Regras da escolha no

obrigação de dar coisa

incerta
Publicado por Escola Brasileira de Direito
há 7 anos

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O elemento prestacional de uma obriga-

ção sempre consistirá em dar, fazer ou
não fazer. Trata-se, portanto, de definir
a conduta a que se obrigou o devedor.

Nas obrigações de dar coisa incerta, ou

seja, aquelas em que o objeto da presta-
ção é indeterminado há o instituto da
escolha.

Pode-se dizer que a obrigação de dar

coisa incerta sempre será transitória.
Com efeito, haverá um momento em
que a incerteza em relação ao objeto
cessará, transmudando-se a natureza da
obrigação para a de dar coisa certa, ou
seja, aquela em que o objeto da presta-
ção é determinado.

Art. 243. A coisa incerta será indica-

da, ao menos, pelo gênero e pela
quantidade.

A escolha é o ato de seleção das coisas

constantes da espécie, isto é, a identifi-
cação quanto à qualidade da coisa a ser
entregue. E através dela que será defini-
da a qualidade do objeto.

1ª regra: Sujeitos da escolha.

1. Cabe, em regra, ao devedor.

O devedor, naturalmente, é o titular do

direito de escolha. O que significa dizer
que na ausência de acordo, presume-se
que a escolha cabe ao devedor.

2. Poderá caber ao credor.

São duas as hipóteses em que o direito

de escolha será transferido ao credor:
quando o devedor não exercê-lo ao tem-
po da tradição, ou ainda, quando aven-
çado entre as partes.

3. Poderá ficar a cargo de