalidade jurídica são empregadores por
equiparação.
Para Amauri Mascaro Nascimento, empregador é todo
ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com
ou sem fim lucrativo, que tiver empregado (...). Não
cabe aqui dar o conceito de empresa. Pertence ao
direito comercial e não há uniformidade de
conclusões. Para o direito do trabalho é irrelevante,
uma vez que o conceito de empregador é reflexo. Será
empregador o ente que tiver empregado. Chega-se à
identificação do empregador através da presença de
empregados291.
Francisco Meton Marques de Lima acentua:
Em que pese a crítica dos civilistas e intelectuais, a
definição da Consolidação vigente parece-nos mais
consentânea com a natureza do direito do trabalho,
porque abrange aspectos mais factuais que jurídicos.
Pode um empregador não estar organizado sob a
forma de pessoa jurídica (por exemplo, uma
sociedade de fato). O vocábulo empresa envolve mais
a atividade que a organização jurídica. E com isso
permite a continuação do emprego, não obstante a
mudança de razão social, a mudança de titular, a
sucessão292.
Valentin Carrion pontifica:
Empregador é a empresa. A expressão é muito
criticada. Empresa é o conjunto de bens materiais,
imateriais e pessoais para a obtenção de um certo
fim. Juridicamente, a empresa é uma universalidade,
compreendendo duas universalidades parciais, a de
pessoas (personarum) e de bens (bonorum),
funcionando em direção a um fim (CATHARINO,
Temas). Importante é que a lei quis salientar a
integração do trabalhador nesse conjunto,
independentemente da pessoa que seja seu
proprietário, ou venha responder pelas obrigações em
determinado momento (arts. 10 e 448). O vocábulo
empresa é usado como pessoa física ou jurídica que
contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado.
Judicioso é o entendimento de Evaristo de Moraes
Filho, para quem dentro da melhor técnica jurídica,
somente uma pessoa natural ou jurídica pode
revestir-se da qualidade de empregador, sujeito de
direitos e obrigações. Pode ser um simples indivíduo,
uma firma individual, uma firma societária ou coletiva,
uma instituição ou fundação de qualquer espécie,
com ou sem finalidade econômica. Quisemos com isso
acabar com a ambiguidade e as confusões do art. 2º
da Consolidação das Leis do Trabalho, que coloca a
empresa como empregador, atribuindo-lhe
qualidades subjetivas de titularidade de direitos e
obrigações, quando a empresa é objeto de direito, e
não sujeito de direito. Ela é da propriedade ou
titularidade de uma pessoa natural ou jurídica, nada
mais. Esta é que é, a rigor, sujeito de direito (...). Não
há negar que, embora objeto de direito, há uma forte
tendência na doutrina universal e no direito positivo
para a subjetivação da empresa. No direito italiano,
perante o Código Civil de 1942293, não hesitam os
seus comentaristas, em sua maioria, em classificar a
empresa (impresa), como atividade do empresário,
dentro da categoria dos sujeitos do direito; deixando
o estabelecimento (azienda) para a de objeto de
direito. Deve-se notar, no entanto, que tudo isso
decorre diretamente dos conceitos legais, positivos e
vigentes, naquele país, nos quais empresa e atividade
do empresário se confundem. Mas nenhum jurista
chega a personalizar a empresa propriamente dita,
colocando-a como sujeito de direitos e obrigações
trabalhistas, em sentido próprio. O que se vem dando,
como é notório, foi o que se denominou de
despersonalização do empregador, isto é, o contrato
de trabalho deixou de ser intuitu personae quanto à
pessoa natural (ou jurídica) do detentor momentâneo
da empresa294.
Parece-nos impróprio, segundo a doutrina majoritária,
falar-se em empregador por equiparação quanto às
pessoas físicas (profissionais liberais) ou jurídicas
(instituições de beneficência, associações recreativas
ou outras instituições sem fins lucrativos) elencadas
no § 1º do art. 2º da Consolidação das Leis do
Trabalho, na medida em que todas estas pessoas ou
entidades são autênticas empregadoras.
Não há, portanto, como adverte Maurício Godinho
Delgado,
uma qualidade especial deferida por lei a pessoas
físicas ou jurídicas para emergirem como
empregadores. Basta que, de fato, se utilizem da força
de trabalho empregaticiamente contratada. A
presença do empregador identifica-se, portanto, pela
verificação primeira da presença de empregado a seus
serviços, e não pela qualidade do sujeito contratante
de tais serviços. Inexistindo na ordem jurídica
qualificação específica para que uma entidade seja
considerada empregadora (ao contrário do que ocorre
com o empregado: apenas pessoa física), disso resulta
que até mesmo entes juridicamente
despersonalizados podem surgir, no plano jurídico,
como empregadores, desde que se valendo do
trabalho empregatício. É o que ocorre com
condomínios, espólios e massas falidas, por
exemplo295.
Debruçando-nos sobre os abalizados conceitos
formulados pelos autores pátrios, ousamos dizer que
empregador, no nosso ordenamento, é a pessoa física
ou jurídica, de direito público ou privado, ou, ainda,
ente despersonalizado equiparável à pessoa jurídica
para fins de responsabilidades fiscais, laborais e
previdenciárias, que contratar trabalhadores como
empregados.
Nesse sentido, aliás, encontramos as definições
semelhantes dadas pela Lei 5.889/73 ao empregador
rural (art. 3º) e pela Lei 8.036/90, (art. 15, § 1º), sendo
que esta define empregador como
“a pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado
ou de direito público, da administração pública direta,
indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço,
bem assim aquele que, regido por legislação especial,
encontrar-se nessa condição ou figurar como
fornecedor ou tomador de mão de obra,
independente da responsabilidade solidária ou
subsidiária a que eventualmente venha a obrigar-se”.
Ademais, o direito do trabalho no Brasil optou,
segundo a doutrina majoritária, pela corrente
contratualista, com o que se aflora, de lege lata, a
incompatibilidade da teoria da instituição, de feição
anticontratualista, com o ordenamento jurídico
nacional.
De lege ferenda, rogamos para que o direito do
trabalho discipline expressamente a posição dos entes
ou entidades despersonalizadas como figuras
equiparáveis ao empregador típico, dando cobro às
acaloradas discussões doutrinárias a tal respeito. O
Dec.-lei 200/67, por exemplo, que, em seu art. 5º, inc.
II, define a empresa pública como “a entidade dotada
de personalidade jurídica de direito privado, com
patrimônio próprio e capital exclusivo da União,
criada por lei para a exploração de atividade
econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou conveniência administrativa,
podendo revestir-se de qualquer das formas
admitidas em direito”, já deu o primeiro passo nessa
direção, embora no âmbito da administração pública.
1.1. Empresa, empresário e estabelecimento
Empresa, ao que nos parece, é expressão que significa
o conjunto de bens materiais e imateriais para a
obtenção de um certo fim. Do ponto de vista jurídico,
é uma universalidade de bens e de pessoas.
Estabelecimento é, segundo Isis de Almeida, “o local
técnico da prestação do serviço; a unidade técnica de
produção, em atividade ou não”. Empresa, para os
fins trabalhistas, prossegue o referido autor, “é o
conjunto das operações econômicas do empregador,
e pressupõe a autoridade deste na coordenação dos
meios e dos instrumentos de produção e da mão de
obra, estabelecendo, quanto a esta, a subor-
dinação”296.
Para Délio Maranhão, a empresa é a unidade
econômica, e o estabelecimento, a unidade técnica de
produção. Aquela traduz, antes, a atividade
profissional do empresário, considerada no seu
aspecto funcional mais do que no instrumental. Por
isso, a rigor, não cabe nem na categoria de sujeito
nem na de objeto do direito. Distingue, assim, “a
relação entre o estabelecimento e a empresa. Aquele
é a organização produtora que constitui um capital;
esta, a atividade profissional do empresário”297.
José Augusto Rodrigues Pinto conceitua a empresa no
contexto do direito do trabalho como “a organização
destinada a realizar um fim determinado, econômico
ou não, mediante a utilização permanente de energia
pessoal de empregados, sob a direção e retribuição do
organizador”298.
A empresa pode ter um único estabelecimento ou
vários estabelecimentos, ou seja, além da matriz,
pode ter agências, sucursais ou filiais, tal como prevê,
v. g., os arts. 355 e 498 da CLT.
O art. 966 do Código Civil considera empresário
“quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens
ou de serviços”.
Empresário, então, é o sujeito de direito que exerce
de modo profissional e com habitualidade uma
atividade econômica organizada para produção ou
circulação de bens ou de serviços visando à obtenção
de lucro.
Entretanto, o parágrafo único do art. 966 do Código
Civil dispõe que: “Não se considera empresário quem
exerce profissão intelectual, de natureza científica,
literária ou artística, ainda com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da
profissão constituir elemento de empresa”.
Podem existir juridicamente o empresário individual
(pessoa física) e a sociedade empresária (pessoa
jurídica)299.
Adverte Fábio Ulhoa Coelho, contudo, que os sócios
de uma sociedade empresária, como empreendedores
ou investidores, não são legalmente empresários,
porquanto, neste caso, o empresário é a própria
sociedade, esta sim sujeito de direito com
personalidade autônoma em relação aos sócios.
Ouçamos a lição de Fábio Ulhoa Coelho:
Deve-se desde logo acentuar que os sócios da
sociedade empresária não são empresários. Quando
pessoas (naturais) unem seus esforços para, em
sociedade, ganhar dinheiro com a exploração
empresarial de uma atividade econômica, elas não se
tornam empresárias. A sociedade por elas constituída,
uma pessoa jurídica com personalidade autônoma,
sujeito de direito independente, é que será
empresária, para todos os efeitos legais. Os sócios da
sociedade empresária são empreendedores ou
investidores, de acordo com a colaboração dada à
sociedade (os empreendedores, além de capital,
costumam devotar também trabalho à pessoa
jurídica, na condição de seus administradores, ou as
controlam; os investidores limitam-se a aportar
capital). As regras que são aplicáveis ao empresário
individual não se aplicam aos sócios da sociedade
empresária – é muito importante apreender isto300.
De outro giro, é importante lembrar que o empresário
pode ser um empresário individual, isto é, a pessoa
física que exerce profissionalmente atividade
econômica organizada, ou uma sociedade empresária,
ou seja, a pessoa jurídica que tenha por objeto social
a exploração de uma atividade produtiva organizada.
Em outras palavras, a pessoa física que desenvolve
uma atividade produtiva pode ser empresário
individual (titular de empresa individual), nos termos
do art. 966 do Código Civil. Já a pessoa jurídica pode
ser uma sociedade empresária, porque desenvolve
atividade empresarial301.
Ademais, de acordo com o art. 980-A do CC, o
ordenamento jurídico brasileiro passou a reconhecer
a empresa individual de responsabilidade limitada,
que “será constituída por uma única pessoa titular da
totalidade do capital social, devidamente
integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes
o maior salário mínimo vigente no País”, cujo nome
empresarial deverá ser formado pela inclusão da
expressão “EIRELI” após a firma ou a denominação
social da empresa individual de responsabilidade
limitada (CC, art. 980-A, § 1º).
Mas a pessoa natural que constituir EIRELI somente
poderá figurar em uma única empresa dessa
modalidade (CC, art. 980-A, § 2º).
O § 3º do art. 980-A do CC permite que a EIRELI
“poderá resultar da concentração das quotas de outra
modalidade societária num único sócio,
independentemente das razões que motivaram tal
concentração”.
Ademais, o § 5º do art. 980-A do CC dispõe que
poderá ser atribuída à empresa individual de
responsabilidade limitada constituída para a
prestação de serviços de qualquer natureza a
remuneração decorrente da cessão de direitos
patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou
voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica,
vinculados à atividade profissional, sendo aplicável à
EIRELI, no que couber, as regras previstas para as
sociedades limitadas (CC, art. 980-A, § 6º).
Nesse passo, adotando-se a interpretação ampliativa
do art. 2º da CLT, tanto o empresário individual
quanto a sociedade empresária podem ser
empregadores.
A Lei 13.874/2019, também chamada de Lei da
Liberdade Econômica, inseriu no Código Civil o art. 49-
A e seu parágrafo único, dispondo que a “pessoa
jurídica não se confunde com os seus sócios,
associados, instituidores ou administradores” e que a
“autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um
instrumento lícito de alocação e segregação de riscos,
estabelecido pela lei com a finalidade de estimular
empreendimentos, para a geração de empregos,
tributo, renda e inovação em benefício de todos”.
Esses dispositivos, a nosso sentir, devem ser
interpretados conforme a Constituição (CF, art. 173),
no sentido de que a pessoa jurídica deve ter uma
função socioambiental, além de observar as
disposições legais mínimas de proteção ao trabalho
humano.
É importante a distinção entre empresa e
estabelecimento para o direito do trabalho,
porquanto, exemplificativamente, o tempo de serviço
do empregado é contado com base na sua
permanência na empresa (CLT, arts. 4º e 461, § 1º), e
não em um de seus estabelecimentos; é lícita a
transferência do empregado quando ocorrer extinção
do estabelecimento em que exercia suas funções
laborais (CLT, art. 469, § 2º).
1.2. Cartório não oficializado
Os servidores dos cartórios oficializados são
servidores públicos que se submetem a concurso
público, inexistindo relação empregatícia com a
Administração Pública, e sim vínculo de natureza
estatutária (STF-ADI 3.395).
No entanto, existem cartórios não oficializados, mas
que também prestam serviços por delegação do
Poder Público, nos termos do art. 236 da CF, segundo
o qual “os serviços notariais e de registro são
exercidos em caráter privado, por delegação do Poder
Público”. Para ser titular desses cartórios não
oficializados é preciso ser aprovado em concurso
público (CF, art. 236, § 3º).
O art. 21 da Lei 8.935/94 dispõe que o titular dos
serviços notariais e de registro é responsável pelo
gerenciamento administrativo e financeiro, o que
importa reconhecer que é o titular do cartório que se
reveste da qualidade de empregador.
O escrevente de cartório extrajudicial (não
oficializado) não pode ser tido como servidor
estatutário, principalmente quando contratado
diretamente pelo titular do cartório, não tendo o
Estado qualquer responsabilidade pelas obrigações
assumidas pelo titular do cartório não oficializado. É,
pois, o titular do cartório o empregador (art. 2º da
CLT), respondendo pela serventia extrajudicial,
inclusive pelos créditos trabalhistas de seus
empregados. Nesse sentido:
RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO
TRABALHO. SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO
EXTRAJUDICIAL. I – O entendimento que prevalece
nesta Corte é o de que, nos termos do artigo 236 da
Constituição, os serviços notariais e de registro são
exercidos em caráter privado, por delegação. II –
Nesse passo, o titular do cartório, ao contratar e
dirigir a prestação do trabalho, equipara-se ao
empregador comum e seus empregados estão sujeitos
ao regime da CLT, mesmo antes do advento da Lei n.
8.935/1994. Arestos. III – recurso de revista conhecido
e provido (TST – RR – 11775-31.2014.5.18.0281 – Rel.
Min. Antonio José de Barros Levenhagen, j.
22.06.2016 – 5ª T. – DEJT 24.06.2016).
(...) SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO. REGIME JURÍDICO.
A relação jurídica havida entre o serventuário e o
cartório extrajudicial está sujeita ao regime jurídico da
Consolidação das Leis do Trabalho, nos termos do
artigo 236 da Constituição da República, não havendo
a possibilidade de se limitar a incidência do regime
jurídico celetista tão somente a partir da opção a que
alude o artigo 48 da Lei n.8.935/94. Agravo de
Instrumento a que se nega provimento. (...) (TST –
ARR – 1574-58.2011.5.06.0009, Rel. Des. Conv.
Marcelo Lamego Pertence, 1ª T., DEJT 11.11.2016).
1.3. Terceirização
Vide item 3, Capítulo V, deste Título II.
2. GRUPO ECONÔMICO
O § 2º do art. 2º da CLT, antes da Lei 13.467/2017,
dispunha:
Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora
cada uma delas, personalidade jurídica própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, constituindo grupo industrial, comercial ou
qualquer outra atividade econômica, serão, para os
efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada umas das
subordinadas.
Já o § 2º da Lei 5.889/1973 define o grupo econômico
ou financeiro rural nos seguintes termos:
Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo
cada uma delas personalidade jurídica própria,
estiverem sob direção, controle ou administração de
outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma
sua autonomia, integrem grupo econômico ou
financeiro rural, serão responsáveis solidariamente
nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
Octavio Bueno Magano leciona que “o grupo, previsto
na Consolidação das Leis do Trabalho, é o grupo
hierarquizado, composto por subordinação, em que
se supõe a existência de uma empresa controladora e
de outra ou outras controladas”302. É o que se
denomina holding company. Acompanham,
majoritariamente, este entendimento Evaristo de
Moraes Filho, Orlando Gomes, José Martins
Catharino, Barata Silva e outros.
Corrente minoritária, composta de Russomano,
Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão e Pereira Leite,
sustenta que a expressão empresa principal pode
significar uma pessoa natural, um grupo de acionistas
ou uma pessoa jurídica, desde que controlem e
comandem, realmente, um grupo de empresas, não
se exigindo, necessariamente, que a empresa
controladora seja uma sociedade holding company.
Com o advento da Reforma Trabalhista (Lei
13.467/2017), houve alteração da definição de grupo
econômico, como se infere dos §§ 2º e 3º do art. 2º
da CLT, in verbis:
(...) § 2º Sempre que uma ou mais empresas, tendo,
embora, cada uma delas, personalidade jurídica
própria, estiverem sob a direção, controle ou
administração de outra, ou ainda quando, mesmo
guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas
obrigações decorrentes da relação de emprego.
§ 3º Não caracteriza grupo econômico a mera
identidade de sócios, sendo necessárias, para a
configuração do grupo, a demonstração do interesse
integrado, a efetiva comunhão de interesses e a
atuação conjunta das empresas dele integrantes.” (NR
Como se vê, a Lei da Reforma Trabalhista manteve a
responsabilidade solidária para fins trabalhistas
quando houver grupo econômico por subordinação
ou hierarquizado (vertical) ou grupo econômico por
coordenação ou não hierarquizado (horizontal). Pela
nova lei, no entanto, há mais grupo econômico pela
mera identidade de sócios, ainda que estes sejam
empresas, pois caberá ao trabalhador, em
princípio303, provar o fato constitutivo da existência
do interesse integrado, a efetiva comunhão de
interesses e a atuação conjunta das empresas
integrantes do alegado grupo econômico.
Parece-nos que a mens legislatoris foi blindar os
grupos econômicos horizontais da responsabilidade
justrabalhista nos casos em que a relação entre as
empresas é apenas de coordenação ou de gestão,
mantendo-se a independência administrativa entre
elas, tal como ocorre com as franquias ou quando
existir uma administração comum a todas as
empresas, especialmente os grupos familiares onde se
verifica a troca de empregados, que passam a ser
utilizados indistintamente por todas ou algumas
empresas do grupo, bem como a utilização comum de
materiais, equipamentos, tecnologia etc.
Cinco são os elementos componentes da estrutura do
grupo econômico para fins de responsabilidades
justrabalhistas:
•pluralidade de empresas;
•autonomia de cada uma delas (personalidades
jurídicas próprias);
•relação entre elas de dominação (direção, controle
ou administração) da empresa-mãe sobre as demais
participantes (grupo econômico vertical) ou relação
de coordenação quando as empresas guardarem
autonomia (grupo econômico horizontal);
•atividade necessariamente econômica;
•solidariedade entre todas elas (consequência jurídica
para o direito do trabalho).
Dos elementos acima, merece destaque o que diz
respeito à relação de dominação (relação vertical)
entre as empresas do grupo, o qual se opera por meio
de três formas:
•controle, que significa, via de regra, preponderância
acionária;
•direção, que é a exteriorização do controle e consiste
no poder de subordinar/coordenar pessoas e coisas à
realização dos objetivos do grupo;
•administração, que concerne à ideia de organização
visando a um fim imposto ou disciplinado pela
empresa administradora.
Outro elemento igualmente importante para
caracterizar o grupo para fins justrabalhistas é a
natureza da atividade por ele desenvolvida, que deve
ser sempre econômica.
Assim, não há falar-se em formação de grupo para fins
de existência de empregador único quando se está
diante das figuras previstas no § 1º do art. 2º da CLT,
ou seja, grupo de profissionais liberais, de instituições
de beneficência, de associações recreativas e de
outras entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos,
como as cooperativas, as associações de moradores
de bairro, as associações sindicais etc.
A Lei 13.467/2019, também chamada de Lei da
Liberdade Econômica, restringiu mais ainda a
formação de grupo econômico, uma vez que alterou
disposições do Código Civil (arts. 49-A e 50) para
enaltecer que:
•a pessoa jurídica não se confunde com os seus
sócios, associados, instituidores ou administradores
(CC, art. 49, caput);
•a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um
instrumento lícito de alocação e segregação de riscos,
estabelecido pela lei com a finalidade de estimular
empreendimentos, para a geração de empregos,
tributo, renda e inovação em benefício de todos (CC,
art. 49, parágrafo único);
•em caso de abuso da personalidade jurídica,
caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela
confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da
parte, ou do Ministério Público quando lhe couber
intervir no processo, desconsiderá-la para que os
efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares de
administradores ou de sócios da pessoa jurídica
beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso (CC,
art. 50, caput);
•o desvio de finalidade é a utilização da pessoa
jurídica com o propósito de lesar credores e para a
prática de atos ilícitos de qualquer natureza;
•entende-se por confusão patrimonial a ausência de
separação de fato entre os patrimônios, caracterizada
por: I – cumprimento repetitivo pela sociedade de
obrigações do sócio ou do administrador ou vice-
versa; II – transferência de ativos ou de passivos sem
efetivas contraprestações, exceto os de valor
proporcionalmente insignificante; e III – outros atos
de descumprimento da autonomia patrimonial;
•essas regras também se aplicam à extensão das
obrigações de sócios ou de administradores à pessoa
jurídica;
•a mera existência de grupo econômico sem a
presença dos requisitos de que trata o caput do art.
50 do CC não autoriza a desconsideração da
personalidade da pessoa jurídica;
•não constitui desvio de finalidade a mera expansão
ou a alteração da finalidade original da atividade
econômica específica da pessoa jurídica.
É importante lembrar que o § 1º do art. 8º da CLT
(com redação dada pela Lei 13.467/2017) manda
aplicar subsidiariamente o Direito Civil ao Direito do
Trabalho sem exigir compatibilidade principiológica.
No entanto, pensamos que tanto o Código Civil
quanto a CLT devem ser interpretados conforme a
Constituição, sem prejuízo da aplicação da Teoria do
Diálogo das Fontes304, ou seja, é factível invocar-se a
Teoria Menor do CDC (art. 28, § 5º) para fins de se
desconsiderar a personalidade jurídica “sempre que
sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao
ressarcimento de prejuízos causados” aos
trabalhadores. Em sentido contrário, o parágrafo
único do art. 40 do Decreto 10.854/2021 veda a
caracterização de grupo econômico pela mera
identidade de sócios, hipótese em que será
necessária, para a sua configuração, conforme o
disposto no § 3º do art. 2º da CLT, a demonstração: I –
do interesse integrado; II – da efetiva comunhão de
interesses; e III – da atuação conjunta das empresas
que o integrem.
No âmbito da administração pública, não haverá
formação de grupo com relação aos órgãos da
administração direta, autárquica (pessoa jurídica de
direito público que não visa ao lucro) ou fundacional
pública (patrimônio e um fim, sem finalidade
lucrativa).
Quanto aos demais órgãos integrantes da
administração pública indireta, isto é, as sociedades
de economia mista e as empresas públicas, ambas
pessoas jurídicas de direito privado que têm por
objetivo a obtenção de lucros, pode haver formação
de grupo econômico para fins de responsabilização
justrabalhista.
A sociedade de economia mista pode integrar grupo
societário, como sociedade dominante (Lei 6.404/76,
arts. 235, § 2º, e 237, § 1º) ou como sociedade
controlada (se não detiver a maioria das ações).
Quanto à empresa pública, parece-nos remota a
possibilidade de formação de grupo econômico com
outras empresas, porquanto o seu capital social é
exclusivo da União, do Estado, do Município ou do
Distrito Federal.
Antes de finalizar este tópico, é importante trazer à
baila a polêmica sobre a existência do “consórcio de
empregadores urbanos”, pois há lacuna no Direito
brasileiro a respeito dessa figura. Daí a controvérsia
jurídica que reina na doutrina sobre a sua real
existência, o que vai depender da viabilidade de
aplicação ou não, por analogia, da Lei 10.256/2011
(que inseriu o art. 25-A na Lei 8.112/91), que instituiu
contribuição previdenciária sobre as remunerações
pagas pelo consórcio de empregadores rurais, e da
Portaria MTP 671/2021, que considera “consórcio de
empregadores rurais a união de produtores rurais,
pessoas físicas, com a finalidade única de contratar,
gerir e demitir trabalhadores para prestação de
serviços, exclusivamente, aos seus integrantes”. Nos
termos do art. 43 da referida Portaria, “constatada a
violação de preceito legal pelo consórcio de
empregadores rurais, o Auditor-Fiscal do Trabalho
deverá lavrar o competente auto de infração”.
De toda a sorte, surgindo, de fato, grupo de
empregadores que se associam para contratar
trabalhadores urbanos, cremos que todos os
integrantes do grupo serão solidariamente
responsáveis para fins trabalhistas e socioambientais
em relação aos trabalhadores contratados por alguns
ou todos os integrantes do consórcio.

2.1. Solidariedade trabalhista
Como já vimos, a temática da solidariedade
trabalhista entre empresas encontra albergue nos §§
2º e 3º do art. 2º da CLT.
Discute-se, em doutrina, se a solidariedade prevista
no preceptivo em causa é passiva ou ativa.
Trata-se de discussão importante para que se possa
enfrentar a seguinte indagação: O grupo de empresas
pode ser considerado um empregador único?
Duas teorias se apresentam: a da solidariedade
passiva e a da solidariedade ativa.
A Reforma Trabalhista não se preocupou com este
problema, uma vez que os novos §§ 2º e 3º do art. 2º
da CLT são insuficientes para responder à indagação
supra.
2.1.1. Teoria da solidariedade passiva
Para os defensores desta teoria, que é decorrente da
teoria dualista do direito, a CLT (art. 2º, § 2º)
estabelece a solidariedade entre os empregadores
agrupados apenas no que diz respeito às obrigações
trabalhistas, ou seja, aos créditos do empregado
oriundos da relação empregatícia.
Lembra Maurício Godinho Delgado que “o claro
objetivo da ordem justrabalhista (art. 2º, § 2º, CLT;
art. 3º, § 2º, Lei 5.589/1973) foi assegurar maior
garantia aos créditos trabalhistas em contexto
socioeconômico de crescente despersonalização do
empregador e pulverização dos empreendimentos
empresariais em numerosas organizações
juridicamente autônomas”305.
Este tipo de solidariedade resulta da lei, como exigia o
art. 896 do Código Civil (de 1916), o que foi mantido
pelo art. 265 do Código Civil de 2002.
Neste caso, o empregado poderá pleitear o
adimplemento das obrigações trabalhistas do
empregador que formalmente o contratou, de todas
ou de qualquer outra empresa integrante do grupo.
Acompanham tal entendimento Orlando Gomes,
Cesarino Júnior, Rezende Puech, Antonio Lamarca,
Aluysio Sampaio e outros, ressaltando-se, porém, que
na solidariedade trabalhista não há “devedores” – no
sentido estrito do termo – da mesma obrigação, e sim
sujeitos distintos responsáveis perante eventual
credor de um deles, ou seja, não há debitum senão
apenas obligatio, razão pela qual o credor
(empregado) não poderia acionar todas as empresas
do grupo, mas apenas a que formalmente o
contratou, salvo quando extinta a relação de
emprego.
É de se ressaltar, contudo, que o § 2º do art. 3º da Lei
5.889/73 consagra, a nosso ver, a teoria da
solidariedade passiva, na medida em que dispõe, in
verbis:
Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo
cada uma delas personalidade jurídica própria,
estiverem sob direção, controle ou administração de
outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma
sua autonomia, integrem grupo econômico ou
financeiro rural, serão responsáveis solidariamente
nas obrigações decorrentes da relação de emprego.
(grifos nossos)
Vale dizer, a regra alusiva ao grupo econômico de
natureza rural prevê a responsabilidade solidária
apenas nas “obrigações” decorrentes da relação
empregatícia, isto é, os créditos do empregado.
A teoria da solidariedade passiva ganha força com a
nova redação dada pela Lei 13.467/2017 ao § 2º do
art. 2º da CLT, segundo o qual as empresas
integrantes do grupo econômico “serão responsáveis
solidariamente pelas obrigações decorrentes da
relação de emprego”.
2.1.2. Teoria da solidariedade ativa
Para a teoria da solidariedade ativa, que encontra
fundamento no monismo jurídico, o grupo econômico
constitui empregador único, razão pela qual os
empregados de qualquer empresa do grupo são, na
verdade, empregados de todo o grupo.
Este raciocínio decorre da interpretação extensiva da
expressão “para os efeitos da relação de emprego”,
que estava contida na redação do § 2º do art. 2º da
CLT antes da vigência da Lei 13.467/2017.
São adeptos desta teoria Arnaldo Süssekind (com a
autoridade de ter sido um dos coautores da CLT), José
Martins Catharino, Mozart Victor Russomano, Evaristo
de Moraes Filho, Octavio Bueno Magano e outros.
Magano306, inclusive, aponta quatro consequências
da teoria da solidariedade ativa (também chamada de
teoria do empregador único):
•reconhecimento do tempo de serviço prestado a
qualquer das empresas do grupo como tempo único;
•unidade do vínculo empregatício307;
•possibilidade de transferência do empregado de uma
para outra empresa do grupo, observadas as mesmas
restrições impostas ao poder de comando de
qualquer empregador;
•possibilidade de equiparação salarial entre os
empregados de empresas diversas pertencentes ao
mesmo grupo (no que diverge CATHARINO, in:
Tratado Jurídico do Salário).
Amauri Mascaro Nascimento308 adverte que o grupo
de empresas, em face da nossa lei, não é empregador
único, a menos que se sustente que o grupo de
empresas é, por sua vez, uma empresa. Esse raciocínio
seria de difícil aceitação para o caso, porque a lei
expressamente declara que no grupo as empresas
devem ser autônomas, cada uma tendo personalidade
jurídica própria (CLT, art. 2º, § 2º).
Embora sedutora a teoria do empregador único,
estamos com a teoria da solidariedade passiva, com a
advertência feita por Amauri Mascaro Nascimento.
Com efeito, o direito positivo brasileiro em vigor
impede que as empresas coligadas possam constituir
uma só, a menos que haja fusão, incorporação,
transformação, mas aí estar-se-á diante de sucessão
(para fins trabalhistas), e não de solidariedade.
A Súmula 129 do Colendo TST, a nosso sentir, parece
demonstrar inclinação jurisprudencial pela teoria do
empregador único.
Todavia, ao editar a Súmula 205, aquela Corte
praticamente desprezou tal teoria, uma vez que, se
fosse admitida a teoria da solidariedade ativa, não
haveria necessidade de as demais empresas do grupo
figurarem como litisconsortes passivos no processo de
cognição. A Súmula 205, porém, foi cancelada em
2003, o que reacende a polêmica em torno da
temática em questão, mormente quanto aos aspectos
processuais para a verificação da existência do grupo
econômico na fase executória do processo.
Não obstante, a Súmula 239 do TST reconhece que é
“bancário o empregado de empresa de
processamento de dados que presta serviço a banco
integrante do mesmo grupo econômico, exceto
quando a empresa de processamento de dados presta
serviços a banco e a empresas não bancárias do
mesmo grupo econômico ou a terceiros”.
Convém lembrar, finalmente, que a OJ 411 da SBDI-
1/TST aponta no sentido de que o “sucessor não
responde solidariamente por débitos trabalhistas de
empresa não adquirida, integrante do mesmo grupo
econômico da empresa sucedida, quando, à época, a
empresa devedora direta era solvente ou idônea
economicamente, ressalvada a hipótese de má-fé ou
fraude na sucessão”.
Em síntese, e tendo em vista a nova redação dada
pela Lei 13.465/2017 ao § 2º do art. 2º da CLT, perde
força a teoria do grupo econômico como empregador
único (solidariedade ativa).
Colecionamos outros verbetes que revelam o
caminhar da jurisprudência a respeito da
solidariedade trabalhista antes e depois da Lei
13.467/2017 (Reforma Trabalhista):
RECURSO DA 2ª RECLAMADA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO.
CARACTERIZAÇÃO (AÇÃO AJUIZADA ANTES DA
VIGÊNCIA DA LEI 13.467/17). No Direito do Trabalho,
a fixação do grupo econômico não se reveste daquelas
características e exigências comuns da legislação
comercial, bastando que haja o elo empresarial, a
integração entre as empresas, que se configura pela
concentração da atividade empresarial num mesmo
empreendimento, independentemente de diversidade
da personalidade jurídica, configurando-se o
enquadramento legal do § 2º, do artigo 2º, da CLT. No
caso concreto, havendo prova robusta a evidenciar a
existência de grupo econômico, a responsabilidade
das reclamadas é solidária. Recurso não provido (TRT
17ª R., RO 00007593620175170012, Rel. Des. Cláudio
Armando Couce de Menezes, DEJT 30.07.2019).
EXECUÇÃO. GRUPO ECONÔMICO. NÃO
CONFIGURAÇÃO. LEI 13.467/2017. Após a entrada em
vigor da Lei 13.467/2017, que introduziu ao art. 2º da
CLT o parágrafo 3º, para a configuração do grupo
econômico, não basta a simples identidade de sócios,
“sendo necessárias, para a configuração do grupo, a
demonstração do interesse integrado, a efetiva
comunhão de interesses e a atuação conjunta das
empresas dele integrantes”. Assim, não demonstrado
nos autos o interesse integrado, a efetiva comunhão
de interesses ou a atuação conjunta das empresas
integrantes do suposto grupo econômico, não há
como deferir o requerimento do exequente de
inclusão da empresa no polo passivo e sua
responsabilização solidária (TRT 3ª R., AP 0011355-
52.2016.5.03.0029, Rel. Des. Paulo Mauricio R. Pires,
10ª T., DEJT 28.06.2018).
AGRAVO DE PETIÇÃO. GRUPO ECONÔMICO.
EXECUÇÃO TRABALHISTA. SOLIDARIEDADE
ECONÔMICA. Em se tratando de grupo econômico, as
empresas que formam o conglomerado respondem
solidariamente pelas obrigações trabalhistas. Assim é
que, ainda que as empresas integrantes do grupo
tenham cada uma personalidade jurídica própria,
resta inafastável a solidariedade. E com o
cancelamento da Súmula n. 205, do TST, prevalece a
tese de que os integrantes do grupo econômico
podem ser responsabilizados pelos créditos
reconhecidos ao trabalhador de qualquer de suas
empresas, independente de terem integrado o
processo na fase de conhecimento. Agravo de petição
improvido (TRT 63ª R., RO 0010646-
64.2017.5.03.0002, Rel. Des. Julio Bernardo do Carmo,
5ª T., DEJT 24.05.2019).
2.1.3 Sociedade de Propósito Específico (SPE)
As chamadas Sociedades de Propósito Específico
(SPE), com essa denominação, só surgiram
expressamente no ordenamento jurídico309 com o
advento da Lei 11.079/2004310, cujo CAPÍTULO IV
(“DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO”), art. 9º,
dispõe, in verbis:
Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser
constituída sociedade de propósito específico,
incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
§ 1º A transferência do controle da sociedade de
propósito específico estará condicionada à
autorização expressa da Administração Pública, nos
termos do edital e do contrato, observado o disposto
no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995
§ 2º A sociedade de propósito específico poderá
assumir a forma de companhia aberta, com valores
mobiliários admitidos a negociação no mercado.
§ 3º A sociedade de propósito específico deverá
obedecer a padrões de governança corporativa e
adotar contabilidade e demonstrações financeiras
padronizadas, conforme regulamento.
§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da
maioria do capital votante das sociedades de que
trata este Capítulo.
§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se
aplica à eventual aquisição da maioria do capital
votante da sociedade de propósito específico por
instituição financeira controlada pelo Poder Público
em caso de inadimplemento de contratos de
financiamento.
Posteriormente, a Lei 11.101, de 09.02.2005, que
regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a
falência do empresário e da sociedade empresária,
em seu art. 5º, XVI, passou a dispor que:
•Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial,
observada a legislação pertinente a cada caso, dentre
outros:
•(...) XVI – constituição de sociedade de propósito
específico para adjudicar, em pagamento dos créditos,
os ativos do devedor. (grifos nossos)
Essas normas estão em harmonia com os princípios da
livre iniciativa e da liberdade de exercício de qualquer
atividade econômica e encontram albergue na própria
ordem econômica do Estado Democrático de Direito
brasileiro, como se infere do parágrafo único do art.
170 da CF, que assegura “a todos o livre exercício de
qualquer atividade econômica, independentemente
de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos
previstos em lei”311.
Nessa ordem, e demonstrada a licitude de criação de
Sociedade de Propósito Específico, cumpre lembrar
que essas sociedades vêm sendo utilizadas em
diversas áreas do setor econômico, tanto para
viabilizar investimentos quanto para a contratação de
obras públicas, sendo ainda utilizadas como forma de
outorgar garantias e, na hipótese analisada neste
Parecer, como meio de se atingir um determinado
resultado prático, que pode ocorrer por meio da
transferência de parte de seus ativos da empresa em
crise.
Tendo em vista a ausência de definição legal de SPE,
apresentamos modestamente o nosso conceito, a
saber: Sociedade de Propósito Específico consiste na
união de duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
de direito público ou privado, que, por intermédio de
um dos tipos societários previstos na legislação civil,
envidam esforços inerentes aos seus objetivos
econômicos e sociais para atingir propósitos
específicos previamente delimitados, por tempo
determinado ou indeterminado.
3. RESPONSABILIDADE CIVIL E SOCIAMBIENTAL DO
EMPREGADOR
Há dois tipos de responsabilidade civil que podem ser
imputadas ao empregador: a subjetiva e a objetiva.
A responsabilidade subjetiva ocorre quando o
causador de determinado ato ilícito atinge este
resultado em razão do dolo ou da culpa em sua
conduta. Será, portanto, obrigado a indenizar os
danos morais ou materiais apenas se ficar
caracterizado o dolo ou culpa em sua conduta.
O Código Civil adota, em regra, a responsabilidade
subjetiva, como se infere dos seus arts. 186 e 187, in
verbis:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar
dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
A responsabilidade objetiva ocorre quando o causador
de determinado dano (moral ou material) tem o dever
de indenizar, independentemente da comprovação de
que tenha agido com dolo ou culpa, sendo suficiente,
portanto, que fique configurado o nexo causal entre a
atividade desenvolvida e o dano sofrido pela vítima.
No campo das relações civis, a responsabilidade
objetiva é adotada como exceção no Código Civil,
como se vê do seu art. 927, parágrafo único:
Haverá obrigação de reparar o dano,
independentemente de culpa, nos casos especificados
em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem. (grifos
nossos)
No âmbito das relações consumeristas, no entanto, a
responsabilidade objetiva é a regra (artigos 12, 13 e
14, caput, do CDC), sendo a responsabilidade
subjetiva exceção, como se deduz do § 4º do art. 14
do CDC:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela
reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como
por informações insuficientes ou inadequadas sobre
sua fruição e riscos.
... § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais
liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
(grifos nossos)
Em suma, a responsabilidade subjetiva ocorre quando
comprovada a culpabilidade do agente que causar
dano a outrem; a responsabilidade objetiva ocorre
quando caracterizado o nexo causal entre o ato ou
omissão do agente e o dano sofrido pela vítima ou
seus sucessores.
Maria Helena Diniz leciona que a “responsabilidade
objetiva funda-se num princípio de equidade,
existente desde o direito romano: aquele que lucra
com uma situação deve responder pelo risco ou pelas
desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi
onus; ubi commoda, ibi incommoda)”312.
O fundamento da responsabilidade objetiva, portanto,
decorre do fato de que a atividade exercida pelo
agente possa colocar em perigo a vida, a saúde, a
segurança ou a outros bens juridicamente protegidos,
criando risco de dano para terceiros, como as
atividades destinadas à produção de energia elétrica
ou de exploração de minas; à instalação de fios
elétricos, telefônicos e telegráficos; ao transporte
aéreo, marítimo e terrestre, à construção e edificação
de grande porte313.
No tocante à responsabilidade socioambiental do
empregador nas relações empregatícias, o art. 7º, XXII
e XXVIII, da CF prevê como um dos direitos
fundamentais sociais dos trabalhadores:
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por
meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo
do empregador, sem excluir a indenização a que este
está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
(grifos nossos)
Além disso, a CF consagra diversas normas de
proteção ao meio ambiente, incluído o do trabalho, as
quais se harmonizam com o princípio da função
socioambiental da propriedade (CF, art. 5º, XXIII, 200,
VIII, e art. 225).
Aliás, o art. 193 da CF destaca que a “ordem social
tem como base o primado do trabalho, e como
objetivo o bem-estar e a justiça sociais”. E o art. 170,
III, VI, VII e VIII, da CF estabelece que a “ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados os seguintes princípios”:
•função social da propriedade;
•defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto
ambiental dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação;
•redução das desigualdades regionais e sociais;
•busca do pleno emprego.
Ademais, o art. 186, II, III e IV, da CF, que pode ser
aplicado por analogia à propriedade e à empresa
urbana, dispõe que: “A função social é cumprida
quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critérios e graus de
exigência estabelecidos em lei, aos seguintes
requisitos”:
•utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e preservação do meio ambiente;
•observância das disposições que regulam as relações
de trabalho;
•exploração que favoreça o bem-estar dos
proprietários e dos trabalhadores.
No âmbito das relações empregatícias, o risco da
atividade empresarial corre por conta do empregador
(CLT, art. 2º). Mas não é somente isso.
A interpretação do art. 2º da CLT conforme a
Constituição autoriza a ilação de que o empregador
tem o dever de dar adequada e justa função
socioambiental à sua atividade econômica.
A responsabilidade socioambiental do empregador é,
a nosso sentir, sempre objetiva. Nesse sentido vem
caminhando paulatinamente a jurisprudência:
AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. DECISÃO
MONOCRÁTICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO
EMPREGADOR. ASSALTOS. BANCO POSTAL.
ATIVIDADE DE RISCO. Prevalece neste Tribunal o
entendimento de que deve ser reconhecida a
responsabilidade objetiva do empregador pelos danos
sofridos pelos seus empregados em decorrência de
assalto em agência bancária, inclusive em Banco
Postal, em razão do exercício de atividade de risco.
Precedentes. Agravo interno a que se nega
provimento (TST-Ag-RR 206280720125200002, Rel.
Min. Emmanoel Pereira, 5ª T., DEJT 31.05.2019).
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. TRANSPORTE
DE VALORES. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA.
Acompanha-se o atual entendimento desta Corte, no
sentido de que o transporte de valores por parte do
empregado, como atividade para a qual ele não foi
contratado, tampouco capacitado ou, ainda, quando a
exposição ao risco é acentuada, atrai a
responsabilidade objetiva do empregador,
resguardando, consequentemente, o direito ao
recebimento da indenização por dano moral. Recurso
de Revista conhecido e provido (TST-RR
4074820175060412, j. 12.12.2018, DEJT 14.12.2018).
(...) RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR.
MOTORISTA DE CAMINHÃO. O Regional entendeu
serem indevidas as reparações pecuniárias postuladas
(decorrentes dos danos materiais, morais e estéticos)
ao fundamento de que não foram demonstrados os
elementos ensejadores da responsabilidade civil
subjetiva das reclamadas, ressaltando que a atividade
de motorista de caminhão não se enquadra como
perigosa nos termos da NR-16 do MTE. Ocorre que o
entendimento desta Corte é no sentido de que a
atividade de motorista de caminhão no transporte
rodoviário de cargas constitui atividade de risco e
autoriza a aplicação da responsabilidade civil objetiva.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido
(TST-RR 105765420165030108, Rel. Min. Dora Maria
da Costa, 8ª T., DEJT 14.12.2018).
(...) RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO.
TEORIA DO RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
CARACTERIZAÇÃO. A regra geral no Direito Brasileiro é
a responsabilidade subjetiva, que pressupõe a
ocorrência concomitante do dano, do nexo causal e
da culpa do empregador. Tratando-se, todavia, de
acidente de trabalho em atividade de risco, há norma
específica para ser aplicada a responsabilidade
objetiva, conforme se extrai do parágrafo único do
art. 927 do Código Civil. Esta Corte tem entendido que
o trabalhador da construção civil atua em situação de
risco acentuado. Precedentes. Recurso de Revista
conhecido e provido (TST-RR 10862220155080005,
Rel. Min Maria de Assis Calsing, 4ª T., DEJT
06.04.2018).
No que diz respeito à indenização por danos morais
na responsabilidade objetiva do empregador, os arts.
223-E e 223-F da CLT, inseridos pela Lei 13.467/2017,
devem, a nosso sentir, ser interpretados à luz dos
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de
modo a se fixar valores indenizatórios conforme o
grau de participação de cada ofensor no ato lesivo aos
direitos da personalidade das vítimas, sendo
permitida – como já vêm decidindo os tribunais – a
cumulação dos danos morais e materiais oriundos do
mesmo ato – omissivo ou comissivo – lesivo.
3.1. Responsabilidade do sócio retirante
Remetemos o leitor ao item 4.1.1 infra.
3.2. Responsabilidade do empreiteiro
Outra questão que merece destaque é a prevista no
art. 455 da CLT, que estabelece a responsabilidade
trabalhista entre empreiteiro principal e tenha por escopo a construção; ou
subempreiteiro.
Tal responsabilidade é solidária ou subsidiária?
Há divergência doutrinária a respeito.
Para Russomano, Valentin Carrion e Maurício Godinho
Delgado, a responsabilidade é solidária, sendo
desnecessária a prova da fraude ou da insolvência do
subempreiteiro.
Outros autores, como Magano e Wilson de Souza
Campos Batalha, não veem no dispositivo em exame
hipótese de solidariedade, e sim de responsabilidade
subsidiária.
Sabe-se, contudo, que solidariedade não se presume:
decorre da lei ou da vontade das partes (CC, art. 265).
O art. 455 da CLT, diferentemente do art. 2º, § 2º, do
mesmo diploma legislativo, não fala em solidariedade.
Na verdade, o art. 455 prevê, tão somente, a
possibilidade de os empregados do subempreiteiro
voltarem-se contra o empreiteiro principal na
hipótese de inadimplemento das obrigações
trabalhistas por parte do primeiro.
Ora, se é condição necessária da responsabilidade do
empreiteiro o inadimplemento contratual pelo
subempreiteiro, então não há falar-se em
solidariedade, e sim em subsidiariedade. Tanto é
assim que ao empreiteiro principal fica ressalvado o
direito de regresso e a possibilidade de retenção das
importâncias eventualmente devidas ao
subempreiteiro.
De tal arte, entendemos que o empregado deverá
acionar tanto o subempreiteiro como o empreiteiro
principal, sendo que, caso o primeiro não cumpra
voluntariamente o comando contido no título judicial,
poderá a execução voltar-se contra o segundo. É
indispensável, para tanto, que este último figure na
relação processual de cognição, porquanto o
ordenamento constitucional exige o due process of
law para que alguém possa vir a perder seus bens (CF,
art. 5º, LIV).
No que respeita à responsabilidade do dono da obra
pelas obrigações não adimplidas pelo empreiteiro,
cremos que a mesma, em princípio, poderá ocorrer na
modalidade subsidiária, e, ainda assim, desde que:
•o dono da obra seja pessoa cuja atividade econômica
•caso não o seja, se ao tempo da celebração do
contrato de empreitada o empreiteiro era
notoriamente inidôneo. É que aqui restaria
caracterizada fraude à aplicação das disposições
consolidadas (CLT, art. 9º).
Se o dono da obra e o empreiteiro tiverem
convencionado a responsabilidade solidária pelas
obrigações trabalhistas, prevalecerá este acordo (CC,
art. 265).
É importante lembrar que, de acordo com a OJ 191 da
SBDI-1/TST, “Diante da inexistência de previsão legal
específica, o contrato de empreitada de construção
civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja
responsabilidade solidária ou subsidiária nas
obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro,
salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora
ou incorporadora”.
De tal arte, segundo a OJ 191, a responsabilidade do
dono da obra somente ocorrerá se ele for empresa do
ramo da construção civil. Dito doutro modo, no
contratos de empreitada em que o dono da obra for
pessoa jurídica que não explore atividade econômica
no ramo da construção civil ou for pessoa física ou
ente despersonalizado equiparável a empregador, não
haverá lugar para a responsabilidade solidária ou
subsidiária.
Mais amplo, porém, é o entendimento adotado pelo
Enunciado 13, aprovado na 1ª Jornada de Direito
Material e Processual do Trabalho (Brasília-DF,
2007)314, in verbis:
Dono da obra. Responsabilidade. Considerando que a
responsabilidade do dono da obra não decorre
simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil,
arts. 186 e 927), mas da própria ordem constitucional
no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 170), já
que é fundamento da Constituição a valorização do
trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-
se da força humana despendida sem assumir
responsabilidade nas relações jurídicas de que
participa. Dessa forma, o contrato de empreitada
entre o dono da obra e o empreiteiro enseja
responsabilidade subsidiária nas obrigações
trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo apenas
a hipótese de utilização da prestação de serviços
como instrumento de produção de mero valor de uso,
na construção ou reforma residenciais.
O verbete acima transcrito não é fonte
jurisprudencial, mas pode ser invocado como fonte
doutrinária, já que foi fruto de intensos e profícuos
debates dos diversos atores da comunidade jurídica
justrabalhista, como professores, magistrados,
membros do MPT, advogados e acadêmicos de
direito. Na verdade, o Enunciado 13 em questão
revela uma nova tendência da constitucionalização do
direito do trabalho e, por isso, deve ser prestigiado,
porquanto harmoniza a legislação trabalhista e
civilista à luz dos princípios fundamentais do Estado
Democrático de Direito, notadamente os princípios da
dignidade da pessoa humana e do valor social do
trabalho.
4. SUCESSÃO DE EMPREGADORES
A sucessão trabalhista, também chamada de sucessão
de empresas ou novação subjetiva do contrato de
trabalho, está regulada nos arts. 10 e 448 da CLT, que
dispõem textualmente:
Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da
empresa não afetará os direitos adquiridos por seus
empregados.
Art. 448. A mudança na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os contratos de
trabalho dos respectivos empregados.
Esses preceitos normativos guarnecem os direitos
justrabalhistas dos empregados na ocorrência de
novação subjetiva parcial do contrato de trabalho
(mudança do proprietário da empresa) ou de
mudança na estrutura jurídica da empresa (fusão,
incorporação ou fusão).
A doutrina tradicional sustenta que a sucessão
trabalhista encontra residência nos princípios da
continuidade da empresa e da intangibilidade do
contrato de trabalho.
A nosso sentir, em função do fenômeno da
constitucionalização do direito do trabalho e do
processo do trabalho, além dos referidos princípios
infraconstitucionais, a sucessão trabalhista há de ser
reinterpretada à luz dos princípios fundamentais do
Estado Democrático de Direito, especialmente o da
dignidade da pessoa humana, da cidadania e dos
valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (CF, art.
1º, II, III e IV).
Tais princípios fundamentais inspiram outros
princípios constitucionais específicos da ordem
justrabalhista, como o princípio da relação
empregatícia protegida contra a despedida arbitrária
ou sem justa causa (CF, art. 7º, I), e os princípios
específicos da ordem econômica, como o da função
social da propriedade (e da empresa) e da busca do
pleno emprego (CF, art. 170, II e VIII).
Para a eficácia jurídica dos referidos princípios
constitucionais fundamentais e específicos, a Carta
Republicana de 1988 consagrou outros princípios de
natureza instrumental/processual, como o do efetivo
acesso à justiça, do devido processo legal (justo) e da
duração razoável do processo (CF, art. 5º, XXXV, LIV e
LXXVIII).
De tal arte, podemos deduzir do sistema jurídico
brasileiro que a preservação da relação empregatícia e
dos direitos sociais dos trabalhadores em toda a sua
plenitude nos casos de sucessão trabalhista encontra-
se em sintonia com valores e princípios consagrados
tanto no direito do trabalho como – e principalmente
– na Constituição da República, o que exige do
intérprete e do aplicador do direito uma nova cultura
a respeito da proteção dos contratos de trabalho
tanto diante da forma tradicional do instituto da
sucessão trabalhista (CLT, arts. 10 e 448) quanto do
novo “dinamismo próprio do sistema econômico
contemporâneo, em que se sobreleva um ritmo
incessante de modificações empresariais e
interempresariais”315.
4.1. Sucessão trabalhista e despersonalização do
empregador
Na perspectiva do direito do trabalho brasileiro,
sucessão é um instituto vinculado ao fenômeno da
despersonalização do empregador, segundo o qual o
contrato de trabalho é intuitu personae em relação ao
empregado, e não ao empregador. Noutro falar, o
empregado fica vinculado à empresa, e não à pessoa
física ou jurídica do seu proprietário ou possuidor.
Não é por outra razão que o art. 2º da CLT define
empregador como “a empresa, individual ou coletiva,
que, assumindo os riscos da atividade econômica,
admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviço”.
Há, porém, divergência doutrinária acerca da
interpretação do art. 2º da CLT, porquanto alguns
autores preferem falar em sucessão de empregador, e
não de empresa.
José Augusto Rodrigues Pinto assinala que a situação
de mudança de propriedade reveste-se de maior
complexidade e exige reflexões. A primeira delas, de
que a personalização da empresa é tolerada por
simples conveniência jurídica, mas não corresponde a
atribuir-lhe personalidade. A simples proclamação da
mudança de propriedade coloca a empresa no seu
preciso lugar de objeto e não de sujeito de direito (...).
O princípio da continuidade da empresa comporta-se
como um fator de tranquilidade da relação individual
de emprego, em sua duração, e do empregado, no
mister de identificar e acionar, se necessário, quem
deva responder pelas obrigações do contrato. É a
todas as luzes, um sólido complemento do princípio
da proteção e uma projeção para dentro da empresa
do princípio da continuidade da relação de
emprego316.
Valentin Carrion assegura que, enquanto o art. 10 visa
à proteção dos direitos do empregado, o art. 448 leva
em conta o contrato e, portanto, ambas as partes. O
contrato de trabalho é intuitu personae (ou
infungível) com referência ao empregado (art. 2º),
mas não quanto ao empregador (art. 448); assim, o
empregado não pode recusar-se a trabalhar para o
novo empregador, salvo em situação absolutamente
excepcional (...). O legislador, ao redigir os arts. 10 e
448, não pretendeu eximir de responsabilidade o
empregador anterior, liberando-o de suas obrigações,
de forma imoral. A lei simplesmente concedeu ao
empregado a garantia de voltar-se contra quem
possuir a empresa para facilitar-lhe e garantir-lhe o
recebimento de seus créditos; não há obstáculo na lei
que impeça ao empregado propor ação contra quem
foi seu empregador. Entretanto, essa conclusão não
tem apoio jurisprudencial317.
Maurício Godinho Delgado obtempera que a
“característica da despersonalização da figura do
empregador consiste na circunstância de autorizar a
ordem justrabalhista a plena modificação do sujeito
passivo da relação de emprego (o empregador), sem
prejuízo da preservação completa do contrato
empregatício com o novo titular”318.
Para esse último autor – com razão –, a
despersonalização do empregador tem “crucial
importância na estrutura e nos efeitos de relevante
instituto do Direito Individual do Trabalho: a sucessão
trabalhista (CLT, arts. 10 e 448)”319.
Na verdade, o fenômeno da despersonalização do
empregador, que vem sendo utilizado em larga escala
na doutrina e jurisprudência justrabalhistas, decorre
do fato de que o contrato de trabalho deixou de ser
intuitu personae com relação à pessoa física ou
jurídica do detentor eventual da empresa. Vale dizer,
o contrato de trabalho – e, lógico, o empregado – fica
vinculado diretamente à empresa, à organização, ao
complexo empresarial, independentemente de quem
seja o seu proprietário ou possuidor.
Assim, para efeito de sucessão trabalhista, o contrato
de trabalho permanece atrelado diretamente à
empresa, de maneira que as alterações ocorridas em
relação ao seu proprietário (ou possuidor) ou à sua
estrutura jurídica, não afetam a relação empregatícia,
o que significa dizer que o nosso ordenamento
jurídico protege os direitos adquiridos, presentes e
futuros dos trabalhadores em suas relações jurídicas
com a empresa. Nesse sentido, o TST já deixou
assentado que, mesmo no caso de cisão parcial, a
responsabilidade pelos débitos trabalhistas recai
sobre o sucessor, independentemente da avença
estabelecida entre sucedido e sucessor:
Sucessão trabalhista. Cisão parcial. 1. Na hipótese de
sucessão de empresas, a responsabilidade quanto a
débitos e obrigações trabalhistas recai sobre o
sucessor, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, em
face do princípio da despersonalização do
empregador. 2. Irrelevante o vínculo estabelecido
entre sucedido e sucessor, bem como a natureza do
título que possibilita ao titular do estabelecimento a
utilização dos meios de produção nele organizados. 3.
Dá-se a sucessão de empresas nos casos em que,
mediante Protocolo e Justificação da Cisão e
Incorporação, o Poder Público cede parte do seu
patrimônio e a força de trabalho de empregados ao
sucedido que continua a exploração do negócio, sem
solução de continuidade. 4. Recurso de revista de que
não se conhece (TST-RR-566.232/99.3 – 1ª T. – Rel.
Min. João Oreste Dalazen – DJ 03.06.2005).
Além disso, o fenômeno da despersonalização do
empregador tem grande utilidade para a aplicação do
instituto da desconsideração da personalidade jurídica
da empresa para fins de responsabilização subsidiária
dos sócios da entidade societária, quando restar
frustrada a execução trabalhista por ausência de bens
da empresa executada.
Ainda no tocante à sucessão, é importante lembrar a
diferença entre o empresário individual e a sociedade
empresária. Esta é uma pessoa jurídica que possui
patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos sócios
que a integram. Dessa forma, em princípio, os bens
dos sócios ficam imunes no caso de execução das
dívidas da sociedade, ou seja, os bens dos sócios
somente serão alcançados depois de executados os
bens da sociedade empresária (art. 1.024 do Código
Civil). Já o empresário individual, por não gozar desse
privilégio da separação patrimonial, responderá com
todos os seus bens, presentes e futuros, pelo risco da
atividade econômica exercida.
Em síntese, na sociedade empresária a
responsabilidade dos sócios é subsidiária e quando se
tratar de empresário individual a sua responsabilidade
é direta.
Entretanto, é importante lembrar que, em se tratando
de EIRELI, isto é, de empresa individual de
responsabilidade limitada, a Medida Provisória
881/2019 inseriu no art. 980-A do CC o § 7º, segundo
o qual: “Somente o patrimônio social da empresa
responderá pelas dívidas da empresa individual de
responsabilidade limitada, hipótese em que não se
confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio
do titular que a constitui, ressalvados os casos de
fraude”.
4.1.1. Sucessão trabalhista e responsabilidade do
sócio retirante
A Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 10-A, que
dispõe, in verbis:
Art. 10-A. O sócio retirante responde
subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da
sociedade relativas ao período em que figurou como
sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos
depois de averbada a modificação do contrato,
observada a seguinte ordem de preferência:
I – a empresa devedora;
II – os sócios atuais; e
III – os sócios retirantes.
Parágrafo único. O sócio retirante responderá
solidariamente com os demais quando ficar
comprovada fraude na alteração societária decorrente
da modificação do contrato.
Esse novel dispositivo, nitidamente relacionado com
os institutos da desconsideração da personalidade da
pessoa jurídica e da sucessão trabalhista, tem o nítido
propósito de blindar, total ou parcialmente, os bens
dos sócios que se retiram da empresa empregadora
em relação às obrigações de natureza trabalhista.
Na verdade, a nova regra, contrariando a
jurisprudência atual e dominante, institui uma nova
modalidade de responsabilidade subsidiária do sócio
retirante restrita ao período em que figurou como
sócio e, ainda assim, desde que a ação trabalhista
proposta pelo empregado em face da empresa
empregadora tenha sido ajuizada até dois anos depois
de averbada a modificação do contrato social da
empresa no órgão competente.
Além disso, o parágrafo único do art. 10-A da CLT
estabelece a responsabilidade solidária do sócio
retirante nas hipóteses de fraude comprovada na
alteração do quadro societário da empresa
empregadora.
É importante lembrar o que propõe o Enunciado 13
aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho, in verbis:
Enunciado 13 – SUCESSÃO TRABALHISTA
Sucessão trabalhista. a teor do art. 1.146 do Código
Civil, aplicável ao Direito do Trabalho (CLT, art. 8º), é
cabível a responsabilidade solidária do sucedido e do
sucessor pelos créditos trabalhistas constituídos antes
do trespasse do estabelecimento,
independentemente da caracterização de fraude.
4.2. Requisitos da sucessão trabalhista
Não é unívoco o entendimento a respeito dos
requisitos da sucessão trabalhista. Podemos
identificar uma vertente clássica, que utiliza o direito
individual do trabalho em si, e uma vertente
contemporânea, que utiliza a moderna hermenêutica
constitucional.
4.2.1. Vertente clássica
Capitaneando a vertente clássica, Délio Maranhão320
leciona que são dois os requisitos para que ocorra a
sucessão trabalhista, a saber:
•unidade econômico-jurídica passe de um para outro
titular;
•não haja solução de continuidade na prestação de
serviços.
E prossegue o referido autor:
Não sendo o contrato de trabalho, em geral, intuitu
personae em relação ao empregador, nada impede,
juridicamente, a substituição de uma pessoa por
outra, nessa qualidade. Mas o estabelecimento tem
um conceito unitário, sendo que o novo empregador
responde pelos contratos de trabalho concluídos pelo
antigo, porque lhe adquiriu o estabelecimento como
organização produtiva, como um bem que resulta do
conjunto de vínculos existentes entre os fatores de
produção, um desses, o trabalho321.
Alteração jurídica da empresa é a modificação de sua
constituição e funcionamento como pessoa jurídica
detentora de direitos e obrigações. São exemplos:
•fusão (duas ou mais empresas se reúnem e formam
uma nova empresa, desaparecendo as anteriores);
•incorporação (uma empresa é adquirida por outro
empresário e desaparece do mundo jurídico);
•transformação (ocorre alteração da estrutura jurídica
da empresa, como, por exemplo, uma sociedade
anônima que se transforma em sociedade por cotas).
A sucessão trabalhista é admitida pela doutrina e
jurisprudência nas seguintes hipóteses: a) entre
arrendatários que se substituem na exploração do
mesmo serviço; b) entre pessoas de direito público e
privado; c) na aquisição de acervo de massa falida.
A simples venda de máquinas ou coisas singulares não
tem o condão de caracterizar a sucessão trabalhista,
uma vez que esta pressupõe a transferência de uma
unidade produtiva, ainda que apenas uma parte de
um estabelecimento, desde que tenha status de uma
unidade econômica.
É possível a sucessão num só estabelecimento da
empresa, desde que seja um núcleo diferenciado,
capaz de sobrevivência autônoma juridicamente,
como, por exemplo, um escritório de advocacia (com
advogados empregados da própria empresa) que é
substituído por outro escritório.
A sucessão trabalhista não exige formalidade especial.
Para a sua prova, levar-se-ão em consideração os
elementos que integram a atividade empresarial:
ramo do negócio, ponto, clientela, móveis, máquinas,
organização e empregados.
Ao assegurar os direitos adquiridos dos empregados,
em caso de sucessão, a CLT tem por objetivo:
•a responsabilidade do sucessor, mesmo que os atos
sejam do tempo anterior, não obstante possa este
voltar-se contra o empregador sucedido em ação
regressiva perante a Justiça comum;
•a continuidade da relação de emprego;
•os direitos adquiridos, ou em vias de aquisição
(tempo de serviço, estabilidade, férias, jornada,
indenizações etc.).
Eis um julgado que espelha a vertente tradicional:
Sucessão trabalhista. Contrato de compra e venda de
ativo e assunção de passivo e outras avenças. 1. Na
hipótese de sucessão de empresas, a responsabilidade
quanto a débitos e obrigações trabalhistas recai sobre
o sucessor, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, em
face do princípio da despersonalização do
empregador. 2. Irrelevante o vínculo estabelecido
entre sucedido e sucessor, bem como a natureza do
título que possibilitou ao titular do estabelecimento a
utilização dos meios de produção nele organizados. 3.
Dá-se a sucessão de empresas nos contratos de
compra e venda de ativo e assunção de passivo e
outras avenças, mediante o qual o contratante ocupa-
se da exploração do negócio, operando-se a
transferência da unidade econômico-jurídica, bem
como a continuidade na prestação de serviços. 4.
Recurso de revista de que não se conhece, no
particular (TST-RR 708619-45.2000.5.01.5555 – Rel.
Min. João Oreste Dalazen – 1ª T. – DJ 06.05.2005).
. permanecendo os trabalhadores vinculados à parte
4.2.2. Vertente contemporânea
A imprecisão terminológica dos arts. 10 e 448 da CLT,
aliada aos fatores e valores vinculados direta ou
indiretamente ao que se convencionou chamar de
“globalização econômica”, tais como a desestatização,
a privatização, a reengenharia, a reestruturação do
mercado financeiro, a flexibilização, a terceirização
etc., implicou o surgimento de novas formas de
modificações das estruturas jurídicas das empresas
que inexoravelmente alcançam a concepção clássica
de sucessão trabalhista, tanto nos aspectos materiais
quanto processuais.
Essas novas situações no plano fático e jurídico têm
levado a doutrina e a jurisprudência a promoverem
uma reinterpretação dos arts. 10 e 448 da CLT, de
modo a ampliar o conceito e o objeto do instituto da
sucessão trabalhista no sentido de dar a máxima
efetividade aos direitos sociais dos trabalhadores,
independentemente da continuidade fática da
prestação dos serviços empregatícios.
Maurício Godinho Delgado faz a seguinte advertência:
Por essa nova interpretação, o sentido e os objetivos
do instituto sucessório trabalhista residem na garantia
de que qualquer mudança intra ou interempresarial
não poderá afetar os contratos de trabalho (CLT, arts.
10 e 448). O ponto central do instituto passa a ser
qualquer mudança intra ou interempresarial
significativa que possa afetar os contratos
empregatícios. Verificada tal mudança, operar-se-ia a
sucessão trabalhista – independentemente da
continuidade efetiva da prestação laborativa322.
De tal arte, na linha da vertente contemporânea,
haverá sucessão trabalhista e, portanto, estarão
protegidos os contratos de trabalho, não apenas nas
hipóteses já consagradas pela vertente tradicional,
mas também quando a alienação ou transferência de
parte significativa dos estabelecimentos ou da
empresa implicar prejuízos diretos ou indiretos para
os trabalhadores da empresa originalmente
contratados. É o que ocorre, por exemplo, quando há
separação de bens, obrigações e relações jurídicas de
um complexo empresarial com o objetivo de transferir
a sua parte “saudável” para outra empresa, isto é, dos
seus ativos financeiros, clientela, créditos e direitos,
“empobrecida” da empresa, sendo que esta não tem
como honrar as dívidas trabalhistas ou a continuidade
dos contratos de trabalho.
Para a vertente contemporânea, pois, para que haja
sucessão trabalhista, é condição suficiente a
transferência da titularidade de uma unidade
econômico-jurídica da empresa, independentemente
da continuidade da prestação de serviços
empregatícios.
Todavia lembra Maurício Godinho Delgado:
Não será, pois, toda e qualquer transferência
interempresarial que, isoladamente, será apta a
provocar sucessão trabalhista. Se ela vier
acompanhada da continuidade da prestação
laborativa para o novo titular, ocorrerá, sim, é claro, a
sucessão (vertente tradicional). Porém, não se
verificando o segundo requisito, é preciso que se trate
de transferência de universalidade empresarial que
seja efetivamente apta a afetar os contratos de
trabalho (sob pena de se estender em demasia o
instituto sucessório, enxergando-o em qualquer
negócio jurídico interempresarial). Conforme já
exposto, não será toda transferência intraempresarial
que propiciará a sucessão de empregador... mas
somente aquela transferência que afetar de modo
significativo as garantias anteriores do contrato de
emprego323.
Parece-nos, porém, que há espaço para a
interpretação dos arts. 10 e 448 da CLT conforme a
Constituição (art. 170, III, segundo o qual a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho
humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça
social, observados, dentre outros, o princípio da
função social da propriedade), de modo a reconhecer
a existência de sucessão trabalhista sempre que a
transferência da titularidade ou da reestruturação
jurídica da empresa ou de qualquer dos seus
estabelecimentos ou de seus ativos financeiros,
clientela ou demais bens materiais ou imateriais
afetar, direta ou indiretamente, a continuidade da
relação empregatícia ou os direitos dos trabalhadores
originariamente contratados. Nesse sentido, é a OJ
261 da SBDI-1/TST, in verbis:
BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações
trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os
empregados trabalhavam para o banco sucedido, são
de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este
foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e
deveres contratuais, caracterizando típica sucessão
trabalhista.
Em um julgado, reconhecemos a existência de
sucessão pela simples cessão de uso de marca
empresarial:
Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.
Sucessão trabalhista. A sucessão trabalhista, à luz dos
arts. 2º e 448 da CLT, afigura-se como um instituto de
proteção ao credor hipossuficiente e, em
consequência, não se exige formalidade especial para
sua demonstração. Destarte, a alteração do sujeito de
direito localizado no polo passivo do contrato (o
empregador) não tem o condão de afetar o elemento
objetivo do pacto, considerando os princípios da
intangibilidade objetiva do contrato empregatício, da
despersonalização da figura do empregador e da
continuidade da relação empregatícia. Por
conseguinte, não vinga a tese de ilegitimidade passiva
ad causam, sob o argumento de que não fez parte da
relação processual na presente demanda, o que
violaria o seu direito de defesa, pois a sucessora
recebe o processo no estado em que se encontra.
Ademais, a partir do momento em que ingressou no
polo passivo, em respeito ao devido processo legal,
todos os meios de defesa e recursos próprios foram
oportunizados. Cessão do uso da marca comercial.
Sucessão trabalhista. Na hipótese de cessão de uso da
marca comercial, resta caracterizada a ocorrência de
sucessão trabalhista, já que a “marca” é o maior
patrimônio da empresa. Tal entendimento é reforçado
quando a empresa sucedida não permanece com
patrimônio suficiente para garantir a satisfação do
crédito trabalhista (TRT 17ª R., AP 192500-
40.2004.5.17.0007, 2ª T., Rel. Des. Carlos Henrique
Bezerra Leite, DEJT 21.07.2010).
Colacionamos outras ementas sobre sucessão
trabalhista:
(...) Recurso de revista. Alteração na estrutura jurídica
em face da alienação total das cotas da empresa.
Sucessão. Responsabilidade subsidiária. Limites. De
acordo com o quadro fático delineado pelo Regional ,
a segunda Reclamada era uma das sócias da
operadora minerária no Estado do Amapá (Anglo
Ferrous Amapá Mineração Ltda.), até novembro de
2013, quando vendeu a totalidade de suas cotas para
o grupo Zamin, primeira Reclamada, resultando,
inclusive, em uma mudança de denominação
empresarial para Zamin Amapá Mineração S.A., razão
pela qual se conclui que houve alteração na estrutura
jurídica da empresa e, por consequência, a sucessão
de empresas na forma dos arts. 10 e 448 da CLT. Em
acréscimo, registrou o Regional que o contrato de
trabalho do Reclamante vigorou de 16.02.2014 a
27.02.2015, isto é, após a modificação jurídica
ocorrida em novembro de 2013. Em vista disso, não se
está a falar em despersonalização do empregador ou
em inalterabilidade do contrato de trabalho, uma vez
que não havia contrato de trabalho anterior à
sucessão ocorrida, razão pela qual inaplicáveis, ao
caso em exame, como fez o Regional, as disposições
contidas no artigo 1.032 do Código Civil, uma vez que
o sócio retirante responde, ainda pelo prazo de 2 anos
após a sua saída, pelas obrigações contraídas à época
em que era sócio, o que não ocorreu no caso, visto
que o contrato de trabalho foi celebrado após a saída
da Recorrente do quadro societário. Desse modo,
mesmo que se mitigue o entendimento de que a
empresa sucessora é a única responsável pelos
débitos trabalhistas reconhecidos, não há respaldo à
responsabilização da ora Recorrente, visto não ter se
beneficiado da força produtiva do Reclamante.
Recurso de Revista conhecido e provido (TST-ARR
23098920155080205, Rel. Min. Maria de Assis Calsing,
4ª T., DEJT 16.03.2018).
Agravo de petição. Sucessão de empregadores. O
instituto da sucessão no direito do trabalho é forma
de prestigiar o escopo protetor em relação ao
trabalhador, através dos princípios da continuidade na
prestação de serviços, da intangibilidade do contrato
de trabalho e da despersonalização do empregador,
contanto que haja alteração na titularidade do
empreendimento, a que título for (gratuito ou
oneroso, público ou privado, permanente ou
provisório), e que haja continuidade no exercício da
mesma atividade econômica. Assim, pouco importa a
alteração da natureza jurídica da empresa, conforme
estabelece o artigo 10 da CLT ou da sua titularidade
(artigo 448 da CLT), o sucessor responderá por todos
os créditos trabalhistas dos empregados (TRT 1ª R. –
AP 00008465220115010301 – Rel. Des. Jose Antonio
Piton – 2ª T. – DEJT 18.05.2018).
4.3. Restrições à sucessão trabalhista
Não ocorre a sucessão trabalhista nas seguintes
hipóteses:
•Morte do empregador pessoa física ou constituído
em empresário individual ou empresa individual de
responsabilidade limitada (EIRELI, art. 980-A do CC),
sendo, porém, facultado ao trabalhador, em caso de
continuidade da atividade econômica pelos
sucessores, dar por extinto o contrato de trabalho
(CLT, art. 483, § 2º);
•Desmembramento de Estado ou Município, pois, nos
termos da OJ 92 da SBDI-1 do TST: “Em caso de
criação de novo município, por desmembramento,
cada uma das novas entidades responsabiliza-se pelos
direitos trabalhistas do empregado no período em
que figurarem como real empregador”.
4.4. Sucessão trabalhista e a nova Lei de Falências e
Recuperação de Empresas
Fixemos, previamente, os conceitos.
Falência, segundo Maximilianus Führer, “é um
processo de execução coletiva, em que todos os bens
do falido são arrecadados para uma venda judicial
forçada, com a distribuição proporcional do ativo
entre os credores”324.
Recuperação (judicial e extrajudicial) é instituto
relativamente novo no direito brasileiro, pois foi
criado pela Lei 11.101/2005, que, em seu art. 47,
dispõe que a
recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise econômico-financeira
do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos
interesses dos credores, promovendo, assim, a
preservação da empresa, sua função social e o
estímulo à atividade econômica.
Nos termos do art. 141, II, § 2º, da Lei 11.101/2005,
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos,
inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob
qualquer das modalidades de que trata este artigo:
(...) II – o objeto da alienação estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as
decorrentes de acidentes de trabalho.
(...) § 2º Empregados do devedor contratados pela
arrematante serão admitidos mediante novos
contratos de trabalho e o arrematante não responde
por obrigações decorrentes do contrato anterior.
Vê-se, então, que a mudança parcial da propriedade
da empresa em recuperação judicial, ou seja, de seus
ativos, não implica sucessão trabalhista do adquirente
(arrematante), sendo certo que os empregados do
devedor (empresa sucedida) que desejarem continuar
trabalhando terão que firmar novos contratos de
trabalho, e o arrematante não responderá por
obrigações decorrentes do contrato anterior.
Reconhecida, pois, a antinomia entre essa nova regra
da Lei 11.101 e os arts. 10 e 448 e 449 da CLT, indaga-
se: qual delas deve prevalecer?
Para Gustavo Filipe Barbosa Garcia325, o art. 141 da
Lei em questão prevalece sob os artigos celetistas,
pois é uma regra específica, ou seja, a regra especial
prevalece sobre a regra geral.
Maurício Godinho Delgado326, na mesma linha,
ressalta, inclusive, que a nova regra é uma das
exceções às previstas nos arts. 10 e 448 da CLT.
Marcelo Papaléo destaca, ainda, que a Lei
11.101/2005
apresenta grandes transformações em relação à
legislação revogada, pois estabelece a extinção do
instituto da concordata e o surgimento de um novo, a
recuperação da empresa, com objetivo da
manutenção da atividade produtiva das empresas que
estão em dificuldades econômicas [...] a alteração do
enfoque, pois na legislação revogada o fim era da
liquidação do patrimônio do devedor insolvente, no
caso o comerciante, para pagamento dos credores (...)
Agora, há interesse na manutenção da atividade
produtiva, pois se tem como visão os benefícios desta
para toda a sociedade e, no caso da impossibilidade
da recuperação, procede-se à liquidação do ativo com
a falência...327.
Em sentido contrário, Marcelo Roberto Bruno Válio
advoga a prevalência das normas da CLT, porquanto
estas têm por escopo a efetivação dos direitos
fundamentais dos trabalhadores, encontrando-se,
inclusive, em sintonia com o princípio da proteção.
Destaca, ainda, esse autor que,
mesmo tendo a lei o objetivo de proteção à empresa,
a mesma acabou adentrando em terreno estranho à
sua competência, pois está infringindo o que dispõem
os arts. 10 e 448 da CLT [...] a lei de falências e de
recuperação de empresas, acabou transferindo o ônus
de quem assume o risco da atividade empresarial à
figura do empregado, indo em contradição efetiva ao
que dispõe o art. 2º da CLT (...)328.
Na recuperação judicial, o art. 60 e seu parágrafo
único da Lei 11.101/2005 dispõem, in verbis:
Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado
envolver alienação judicial de filiais ou de unidades
produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua
realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.
Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de
qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante
nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, observado o disposto no § 1º do art. 141
desta Lei.
Como a norma em tela não se refere expressamente à
sucessão trabalhista, parece-nos que a Justiça do
Trabalho continua competente em razão da matéria
(CF, art. 114, I), no caso de recuperação judicial.
Todavia, o STF (ADI 3.934; RE 583.955-9/RJ, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski) exclui a aplicação da sucessão
trabalhista na hipótese de alienação de ativos da
empresa em processo de recuperação judicial. Logo,
na visão do STF a Justiça do Trabalho é incompetente
para apreciar a questão relativa à sucessão trabalhista
e ao prosseguimento do processo em face da empresa
em recuperação judicial.
Na linha do STF, o TST passou a adotar o seguinte
entendimento:
RECURSO DE REVISTA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
ALIENAÇÃO DA UNIDADE PRODUTIVA. SUCESSÃO
TRABALHISTA. GRUPO ECONÔMICO.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n.
3.934/DF, declarou a constitucionalidade dos arts. 60,
parágrafo único, e 141, II, da Lei n. 11.101/05, os quais
estabelecem que o objeto da alienação, aprovado em
plano de recuperação judicial, estará livre de qualquer
ônus e não haverá sucessão do arrematante nas
obrigações do devedor, inclusive as de natureza
tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as
decorrentes de acidente de trabalho. No mesmo
sentido é firme o posicionamento desta Corte
Superior de que a alienação de unidade produtiva de
empresa em processo de recuperação judicial não
acarreta a sucessão dos créditos trabalhistas pela
arrematante, sendo indevida a atribuição de
responsabilidade solidária à empresa que adquiriu a
unidade produtiva. Precedentes. Recurso de revista
conhecido e provido, no particular (TST-RR
486009720075010052, Rel. Walmir Oliveira da Costa,
1ª T., DEJT 29.03.2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RECUPERAÇÃO
JUDICIAL. SUCESSÃO TRABALHISTA. A Corte de
origem, tendo em vista a decisão proferida pelo STF
na ADI 3.934/DF, consignou a inexistência de sucessão
trabalhista decorrente da alienação da Unidade
Produtiva da VIT Serviços Auxiliares de Transportes
Aéreos Ltda. (em recuperação judicial), ocasião em
que afastou a responsabilidade solidária da segunda
reclamada quanto aos créditos trabalhistas vindicados
na presente demanda. Diante desse contexto, não se
verifica ofensa à literalidade dos artigos 10 e 448 da
CLT. Inviável, outrossim, o conhecimento do recurso
de revista por contrariedade às Súmulas n. 47 e 448
do TST, haja vista que Regional limitou-se a excluir a
responsabilidade solidária pelos créditos trabalhistas
postulados nessa lide, não emitindo tese
especificamente a respeito do adicional de
insalubridade, tampouco foi instado a fazê-lo
mediante a oposição de embargos declaratórios.
Logo, em face da ausência de prequestionamento,
incide o óbice da Súmula n. 297 do TST. Ileso o artigo
5º, XXXV e LV, da CF, porque o devido processo legal
está sendo observado, com a plena oportunidade do
reclamante ao contraditório e à ampla defesa, tanto é
verdade que a parte vem produzindo todos os meios
de prova que entende cabíveis, bem como está se
valendo de todos os recursos previstos em nosso
ordenamento jurídico. Agravo de instrumento
conhecido e não provido (TST-AIRR
10012875320165020320, Rel. Dora Maria da Costa, 8ª
T., DEJT 22.03.2019).
.
4.5. Sucessão e responsabilidade do sucessor (Lei
13.467/2017)
A Lei 13.467/2017 inseriu na CLT o art. 448-A, que
dispõe:
Art. 448-A. Caracterizada a sucessão empresarial ou
de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta
Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as
contraídas à época em que os empregados
trabalhavam para a empresa sucedida, são de
responsabilidade do sucessor.
Parágrafo único. A empresa sucedida responderá
solidariamente com a sucessora quando ficar
comprovada fraude na transferência.
O caput do novel art. 448-A da CLT utiliza como
expressões sinônimas a “sucessão empresarial” e a
“sucessão de empregadores”, mas já alertamos em
linhas transatas que o Direito do Trabalho brasileiro
adotou a teoria da despersonalização do empregador,
ou seja, a sucessão é de empresários, e não de
empregadores, pois empregador, na linguagem do art.
2º da CLT, é a empresa.
Vê-se que o legislador inovou ao dispor que a
sucessão trabalhista, em princípio, implica
responsabilidade apenas do sucessor pelas obrigações
trabalhistas, ainda que estas tenham sido contraídas à
época em que os empregados prestavam serviços
para a empresa sucedida.
Trata-se de clara violação ao princípio da vedação do
retrocesso social, na medida em que fragiliza o direito
do trabalhador em ter a segurança de receber seus
créditos, pois o empresário ou a sociedade empresária
sucedida não será mais responsável pelas obrigações
trabalhistas.
É verdade que o parágrafo único do novel art. 448-A
da CLT dispõe que no caso de fraude – no
procedimento sucessório, ressaltamos – haverá
responsabilidade solidária entre a empresa sucessora
e a empresa sucedida.
Entretanto, dificilmente o empregado conseguirá
comprovar em juízo que houve fraude no processo de
sucessão. Mas, por outro lado, poderá o juiz adotar a
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, nos
termos do § 1º do art. 818 da CLT (redação dada pela
Lei 13.467/2017), e incumbir à empresa o ônus de
provar a licitude do processo sucessório.
5. EMPREGADOR RURAL E EMPRESA RURAL
Empregador rural típico é “a pessoa física ou jurídica,
proprietária ou não, que explore atividade
agroeconômica, em caráter permanente ou
temporário, diretamente ou através de prepostos e
com auxílio de empregados” (Lei 5.889/73, art. 3º).
Apesar da amplitude, assevera José de Ribamar da
Costa, “a conceituação é perfeitamente
compreensível. Note-se a preocupação do legislador
de ressaltar que, com o processo de industrialização,
o produto rural não perde a sua natureza rural, como
o descascamento, limpeza, secagem”329.
O conceito mais amplo de empregador rural por
equiparação está agora previsto no art. 25-A da Lei
8.212/91, in verbis:
Equipara-se ao empregador rural pessoa física o
consórcio simplificado de produtores rurais, formado
pela união de produtores rurais pessoas físicas, que
outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e
demitir trabalhadores para prestação de serviços,
exclusivamente, aos seus integrantes, mediante
documento registrado em cartório de títulos e
documentos.
O § 1º do art. 3º da Lei 5.889/73 inclui “na atividade
econômica referida no caput deste artigo a exploração
industrial em estabelecimento agrário não
compreendido na Consolidação das Leis do Trabalho”.
E o § 2º do mesmo artigo estabelece a solidariedade
trabalhista entre empregadores rurais integrantes de
grupo econômico.
O art. 4º do mesmo diploma legal equipara ao
empregador rural “a pessoa física ou jurídica que,
habitualmente, em caráter profissional, e por conta
de terceiros, execute serviços de natureza agrária
mediante utilização do trabalho de outrem”. É o
empregador rural equiparado.
Ressalte-se a figura do intermediário, conhecido por
“gato”, “turmeiro” ou “zangão”, que recruta
trabalhadores rurais e, às vezes, labora lado a lado
com os mesmos. Em rigor, o intermediário é também
empregado (exceto quando eventual).
Empresa rural é atividade econômica organizada para
o fim de produção, transformação ou troca de
serviços de natureza rural.
A exploração industrial dentro de um estabelecimento
rural também constitui empresa rural, como, v. g., um
curtume numa fazenda. Pode ser indústria rural ou
empresa rural o próprio curtume sem fazenda
alguma. Mas num ou noutro caso é preciso que a
matéria-prima esteja em estado natural e que não
perca esta natureza mesmo depois de sofrer a
primeira modificação; seja produto agrário (do
campo); e tenha origem vegetal ou animal. Seria,
portanto, uma indústria rural aquela que dá o
primeiro tratamento ao arroz, beneficiando-o.
A indústria rural pode estar localizada dentro do
perímetro urbano, sem perder a sua natureza, isto é,
desde que continue a apresentar uma organização
econômica tipicamente agrícola, mesmo se vier a
utilizar processos sofisticadíssimos, como salienta
Martinez, citado por Márcio Túlio Viana330.
O Decreto 10.854/2021, que revogou expressamente
o Decreto 73.626/1974, passou a regulamentar a Lei
5.889/1973, dispondo sobre normas aplicáveis ao
trabalho rural.
Para tanto, considera “empregador rural a pessoa
natural ou jurídica, proprietária ou não, que explore
atividade agroeconômica, em caráter permanente ou
temporário, diretamente ou por meio de prepostos e
com auxílio de empregados”.
Além disso, equipara ao empregador rural: I – a
pessoa natural ou jurídica que, habitualmente, em
caráter profissional, e por conta de terceiros, execute
serviços de natureza agrária, mediante a utilização do
trabalho de outrem; II – o consórcio simplificado de
produtores rurais de que trata o art. 25-A da Lei n.
8.212/1991.
O § 2º do art. 84 do Decreto 10.854 define grupo
econômico rural nos seguintes termos: “Sempre que
uma ou mais empresas, embora cada uma delas tenha
personalidade jurídica própria, estiverem sob direção,
controle ou administração de outra, ou ainda quando,
mesmo guardando cada uma sua autonomia,
integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão
responsáveis solidariamente nas obrigações
decorrentes da relação de emprego”, sendo certo que
o § 3º do mesmo art. 84 considera “atividade
agroeconômica, além da exploração industrial em
estabelecimento agrário não compreendido na CLT, a
exploração do turismo rural ancilar à exploração
agroeconômica”.
Ademais, o § 4º do mesmo art. 84 do Decreto 10.854
considera como exploração industrial em
estabelecimento agrário as atividades que
compreendem o primeiro tratamento dos produtos
agrários in natura sem transformá-los em sua
natureza, tais como:
I – o beneficiamento, a primeira modificação e o
preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros
e das matérias-primas de origem animal ou vegetal
para posterior venda ou industrialização; e II – o
aproveitamento dos subprodutos provenientes das
operações de preparo e modificação dos produtos in
natura de que trata o inciso I.
Registra-se que o § 5º do Decreto 10.854 não
considera indústria rural aquela que, ao operar a
primeira modificação do produto agrário, transforme
a sua natureza a ponto de perder a condição de
matéria-prima.
Por fim, o art. 102 do Decreto 10.854/2021 prevê que
o empregador rural que tiver a seu serviço, nos limites
de sua propriedade, mais de cinquenta trabalhadores
de qualquer natureza (com ou sem vínculo
empregatício), com família, fica obrigado a possuir e
conservar em funcionamento escola primária,
inteiramente gratuita, para os menores dependentes,
com tantas classes quantos sejam os grupos de
quarenta crianças em idade escolar.
6. PODERES DO EMPREGADOR
Tendo em vista que o empregador assume os riscos
da atividade econômica, e sendo o empregado um
trabalhador subordinado, o art. 2º da CLT confere
àquele o poder de direção – também chamado de
poder de comando ou poder hierárquico –, que
consiste, nas palavras de Guilherme A. Canedo
Magalhães,
na faculdade que tem o empresário de exercer todas
as atividades referentes à administração da empresa,
planejando a ação da organização, estabelecendo
normas para o seu funcionamento, comandando e
fiscalizando a execução do trabalho, prescrevendo as
regras de conduta dos empregados, adotando as
medidas cabíveis para a realização plena dos objetivos
da empresa331.
Para Amauri Mascaro Nascimento332, o poder de
direção do empregador é a faculdade a ele atribuída
de determinar como a atividade do empregado deve
ser exercida. Para este notável juslaboralista, tal
poder decorre de fundamento legal, nos termos do
art. 2º da CLT, e doutrinário (por meio de quatro
teorias: a da propriedade privada; a contratualista; a
institucionalista; a do interesse) e manifesta-se de três
formas distintas:
•o poder de organização, que se constitui na
faculdade de o empregador definir os fins econômicos
– comerciais, industriais, agrícolas etc. – visados pelo
empreendimento e a sua estrutura jurídica, bem
como a instituição de regulamentos e normas no
âmbito da empresa;
•o poder de controle, que consiste no direito de o
empregador fiscalizar as atividades profissionais de
seus empregados, aí incluídas a revista dos obreiros
na portaria ao final do expediente333, a colocação de
câmaras de circuito interno de televisão e a exigência
de marcação do cartão de ponto;
•o poder disciplinar, que é a faculdade de o
empregador impor sanções a seus empregados.
Octavio Bueno Magano salienta que o
poder hierárquico, ou poder diretivo lato sensu,
subdivide-se em poder diretivo stricto sensu, poder
regulamentar e poder disciplinar. O poder diretivo
stricto sensu consiste na faculdade de ditar ordens e
instruções; o poder regulamentar corresponde à
faculdade de legislar no âmbito da empresa,
consubstanciando-se na expedição de ordens
genéricas, notadamente o regulamento de empresa; o
poder disciplinar traduz-se na faculdade de impor
sanções aos trabalhadores334.
Focalizaremos nossa atenção para o poder disciplinar
do empregador, porque o reputamos como o mais
importante para os efeitos da relação de emprego.
6.1. Poder disciplinar
Não há uniformidade doutrinária acerca da existência
do poder disciplinar do empregador, o qual é repelido
por duas teorias: a que nega o poder disciplinar do
empregador, já que, sendo a relação de emprego um
contrato entre dois sujeitos, qualquer destes poderia
exercer o mesmo poder; e a que sustenta ser do
Estado, através de seus órgãos, a competência para
impor sanções às pessoas.
O já saudoso Antônio Lamarca335, por exemplo,
advogava que, ante o caráter punitivo inerente ao
poder disciplinar, somente o Estado teria o monopólio
do seu exercício, inexistindo, assim, um direito
disciplinar privado.
A corrente majoritária, entretanto, admite que há, no
âmbito da relação de emprego, um poder exclusivo do
empregador: o poder disciplinar.
Existem diversas teorias que procuram explicar o
fundamento desse poder, destacando-se as seguintes
teorias:
a) Teoria contratual
Para esta corrente, a fonte do poder disciplinar do
empregador, isto é, a faculdade de impor sanções ao
empregado, encontra residência no próprio contrato
de trabalho.
Se o contrato decorre da vontade das partes, o
empregado já sabe de antemão que sua atividade
laboral estará subordinada (juridicamente) às ordens
legais e legítimas do empregador, que dirige a
prestação pessoal do seu serviço.
b) Teoria da propriedade privada
Para os adeptos desta corrente, que tem em Evaristo
de Moraes Filho336 ardoroso defensor, o poder
disciplinar do empregador tem origem na propriedade
da empresa e no próprio contrato de trabalho.
Se o empregador é dono da empresa, tem o direito de
usá-la e dela desfrutar como bem lhe aprouver.
Sendo ele o proprietário dos instrumentos de
produção, apresenta-se como complemento do
direito de propriedade a possibilidade de organizar e
dirigir o negócio à sua vontade, pois é ele quem
assume os riscos do empreendimento.
c) Teoria institucionalista
Como o próprio nome está a indicar, esta corrente
parte da premissa de que a empresa constitui uma
instituição social, um agrupamento social organizado.
E, para realizar sua finalidade institucional, aqueles
que a dirigem têm o direito – mais que isso, o dever –
de constranger seus membros a adequarem suas
condutas a esse fim, valendo-se, para tanto, do poder
de impor sanções disciplinares aos transgressores.
d) Teoria penalista
Para os defensores desta teoria, o poder disciplinar
decorre da necessidade de se assegurar a ordem e a
coesão entre os membros de uma dada sociedade.
Transplantada para os domínios do direito do
trabalho, esta teoria sustenta que o fundamento da
sanção penal é o mesmo da sanção disciplinar
aplicada ao empregado infrator, variando apenas o
campo de atuação de cada uma.
e) Teoria do pluralismo democrático
Segundo Octavio Bueno Magano337, a sociedade
democrática é composta de vários centros de poder,
embora inferiores ao do Estado, dotados de
autonomia. Os indivíduos participam de tais centros
de acordo com influência que exercem sobre o
processo decisório do grupo, isto é, os menos
influentes sujeitam-se às decisões tomadas pelos mais
influentes.
Esta teoria, em rigor, constitui desdobramento da
teoria institucionalista.
6.2. Princípios do poder disciplinar
A jurisprudência e a doutrina admitem quatro
espécies de sanções, a saber: a) advertência; b)
suspensão; c) multa (que pode ser aplicada, por
exemplo, ao jogador profissional de futebol); d)
dispensa por justa causa.
A lei brasileira não prevê as penalidades de
suspensão338 e advertência como sanções
disciplinares. O costume, a doutrina e a jurisprudência
nacional, entretanto, vêm admitindo, pacificamente, a
possibilidade de imposição, pelo empregador, de tais
penalidades, sobre o fundamento de que, se o
empregador pode o mais (despedir por justa causa ou
falta grave), também poderá o menos (aplicar sanções
menores).
Verifica-se que, na prática, as penas de advertência e
suspensão são passadas por escrito ao empregado.
Não é inválida, entretanto, a comunicação verbal.
Existem princípios – ou requisitos, segundo alguns
doutrinadores – que devem ser observados no que
concerne ao poder disciplinar do empregador:

6.2.1. Princípio da proporcionalidade
A punição deverá ser proporcional à falta cometida,
não podendo o juiz dosar a pena pelo empregador.
Vale dizer, o órgão julgador restringe-se a declarar a
nulidade ou não da pena aplicada, não podendo, por
exemplo, converter uma justa causa em suspensão,
ou vice-versa. Dessa forma, o juiz examina se a pena
aplicada pelo empregador foi proporcional ou não à
falta cometida pelo empregado. Exemplificando, o
simples atraso do empregado na marcação do ponto
não pode ensejar, de plano, a sua dispensa por justa
causa; justificaria apenas uma pena de advertência.
Todavia, a reiteração de atrasos, caso o empregador
tenha aplicado antes a pena de advertência ou de
suspensão, poderá caracterizar a justa causa praticada
pelo empregado. Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E
GRADAÇÃO DA PENA. INOBSERVÂNCIA. RESOLUÇÃO
CONTRATUAL DESQUALIFICADA. Se o empregador
inobserva a gradação da pena, apressando-se em
romper o contrato de trabalho por justa causa, frustra
o caráter pedagógico do instituto disciplinar, dando
azo à desqualificação da resolução contratual. Apelo
patronal improvido (TRT 1ª R. – RO
00100565920145010322 – Rel. Des. Rosana Salim
Villela Travesedo – 10ª T. – DEJT 25.06.2015).
RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014 1
- JUSTA CAUSA. NÃO CONFIGURAÇÃO. GRADAÇÃO DE
PENALIDADE. MEDIDA DESPROPORCIONAL. 1.1. No
caso, o empregado foi dispensado por justa causa em
razão do descumprimento de orientação do
empregador quanto ao uso de equipamento de
proteção individual. Concluiu o Tribunal Regional que
a reclamada não observou a proporcionalidade na
punição do empregado, pois não havia registro de
outras faltas cometidas pelo empregado, em relação
ao uso dos equipamentos de proteção , em mais de 10
anos de relação empregatícia. 1.2. A punição à falta
cometida deve prestar-se à gradação, com a
advertência ou suspensão do empregado num
primeiro momento, para, só então, persistindo o
comportamento faltoso, utilizar-se da pena máxima,
com o despedimento motivado. 1.3. É verdade que a
gradação da pena não encontra previsão expressa no
art. 482 da CLT. Porém, a sua observância encontra
guarida no princípio constitucional da
proporcionalidade, tendo por principal objetivo
combater eventuais excessos do empregador no
exercício de poder disciplinar. 1.4. No caso em que o
empregado foi dispensado de forma imediata, na
primeira ocorrência faltosa em mais de 10 anos de
serviços prestados, revela-se desproporcional a
aplicação direta da pena de demissão por justa causa.
Recurso de revista não conhecido. (...) (TST-RR
5563920145040304, Rel. Min. Delaíde Miranda
Arantes, 2ª T., DEJT 17.08.2018).
6.2.2. Princípio da limitação temporal da suspensão
A suspensão disciplinar não poderá exceder de 30
(trinta) dias, findos os quais o empregado poderá
considerá-la como dispensa sem justa causa. É o que
dispõe o art. 474 da CLT, segundo o qual a “suspensão
do empregado por mais de 30 (trinta) dias
consecutivos importa na rescisão injusta do contrato
de trabalho”. Não se pode confundir essa pena de
suspensão disciplinar de, no máximo trinta dias com o
direito de o empregador suspender o contrato de
trabalho e ajuizar inquérito para apuração de falta
grave do empregado estável, sendo que, nesse caso, a
suspensão “perdurará até a decisão final do processo”
(CLT, art. 494, parágrafo único).
6.2.3. Princípio do non bis in idem
É proibida a aplicação de duas penalidades para a
mesma falta (non bis in idem), isto é, para cada falta
se admite uma única punição. Importante lembrar
que não há ferimento a esse princípio quando o
empregado é advertido por faltas reiteradas e
injustificadas ao serviço e o empregador
concomitantemente procede aos descontos salariais
respectivos. Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. BIS IN IDEM. Empregado que pelo
mesmo fato sofreu dupla reprimenda. Caracterizado o
bis in idem, faz jus o reclamante ao recebimento das
parcelas rescisórias deferidas pelo juízo a quo.
Recurso patronal conhecido e desprovido (TRT 10ª R.
– RO 01434-2010-013-10-00-9 – Rel. Des. Márcia
Manzoni Cúrcio Ribeiro – 3ª T. – DEJT 17.06.2011).
JUSTA CAUSA. NON BIS IN IDEM. A justa causa
constitui a penalidade máxima que pode ser imputada
ao empregado e, por isso, necessita ser comprovada
de forma robusta. Havendo falta grave já punida pelo
empregador por outro meio, advertência ou
suspensão, não pode ser também aplicada a justa
causa, sob pena de bis in idem (TRT 1ª R., RO
00009895620145010262, 6ª T., DEJT 13.06.2016).
6.2.4. Princípio da presunção de inocência do
trabalhador
Não há punição sem culpa. O princípio da presunção
de inocência encontra inspiração no Direito Penal,
sendo, atualmente, erigido ao patamar constitucional
(CF, art. 5º, LVII). Destarte, é anulável a aplicação de
penalidade por mera presunção do empregador.
Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. DESCRIÇÃO DOS DESVIOS DE
CONDUTA. CONTROLE DE LEGALIDADE DO PODER
DISCIPLINAR. A ausência de informações sobre as
circunstâncias que configuraram a insubordinação ou
o abandono do posto de trabalho inviabiliza o direito
de defesa do empregado. Mesmo sendo denunciada a
Convenção n. 158 da OIT, que em seu artigo 7º
enuncia a oportunidade de defesa no término das
relações de trabalho, o artigo 5º, LVII, da Constituição
Federal prevê o princípio da presunção de inocência
ou da não culpabilidade. Assim, o poder disciplinar
não é absoluto. No caso, sem descrever as
circunstâncias fáticas do comportamento do obreiro,
como as tarefas negadas, eventuais motivos de
negativa ou exigências infundadas do empregado, a
reclamada inviabilizou o controle sobre o potestativo
poder disciplinar exercido unilateralmente, além de
não possibilitar a aferição da proporcionalidade da
medida aplicada, elemento indispensável à
legitimidade da penalidade máxima (TRT 3ª R., RO
0002021-93.2014.5.03.0148, Rel. Des. Cristiana M.
Valadares Fenelon – 7ª T. – DEJT 10.11.2015).
JUSTA CAUSA COMETIDA PELO EMPREGADO.
ACUSAÇÃO PATRONAL DE ATO DE IMPROBIDADE
(ADULTERAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO). NÃO
COMPROVAÇÃO. CONVOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO
CONTRATUAL EM DISPENSA IMOTIVADA. Por força
dos princípios da continuidade da relação de emprego
(art. 7º, caput, e inciso I, da Constituição Federal, art.
443, parágrafo 2º, da CLT, Súmula 212 do TST) e da
não culpabilidade do acusado (art. 5º, LVII, da CRFB),
recai sobre o empregador o ônus da prova dos
motivos determinantes da terminação do contrato de
trabalho. Não se desincumbindo o réu deste onus
probandi, ex vi art. 818 da CLT c/c art. 333, II, do CPC,
tem-se que a despedida ocorreu sem justa causa.
Entrementes, cumpre gizar que a presunção de
inocência, enquanto direito humano (arts. 8º do Pacto
de San José da Costa Rica e 14 do Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos de 1966) não está ligada
exclusivamente ao âmbito penal, revelando-se
inquestionável sua aplicação também na seara do
poder empregatício disciplinar, à luz da interpretação
expansiva e da eficácia horizontal dos direitos
fundamentais (art. 5º, parágrafos 1º e 2º, da CF). Em
reforço da transcendência da presunção de inocência
defendida, justamente por representar interesses
maiores, calcados nos direitos fundamentais do ser
humano, já decidiu a Corte Constitucional pátria que
“surge motivado de forma contrária à garantia
constitucional que encerra a presunção da não
culpabilidade ato administrativo, conclusivo quanto à
ausência de capacitação moral, baseado, unicamente,
na acusação e, portanto, no envolvimento do
candidato em ação penal” (STF – RE n. 194872/RS – 2ª
Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em
07.11.2000). No caso dos autos, funda-se a justa causa
obreira na prática de ato de improbidade pela
reclamante, consubstanciado no fato de que rasurou
grosseiramente atestado médico, a fim de justificar
falta no trabalho. Do contexto fático-probatório,
denota-se que a reclamada não se desvencilhou do
encargo probatório de ratificar em Juízo a
improbidade supostamente cometida pela laborista,
notadamente mediante robustos elementos materiais
de prova capazes de – a um só tempo – demover a
presunção juris tantum de ruptura imotivada e incutir
no Magistrado um juízo de certeza sobre a existência
de todas as etapas da fraude que diz ter ocorrido
(materialidade do ato de improbidade) e, acima de
tudo, que tais fatos vinculem a trabalhadora (autoria
infracional), através de uma conduta dolosa, isto é,
ação com “animus fraudandi”. Disso decorre que se
afigura insustentável a premissa sentencial no sentido
de que “a rasura é patente e somente beneficia a
reclamante, pelo que se conclui através da prova
indiciária que foi a autora quem fez a alteração”, haja
vista que a mera suposição de fraude por parte da
reclamante não pode embasar uma resolução
contratual por justa causa obreira. Destarte, diante da
ausência de elementos autorizativos da resolução
contratual, prevalece a presunção favorável à obreira
de ruptura imotivada do contrato. Recurso da
reclamante provido (TRT 2ª R., RO
00011019120135020016, Rel. Des. Maria Isabel Cueva
Moraes – 4ª T. – DEJT 14.08.2015).
JUSTA CAUSA. A justa causa é a mais severa punição
imposta ao empregado, motivo pelo qual o Judiciário
deverá apurá-la com cautela, levando em
consideração o conjunto probatório produzido pelas
partes. Insta salientar que, sob a ótica do princípio
constitucional da presunção de inocência, o qual
também abarca as relações civis, presume-se ter
ocorrido o rompimento do contrato de trabalho da
maneira mais favorável ao trabalhador, por meio da
modalidade de extinção contratual que assegure ao
empregado o máximo de direitos trabalhistas. O
objetivo é assegurar maior possibilidade de
permanência do trabalhador em seu emprego e traz
como fundamento a natureza alimentar do salário,
uma vez que o trabalhador é subordinado jurídica e
economicamente ao empregador e, do trabalho,
retira o seu sustento. Para configuração da falta grave
é necessário prova robusta, de modo a deixar
induvidoso o ato ilícito praticado pelo empregado,
não só pelo elemento subjetivo da falta praticada,
mas, principalmente, pelos reflexos negativos de seu
reconhecimento na vida profissional do trabalhador.
Apelo provido, no particular. (...) (TRT 1ª R., RO
01005794820185010041, Rel. Des., DEJT 12.07.2019).
6.2.5. Princípio da vedação à pena pecuniária ou ao
rebaixamento funcional
O direito brasileiro não permite a aplicação de multa
para o empregado (salvo previsão legal expressa,
como é o caso do atleta profissional de futebol, nos
termos do art. 48 da Lei 9.615/98). Não é permitido,
igualmente, ao empregador promover rebaixamento
funcional, redução salarial ou transferência do
empregado como formas de punição.
6.2.6. Princípio do perdão tácito
Falta praticada pelo empregado e não punida pelo
empregador é falta perdoada. Assim, se o
empregador, ciente da falta cometida pelo
empregado, deixar de exercer o seu poder disciplinar,
aplicando a penalidade correspondente, haverá
presunção de que a falta foi perdoada, caracterizando
o perdão tácito. É o que ocorre, por exemplo, quando
o empregador dispensa o empregado sem justa causa,
pagando-lhe as verbas resilitórias correspondentes a
essa modalidade de extinção do contrato de trabalho
e, posteriormente, em juízo, vem alegar em
contestação que a dispensa se deu por justa causa.
Ouçamos a jurisprudência:
AÇÃO DE COBRANÇA. PERDÃO TÁCITO. Constatado
que o autor da ação de cobrança formalizou a rescisão
contratual, deixou de proceder ao devido desconto de
pelo menos parte do valor ora cobrado, considerando-
se, inclusive, a limitação imposta pelo art. 477,
parágrafo 5º, da CLT e igualmente não consignou
qualquer dívida por parte do réu no referido termo,
mesmo sabedor do montante devido pelo
empregado, configurou-se o perdão tácito da dívida.
Não cabe agora realizar a cobrança, uma vez que o
respectivo valor incorporou-se ao patrimônio jurídico
do empregado. Recurso não provido (TRT 1ª R., RO
00792001120075010082, Rel. Des. Antonio Cesar
Coutinho Daiha – 3ª T., DEJT 17.07.2015).
JUSTA CAUSA – PAGAMENTO DAS VERBAS
DECORRENTES DE DISPENSA SEM JUSTA CAUSA –
PERDÃO TÁCITO. Mesmo que o empregado tenha
cometido falta ensejadora de dispensa por justa
causa, o pagamento de verbas características de uma
dispensa sem justa causa caracteriza perdão tácito
(TRT 16ª R., RO 00563-2008-016-16-00-1, Rel. Des. Ilka
Esdra Silva Araújo – DJ 29.09.2009).
6.2.7. Princípio da imediatidade
A sanção disciplinar deve guardar imediatidade com a
falta perpetrada, uma vez que o retardamento na
aplicação da pena autoriza presunção de renúncia
patronal ao direito de impor sanção. Tal presunção,
entretanto, somente deve ser levada em conta a
partir do momento em que o empregador toma
ciência da falta cometida pelo obreiro.
O princípio da imediatidade (ou atualidade) mantém
íntima relação com o princípio do perdão tácito, de
modo que, se o empregador, ciente da falta cometida
pelo empregado, deixar de aplicar a pena com a maior
brevidade possível, isto é, em tempo razoável, não
poderá mais, pelo mesmo fato, aplicar a penalidade
correspondente. Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. DESQUALIFICAÇÃO. FALTA DE
IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. Inobservada a
indispensável imediaticidade entre o conhecimento
do ato faltoso e a aplicação da justa causa, sem que
tenha havido motivo para tanto, tem-se por
configurado perdão tácito a obstar qualquer punição.
Apelo patronal improvido (TRT 1ª R., RO
00000200320115010244, Rel. Des. Rosana Salim
Villela Travesedo, 10ª T., DEJT 09.06.2014).
FALTA INJUSTIFICADA. PUNIÇÃO. INOBSERVÂNCIA DA
IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO CONFIGURADO. Por
se tratar a justa causa de penalidade máxima que
autoriza a rescisão do contrato de trabalho sem ônus
para o empregador, causando efeitos nefastos de
ordem moral e econômica na vida do trabalhador, a
sua aplicação deve preencher determinados requisitos
tais como: a natureza da matéria envolvida na
infração objetivada, o nexo de causalidade entre o ato
faltoso e a penalidade aplicada, a adequação e
proporcionalidade entre a falta e a penalidade, a
imediatidade da punição, assim como a ausência de
dupla punição para o mesmo fato. Não se torna
aceitável a postura de empregador que, após
conhecido o fato, protela a aplicação de qualquer
medida de modo a ultimar tão logo a aplicação da
sanção correspondente. Assim procedendo, ele perde
seu poder de punir porquanto, ante a ocorrência de
uma falta disciplinar, não a puniu de forma imediata,
deixando o empregado trabalhar normalmente por
alguns dias para, só depois, aplicar a sanção que lhe é
consequente, configurando-se, com isso, o perdão
tácito (TRT 3ª R. – RO 0001684-45.2011.5.03.0040 –
Rel. Des. Jose Marlon de Freitas – 6ª T. – DEJT
14.12.2012, p. 274).
6.2.8. Princípio da adstrição à sanção aplicada
Aplicada a punição, não poderá ela ser substituída ou
modificada. Se o empregador aplicar a pena de
advertência, não poderá substituí-la, pelo mesmo
fato, por outra penalidade (suspensão ou justa causa).
6.2.9. Princípio da pertinência da causa (teoria dos
motivos determinantes)
No exercício do poder disciplinar do empregador deve
existir nexo de causalidade (relação de causa e efeito)
entre a falta cometida e a sanção aplicada. Trata-se de
aplicação analógica da teoria dos motivos
determinantes no âmbito do direito do trabalho,
segundo a qual o empregador fica vinculado aos fatos
e fundamentos que determinaram a aplicação da
penalidade ao empregado, não podendo inovar,
posteriormente, os motivos e a sanção que ensejou a
aplicação da justa causa. Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SANEPAR. SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA. JUSTA CAUSA.
DESCONSTITUIÇÃO. TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO.
EFEITO MODIFICATIVO; Não obstante a ausência de
estabilidade, o empregado público não é relegado ao
limbo jurídico. Se a Administração informou o motivo
da dispensa (saque indevido do FGTS, mediante uso
de documento expedido pela Sanepar contendo
informações tidas por falsas) e o Poder Judiciário
verificou a ilicitude ou inexistência de tal motivação,
cabe invalidar a dispensa – em aplicação da teoria dos
motivos determinantes – e reintegrar o empregado,
restabelecendo o status quo ante. Embargos de
declaração conhecidos e providos com efeito
modificativo (TST-ED-RR 34600-22.2005.5.09.0026 –
Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho – 6ª T. –
DEJT 28.06.2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
EMPREGADO PÚBLICO. NULIDADE DA DISPENSA.
EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. ATO MOTIVADO. TEORIA DOS
MOTIVOS DETERMINANTES. No julgamento do RE
589.998-PI, o Supremo Tribunal Federal, confirmou a
inexistência de estabilidade ao empregado público,
fundamentada no art. 41 do Texto Constitucional. Por
outro lado, no julgamento dos Embargos de
Declaração, na sessão de 10.10.2018, o STF entendeu
por restringir a exigência de motivação da dispensa
apenas aos empregados da Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos – ECT, fixando a seguinte tese:
“A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT
tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a
demissão de seus empregados”. Portanto, permanece
incólume o entendimento cristalizado na OJ n. 247, I,
da SBDI-I desta Corte quanto à desnecessidade de
motivação do ato de dispensa dos empregados de
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Ocorre que o caso dos autos contém uma
especificidade que impede a aplicação da OJ n. 247, I,
da SBDI-I desta Corte. In casu, o Tribunal Regional
consignou que a reclamada motivou o ato de
demissão, porém não conseguiu demonstrar a
veracidade do motivo apresentado, razão pela qual a
dispensa foi declarada inválida. De acordo com a
Teoria dos Motivos Determinantes, uma vez expostos
os motivos que conduziram à prática do ato, estes
passam a vincular o administrador público. Logo, ao
motivar o ato de demissão, a reclamada vinculou-se
ao motivo apresentado e atraiu para si o ônus de
comprovar a veracidade do fato erigido como motivo
para a prática do ato administrativo, ônus do qual,
segundo a Corte de origem, não conseguiu se
desvencilhar. Com efeito, realizado o cotejo entre as
razões recursais e os fundamentos do acórdão
Recorrido, não se vislumbra violação de qualquer
dispositivo legal ou constitucional, tampouco
divergência jurisprudencial. Agravo de Instrumento
conhecido e não provido (TST-AIRR
1945220155030135, Rel. Min. Luiz José Dezena da
Silva, 1ª T., DEJT 29.03.2019).
DISPENSA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. A
Teoria dos Motivos Determinantes informa que o
agente público fica vinculado à motivação
apresentada para a expedição de determinado ato,
mesmo sendo ele discricionário. Assim, a
empregadora atrai para si o encargo de provar a
existência dos motivos informados no processo
administrativo para a definição dos fundamentos da
ruptura contratual, sob pena de desvio de finalidade
(TRT 3ª R., RO 0011005-79.2015.5.03.0003, Rel. Juiz
Conv. Cleber Lucio de Almeida, 7ª T., DEJT
28.05.2019).
6.2.10. Princípio da não discriminação
Impõe-se a igualdade de sanções para faltas idênticas
cometidas por dois ou mais empregados. Esse
postulado decorre da aplicação do princípio da não
discriminação entre pessoas que se encontram em
situações iguais. Assim, se dois ou mais empregados
praticaram ato de improbidade, cada um agindo a seu
modo, de modo a desviar dinheiro do cofre da
empresa, por exemplo, a dispensa por justa causa
deve ser aplicada igualmente a todos eles, sem
discriminação.
Além disso, não pode o empregador utilizar o seu
poder disciplinar como meio de discriminar seus
empregados, ofendendo-lhes a honra, a dignidade, a
privacidade ou a intimidade. Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1.
PARTICIPAÇÃO DE MOVIMENTO PAREDISTA.
RESCISÃO CONTRATUAL. DISPENSA SEM JUSTA
CAUSA. CARACTERIZAÇÃO DE TRATAMENTO
DISCRIMINATÓRIO. DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
E DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO. (ART. 1º, III E IV,
DA CF). INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 2. DO
QUANTUM INDENIZATÓRIO. DECISÃO DENEGATÓRIA.
MANUTENÇÃO. Discriminação é a conduta pela qual
se nega à pessoa, em face de critério injustamente
desqualificante, tratamento compatível com o padrão
jurídico assentado para a situação concreta por ela
vivenciada. O princípio da não discriminação é
princípio de proteção, de resistência, denegatório de
conduta que se considera gravemente censurável.
Portanto, labora sobre um piso de civilidade que se
considera mínimo para a convivência entre as
pessoas. A conquista e afirmação da dignidade da
pessoa humana não mais podem se restringir à sua
liberdade e intangibilidade física e psíquica,
envolvendo, naturalmente, também a conquista e
afirmação de sua individualidade no meio econômico
e social, com repercussões positivas conexas no plano
cultural – o que se faz, de maneira geral, considerado
o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas,
mediante o trabalho e, particularmente, o emprego.
As proteções jurídicas contra discriminações na
relação de emprego são distintas. A par das proteções
que envolvem discriminações com direta e principal
repercussão na temática salarial, há as proteções
jurídicas contra discriminações em geral, que
envolvem tipos diversos e variados de empregados ou
tipos de situações contratuais. Embora grande parte
desses casos acabem por ter, também, repercussões
salariais, o que os distingue é a circunstância de serem
discriminações de dimensão e face diversificadas, não
se concentrando apenas (ou fundamentalmente) no
aspecto salarial. No caso concreto, restou
expressamente consignado no acórdão regional que o
motivo da dispensa do Reclamante foi a sua
participação no movimento paredista instaurado em
face do Reclamado. Nesse contexto, a prática do
Reclamado contrapõe-se aos princípios basilares da
nova ordem constitucional, mormente àqueles que
dizem respeito à proteção da dignidade humana e da
valorização do trabalho humano (art. 1º, III e IV, da
CR/88) e à isonomia de tratamento (art. 5º, caput, da
CR/88). Ademais, para que se pudesse chegar, se
fosse o caso, à conclusão fática diversa, seria
necessário o revolvimento do conteúdo fático-
probatório, o que fica inviabilizado nesta instância
recursal (Súmula 126/TST). Desse modo, não há como
assegurar o processamento do recurso de revista
quando o agravo de instrumento interposto não
desconstitui os fundamentos da decisão denegatória,
que ora subsiste por seus próprios fundamentos.
Agravo de instrumento desprovido (TST-AIRR 140-
71.2011.5.19.0009 – Rel. Min. Mauricio Godinho
Delgado – 3ª T. – DEJT 13.09.2013).
(...) RECURSO DE REVISTA DA PETROBRAS.
GRATIFICAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. PAGAMENTO A
OCUPANTES DE CARGO DE CONFIANÇA. NÃO
CONFIGURAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO
DISCRIMINAÇÃO. A Constituição de 1988 incorpora o
princípio da não discriminação, que deve ser afirmado
e cumprido nas relações do trabalho. Entretanto a
igualdade formal deve ceder lugar à igualdade real ou
substancial, ou seja, é necessário tratar os iguais
igualmente e os desiguais desigualmente, sob pena de
ferir este preceito basilar protegido pela Lei Maior, em
seu artigo 5º, caput. No caso concreto, o Tribunal
Regional assentou que a Petrobras efetuou, por
liberalidade, o pagamento de gratificação
extraordinária a todos os empregados ocupantes do
cargo de confiança, procedimento que reputou
ofensivo ao direito de equidade entre os empregados.
Ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional,
considera-se que a conduta da Reclamada PETROBRAS
não configura violação ao princípio da não
discriminação, uma vez que tratou desigualmente os
trabalhadores na medida da sua desigualdade. A
concessão da gratificação extraordinária, baseada em
critério objetivo, não pode ser considerada arbitrária,
pois estabelecida dentro do poder diretivo da
empregadora de estabelecer o pagamento de uma
parcela diferenciada aos ocupantes da função de
confiança. Inclusive esta Corte Superior já se
manifestou inúmeras vezes sobre a matéria, estando
pacificado o entendimento de que a conduta da
Petrobras na fixação da gratificação extraordinária
não se revelou discriminatória. Julgados. Recurso de
revista conhecido e provido (TST-RR
17698020125090411, Rel. Min. Mauricio Godinho
Delgado, 3ª T., DEJT 12.05.2017).
PARTICIPAÇÃO EM LUCROS E RESULTADOS. PRINCÍPIO
DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. NECESSIDADE DE
TRATAMENTO IGUALITÁRIO A EMPREGADOS EM
SITUAÇÃO IDÊNTICA. Do princípio da igualdade deriva
a obrigação de combate à discriminação. A não
discriminação é a expressiva manifestação do
princípio da igualdade, cujo reconhecimento como
valor constitucional inspira o ordenamento jurídico
brasileiro no seu conjunto. Por este, veda-se o
tratamento diferenciado a pessoas em situação
idêntica, o que se evidencia quando a empresa paga a
empregados na mesma situação valores diversos de
Programa de Participação em Resultados sem
justificativa plausível (TRT 3ª R., RO 0011363-
06.2017.5.03.0090, Rel. Des. Ana Maria Amorim
Rebouças, 8ª T., 06.10.2018).
RESCISÃO CONTRATUAL SEM JUSTA CAUSA.
EMPREGADO ETÍLICO. DOENÇA GRAVE, CRÔNICA E
ESTIGMATIZANTE. PRESUNÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO.
PROVA PATRONAL CONTRA A PRESUNÇÃO JURIS
TANTUM. INEXISTÊNCIA. NULIDADE DO
DESPEDIMENTO. REINTEGRAÇÃO. A dispensa sem
justa causa de trabalhador acometido por doença
grave ou estigmatizante presume-se discriminatória,
conforme assentado pela jurisprudência estabilizada.
Tal presunção, juris tantum, permite prova contra si,
cujo ônus incumbe, obviamente, ao empregador que
praticou o ato. A dispensa aleatória e resultante de
um hoje inexistente poder potestativo não pode
sustentar-se sem justificativa, no atual patamar
civilizatório. A Constituição, embora não
regulamentada por dolosa omissão do Parlamento, já
assegura proteção contra despedida arbitrária em
geral (artigo 7º, I). Se não são colhidas, nos autos,
provas em favor das alegações patronais para
justificar a rescisão, o reconhecimento de sua
nulidade é medida de justiça. Recurso a que se dá
provimento (TRT 2ª R. – RO 00021004420135020016
– Rel. Des. Marcos Neves Fava – 14ª T. – DEJT
16.12.2015).
SLIDE 8
6. TRABALHADOR TEMPORÁRIO
Trabalhador temporário é um trabalhador
subordinado atípico, cuja atividade laboral é regulada
pela Lei 6.019, de 03.01.1974, regulamentada pelo
Decreto 10.854, de 10.11.2021, que revogou
expressamente o Decreto 10.060/2019.
Na verdade, a Lei 6.019/1974 sofreu profundas
alterações com o advento das Leis 13.429 e 13.467,
ambas de 2017, passando a regular não apenas o
trabalho temporário como também a prestação de
serviços por interposta empresa (terceirização).
Nesta epígrafe, analisaremos apenas o contrato de
trabalho temporário e a nova modalidade de contrato
de prestação de serviços (terceirização) será
examinada no item 3 do Capítulo V deste Título II,
para onde remetemos o leitor.
O Tribunal Superior do Trabalho, por meio do antigo
Enunciado 256, sempre reconheceu o trabalho
temporário previsto na sobredita lei federal,
destacando a inexistência de ilegalidade da
contratação do trabalhador temporário e a não
formação de vínculo empregatício entre ele e o
tomador do seu serviço. A Súmula 331, I, que
substituiu o Enunciado 256 em nada alterou tal
entendimento.
De modo singelo, podemos afirmar que o trabalhador
temporário é aquele contratado por uma empresa
fornecedora de serviço temporário para prestar
serviços a uma empresa tomadora (ou cliente) desses
serviços.
A nova definição de trabalho temporário está prevista
no caput do art. 2º da Lei 6.019/1974, com redação
dada pela Lei 13.429/2017, a saber:
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por
pessoa física contratada por uma empresa de trabalho
temporário que a coloca à disposição de uma empresa
tomadora de serviços, para atender à necessidade de
substituição transitória de pessoal permanente ou à
demanda complementar de serviços.
Importa registrar que o art. 41 do Decreto
10.854/2021 considera trabalho temporário, nos
termos do disposto na Lei 6.019/1974, aquele
prestado por pessoa natural contratada por empresa
de trabalho temporário que a coloca à disposição de
empresa tomadora de serviços ou cliente para
atender à necessidade de substituição transitória de
pessoal permanente ou à demanda complementar de
serviços.
O art. 42 do referido Decreto adverte que o trabalho
temporário não se confunde com a prestação de
serviços a terceiros de que trata o art. 4º-A da Lei
6.019/1974.
Por outro lado, a Lei 13.429/2017 também deu nova
definição à empresa de trabalho temporário, como se
depreende do novel art. 4º da Lei 6.019/1974, in
verbis: “Empresa de trabalho temporário é a pessoa
jurídica, devidamente registrada no Ministério do
Trabalho e Previdência, responsável pela colocação de
trabalhadores à disposição de outras empresas
temporariamente”.
Igualmente, a definição de empresa tomadora de
serviços temporários também sofreu alteração,
conforme o novel art. 5º da Lei 6.019/1974, que passa
a ser a “pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada
que celebra contrato de prestação de trabalho
temporário com a empresa” de trabalho temporário.
O art. 43 do Decreto 10.854/2021, no entanto,
considera:
I – empresa de trabalho temporário – pessoa jurídica,
devidamente registrada no Ministério do Trabalho e
Previdência, responsável pela colocação de
trabalhadores temporários à disposição de outras
empresas, tomadoras de serviços ou clientes que
deles necessite temporariamente;
II – empresa tomadora de serviços ou cliente – pessoa
jurídica ou entidade a ela equiparada que, em
decorrência de necessidade de substituição transitória
de pessoal permanente ou de demanda
complementar de serviços, celebre contrato de
prestação de serviços de colocação à disposição de
trabalhadores temporários com empresa de trabalho
temporário;
III – trabalhador temporário – pessoa natural
contratada por empresa de trabalho temporário
colocada à disposição de empresa tomadora de
serviços ou cliente, destinada a atender à necessidade
de substituição transitória de pessoal permanente ou
à demanda complementar de serviços;
IV – demanda complementar de serviços – demanda
proveniente de fatores imprevisíveis ou, quando
decorrente de fatores previsíveis, que tenha natureza
intermitente, periódica ou sazonal;
V – substituição transitória de pessoal permanente –
substituição de trabalhador permanente da empresa
tomadora de serviços ou cliente afastado por motivo
de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho,
tais como férias, licenças e outros afastamentos
previstos em lei;
VI – contrato individual de trabalho temporário –
contrato de trabalho individual escrito celebrado
entre o trabalhador e a empresa de trabalho
temporário; e
VII – contrato de prestação de serviços de colocação à
disposição de trabalhador temporário – contrato
escrito celebrado entre empresa de trabalho
temporário e empresa tomadora de serviços ou
cliente para a prestação de serviços de colocação de
trabalhadores temporários de que trata o art. 9º da
Lei n. 6.019, de 1974.
O parágrafo único do art. 43 do Decreto 10.854 não
considera demanda complementar de serviços as
demandas: I – contínuas ou permanentes; e II –
decorrentes da abertura de filiais.
Dispõe o art. 44 do Decreto 10.854/2021 que a
empresa de trabalho temporário tem por finalidade a
colocação de trabalhadores temporários à disposição
de empresa tomadora de serviços ou cliente que deles
necessite temporariamente, sendo que o pedido de
registro da empresa de trabalho temporário,
observadas as normas complementares estabelecidas
em ato do Ministro de Estado do Trabalho e
Previdência, deverá ser instruído com os seguintes
documentos: I – prova de constituição da pessoa
jurídica e registro na junta comercial da localidade em
que a empresa tiver sede; e II – prova de possuir
capital social de, no mínimo, R$ 100.000,00 (cem mil
reais).
A empresa de trabalho temporário deverá, quando
solicitado pelo Ministério do Trabalho e Previdência,
fornecer as informações consideradas necessárias
para subsidiar a análise do mercado de trabalho. O
fornecimento das referidas informações poderá ser
substituído pelo uso do Sistema de Escrituração
Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e
Trabalhistas – eSocial, na forma estabelecida em ato
do Ministro de Estado do Trabalho e Previdência.
O cadastramento dos trabalhadores temporários, nos
termos do art. 47 do Decreto 10.854/2021, será feito
junto ao Ministério do Trabalho e Previdência.
A empresa de trabalho temporário tem o dever de
remunerar e assistir os trabalhadores temporários
quanto aos seus direitos assegurados, observado o
disposto nos arts. 60 a 63 do Decreto 10.854/2021.
Além disso, ela fica obrigada a anotar, em relação ao
trabalhador temporário, nas anotações gerais da
Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou em meio
eletrônico que vier a substituí-la, a sua condição de
temporário, na forma estabelecida em ato do Ministro
de Estado do Trabalho e Previdência.
Igualmente, a empresa de trabalho temporário fica
obrigada a: a) apresentar à inspeção do trabalho,
quando solicitado, o contrato celebrado com o
trabalhador temporário, a comprovação do
recolhimento das contribuições previdenciárias e os
demais documentos comprobatórios do cumprimento
das obrigações no Decreto 10.854/2021; b)
discriminar, separadamente, em nota fiscal, os valores
pagos a título de obrigações trabalhistas e fiscais e a
taxa de agenciamento de colocação à disposição dos
trabalhadores temporários.
O art. 52 do Decreto 10.854 veda à empresa de
trabalho temporário ter ou utilizar, em seus serviços,
trabalhador temporário, exceto quando: I – o
trabalhador for contratado por outra empresa de
trabalho temporário; e II – for comprovada a
necessidade de substituição transitória de pessoal
permanente ou demanda complementar de serviços.
O art. 53 do Decreto 10.854 veda à empresa de
trabalho temporário cobrar do trabalhador qualquer
valor, inclusive a título de mediação de mão de obra,
mas poderá efetuar os descontos previstos em lei. A
infração ao disposto no referido art. 53 acarretará o
cancelamento do registro para funcionamento da
empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das
sanções administrativas e penais cabíveis.
É responsabilidade da empresa tomadora de serviços
ou cliente garantir as condições de segurança, higiene
e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho
for realizado em suas dependências ou em local por
ela designado (Decreto 10.854/2021, art. 55),
devendo estender ao trabalhador temporário,
colocado à sua disposição, os mesmos atendimentos
médico, ambulatorial e de refeição destinados aos
seus empregados existentes em suas dependências ou
em local por ela designado.
O art. 57 do Decreto 10.854/2021 declara que “não
existe vínculo empregatício, independentemente do
ramo da empresa tomadora de serviços ou cliente,
entre esta e os trabalhadores contratados pelas
empresas de trabalho temporário”. Mas,
contraditoriamente, o art. 58 do mesmo Decreto
prevê que a “empresa tomadora de serviços ou
cliente exercerá o poder técnico, disciplinar e diretivo
sobre os trabalhadores temporários colocados à sua
disposição”.
Nos termos do art. 9º da Lei 6.019/1974, o contrato
celebrado pela empresa de trabalho temporário e a
tomadora de serviços será obrigatoriamente escrito e
ficará à disposição da autoridade fiscalizadora no
estabelecimento da tomadora de serviços e conterá:
I – qualificação das partes;
II – motivo justificador da demanda de trabalho
temporário;
III – prazo da prestação de serviços;
IV – valor da prestação de serviços;
V – disposições sobre a segurança e a saúde do
trabalhador, independentemente do local de
realização do trabalho.
É da empresa contratante (tomadora) a
responsabilidade de garantir as condições de
segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores,
quando o trabalho for realizado em suas
dependências ou em local por ela designado. Além
disso, a empresa tomadora deverá estender ao
trabalhador temporário o mesmo atendimento
médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus
empregados e existente nas dependências da
contratante ou local por ela designado.
Na Carteira de Trabalho e Previdência Social deste
tipo espacial de trabalho será registrada,
obrigatoriamente, a condição de trabalhador
temporário (Lei 6.019/1974, art. 12, § 1º).
Os direitos trabalhistas conferidos ao trabalhador
temporário (Lei 6.019, art. 12) são:
a) remuneração equivalente à percebida pelos
empregados de mesma categoria da empresa
tomadora calculados à base horária, garantindo-se,
sempre, no mínimo, o direito ao salário mínimo;
b) jornada diária de oito horas, remuneradas as horas
extraordinárias não excedentes de duas, com
acréscimo de 20% (vinte por cento)262;
c) férias proporcionais;
d) repouso semanal remunerado;
e) adicional por trabalho noturno;
f) indenização por dispensa sem justa causa ou
término normal do contrato correspondente a 1/12
(um doze avos) do pagamento recebido263;
g) seguro contra acidente do trabalho;
h) inclusão e proteção previdenciária, nos termos das
Leis 8.212 e 8.213, ambas de 1991.
O art. 60 do Decreto 10.854/2021 prevê que ao
trabalhador temporário serão assegurados os
seguintes direitos:
I – remuneração equivalente àquela percebida pelos
empregados da mesma categoria da empresa
tomadora de serviços ou cliente, calculada à base
horária, de modo a garantir, em qualquer hipótese, o
salário-mínimo regional;
II – pagamento de férias proporcionais, calculado na
base de um doze avos do último salário percebido,
por mês trabalhado (corresponde à fração igual ou
superior a quinze dias), nas hipóteses de:
a) dispensa sem justa causa;
b) pedido de demissão; ou
c) término normal do contrato individual de trabalho
temporário;
III – Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS,
na forma prevista em lei;
IV – benefícios e serviços da Previdência Social;
V – seguro de acidente do trabalho; e
VI – anotação da sua condição de trabalhador
temporário em sua Carteira de Trabalho e Previdência
Social, em anotações gerais.
A jornada de trabalho para os trabalhadores
temporários, nos termos do art. 61 do Decreto
10.854/2021, será de, no máximo, oito horas diárias,
não podendo ter duração superior a oito horas diárias
na hipótese de a empresa tomadora de serviços ou
cliente utilizar jornada de trabalho específica. As horas
que excederem à jornada de trabalho serão
remuneradas com acréscimo de, no mínimo,
cinquenta por cento.
O trabalhador temporário tem direito ao acréscimo
de, no mínimo, vinte por cento de sua remuneração
quando trabalhar no período noturno, sendo-lhe
também assegurado o direito ao descanso semanal
remunerado, nos termos do disposto na Lei 605/1949.
Registra-se que o art. 64 do Decreto 10.854 dispõe
que não se aplica ao trabalhador temporário: I – o
contrato de experiência previsto no parágrafo único
do art. 445 da CLT; II – a indenização prevista no art.
479 da CLT.
Nos termos do art. 65 do Decreto 10.854/2021, a
empresa de trabalho temporário celebrará contrato
individual de trabalho temporário por escrito com o
trabalhador colocado à disposição da empresa
tomadora ou cliente, do qual constarão
expressamente: I – os direitos conferidos ao
trabalhador temporário decorrentes da sua condição;
e II – a indicação da empresa tomadora de serviços ou
cliente.
O prazo máximo para o contrato de trabalho
temporário era de 3 (três) meses. A Lei 13.429/2017,
porém, introduziu diversas alterações no art. 10 da Lei
6.019/1974, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 10. Qualquer que seja o ramo da empresa
tomadora de serviços, não existe vínculo de emprego
entre ela e os trabalhadores contratados pelas
empresas de trabalho temporário.
§ 1º O contrato de trabalho temporário, com relação
ao mesmo empregador, não poderá exceder ao prazo
de cento e oitenta dias, consecutivos ou não.
§ 2º O contrato poderá ser prorrogado por até
noventa dias, consecutivos ou não, além do prazo
estabelecido no § 1º deste artigo, quando
comprovada a manutenção das condições que o
ensejaram.
§ 3º (VETADO).
§ 4º Não se aplica ao trabalhador temporário,
contratado pela tomadora de serviços, o contrato de
experiência previsto no parágrafo único do art. 445 da
Consolidação das Leis do Trabalho.
§ 5º O trabalhador temporário que cumprir o período
estipulado nos §§ 1º e 2º deste artigo somente
poderá ser colocado à disposição da mesma tomadora
de serviços em novo contrato temporário, após
noventa dias do término do contrato anterior.
§ 6º A contratação anterior ao prazo previsto no § 5º
deste artigo caracteriza vínculo empregatício com a
tomadora.
§ 7º A contratante é subsidiariamente responsável
pelas obrigações trabalhistas referentes ao período
em que ocorrer o trabalho temporário, e o
recolhimento das contribuições previdenciárias
observará o disposto no art. 31 da Lei n. 8.212, de 24
de julho de 1991.
O art. 66 do Decreto 10.854/2021, no entanto, prevê
que o prazo de duração do contrato individual de
trabalho temporário não será superior a 180 (cento e
oitenta) dias corridos, independentemente de a
prestação de serviço ocorrer em dias consecutivos ou
não, sendo que o parágrafo único do artigo em causa
dispõe que o “contrato, comprovada a manutenção
das condições que ensejaram a contratação
temporária, poderá ser prorrogado apenas uma vez,
além do prazo previsto no caput, por até noventa dias
corridos, independentemente de a prestação de
trabalho ocorrer em dias consecutivos ou não”.
O art. 13 da Lei 6.019/1974 considera justa causa para
rescisão do contrato do trabalhador temporário os
atos e circunstâncias mencionados nos artigos 482 e
483 da CLT, ocorrentes entre o trabalhador e a
empresa de trabalho temporário ou entre aquele e a
empresa cliente onde estiver prestando serviço.
Nos termos do art. 69 do Decreto 10.854/2021,
constituem justa causa para rescisão do contrato do
trabalhador temporário os atos e as circunstâncias de
que tratam os arts. 482 e 483 da CLT, que ocorram
entre o trabalhador e a empresa de trabalho
temporário ou entre o trabalhador e a empresa
tomadora de serviços ou cliente.
As empresas de trabalho temporário são obrigadas a
fornecer às empresas tomadoras ou clientes, a seu
pedido, comprovante da regularidade de sua situação
com o Instituto Nacional de Previdência Social (Lei
6.019/1974, art. 14).
De acordo com o art. 16 da Lei 6.019/1974, no caso de
falência da empresa de trabalho temporário, a
empresa tomadora (ou cliente) é solidariamente
responsável pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias, no tocante ao tempo em que o
trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em
referência ao mesmo período, pela remuneração e
indenização previstas na referida lei.
O art. 17 da Lei 6.019/1974 estabelece proibição “às
empresas de prestação de serviço temporário a
contratação de estrangeiros com visto provisório de
permanência no País”.
Nos termos do art. 18 da Lei 6.019/1974, é vedado à
empresa do trabalho temporário cobrar do
trabalhador qualquer importância, mesmo a título de
mediação, podendo apenas efetuar os descontos
previstos em Lei. A infração deste artigo importa no
cancelamento do registro para funcionamento da
empresa de trabalho temporário, sem prejuízo das
sanções administrativas e penais cabíveis.
É da Justiça do Trabalho a competência para dirimir os
litígios entre as empresas de serviços temporários e
seus trabalhadores (Lei 6.019, art. 19).
O art. 67 do Decreto 10.854 prevê que o trabalhador
temporário que cumprir os períodos estabelecidos no
art. 66 somente poderá ser colocado à disposição da
mesma empresa tomadora de serviços ou cliente em
novo contrato temporário após o período de noventa
dias, contado da data do término do contrato
anterior. Mas o parágrafo único do mesmo artigo
dispõe que a contratação anterior ao prazo previsto
no caput caracterizará vínculo empregatício entre o
trabalhador e a empresa tomadora de serviços ou
cliente.
O art. 68 do Decreto em apreço declara que é nula de
pleno direito qualquer cláusula proibitiva da
contratação do trabalhador temporário pela empresa
tomadora de serviço ou cliente.
SLIDE 9
2. JORNADA DE TRABALHO
Embora o termo “jornada” seja tradicionalmente
usado para designar a duração diária do trabalho,
tem-se ampliado o significado do termo para a
duração do trabalho por semana e até por ano.
Fala-se, assim, em jornada diária, semanal ou anual
(férias anuais).
2.1. Jornada diária, horas in itinere, prorrogação e
compensação de horários
A jornada de trabalho diária não diz respeito somente
ao tempo em que o trabalhador se encontra,
efetivamente, prestando seu labor, mas engloba
também o tempo em que fica à disposição do
empregador e, em alguns casos, o lapso temporal
despendido pelo trabalhador no trajeto casa-trabalho-
casa. Além disso, há também aqueles obreiros que
trabalham em regime de prontidão ou de sobreaviso.
Conforme lição de Maurício Godinho Delgado525,
existem critérios básicos e especiais para fixação da
jornada de trabalho. Os critérios básicos se
subdividem em: tempo efetivamente trabalhado,
tempo à disposição e tempo de deslocamento. Os
critérios especiais são: tempo de prontidão e tempo
de sobreaviso.
O sistema jurídico brasileiro não adotou como critério
para estipulação da jornada de trabalho o tempo
efetivamente trabalhado, pois, conforme
expressamente adotado pelo art. 4º da CLT, computa-
se como tempo trabalhado aquele em que o
trabalhador se encontra à disposição do empregador.
Porém, ainda que não utilizado como regra no Brasil,
é possível que o empregador estabeleça critérios de
produtividade e, nesse caso, o salário do trabalhador
será fixado por cada peça produzida (art. 78 da CLT).
Com efeito, computa-se o tempo de deslocamento
(horas in itinere ou horas itinerantes) quando tratar-
se de “local de difícil acesso ou não servido por
transporte público” e o empregador fornecer a
condução, conforme disposto no art. 58 da CLT. Tal
critério ganhou tamanha relevância no cenário
jurídico nacional que o TST editou a Súmula 90,
determinando também que o tempo de deslocamento
que extrapola a jornada legal deve ser considerado
como extraordinário, incidindo, assim, o adicional de
50%.
Entretanto, a Lei 13.467/2017 inseriu o § 2º no art. 4º
da CLT, dispondo que:
Por não se considerar tempo à disposição do
empregador, não será computado como período
extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda
que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no §
1º do art. 58 desta Consolidação, quando o
empregado, por escolha própria, buscar proteção
pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou
más condições climáticas, bem como adentrar ou
permanecer nas dependências da empresa para
exercer atividades particulares, entre outras: I –
práticas religiosas; II – descanso; III – lazer; IV –
estudo; V – alimentação; VI – atividades de
relacionamento social; VII – higiene pessoal; VIII –
troca de roupa ou uniforme, quando não houver
obrigatoriedade de realizar a troca na empresa.
Além disso, a Lei 13.467/2017, que deu nova redação
ao § 2º do art. 58 da CLT, extinguiu as horas in itinere,
nos seguintes termos: “O tempo despendido pelo
empregado desde a sua residência até a efetiva
ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno,
caminhando ou por qualquer meio de transporte,
inclusive o fornecido pelo empregador, não será
computado na jornada de trabalho, por não ser
tempo à disposição do empregador”.
A referida lei também revogou expressamente o § 3º
do art. 58 da CLT, que previa a possibilidade de horas
in itinere diferenciadas nas micro e pequenas
empresas.
Essas alterações legislativas, a par de facilitarem e
estimularem as fraudes no tocante ao tempo em que
o empregado fica à disposição do empregador,
constituem violação ao princípio da vedação do
retrocesso social, além de reduzirem a produção do
direito por meio de interpretação jurisprudencial (CLT,
art. 8º, § 2º; TST, Súmula 90)526.
As horas de prontidão referem-se ao trabalhador
ferroviário “que ficar nas dependências da estrada,
aguardando ordens” (art. 244, § 3º, da CLT) em escala
não superior a 12 horas, sendo o seu valor
equivalente a 2/3 do valor da hora normal.
As horas de sobreaviso, por sua vez, são aquelas em
que “o empregado efetivo, que permanecer em sua
própria casa, aguardando a qualquer momento o
chamado para o serviço” (art. 244, § 2º, da CLT).
Apesar de o artigo tratar especificamente dos
trabalhadores ferroviários, o regime de sobreaviso
vem sendo aplicado analogicamente àqueles
empregados que, pelo avanço da tecnologia, ficam
aguardando o chamado do empregador a qualquer
momento para retornar ao trabalho.
O TST (Súmula 428) não aplica o instituto do
sobreaviso de forma irrestrita, e não basta que o
empregador forneça meios telemáticos ou
informatizados ao trabalhador. O item II da referida
Súmula considera em sobreaviso “o empregado que, à
distância e submetido a controle patronal por
instrumentos telemáticos ou informatizados,
permanecer em regime de plantão ou equivalente,
aguardando a qualquer momento o chamado para o
serviço durante o período de descanso”.
A jornada diária máxima, em regra, deve ser de 8
horas. Nesse sentido, não é vedado ao empregador
estipular jornada diária inferior. Algumas categorias
profissionais já desfrutam, por meio de normas
autônomas ou heterônomas, de jornadas inferiores a
8 horas diárias, como os bancários, médicos,
telefonistas etc.
Somente em casos excepcionais a lei admite a
prorrogação da jornada diária. A duração do trabalho
tem como pressuposto proteger a saúde física e
psíquica do trabalhador. Portanto, a jornada
elastecida é nociva ao trabalhador e a toda a
sociedade, uma vez que, além de reduzir a oferta de
emprego, pode redundar em fadiga, tornando-o
suscetível a doenças.
A prestação do serviço após o limite máximo diário (8
horas) implica, em princípio, o direito de o
trabalhador perceber adicional de horas extras, na
base mínima de 50% do valor da hora normal (CF, art.
7º, XVI).
Não é vedado ao empregador estipular jornada diária
inferior a 8 horas. Algumas categorias profissionais já
desfrutam, por meio de normas autônomas ou
heterônomas, de jornadas inferiores a oito horas
diárias, como os bancários, médicos, telefonistas etc.
O art. 74 da CLT, com redação dada pela Lei
13.874/2019, passou a dispor que: a) o horário de
trabalho será anotado em registro de empregados; b)
para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte)
trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de
entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou
eletrônico, conforme instruções expedidas pelo
Ministério do Trabalho e Previdência, permitida a pré-
assinalação do período de repouso; c) se o trabalho
for executado fora do estabelecimento, o horário dos
empregados constará do registro manual, mecânico
ou eletrônico em seu poder, sem prejuízo da anotação
do horário de trabalho em registro de empregados; d)
fica permitida a utilização de registro de ponto por
exceção à jornada regular de trabalho, mediante
acordo individual escrito, convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho, sendo este, seguramente,
o aspecto mais polêmico, uma vez que nos parece
inconstitucional estabelecer registro de ponto por
exceção por meio de acordo individual, ainda que
escrito.
2.1.1. Jornada 12 x 36 horas
Somente em casos excepcionais a lei admite a
prorrogação da jornada diária. A jornada elastecida é
nociva ao trabalhador e a toda a sociedade, uma vez
que pode redundar em fadiga, tornando-o suscetível a
doenças e acidentes do trabalho, além de reduzir a
oferta de emprego.
A jurisprudência, no entanto, vem admitindo a
jornada de trabalho em escala 12 por 36, desde que
prevista em lei ou fixada por meio de convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho. É o que se
infere da Súmula 444 do TST:
É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze
horas de trabalho por trinta e seis de descanso,
prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante
acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de
trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos
feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao
pagamento de adicional referente ao labor prestado
na décima primeira e décima segunda horas.
Trata-se de uma prática adotada há muito tempo em
hospitais e no setor de vigilância, mas que também foi
alargada aos bombeiros civis (Lei 11.901/2009), aos
motoristas profissionais (Lei 13.103/2015) e aos
trabalhadores domésticos (LC 150/2015).
É importante registrar que a Lei 13.467/2017 inseriu
na CLT o art. 59-A, in verbis:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta
Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo
individual escrito, convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho
de doze horas seguidas por trinta e seis horas
ininterruptas de descanso, observados ou indenizados
os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada
pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os
pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão
considerados compensados os feriados e as
prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de
que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta
Consolidação.
Esse novel dispositivo, além de sua
inconstitucionalidade por violação ao princípio da
vedação do retrocesso social, em especial no tocante
à permissão para o acordo individual instituir a
jornada de 12x36 horas, é nitidamente prejudicial ao
empregado, na medida em que este, isoladamente,
não se encontra em condições reais de negociar
cláusulas do contrato de trabalho, que, em regra, um
contrato de adesão para o trabalhador.
Importa registrar que a Medida Provisória 808, de
14.11.2017, deu nova redação ao art. 59-A da CLT,
procurou mitigar parcialmente o vício de
inconstitucionalidade acima referido, nos seguintes
termos:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis
específicas, é facultado às partes, por meio de
convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho,
estabelecer horário de trabalho de doze horas
seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de
descanso, observados ou indenizados os intervalos
para repouso e alimentação.
§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário
previsto no caput abrange os pagamentos devidos
pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso
em feriados e serão considerados compensados os
feriados e as prorrogações de trabalho noturno,
quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do
art. 73.
§ 2º É facultado às entidades atuantes no setor de
saúde estabelecer, por meio de acordo individual
escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas
por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso
e alimentação.
Ocorre que a Medida Provisória, por não ter sido
convertida em lei, perdeu eficácia desde a sua edição
(CF, art. 62, § 3º), razão pela qual o texto da Lei
13.467/2017 voltou a ter plena vigência, como se não
tivesse existido a referida medida provisória.
No que tange ao divisor para cálculo do valor da hora
normal desses trabalhadores, o TST tem aceitado o
210, tendo em vista que, se feita uma média diária do
quanto o empregado trabalharia se o labor fosse
diário, chega-se ao montante de 7 horas diárias.
Recentemente, o STF (ADI 4.842) decidiu que não é
inconstitucional a jornada de 12h x 36h prevista no
art. 5º da Lei federal 11.901/2009 para os bombeiros
civis.
De nossa parte, tal decisão encontra-se na contramão
dos princípios da progressividade e da vedação do
retrocesso social (CF, arts. 5º, § 2º, e 7º, caput), mas
provavelmente será a orientação a ser adotada pelo
STF não apenas para as hipóteses de jornada superior
a 8 horas diárias previstas em lei como também para
as previstas em convenções e acordos coletivos,
prevalecendo a lógica do negociado sobre o legislado.
No tocante ao acordo individual para instituição de
jornada 12x36 horas, parece-nos que há, no mínimo,
inconstitucionalidade material parcial do novel art.
59-A da CLT no que concerne à permissão para o
acordo individual para instituir jornada de 12x36
horas, o que foi corrigido pelo caput do novel art. 59-
A da CLT, com nova redação dada pela supracitada MP
808/2017, à exceção dos trabalhadores do setor de
saúde, cujas “entidades atuantes” nesse setor
poderão estabelecer jornada 12x36 horas “por meio
de acordo individual escrito, convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho”.
Cumpre advertir, contudo, que a Medida Provisória
808/2017, por não ter sido convertida em lei, perdeu
eficácia desde a sua edição (CF, art. 62, § 3º), em
função do que o texto da Lei 13.467/2017 voltou a ter
plena vigência527.
É importante destacar que o Enunciado 15 aprovado
na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do
Trabalho (2017) prevê, in verbis:
JORNADA 12X36. 1. Tratando-se de regime de
compensação de jornada, é essencial para a sua
validade a previsão em acordo coletivo ou convenção
coletiva de trabalho, nos termos do artigo 7º, XIII, da
Constituição Federal, inclusive em relação ao
comerciário, em razão de lei especial (Lei
12.790/2013). 2. Artigo 60, parágrafo único da CLT.
Dispensa de licença prévia para a realização de
jornada 12X36. Matéria de saúde e segurança do
trabalho. Inconstitucionalidade por infração ao artigo
7º, XXII, da CF. 3. Impossibilidade de regime
“complessivo” quanto ao pagamento de feriados e
prorrogação da jornada noturna, por infração ao
artigo 7º, IX, da CF. 4. A prestação de horas extras,
inclusive pela supressão do intervalo intrajornada
(ainda que parcial), descaracteriza o regime de
compensação de jornada 12x36, implicando o
pagamento como hora extraordinária daquelas
laboradas além da 8ª diária, por infração ao artigo 7º,
XIII e XXVI, da CF.
Esse Enunciado não possui força vinculante, mas pode
ser invocado como fonte doutrinária para
fundamentar postulações e decisões na seara
juslaboral.
2.1.2. Compensação de horas (semanas inglesa e
espanhola)
O art. 7º, XIII, da CF/88 permite o regime de
compensação de horário, ou seja, em vez de o
empregado trabalhar 8 horas por dia, de segunda a
sexta-feira, mais 4 horas no sábado, poderá laborar,
por exemplo, 8,48 horas de segunda a sexta (a
chamada semana inglesa), totalizando, assim, 44
horas semanais.
O TST tem se posicionado no sentido de validar a
denominada “semana espanhola”. Nesse tipo de
regime de compensação de horas, desde que
autorizado por acordo ou convenção coletiva, o
trabalhador em uma semana presta uma jornada
semanal de 48 horas e na semana seguinte a jornada
semanal se limita a 40 horas, e assim sucessivamente.
Nesse sentido é a OJ 323 da SBDI-1 do TST:
ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE JORNADA. “SEMANA
ESPANHOLA”. VALIDADE. É válido o sistema de
compensação de horário quando a jornada adotada é
a denominada “semana espanhola”, que alterna a
prestação de 48 horas em uma semana e 40 horas em
outra, não violando os arts. 59, § 2º, da CLT e 7º, XIII,
da CF/1988 o seu ajuste mediante acordo ou
convenção coletiva de trabalho.
Essas compensações, entretanto, somente serão
válidas se precedidas de negociação coletiva,
instrumentalizada em convenção coletiva ou acordo
coletivo.
Não vale, no nosso entender, o acordo direto feito
entre o empregado e o empregador. A expressão
“acordo”, contida no preceptivo em estudo (CF, art.
7º, XIII), só pode ser o “acordo coletivo”.
Interpretação outra colidiria com a mens legis, que,
como se sabe, aponta no sentido de prestigiar a
autonomia privada coletiva, mediante participação
sindical obrigatória (CF, art. 8º, VI). O TST, no entanto,
também reconhece como válido o acordo individual
de compensação de horário de trabalho, desde que
escrito. Dito doutro modo, não vale o acordo
individual tácito ou verbal para compensação de horas
extras.
Sobre compensação de jornada de trabalho, o TST
editou a Súmula 85, in verbis:
Compensação de jornada. I. A compensação de
jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo
individual escrito, acordo coletivo ou convenção
coletiva. II. O acordo individual para compensação de
horas é válido, salvo se houver norma coletiva em
sentido contrário. III. O mero não atendimento das
exigências legais para a compensação de jornada,
inclusive quando encetada mediante acordo tácito,
não implica a repetição do pagamento das horas
excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a
jornada máxima semanal, sendo devido apenas o
respectivo adicional. IV. A prestação de horas extras
habituais descaracteriza o acordo de compensação de
jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a
jornada semanal normal deverão ser pagas como
horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à
compensação, deverá ser pago a mais apenas o
adicional por trabalho extraordinário. V. As
disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao
regime compensatório na modalidade banco de
horas, que somente pode ser instituído por
negociação coletiva. VI – Não é válido acordo de
compensação de jornada em atividade insalubre,
ainda que estipulado em norma coletiva, sem a
necessária inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT.
O TST (Súmula 349) também considerava válido o
acordo coletivo (ou convenção coletiva) para a
compensação de horas extras em atividade insalubre,
independentemente de inspeção prévia da autoridade
competente em matéria de higiene e segurança do
trabalho.
A nosso ver, a referida súmula, data venia, colidia com
o direito fundamental ao meio ambiente de trabalho
saudável, pois a saúde dos trabalhadores está imune
não apenas à negociação coletiva, como também à
reforma (emenda) constitucional.
A autorização administrativa, in casu, é condição
necessária para validar a compensação. Afinal, o art.
60 da CLT deve ser interpretado conforme o caput e o
inc. XXII do art. 7º da CF.
Cumpre registrar que o TST editou a Res. 174/2011
(DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011), que
cancelou a Súmula 349, sendo certo que o novo item
VI da Súmula 85 daquela Corte passou a considerar
inválido acordo de compensação de jornada em
atividade insalubre, ainda que estipulado por
convenção ou acordo coletivo, sem a necessária
inspeção prévia e permissão da autoridade
competente, na forma do art. 60 da CLT. Entendeu-se,
assim, corretamente, que as normas que dispõem
sobre saúde, higiene e segurança, isto é, meio
ambiente do trabalho, são imunes à negociação
coletiva in pejus, por serem normas de ordem pública
e absolutamente indisponíveis, inclusive por meio de
instrumentos coletivos derivantes da negociação
coletiva.
É importante advertir, nesse passo, que, mesmo
havendo acordo (individual ou coletivo) expresso de
compensação de jornada, na hipótese de
extrapolação eventual do horário avençado, o
empregado terá direito às horas excedentes como
extras, acrescidas do respectivo adicional de, no
mínimo, 50%. Nesse caso, o acordo de compensação
de jornada continua válido, sendo devidas apenas as
horas extras que extrapolarem a oitava hora diária ou
a quadragésima quarta semanal.
Todavia, quando houver extrapolação habitual do
horário estabelecido no acordo de compensação de
jornada, opera-se automaticamente a nulidade da
avença. Nesse caso, porém, não é pacífica a questão
dos efeitos da nulidade do acordo de compensação de
jornada. Para uns, todas as horas trabalhadas após a
oitava diária e aos sábados, domingos e feriados
devem ser remuneradas como extras, acrescidas do
adicional de, no mínimo, 50% do valor da hora
normal. Nesse sentido, aliás, pode ser aplicada, por
analogia, a Súmula 199, I, do TST, que considera nula a
pré-contratação de horas extras.
Outra corrente doutrinária sustenta que a nulidade do
acordo só atingirá o regime de compensação, mas não
o regime da jornada de 44 horas semanais, sendo,
pois, devidas apenas as horas excedentes à oitava
diária e às que extrapolarem a jornada do sábado.
Finalmente, uma terceira corrente defende que,
embora nulo o acordo, são consideradas como
remuneradas as horas trabalhadas dentro da jornada
semanal de 44 horas, mas as horas extras excedentes
à oitava diária serão remuneradas apenas com o
adicional de, no mínimo, 50%, e as horas trabalhadas
aos sábados, remuneradas integralmente como
extras.
O TST adotou a terceira corrente, como se depreende
do item IV da Súmula 85 daquela Corte, segundo a
qual:
A prestação de horas extras habituais descaracteriza o
acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese,
as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal
deverão ser pagas como horas extraordinárias e,
quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser
pago a mais apenas o adicional por trabalho
extraordinário.
Os verbetes jurisprudenciais acima citados estão em
rota de colisão com a “Lei da Reforma Trabalhista”
(Lei 13.467/2017), que introduziu na CLT o art. 59-B,
que dispõe textualmente:
Art. 59-B. O não atendimento das exigências legais
para compensação de jornada, inclusive quando
estabelecida mediante acordo tácito, não implica a
repetição do pagamento das horas excedentes à
jornada normal diária se não ultrapassada a duração
máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo
adicional.
Parágrafo único. A prestação de horas extras habituais
não descaracteriza o acordo de compensação de
jornada e o banco de horas.
O Enunciado 22 aprovado na 2ª Jornada de Direito
Material e Processual do Trabalho (2017), no entanto,
sugere a seguinte interpretação:
PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS: DESCARACTERIZAÇÃO
DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS
– HORAS EXTRAS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO
DE COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. A prestação
de horas extras habituais ou, ainda que eventuais, em
número superior a duas horas diárias, implica
descaracterização do acordo de compensação e do
acordo de banco de horas, conforme artigos 7º, XIII e
XVI, da CF, e 59 da CLT.
2.1.3. Prorrogação de jornada
A jornada laboral diária poderá ser prorrogada:
•até duas horas suplementares, com acréscimo de
50%, mediante acordo (direto) entre empregador e
empregado ou norma coletiva (convenção ou acordo
coletivo), como faculta o art. 59 da CLT;
•até quatro horas suplementares, com acréscimo de
50%, nos casos de serviços inadiáveis cuja inexecução
possa acarretar prejuízos ao empregador (CLT, art.
61). Aqui também não é obrigatória a negociação
coletiva;
•em até duas horas suplementares, sem acréscimo,
desde que para compensar a jornada semanal de 44
horas, mediante convenção ou acordo coletivo de
trabalho.
A prorrogação da jornada laboral sem acréscimo só é
possível, portanto, na hipótese de compensação (TST,
Súmula 85). Neste caso, por exemplo, o empregado
trabalhará um pouco mais de segunda a sexta-feira e
folgará aos sábados ou trabalhará mais em uma
semana e menos na outra (semana inglesa ou semana
espanhola) ou trabalhará um pouco mais num dia e
folgará noutro.
Assim, com exceção do regime de compensação,
todas as horas extraordinárias serão remuneradas
com adicional de, pelo menos, 50% do valor da hora
normal.
A Lei 13.467/2017 revogou o § 4º do art. 59 da CLT,
passando a permitir que o trabalhador contratado por
tempo parcial possa fazer horas extras, o que, na
prática, além de implicar violação ao princípio da
vedação do retrocesso social, acaba
descaracterizando essa modalidade contratual.
É importante assinalar que, nos termos da Súmula 431
do TST, para os empregados a que alude o art. 58,
caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de
trabalho, aplica-se o divisor 200 (duzentos) para o
cálculo do valor do salário-hora.
Outro destaque importante reside na inserção, pela
Lei 13.467/2017, dos novos §§ 5º e 6º ao art. 59 da
CLT, segundo os quais o banco de horas de que trata o
§ 2º do mesmo artigo 59 “poderá ser pactuado por
acordo individual escrito, desde que a compensação
ocorra no período máximo de seis meses”, sendo
“lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito,
para a compensação no mesmo mês”. Parece-nos que
esses novos dispositivos ofendem o princípio da
vedação do retrocesso social, pois impõem condições
menos vantajosas aos trabalhadores, os quais ficarão
submetidos à vontade unilateral dos empregadores
desde o início da contratação.
Lembramos, ainda, o art. 60 da CLT, segundo o qual
nas atividades insalubres, assim consideradas as
constantes dos quadros mencionados no capítulo ‘Da
Segurança e da Medicina do Trabalho’, ou que neles
venham a ser incluídas por ato do Ministro do
Trabalho, Indústria e Comércio, quaisquer
prorrogações só poderão ser acordadas mediante
licença prévia das autoridades competentes em
matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse
efeito, procederão aos necessários exames locais e à
verificação dos métodos e processos de trabalho, quer
diretamente, quer por intermédio de autoridades
sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem
entrarão em entendimento para tal fim.
Entretanto, a Lei 13.467/2017 inseriu no referido
artigo 60 da CLT o seguinte parágrafo único:
“Excetuam-se da exigência de licença prévia as
jornadas de doze horas de trabalho por trinta e seis
horas ininterruptas de descanso”. Esse novo parágrafo
único do art. 60 da CLT é, a nosso sentir, duplamente
inconstitucional, pois viola o princípio da vedação do
retrocesso social e o direito fundamental do
trabalhador à saúde e à segurança no trabalho, sabido
que é justamente nas jornadas além das oito horas
diárias que ocorrem acidentes e doenças do trabalho.
Na mesma linha de redução dos direitos dos
trabalhadores, a Lei 13.467/2017 alterou a redação do
§ 1º do art. 61 da CLT para dispor que a prorrogação
da jornada nos casos de imperiosa necessidade do
serviço (CLT, art. 61, § 1º) “pode ser exigido
independentemente de convenção coletiva ou acordo
coletivo de trabalho”.
2.1.4. Empregados excluídos da limitação da
duração da jornada diária
Em conformidade com o disposto na redação original
do art. 62 e seu parágrafo único da CLT, não estão
sujeitos à jornada diária máxima de oito horas,
portanto, não fazem jus a horas extras:
•os empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho,
devendo tal condição ser anotada na CTPS e no Livro
de Registro de Empregados (CLT, art. 62, I) – é o caso
dos vendedores externos em que não haja qualquer
tipo de controle da sua jornada;
•os gerentes, assim considerados os exercentes de
cargos de gestão, aos quais se equiparam os diretores
e chefes de departamento ou filial (CLT, art. 62, II),
salvo quando o salário do cargo de confiança,
compreendendo a gratificação de função, se houver,
for inferior ao valor do respectivo salário efetivo
acrescido de 40% (CLT, art. 62, parágrafo único).
A Lei 13.467/2017 acrescentou ao art. 62 da CLT o
inciso III, excluindo do regime de limitação da duração
da jornada “os empregados em regime de
teletrabalho”. Parece-nos que essa nova disposição
acaba por discriminar o trabalhador a distância como
se sua jornada não pudesse ser controlada,
equiparando-os aos empregados que exercem
atividade externa incompatível com a fixação de
horário. A nosso ver, se houver possibilidade de
controle de jornada do regime de teletrabalho ou do
trabalho a distância, não se aplica a regra do novel
inciso III do art. 62 da CLT.
É preciso destacar, não obstante, que o Enunciado 17
da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do
Trabalho (Brasília-DF, novembro/2007) adota posição
mais restritiva:
LIMITAÇÃO DA JORNADA. REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO. DIREITO CONSTITUCIONALMENTE
ASSEGURADO A TODOS OS TRABALHADORES.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 62 DA CLT. A
proteção jurídica ao limite da jornada de trabalho,
consagrada nos incisos XIII e XV do art. 7º da
Constituição da República, confere, respectivamente,
a todos os trabalhadores, indistintamente, os direitos
ao repouso semanal remunerado e à limitação da
jornada de trabalho, tendo-se por inconstitucional o
art. 62 da CLT.
Embora sedutora e consistente a tese da não
recepção do art. 62 da CLT pela CF contida no citado
verbete, que serve ao menos como fonte doutrinária,
o entendimento majoritário aponta no sentido da sua
constitucionalidade.
O TST, entretanto, vem entendendo que o tacógrafo,
por si só, é insuficiente para controle de jornada para
afastar a incidência do inciso I do art. 62 da CLT ao
empregado motorista que exerce atividade externa
(SBDI-1 OJ 332).
O próprio TST, contudo, vem relativizando a aplicação
da OJ 332, como se infere do seguinte julgado:
(...) HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO.
ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE
TRABALHO. A sentença acolheu o pedido do
reclamante – motorista – de horas extras, em relação
a período anterior à vigência da Lei 12.619/2012. O
fato de o empregado prestar serviços de forma
externa, por si só, não enseja o seu enquadramento
na exceção contida do artigo 62 da CLT. O
rastreamento via satélite, diferentemente do
tacógrafo, viabiliza o controle da jornada de trabalho
do empregado motorista, porquanto se realiza
mediante aparelho que capta sinais de GPS e permite
a transmissão de dados, como a localização exata do
veículo, o tempo no qual ficou parado e a velocidade
em que trafegava. Viabilizava-se, dessa forma, o
controle da jornada de trabalho pela Reclamada, com
a utilização do rastreamento via satélite. Julgados.
Recurso de revista de que se conhece e a que se dá
provimento (TST-RR 24327-87.2015.5.24.0002, 6ª T.,
Rel. Min. Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28.06.2019).
Há, na doutrina, vozes renomadas ecoando no sentido
de que o empregado em domicílio, por não se
encontrar sob fiscalização direta do empregador,
também não tem direito às horas extraordinárias.
Nesse sentido, leciona Mozart Victor Russomano:
A lei excluiu determinadas categorias profissionais dos
benefícios do presente capítulo. Tirou de todos
quantos trabalham em serviços externos, sem horário
controlável, o direito à remuneração por horas
extraordinárias. Isso porque existe a impossibilidade
de se verificar o número de horas efetivamente
trabalhadas e por haver obrigatoriedade de o
empregado labutar mais ou menos horas, sendo ele o
árbitro de sua atividade. Se assim não fosse, só
poderiam advir controvérsias, litígios e
insatisfações528.
Acompanha tal entendimento Valentin Carrion, para
quem:
Serviços externos: o que caracteriza este grupo de
atividades é a circunstância de estarem todos fora da
permanente fiscalização e controle do empregador;
há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente
dedicado com exclusividade à empresa. É o caso do
cobrador em domicílio, propagandista etc.529.
Concessa venia, afigura-se-nos que o simples fato de o
trabalhador laborar em sua própria residência, por si
só, não impedirá o controle da duração efetiva do
serviço, inexistindo qualquer óbice a que seja
remunerado, como labor extraordinário, quando
restar provada a jornada além das 8 horas diárias ou
44 horas semanais.
Ademais, dispõe o art. 6º da CLT não haver distinção
“entre o trabalho realizado no estabelecimento do
empregador e o executado no domicílio do
empregado, desde que esteja caracterizada a relação
de emprego”, sendo certo que o conceito de trabalho
em domicílio é extraído do art. 83 da CLT, ou seja,
aquele que é “executado na habitação do empregado
ou em oficina de família, por conta de empregador
que o remunere”.
Além disso, a regra contida no art. 62 da CLT encerra
preceito numerus clausus, não admitindo
interpretação extensiva, de modo que, como salienta
Vólia Bomfim Cassar:
Normalmente, o empregado que trabalha na sua
própria casa não tem qualquer controle de jornada e,
por isso, impera a presunção de exclusão do Capítulo
“Da Duração do Trabalho”. Se, entretanto, o patrão
exigir-lhe número mínimo de produção diária ou, por
outros meios, conseguir controlar sua jornada, o
empregado terá direito ao capítulo em estudo. Assim,
de fato, fizer horas extras e/ou noturnas, receberá por
elas530.
Enfim, se, à luz do princípio da primazia da realidade,
for possível o controle da jornada, cujo ônus de provar
o fato constitutivo do direito é do empregado em
domicílio, fará este jus às horas extras e às horas
noturnas. Esse entendimento se aplica também ao
empregado em regime de teletrabalho ou trabalho a
distância.
2.1.5. Banco de horas
O banco de horas foi instituído no Brasil por meio do
art. 6º da Lei 9.601/88, que deu nova redação aos §§
2º e 3º do art. 59 da CLT. Posteriormente, a Medida
Provisória 2.164-41, de 28.04.2001, alterou a redação
do § 2º e acrescentou o § 4º.
Em suma, o art. 59 e seus parágrafos da CLT passaram
a ter a seguinte redação:
Art. 59. A duração normal do trabalho poderá ser
acrescida de horas suplementares, em número não
excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre
empregador e empregado, ou mediante contrato
coletivo de trabalho.
§ 1º Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho
deverá constar, obrigatoriamente, a importância da
remuneração da hora suplementar, que será, pelo
menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora
normal. (Vide CF, art. 7º inc. XVI)
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se,
por força de acordo ou convenção coletiva de
trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite
máximo de dez horas diárias. (Redação dada pela
Medida Provisória 2.164-41, de 2001)
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho
sem que tenha havido a compensação integral da
jornada extraordinária, na forma do parágrafo
anterior, fará o trabalhador jus ao pagamento das
horas extras não compensadas, calculadas sobre o
valor da remuneração na data da rescisão. (Incluído
pela Lei 9.601, de 1998)
§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial
não poderão prestar horas extras. (Incluído pela
Medida Provisória 2.164-41, de 2001)
A Lei 13.467/2017, no entanto, alterou
consideravelmente o art. 59 da CLT, que passou a ter
a seguinte redação:
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser
acrescida de horas extras, em número não excedente
de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou
acordo coletivo de trabalho (parcialmente alterado
pela Lei 13.467/2017).
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos,
50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal
(parcialmente alterado pela Lei 13.467/2017).
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se,
por força de acordo ou convenção coletiva de
trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em
outro dia, de maneira que não exceda, no período
máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de
trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite
máximo de dez horas diárias (não alterado pela Lei
13.467/2017).
§ 3º Na hipótese de rescisão do contrato de trabalho
sem que tenha havido a compensação integral da
jornada extraordinária, na forma dos §§ 2º e 5º deste
artigo, o trabalhador terá direito ao pagamento das
horas extras não compensadas, calculadas sobre o
valor da remuneração na data da rescisão (alterado
parcialmente pela Lei 13.467/2017).
§ 4º Os empregados sob o regime de tempo parcial
não poderão prestar horas extras (este parágrafo foi
expressamente revogado pela Lei 13.467/2017).
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo
poderá ser pactuado por acordo individual escrito,
desde que a compensação ocorra no período máximo
de seis meses (acrescentado pela Lei 13.467/2017).
§ 6º É lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito,
para a compensação no mesmo mês (acrescentado
pela Lei 13.467/2017).
Pode-se dizer que “banco de horas” é um neologismo
utilizado para denominar um novo instituto de
“flexibilização” da jornada de trabalho, o qual permite
a compensação do excesso de horas trabalhadas em
um dia com a correspondente diminuição em outro
dia, sem o pagamento de horas extras, desde que
respeitado determinado período de tempo fixado em
lei, acordo individual escrito, acordo coletivo ou
convenção coletiva de trabalho.
Noutros termos, o valor correspondente às horas
extras prestadas não é pago diretamente ao
empregado, uma vez que fica “depositado no banco
de horas” do empregador e, na hipótese de rescisão
do contrato de trabalho sem que tenha havido a
compensação integral das horas extras prestadas, fará
o trabalhador jus ao pagamento dessas horas, que
serão calculadas sobre o valor da remuneração na
data da rescisão.
A compensação de horas extras, como já vimos no
item 2.1, supra, antes da Lei 9.601/88, era prática
adotada por muitas empresas, porém restritamente,
ou seja, dentro de uma mesma semana. Depois da
referida lei, a compensação passou a ser autorizada
dentro de cento e vinte dias, e com o advento da MP
2.164, houve substancial aumento do espaço de
tempo para a compensação do acúmulo de horas, que
passou a ser anual (CLT, art. 59, § 2º).
Convém registrar que o banco de horas, a par de não
guardar correspondência com a diretriz que informou
o novel contrato a prazo (Lei 9.601/98), aplica-se a
todos os contratos de trabalho, salvo os contratos em
regime de tempo parcial (CLT, art. 59, § 4º).
Entretanto, esse § 4º do art. 59 da CLT foi
expressamente revogado pela Lei 13.467/2017.
Ocorre que o art. 7º, XIII, da CF disciplina que a
duração do trabalho normal compreende,
cumulativamente, duas jornadas:
•a diária, que não poderá ser superior a 8 horas; e
•a semanal, que não poderá exceder de 44 horas.
Observa-se que o constituinte originário utilizou o
conectivo “e”, e não o disjuntivo excludente “ou”
A Lex Fundamentalis, como já vimos, permite
mediante convenção ou acordo coletivo a redução da
jornada diária ou semanal, bem como a possibilidade
de compensação de horários.
Desse modo, afigura-se-nos de clareza meridiana que
a compensação de horários há de observar sempre o
limite imposto à jornada semanal, que é de 44 horas,
o que, a nosso ver, já desaguaria na
inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 59 da CLT,
com redações dadas pela MP 2.164-41 e art. 6º da Lei
9.601/98, respectivamente. Esse fundamento de
inconstitucionalidade fica ainda mais reforçado com
as novas redações impostas pela Lei 13.467/2017 aos
§§ 1º a 6º do art. 59 da CLT, especialmente os §§ 5º e
6º, pois permitem o banco de horas por acordos
individuais, inclusive tácitos, o que coloca os
trabalhadores em situação de extrema
vulnerabilidade diante do poder empregatício
patronal.
A nosso ver, portanto, a prorrogação da jornada diária
sem acréscimo salarial, portanto, só é possível na
hipótese de compensação derivante de negociação
coletiva e, ainda assim, desde que observado o limite
diário de 10 horas e semanal de 44 horas. A
inobservância destes parâmetros fere de morte o art.
7º, XIII e XVI, da Constituição da República e implica a
obrigação de o empregador remunerar as horas
excedentes com o adicional de, no mínimo, 50% sobre
o valor da hora normal.
De toda a sorte, parece-nos que o banco de horas, por
ter característica que transcende ao interesse
meramente individual, só pode ser validamente
implantado por meio de convenção ou acordo
coletivo de trabalho. Noutro falar, não vale o acordo
individual para instituir banco de horas. Além disso, é
inválida a cláusula convencional que amplie o limite
de dez horas diárias ou o período de um ano previsto
em lei para a compensação.
A Súmula 85 do TST, como se sabe, chancela o regime
de compensação de horas, inclusive por acordo
individual escrito, mas exige negociação coletiva para
a instituição do banco de horas. Esse verbete, no
entanto, deverá sofrer alterações em função das
modificações introduzidas pela Lei 13.467/2017 , que
incluiu os §§ § 5º e 6º ao art. 59 da CLT para permitir
que o banco de horas “poderá ser pactuado por
acordo individual escrito, desde que a compensação
ocorra no período máximo de seis meses”, sendo
“lícito o regime de compensação de jornada
estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito,
para a compensação no mesmo mês”.
Registre-se, de outro giro, o que dispõem os
Enunciados aprovados na 2ª Jornada de Direito
Material e Processual do Trabalho (2017) sobre banco
de horas, os quais podem ser manejados como fontes
doutrinárias:
Enunciado 14 – BANCO DE HORAS POR ACORDO
INDIVIDUAL. A compensação de horários requer
intervenção sindical obrigatória, independentemente
do seu prazo de duração, conforme artigo 7º, XIII, CF,
que autoriza a compensação apenas mediante acordo
ou convenção coletiva de trabalho.
Enunciado 22 – PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS:
DESCARACTERIZAÇÃO DO ACORDO DE
COMPENSAÇÃO E BANCO DE HORAS. Horas extras.
Descaracterização do acordo de compensação e
banco de horas. A prestação de horas extras habituais
ou, ainda que eventuais, em número superior a duas
horas diárias, implica descaracterização do acordo de
compensação e do acordo de banco de horas,
conforme artigos 7º, XIII e XVI, da Constituição
Federal, e 59 da CLT.
Enunciado 23 – BANCO DE HORAS: BASE DE CÁLCULO
DAS HORAS SOBEJANTES – BANCO DE HORAS.
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO. ARTIGO 59 DA CLT. O
pagamento das horas extras acumuladas em banco de
horas e não compensadas será feito com base no
valor do salário-hora mais vantajoso ao trabalhador.
Enunciado 30 – BANCO DE HORAS INDIVIDUAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional o
disposto no artigo 59, § 5º e § 6º da CLT (nova
redação), haja vista que a Constituição Federal de
1988, no art. 7º, XIII, exige que a compensação de
jornada seja por acordo coletivo ou convenção
coletiva de trabalho.
Colecionamos alguns julgados do TST (posteriores à
Lei 13.467/2017) sobre banco de horas:
(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE
REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO NA
VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/2017 – JORNADA DE
TRABALHO – BANCO DE HORAS – SÚMULA N. 85 DO
TST – INAPLICABILIDADE. As disposições contidas na
Súmula n. 85 do TST não se aplicam ao regime
compensatório na modalidade “banco de horas”, que
somente pode ser instituído por negociação coletiva.
Inteligência da Súmula n. 85, V, do TST. (...) (TST-ARR
363-55.2015.5.09.0011, 8ª T., Rel. Min. Maria Cristina
Irigoyen Peduzzi, DEJT 16.08.2019).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. O
Tribunal de origem considerou inválido o regime de
banco de horas, porque a reclamada não comprovou
a existência de negociação coletiva que o teria
instituído. A decisão, tal como posta, revela perfeita
consonância com a jurisprudência pacificada desta
Corte Superior, consubstanciada no item V da Súmula
n. 85. Agravo de instrumento conhecido e não provido
(TST-AIRR 218-98.2017.5.06.0144, 8ª T., Rel. Min.
Dora Maria da Costa, DEJT 28.06.2019).
2.1.6. Regime de trabalho a tempo parcial
Seguindo tendência verificada nos EUA e em alguns
países da Europa, o Governo brasileiro editou a
Medida Provisória 1.709/98, instituindo o chamado
contrato de trabalho a tempo parcial.
No Brasil, o trabalho a tempo parcial encontra-se
regulado pelos arts. 58-A, 130-A e 476-A da CLT, cujas
redações foram dadas pela MP 2.164-41, de 2001. A
Lei 13.467/2017 alterou substancialmente o caput (e
acrescentou os §§ 3º a 7º) do art. 58-A da CLT, que
passou a ter a seguinte redação:
Art. 58-A. Considera-se trabalho em regime de tempo
parcial aquele cuja duração não exceda a trinta horas
semanais, sem a possibilidade de horas
suplementares semanais, ou, ainda, aquele cuja
duração não exceda a vinte e seis horas semanais,
com a possibilidade de acréscimo de até seis horas
suplementares semanais.
§ 1º O salário a ser pago aos empregados sob o
regime de tempo parcial será proporcional à sua
jornada, em relação aos empregados que cumprem,
nas mesmas funções, tempo integral (este parágrafo
não foi alterado pela Lei 13.467).
§ 2º Para os atuais empregados, a adoção do regime
de tempo parcial será feita mediante opção
manifestada perante a empresa, na forma prevista em
instrumento decorrente de negociação coletiva (este
parágrafo não foi alterado pela Lei 13.467).
§ 3º As horas suplementares à duração do trabalho
semanal normal serão pagas com o acréscimo de 50%
(cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
§ 4º Na hipótese de o contrato de trabalho em regime
de tempo parcial ser estabelecido em número inferior
a vinte e seis horas semanais, as horas suplementares
a este quantitativo serão consideradas horas extras
para fins do pagamento estipulado no § 3º, estando
também limitadas a seis horas suplementares
semanais.
§ 5º As horas suplementares da jornada de trabalho
normal poderão ser compensadas diretamente até a
semana imediatamente posterior à da sua execução,
devendo ser feita a sua quitação na folha de
pagamento do mês subsequente, caso não sejam
compensadas.
§ 6º É facultado ao empregado contratado sob regime
de tempo parcial converter um terço do período de
férias a que tiver direito em abono pecuniário.
§ 7º As férias do regime de trabalho a tempo parcial
serão regidas pelo disposto no art. 130 desta
Consolidação.
De acordo com o caput do art. 58 da CLT, há duas
modalidades de regimes de trabalho de tempo
parcial:
•com duração de até 30 horas semanais sem
possibilidade de horas extras semanais;
•com duração de até 26 horas semanais com
possibilidade de até 6 horas extras semanais.
O salário a ser pago aos empregados sob o regime de
tempo parcial poderá ser proporcional à duração
reduzida da jornada, observados os quantitativos
pagos para aqueles que cumprem, nas mesmas
funções, tempo integral. Na verdade, a OJ 358, I, da
SBDI-1/TST também permite o pagamento de salário
de forma proporcional ao tempo trabalhado.
É bem de ver que nas considerações da Convenção
175, de 22.02.1998, a Organização Internacional do
Trabalho, reconhece a importância que apresenta
para todos os trabalhadores, contar com um emprego
produtivo e livremente escolhido, a importância que
tem para a economia e o trabalho por tempo parcial,
a necessidade de que nas políticas de emprego se
levem em conta a função do trabalho a tempo parcial
como modo de abrir novas possibilidades de emprego
e a necessidade de assegurar a proteção dos
trabalhadores a tempo parcial nos campos do acesso
ao emprego, das condições de trabalho e da
seguridade social.
Amauri Mascaro Nascimento531 observa que tal
Convenção da OIT põe por terra as críticas que
possam ser feitas no sentido de o regime de trabalho
a tempo parcial prejudicar os trabalhadores.
Jean-Claude Javillier sublinha que, na França, “a noção
propriamente dita de trabalho por tempo parcial
assim como as consequências de sua utilização são
definidas com a finalidade de limitar o crescimento do
trabalho precário”532.
A Convenção 175 da OIT conceitua trabalho a tempo
parcial como aquele de “todo trabalhador assalariado
cuja atividade laboral tem uma duração normal
inferior à dos trabalhadores a tempo completo em
situação comparável”.
A referida Convenção esclarece, ainda, que a duração
do trabalho a tempo parcial é calculada
semanalmente ou em média durante determinado
período, mas exclui de tal regime os trabalhadores
afetados por uma redução coletiva e temporária da
duração normal do trabalho, por motivos econômicos,
tecnológicos ou estruturais.
A contratação de trabalhadores sob o regime de
trabalho a tempo parcial pode ser feita nos moldes
dos arts. 442 e 443 da CLT, isto é, para os novos
empregados admite-se o contrato tácito ou expresso
(verbal ou escrito). Entretanto, para os empregados já
contratados por tempo indeterminado ou por tempo
determinado, a alteração contratual dependerá de
manifestação escrita do trabalhador e desde que haja
autorização por convenção ou acordo coletivo de
trabalho, como se infere do § 2º do art. 58-A da CLT.
É recomendável, de toda a sorte, que o contrato seja
firmado por escrito, a fim de que não paire dúvida
quanto à livre manifestação das partes,
principalmente a do trabalhador.
Não há restrição a respeito da possibilidade de o
regime de trabalho a tempo parcial ser celebrado em
sede de contrato de trabalho por tempo determinado.
No silêncio da lei, parece-nos que devem ser
observados os requisitos exigidos pelo art. 443 e
parágrafos da CLT.
O novo diploma permite a conversão do tempo
integral em parcial. Trata-se de flexibilização da
jornada de trabalho mediante tutela sindical. Vale
dizer, para os empregados contratados sob o regime
de jornada integral, a alteração do pactuado deverá
atender a dois requisitos cumulativos:
•previsão em convenção ou acordo coletivo de
trabalho da redução da jornada de tempo integral
para tempo parcial, nos termos do art. 7º, XIII, da
Constituição;
•opção formal manifestada pelo empregado perante
o empregador, na forma prevista nos citados
instrumentos decorrentes de negociação coletiva.
Isso não impede, a nosso ver, que o empregador
possa, unilateralmente, reduzir a jornada sem a
correspondente diminuição de salários, pois, neste
caso, estar-se-á diante de alteração contratual mais
benéfica ao trabalhador.
As férias anuais remuneradas do trabalhador
contratado a tempo parcial são reduzidas
proporcionalmente, nos termos do art. 130-A e seu
parágrafo único da CLT.
A grande novidade instituída pela MP 2.164-41 residia
no seu art. 3º, o qual introduziu o § 4º ao art. 59 da
CLT, segundo o qual, “os empregados sob o regime de
tempo parcial não poderão prestar horas extras”.
Vê-se, claramente, que a intenção da referida Medida
Provisória foi coibir a fraude. Ocorre que esse § 4º do
art. 59 da CLT foi expressamente revogado pela Lei
13.467/2017 que, ao mesmo tempo, alterou o caput e
acrescentou os §§ 3º a 5º ao art. 58-A da CLT, que
preveem literalmente a possibilidade de horas
suplementares à duração do trabalho semanal
normal, que serão pagas com o acréscimo de 50%
(cinquenta por cento) sobre o salário-hora normal.
Por defendermos que a previsão de elevação da
duração da jornada no contrato a tempo parcial viola
o princípio da vedação do retrocesso social, pensamos
que a melhor solução, in casu, é a que preconiza, na
hipótese de prestação de horas extras pelo
trabalhador, a nulidade do regime em tempo parcial,
ante o comando do art. 7º, caput, da CF e do art. 9º
da CLT, sem prejuízo do pagamento das horas extras
com o acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento
do valor da hora normal.
Em outros termos, havendo descumprimento do
preceito legal, o contrato sob o regime de tempo
parcial deve converter-se automaticamente em
contrato por tempo indeterminado, mas o empregado
cumprirá, daí em diante, jornada reduzida, porém
percebendo salários idênticos aos que, na mesma
empresa, são pagos aos trabalhadores que cumprem
jornada integral.
Além disso, caso tipificado o desvirtuamento do
comando legal, o empregado deverá fazer jus a férias
anuais remuneradas de, no mínimo, trinta dias,
observada a regra do art. 130, e não a do art. 130-A,
ambos da CLT, como, aliás, já consta do novel § 7º do
art. 58-A da CLT. Registre-se, por oportuno, que a Lei
13.467/2017 revogou expressamente o art. 130-A da
CLT.
Sobre contrato de trabalho a tempo parcial para os
comerciários, lembramos que o Enunciado 92
aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho (Brasília, 2017), firmou a tese
de que o “art. 58-A e seus parágrafos, da CLT,
alterados por força da Lei 13.467/2017, não são
aplicáveis aos comerciários, em virtude da aplicação
obrigatória do art. 3º, § 1º, da Lei 12.790/2013, em
decorrência da especificidade e da prevalência da
norma mais favorável ao trabalhador”.
2.2. Intervalos
Entre duas jornadas diárias ou dentro da mesma
jornada contínua, o empregador é obrigado a
conceder intervalos para repouso e alimentação do
empregado.
Esses intervalos decorrem de razões biológicas,
prevenindo a fadiga, e econômicas, para que o
empregado possa melhor produzir.
Registre-se que os intervalos estão imunes à
negociação coletiva. Nesse sentido, o Enunciado 37
aprovado na 2ª Jornada de Direito Material e
Processual do Trabalho (2017), in verbis:
SAÚDE E DURAÇÃO DO TRABALHO. É inconstitucional
o parágrafo único do art. 611-B da CLT, pois as normas
e institutos que regulam a duração do trabalho, bem
como seus intervalos, são diretamente ligados às
tutelas da saúde, higiene e segurança do trabalho
como estabelecidas pelos arts. 7º, XIII, XIV e XXII, 196
e 225 da CF, pelos arts. 3º, “b” e “e”, e 5º da
Convenção 155 da OIT, pelo art. 7º, II, “b” e “d”, do
PIDESC (ONU), pelo art. 7º, “e”, “g” e “h”, do
Protocolo de San Salvador (OEA), e pelo próprio art.
58 da CLT, que limita a jornada a oito horas diárias,
sendo, assim, insuscetíveis de flexibilização por
convenção ou acordo coletivos.
2.2.1. Intervalo interjornada
Denomina-se intervalo interjornada aquele que
ocorre entre duas jornadas diárias de trabalho. Vale
dizer, entre o término de uma jornada diária e o início
da outra, a lei determina um específico número de
horas para que o empregado possa repousar,
geralmente fora do estabelecimento.
Nos termos do art. 66 da CLT, é obrigatório um
intervalo interjornada mínimo de 11 horas. A
inobservância deste intervalo gera multa, de natureza
administrativa, para o empregador (CLT, art. 75).
Cumpre registrar que a concessão de intervalo
interjornada inferior ao mínimo legal implica a
obrigação patronal de pagar o seu valor integral, pois,
segundo a OJ 355 da SBDI-1/TST,
O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas
previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os
mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e
na Súmula 110 do TST, devendo-se pagar a
integralidade das horas que foram subtraídas do
intervalo, acrescidas do respectivo adicional.
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em
seguida ao repouso semanal de 24 horas, com
prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas
para descanso entre jornadas, devem ser
remuneradas como extraordinárias, inclusive com o
respectivo adicional (TST, Súmula 110).
Para o trabalhador rural o intervalo interjornada está
regulado na segunda parte do art. 5º da Lei
5.889/1973, in verbis:
Art. 5º (...) Entre duas jornadas de trabalho haverá um
período mínimo de onze horas consecutivas para
descanso.
2.2.2. Intervalo intrajornada
O intervalo intrajornada é o realizado dentro da
mesma jornada diária de trabalho, normalmente para
alimentação e repouso (de curta duração) do
trabalhador.
O intervalo intrajornada está previsto no art. 71 da
CLT e deverá ser observado nas seguintes hipóteses:
•se o trabalho for contínuo, cuja duração for superior
a 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo
para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo,
de 1 hora e, salvo convenção coletiva ou acordo
individual (escrito) ou coletivo que disponha em
sentido contrário, não poderá exceder de 2 horas
(CLT, art. 71, caput);
•não excedendo de 6 horas o trabalho contínuo, será
obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a sua
duração ultrapassar 4 horas (CLT, art. 71, § 1º);
•os intervalos de descanso não serão computados na
duração do trabalho (CLT, art. 71, § 2º);
•o limite mínimo de 1 hora para repouso ou refeição
poderá ser reduzido por ato de autoridade do
Ministério do Trabalho e Previdência, quando se
verificar que o estabelecimento atende integralmente
às exigências concernentes à organização dos
refeitórios e quando os respectivos empregados não
estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas
suplementares (CLT, art. 71, § 3º);
•quando o intervalo para repouso e alimentação,
previsto neste artigo, não for concedido pelo
empregador, este ficará obrigado, além da multa
administrativa (CLT, art. 75), a remunerar ao
empregado o período correspondente com um
acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento)
sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho (CLT, art. 71, § 4º). O § 4º do art. 71 da CLT
foi alterado pela Lei 13.467/2017, dispondo
expressamente que: “A não concessão ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para
repouso e alimentação, a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento, de natureza
indenizatória, apenas do período suprimido, com
acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
da remuneração da hora normal de trabalho”. (grifos
nossos)
Essa nova regra, segundo pensamos, é flagrantemente
inconstitucional, na medida em que viola o caput do
art. 7º da CF, porquanto impõe uma condição
contrária à melhoria das condições socioeconômicas
dos trabalhadores, seja por retirar a natureza salarial
da vantagem remuneratória, seja por frustrar a
efetivação do direito fundamental ao repouso
intrajornada, estimulando a prática empresarial de
desconstrução dos direitos sociais dos trabalhadores.
Ademais, colacionamos o Enunciado 34 da 2ª Jornada
de Direito Material e Processual (Brasília-DF, 2017),
que aprovou duas teses sobre intervalo intrajornada:
I. Regras sobre o intervalo intrajornada são
consideradas como normas de saúde, higiene e
segurança do trabalho e, por consequência, de ordem
pública, apesar do que dispõe o art. 611-B, parágrafo
único, da CLT (na redação da Lei 13.467/2017).
II. O estabelecimento de intervalos intrajornadas em
patamares inferiores a uma hora para jornadas de
trabalho superiores a seis horas diárias é incompatível
com os artigos 6º, 7º, inciso XXII, e 196 da
Constituição.
Além disso, lembramos que na referida Jornada,
também foi aprovado o Enunciado 12:
INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO
ART. 611-B DA CLT. Saúde e segurança no trabalho.
Negociado sobre o legislado: inconstitucionalidade do
parágrafo único do art. 611-B da CLT. Revela-se
inconstitucional esse dispositivo da Lei da Reforma
Trabalhista que permite a flexibilização da jornada de
trabalho e do intervalo intrajornada, por ofensa
expressa à Constituição Federal, que assegura a todos
os trabalhadores um ambiente laboral sadio, com
jornada máxima e intervalos mínimos necessários,
que permita o descanso e sua recuperação física, com
a observância da redução dos riscos inerentes ao
trabalho, conforme estabelecido no art. 7º, inciso XXII,
visando a concretizar a Constituição, que tem como
fundamentos da República a dignidade da pessoa
humana e os valores sociais do trabalho, como
estabelecido no art. 1º, incisos III e IV, da Carta
Magna. (grifos nossos)
Em 2012, foi editada a Lei 12.619 que acrescentou o §
5º ao art. 71 da CLT, dispondo que os intervalos
expressos no seu caput e no § 1º
“poderão ser fracionados quando compreendidos
entre o término da primeira hora trabalhada e o início
da última hora trabalhada, desde que previsto em
convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a
natureza do serviço e em virtude das condições
especiais do trabalho a que são submetidos
estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização
de campo e afins nos serviços de operação de veículos
rodoviários, empregados no setor de transporte
coletivo de passageiros, mantida a mesma
remuneração e concedidos intervalos para descanso
menores e fracionados ao final de cada viagem, não
descontados da jornada”.
Esse § 5º do art. 71 da CLT foi novamente alterado
pela Lei 13.103/2015, passando a ter a seguinte
redação:
O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido
e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1º poderá
ser fracionado, quando compreendidos entre o
término da primeira hora trabalhada e o início da
última hora trabalhada, desde que previsto em
convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a
natureza do serviço e em virtude das condições
especiais de trabalho a que são submetidos
estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização
de campo e afins nos serviços de operação de veículos
rodoviários, empregados no setor de transporte
coletivo de passageiros, mantida a remuneração e
concedidos intervalos para descanso menores ao final
de cada viagem.
Nos serviços permanentes de mecanografia
(datilografia, escrituração, cálculo e digitação), a cada
90 minutos de trabalho consecutivo corresponderá
um repouso de 10 minutos não deduzidos na duração
normal de trabalho (CLT, art. 72).
Nos termos da Súmula 346 do TST,
“Os digitadores, por aplicação analógica do art. 72 da
CLT, equiparam-se aos trabalhadores nos serviços de
mecanografia (datilografia, escrituração ou cálculo),
razão pela qual têm direito a intervalos de descanso
de 10 (dez) minutos a cada 90 (noventa) de trabalho
consecutivo”.
Objetivando sistematizar o instituto do intervalo
intrajornada, o TST editou a Súmula 437,
estabelecendo alguns critérios para a sua aplicação:
I – Após a edição da Lei 8.923/94, a não concessão ou
a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo,
para repouso e alimentação, a empregados urbanos e
rurais, implica o pagamento total do período
correspondente, e não apenas daquele suprimido,
com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de
labor para efeito de remuneração.
II – É inválida cláusula de acordo ou convenção
coletiva de trabalho contemplando a supressão ou
redução do intervalo intrajornada porque este
constitui medida de higiene, saúde e segurança do
trabalho, garantido por norma de ordem pública (art.
71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à
negociação coletiva.
III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art.
71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei
8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido
ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo
intrajornada para repouso e alimentação,
repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas
salariais.
IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis
horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo
intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para descanso e
alimentação não usufruído como extra, acrescido do
respectivo adicional, na forma prevista no art. 71,
caput e § 4º da CLT.
O item III da Súmula 437 do TST está em colisão com o
novel (e inconstitucional, como vimos alhures) § 4º do
art. 71 da CLT, com redação dada pela Lei
13.467/2017.
Além disso, a Súmula 438 do TST reconhece o
intervalo para recuperação térmica do empregado
submetido a trabalho contínuo em ambiente
artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do
art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara
frigorífica, tendo ele direito ao intervalo intrajornada
por aplicação analógica do caput do referido
dispositivo consolidado.
Em se tratando de trabalhador rural, em qualquer
trabalho contínuo de duração superior a seis horas,
será obrigatória a concessão de um intervalo
intrajornada para repouso ou alimentação,
observados os usos e costumes da região, não se
computando este intervalo na duração do trabalho
(Lei 5.889/73, art. 5º).
Para o trabalhador rural, o intervalo intrajornada está
previsto na primeira parte do art. 5º da Lei 5.889/73,
que remete à sua duração os usos e costumes da
região, in verbis:
Art. 5º Em qualquer trabalho contínuo de duração
superior a seis horas, será obrigatória a concessão de
um intervalo para repouso ou alimentação
observados os usos e costumes da região, não se
computando este intervalo na duração do trabalho
(...)
No que tange à possibilidade de redução do intervalo
intrajornada por convenção ou acordo coletivo com
base em Portaria genérica do Ministério do Trabalho e
Previdência, o TST vem adotando, a nosso ver,
acertadamente, o seguinte entendimento:
INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR ACORDO
OU CONVENÇÃO COLETIVA. PORTARIA N. 42/2007 DO
MTE. AUTORIZAÇÃO GENÉRICA. INVALIDADE.
NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA (ART. 71,
§ 3º, DA CLT). A Portaria n. 42/2007 do Ministério do
Trabalho e Emprego disciplina que o intervalo
intrajornada poderá ser diminuído por negociação
coletiva. No entanto, referida Portaria, por ser
genérica, não tem o condão de autorizar a redução do
intervalo intrajornada por acordo ou convenção
coletiva, sendo necessária autorização específica, nos
termos do § 3º do art. 71 da CLT, após vistoria das
instalações e do sistema de trabalho da empresa. Sob
esse entendimento, a SBDI-1 decidiu, por
unanimidade, conhecer dos embargos por divergência
jurisprudencial e, no mérito, por maioria, deu-lhes
provimento parcial para condenar a reclamada ao
pagamento de uma hora diária, com acréscimo do
adicional de 50%, decorrente da concessão parcial do
intervalo intrajornada, nos dias efetivamente
trabalhados em que não houve o gozo de uma hora
integral de repouso para descanso e alimentação,
atribuindo-se natureza salarial à parcela, nos termos
da Súmula n. 437, item III, do Tribunal Superior do
Trabalho. Vencidos os Ministros João Oreste Dalazen e
Renato de Lacerda Paiva, que negavam provimento ao
recurso (TST-E-RR-53200-40.2013.5.21.0006 – SBDI-I –
Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta – j. 10.09.2015).
2.2.2.1. intervalo do art. 384 da clt
O art. 384 da CLT prevê um descanso de 15 minutos
para a empregada mulher que for prorrogar a sua
jornada diária normal, nos seguintes termos:
Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal,
será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos
no mínimo, antes do início do período extraordinário
do trabalho.
O TST vem reconhecendo a validade do artigo em
comento e a sua compatibilidade com a nova ordem
constitucional de 1988, determinando o pagamento
de 50% sobre o valor da hora normal pelo descanso
não fruído pela empregada mulher.
Em 2014, o STF, em sede de julgamento de recurso
extraordinário (RE 658.312), havia reconhecido a
recepção do art. 384 da CLT em face da CF/88. No
entanto, tal julgamento fora anulado por questão
meramente formal, retornando à pauta da Sessão do
dia 14.09.2016.
Entendemos que a disposição contida no art. 384 da
CLT foi recepcionada pela Constituição Federal.
Embora homens e mulheres sejam iguais em direitos e
obrigações, há que se considerar que se diferenciam
no aspecto fisiológico, merecendo a mulher, em razão
disso, um tratamento diferenciado quando o trabalho
lhe exige um desgaste físico maior, como nas
hipóteses de prestação de horas extras.
A jurisprudência do TST está pacificada no sentido da
validade do intervalo, sendo certo que o principal
argumento da empresa recorrente no STF é o de que
o art. 384 da CLT viola os princípios constitucionais da
igualdade entre homens e mulheres (arts. 5º, inciso I,
e 7º, inciso XXX) e da isonomia, ao estabelecer
tratamento diferenciado apenas em razão de gênero.
Embora a Constituição de 1988 estabeleça a igualdade
de gênero, ao mesmo tempo admite a possibilidade
de tratamento diferenciado, desde que haja
elementos legítimos e razoáveis para tal discrímen,
entre eles as conjunturas sociais. Nesse sentido é o
voto do relator, Min. Dias Toffoli, que entende que a
distinção prevista na CLT leva em conta aspectos
como a histórica exclusão da mulher do mercado de
trabalho, a chamada dupla jornada e componentes
orgânicos e biológicos.
A norma, a seu ver, não viola o art. 7º, inciso XXX, da
Constituição, uma vez que não prevê tratamento
diferenciado entre homens e mulheres em relação a
salários, critérios diferenciados de admissão ou de
exercício de funções diversas.
Sendo assim, parece-nos indene de dúvidas que a
mulher empregada faz jus ao intervalo de 15 minutos
antes do início do período extraordinário, importando
o seu descumprimento em pagamento de hora extra.
Entretanto, o art. 5º, I, da Lei 13.467/2017 revogou
expressamente o art. 384 da CLT, o que representa
inegável retrocesso social e inegável discriminação de
gênero do legislador em desfavor da mulher
empregada.
2.3. Repouso semanal remunerado
É assegurado a todo empregado um repouso semanal
remunerado de, no mínimo, 24 horas consecutivas, o
qual deverá coincidir, preferencialmente, com o
domingo.
O repouso semanal remunerado é, na verdade, o
reconhecimento de que existe um direito à “jornada
semanal” de trabalho. Não obstante o termo
“jornada”, oriundo de giorno, giornata, seja
empregado normalmente para designar a jornada
diária, o certo é que o nosso ordenamento jurídico
consagra literalmente a expressão “jornada semanal”,
como se infere do art. 59, § 2º.
Trata-se de um direito fundamental social dos
empregados urbanos e rurais (CF, art. 7º, XV),
estendido aos trabalhadores avulsos, aos
trabalhadores domésticos e aos servidores públicos
(CF, art. 7º, XXXIV, parágrafo único, e art. 39, §§ 2º e
3º).
No plano infraconstitucional, o descanso semanal
estava previsto originariamente no art. 67 da CLT.
Posteriormente, a Lei 605/49 passou a disciplinar o
repouso semanal remunerado e o pagamento de
salários nos dias feriados civis e religiosos.
De acordo com o art. 1º da Lei 605/49, todo
empregado tem direito ao repouso semanal
remunerado de vinte e quatro horas consecutivas,
preferentemente aos domingos e, nos limites das
exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e
religiosos, de acordo com a tradição local.
No que concerne às atividades do comércio, foi
editada, em 2007, a Lei 11.603, que alterou o art. 6º e
acrescentou os arts. 6º-A e 6º-B na Lei 10.101/01, in
verbis:
Art. 6º Fica autorizado o trabalho aos domingos nas
atividades do comércio em geral, observada a
legislação municipal, nos termos do art. 30, inc. I, da
Constituição Federal.
Parágrafo único. O repouso semanal remunerado
deverá coincidir, pelo menos uma vez no período
máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas
as demais normas de proteção ao trabalho e outras a
serem estipuladas em negociação coletiva.
Art. 6º-A. É permitido o trabalho em feriados nas
atividades do comércio em geral, desde que
autorizado em convenção coletiva de trabalho e
observada a legislação municipal, nos termos do art.
30, inc. I, da Constituição.
Art. 6º-B. As infrações ao disposto nos arts. 6º e 6º-A
desta Lei serão punidas com a multa prevista no art.
75 da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada
pelo Dec.-lei 5.452, de 01.05.1943.
Parágrafo único. O processo de fiscalização, de
autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo
disposto no Título VII da Consolidação das Leis do
Trabalho.
O repouso semanal ou hebdomadário tem origem
religiosa e seu escopo é propiciar ao trabalhador o
refazimento das energias despendidas durante uma
semana de trabalho. O repouso semanal remunerado
é estendido aos dias considerados feriados civis ou
religiosos.
De acordo com o art. 6º da Lei 605/49, não será
devida a remuneração quando, sem motivo
justificado, o empregado não tiver trabalhado durante
toda a semana anterior, cumprindo integralmente o
seu horário de trabalho.
São considerados motivos justificados os previstos no
§ 1º do art. 6º da Lei 605.
Nas empresas em que vigorar regime de trabalho
reduzido, a frequência exigida corresponderá ao
número de dias em que o empregado tiver de
trabalhar.
A remuneração do repouso semanal corresponderá:
•para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou
mês, à de um dia de serviço, computadas as horas
extraordinárias habitualmente prestadas;
•para os que trabalham por hora, à de sua jornada de
trabalho, computadas as horas extraordinárias
habitualmente prestadas;
•para os que trabalham por tarefa ou peça, o
equivalente ao salário correspondente às tarefas ou
peças feitas durante a semana, no horário normal de
trabalho, dividido pelos dias de serviço efetivamente
prestados ao empregador;
•para o empregado em domicílio, o equivalente ao
quociente da divisão por seis (6) da importância total
da sua produção na semana.
Os empregados cujos salários não sofram descontos
por motivo de feriados civis ou religiosos são
considerados já remunerados nesses mesmos dias de
repouso, conquanto tenham direito à remuneração
dominical.
Consideram-se já remunerados os dias de repouso
semanal do empregado mensalista ou quinzenalista,
cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos
descontos por falta sejam efetuados na base do
número de dias do mês ou de trinta (30) e quinze (15)
diárias, respectivamente.
A prestação de serviços nos dias destinados ao seu
repouso semanal confere ao empregado o direito à
remuneração em dobro do dia trabalhado, salvo
quando o empregador determinar outro dia de folga
(Lei 605/49, art. 9º).
A respeito desse tema, a Súmula 146 do TST, em sua
redação original, previa apenas que o trabalho
realizado em dia feriado, não compensado, seria pago
em dobro, e não em triplo.
Em 2003, o TST deu nova redação à Súmula 146,
reconhecendo que o trabalho prestado em domingos
e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro,
sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso
semanal.
Na hipótese de o repouso ser concedido após o
sétimo dia, o TST/SBDI-1 editou a OJ 410, in verbis:
Repouso semanal remunerado. Concessão após o
sétimo dia consecutivo de trabalho. CF, art. 7º, XV.
Violação. Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de
repouso semanal remunerado após o sétimo dia
consecutivo de trabalho, importando no seu
pagamento em dobro.
Se o repouso semanal remunerado for concedido
depois do sétimo dia, o TST vem entendendo que há
violação ao art. 7º, XV, da CF, razão pela qual deve ser
pago em dobro (SBDI-1 OJ 410).
No regime de revezamento, as horas trabalhadas em
seguida ao repouso semanal de 24 horas, com
prejuízo do intervalo mínimo de 11 horas consecutivas
para descanso entre jornadas, devem ser
remuneradas como extraordinárias, inclusive com o
respectivo adicional (TST, Súmula 110).
A interpretação sistemática do art. 7º, § 2º, da Lei
605/49 e do art. 320 da CLT autoriza concluir que o
professor que recebe salário mensal à base de hora-
aula tem direito ao acréscimo de 1/6 a título de
repouso semanal remunerado, considerando-se para
esse fim o mês de quatro semanas e meia (TST,
Súmula 351).
Nos termos da Súmula 360 do TST, a interrupção do
trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro
de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal,
não descaracteriza o turno de revezamento com
jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da
CF/88.
De acordo com a jurisprudência do TST:
“Computam-se no cálculo do repouso remunerado as
horas extras habitualmente prestadas” (Súmula 172).
Por outro lado, segundo o TST, o repouso semanal
remunerado não repercute nos seguintes casos:
•O sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não
dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão
do pagamento de horas extras habituais em sua
remuneração (TST, Súmula 113).
•As gratificações por tempo de serviço e
produtividade, pagas mensalmente, não repercutem
no cálculo do repouso semanal remunerado (TST,
Súmula 225).
•As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de
serviço ou oferecidas espontaneamente pelos
clientes, integram a remuneração do empregado, não
servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso
prévio, adicional noturno, horas extras e repouso
semanal remunerado (TST, Súmula 354).
•O adicional de insalubridade já remunera os dias de
repouso semanal e feriados (SBDI-1 OJ 103).
•A majoração do valor do repouso semanal
remunerado, em razão da integração das horas extras
habitualmente prestadas, não repercute no cálculo
das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e
do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem
(SBDI-1 OJ 394).
No que concerne ao repouso semanal remunerado
(RSR), o Decreto 10.854/2021 passou a regulamentar
a Lei 605/1949, dispondo, em seu art. 152, que: “Todo
empregado tem direito a um descanso semanal
remunerado de vinte e quatro horas consecutivas,
preferencialmente aos domingos e, nos limites das
exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e
religiosos, de acordo com a tradição local”.
Nos termos do art. 153 do referido Decreto, são
feriados e, como tais, obrigam ao repouso
remunerado em todo o território nacional aqueles
que a lei determinar. Será também obrigatório o
repouso remunerado nos dias de feriados locais, até o
máximo de quatro, desde que declarados como tais
por lei municipal.
Dispõe o art. 154 do Decreto 10.854 que, na hipótese
de ser comprovado o cumprimento das exigências
técnicas, nos termos do disposto no art. 1º da Lei n.
605/1949, será admitido o trabalho nos dias de
repouso, garantida a remuneração correspondente.
Constituem exigências técnicas aquelas que, em razão
do interesse público ou das condições peculiares às
atividades da empresa ou ao local onde estas atuem,
tornem indispensável a continuidade do trabalho, em
todos ou alguns de seus serviços.
Prevê o § 2º do art. 154 do Decreto 10.854/2021 que,
nos serviços que exijam trabalho aos domingos, com
exceção dos elencos teatrais e congêneres, será
estabelecida escala de revezamento, mensalmente
organizada, que constará de quadro sujeito à
fiscalização, e, nos serviços em que for permitido o
trabalho nos dias de repouso, a remuneração dos
empregados que trabalharem nesses dias será paga
em dobro, exceto se a empresa determinar outro dia
de folga. Ato do Ministro de Estado do Trabalho e
Previdência concederá, em caráter permanente,
permissão para o trabalho nos dias de repouso às
atividades que se enquadrarem nas exigências
técnicas.
O art. 155 do Decreto multicitado permite,
excepcionalmente, o trabalho em dia de repouso
quando: I – ocorrer motivo de força maior; ou II – para
atender à realização ou à conclusão de serviços
inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo
manifesto, a empresa obtiver autorização prévia da
autoridade competente em matéria de trabalho, com
discriminação do período autorizado, o qual, de cada
vez, não excederá a sessenta dias.
Nos dias de repouso em que for permitido o trabalho,
é vedada às empresas a execução de serviços que não
se enquadrem nos motivos determinantes da
permissão (Decreto 10.854, art. 166), sendo certo que
a remuneração do repouso semanal corresponderá: I
– para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou
mês, à de um dia de trabalho, computadas as horas
extras habitualmente prestadas; II – para os que
trabalham por hora, à sua jornada de trabalho,
computadas as horas extras habitualmente prestadas;
III – para os que trabalham por tarefa ou peça, ao
salário correspondente às tarefas ou peças feitas
durante a semana, no horário normal de trabalho,
dividido pelos dias de serviço efetivamente prestados
ao empregador; IV – para os empregados em
domicílio, ao quociente da divisão por seis do valor
total da sua produção na semana.
Os empregados cujos salários não sofram descontos
por motivo de feriados civis ou religiosos são
considerados já remunerados nesses mesmos dias de
repouso, conquanto tenham direito à remuneração
dominical.
O Decreto 10.854 considera já remunerados os dias
de repouso semanal do empregado mensalista ou
quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou
quinzenal ou cujos descontos por falta sejam
efetuados com base no número de dias do mês ou de
trinta e quinze diárias, respectivamente.
Nos termos do art. 158 do Decreto 10.854, o
trabalhador que, sem motivo justificado ou em razão
de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante
toda a semana e cumprido integralmente o seu
horário de trabalho perderá a remuneração do dia de
repouso.
As ausências decorrentes de férias não prejudicarão a
frequência exigida e não serão acumuladas a
remuneração do repouso semanal e a do feriado civil
ou religioso que recaírem no mesmo dia.
O § 4º do art. 158 do Decreto 10.854 considera
semana, para fins de pagamento do RSR, o período de
segunda-feira a domingo que antecede o dia
determinado como repouso semanal remunerado.
Os motivos justificados para que o empregado não
perca o direito ao RST estão no art. 159 do Decreto
10.854.
A Portaria MTP 671/2021 dispõe sobre a autorização
transitória (arts. 56 a 61) e autorização permanente
(arts. 62 e 63) para trabalho aos domingos e feriados,
bem como estabelece regras sobre prorrogação da
jornada em atividades insalubres (arts. 64 a 72).
PONTOS MAIS IMPORTANTES DA LEI 13.467/2017
A Lei 13.467/2017, também conhecida como Reforma
Trabalhista, foi sancionada em 13 de julho de 2017 e
alterou diversas regras da legislação trabalhista
brasileira. Os pontos mais importantes da lei são:
Flexibilização das regras de contratação e demissão: A
lei permite a contratação de trabalhadores por tempo
determinado, a contratação de trabalhadores
intermitentes e a terceirização de atividades-fim.
Também facilita a demissão por justa causa e permite
o pagamento de indenização por rescisão contratual
em até 12 parcelas.
Redução da jornada de trabalho: A lei permite a
redução da jornada de trabalho para 30 horas
semanais, com pagamento de salário proporcional.
Aumento da autonomia das negociações coletivas: A
lei dá mais autonomia às negociações coletivas,
permitindo que os sindicatos e as empresas pactuem
regras que não estão previstas na lei.
Modernização da legislação trabalhista: A lei
moderniza a legislação trabalhista, adaptando-a às
novas realidades do mercado de trabalho.
A Lei 6.019/1974, também conhecida como Lei da
Terceirização, regula a contratação de trabalhadores
por parte de empresas terceirizadas. A lei foi alterada
pela Lei 13.467/2017, também conhecida como
Reforma Trabalhista, mas as principais regras ainda
são as mesmas.
Os pontos mais importantes da Lei 6.019/1974 são:
O que é terceirização: Terceirização é a contratação
de uma empresa para realizar atividades que não são
essenciais à atividade-fim da empresa contratante.
O que não pode ser terceirizado: A lei proíbe a
terceirização de atividades-fim, que são aquelas que
são essenciais à atividade principal da empresa
contratante.
As modalidades de terceirização: A lei prevê três
modalidades de terceirização:
Terceirização de serviços: A empresa terceirizada
presta serviços à empresa contratante, mas não tem
contato direto com o consumidor final.
Terceirização de mão de obra: A empresa terceirizada
fornece trabalhadores à empresa contratante, que
são responsáveis pela supervisão e direção do
trabalho.
Terceirização de mão de obra temporária: A empresa
terceirizada fornece trabalhadores à empresa
contratante por um período determinado, não
superior a 180 dias.
Os direitos dos trabalhadores terceirizados: Os
trabalhadores terceirizados têm os mesmos direitos
que os trabalhadores diretos, como salário, jornada
de trabalho, férias, 13º salário, FGTS e seguro-
desemprego.
A Lei 6.019/1974 foi criada para flexibilizar as regras
trabalhistas e estimular a competição entre as
empresas. No entanto, a lei também foi criticada por
sindicatos e trabalhadores, que alegam que ela pode
prejudicar os direitos dos trabalhadores.
EXCEÇÕES JORNADA DE TRABALHO
Existem algumas exceções à jornada de trabalho
normal. Essas exceções são previstas no artigo 62 da
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). São elas:
Empregados que exercem atividade externa
incompatível com a fixação de horário de trabalho:
São exemplos de trabalhadores que exercem
atividade externa incompatível com a fixação de
horário de trabalho os vendedores, representantes
comerciais, motoristas, cobradores etc.
Empregados que exercem cargo de confiança: São
considerados empregados de confiança os
trabalhadores que exercem atividades de direção,
gerência, fiscalização ou comando.
Empregados que trabalham em regime de
teletrabalho: O teletrabalho é uma modalidade de
trabalho em que o empregado não está sujeito à
jornada de trabalho normal, pois realiza suas
atividades em local de sua escolha.
Além dessas exceções, a jornada de trabalho também
pode ser flexibilizada por meio de acordo coletivo de
trabalho ou convenção coletiva de trabalho.
Alguns exemplos de como as exceções à jornada de
trabalho podem ser aplicadas:
Empregados que exercem atividade externa: Os
empregados que exercem atividade externa, como
vendedores, representantes comerciais etc., não têm
jornada de trabalho fixa, pois estão sujeitos a
variações de horário de acordo com as necessidades
do trabalho.
Empregados que exercem cargo de confiança: Os
empregados que exercem cargo de confiança, como
gerentes, diretores etc., não têm jornada de trabalho
fixa, pois têm autonomia para organizar seu horário
de trabalho.
Empregados que trabalham em regime de
teletrabalho: Os empregados que trabalham em
regime de teletrabalho não têm jornada de trabalho
fixa, pois podem organizar seu horário de trabalho de
acordo com suas necessidades.
É importante ressaltar que as exceções à jornada de
trabalho devem ser aplicadas de forma a não
prejudicar os direitos dos trabalhadores.
EXCEÇÕES DO TRABALHADOR TEMPORÁRIO
Os trabalhadores temporários têm os mesmos direitos
que os trabalhadores diretos, exceto por algumas
exceções previstas na Lei 6.019/1974 e na Reforma
Trabalhista (Lei 13.467/2017).
As principais exceções são:
Prazo de contrato: O contrato de trabalho temporário
não pode exceder o prazo de 180 dias, consecutivos
ou não.
Período de experiência: O trabalhador temporário não
pode ser submetido a um período de experiência.
Férias: O trabalhador temporário tem direito a férias
proporcionais ao tempo de serviço, calculadas com
base na remuneração que ele recebeu.
13º salário: O trabalhador temporário tem direito a
13º salário proporcional ao tempo de serviço,
calculado com base na remuneração que ele recebeu.
FGTS: O trabalhador temporário tem direito ao
recolhimento do FGTS, mas não tem direito ao saque
do FGTS no caso de demissão sem justa causa.
Seguro-desemprego: O trabalhador temporário tem
direito ao seguro-desemprego, mas apenas se for
demitido sem justa causa após o término do contrato
de trabalho.
Além dessas exceções, a Lei 13.467/2017 também
flexibilizou algumas regras para os trabalhadores
temporários, como:
Jornada de trabalho: A jornada de trabalho do
trabalhador temporário pode ser flexibilizada, desde
que não ultrapasse 12 horas diárias e 48 horas
semanais.
Horas extras: O trabalhador temporário pode ser
convocado a trabalhar horas extras, mas o valor das
horas extras deve ser pago com acréscimo de 50%.
Descanso semanal remunerado: O trabalhador
temporário pode ser convocado a trabalhar aos
domingos e feriados, mas deve receber o valor
dobrado da remuneração normal.
É importante ressaltar que as exceções e
flexibilizações previstas para os trabalhadores
temporários devem ser aplicadas de forma a não
prejudicar os direitos dos trabalhadores.
PODER DISCIPLINAR DO EMPREGADOR
O poder disciplinar do empregador é a prerrogativa
que ele tem de aplicar sanções aos empregados que
descumprem as obrigações contratuais. As sanções
disciplinares podem ser aplicadas de forma
progressiva, iniciando-se com a advertência verbal,
passando pela advertência escrita, suspensão e, em
último caso, demissão por justa causa.
As faltas disciplinares são as condutas do empregado
que são consideradas inadequadas ou incompatíveis
com o contrato de trabalho. Alguns exemplos de faltas
disciplinares são:
- Atrasos ou ausências injustificadas ao trabalho;
- Descumprimento das normas internas da empresa;
- Desempenho insatisfatório das atividades;
- Atitudes desrespeitosas ou agressivas;
- Condutas ilícitas ou antiéticas.
Para aplicar uma sanção disciplinar, o empregador
deve observar alguns princípios, como:
Princípio da proporcionalidade: A sanção deve ser
proporcional à gravidade da falta cometida.
Princípio da legalidade: A sanção deve estar prevista
em lei ou em norma coletiva de trabalho.

Princípio da ampla defesa e do contraditório: O

empregado deve ser ouvido antes de ser aplicada a
sanção.

A sanção disciplinar deve ser aplicada de forma justa e

imparcial, respeitando os direitos do empregado. O
empregado que discordar da sanção aplicada pode
recorrer ao sindicato ou à Justiça do Trabalho.

A seguir, são apresentados alguns exemplos de como

o poder disciplinar do empregador pode ser aplicado:

Advertência verbal: A advertência verbal é a sanção

mais leve, sendo aplicada em casos de faltas leves ou
inofensivas.

Advertência escrita: A advertência escrita é uma

sanção mais grave, sendo aplicada em casos de faltas
mais graves ou reincidentes.

Suspensão: A suspensão é uma sanção mais grave,

sendo aplicada por um período máximo de 30 dias.

Demissão por justa causa: A demissão por justa causa

é a sanção mais grave, sendo aplicada em casos de
faltas graves, como roubo, furto, agressão etc.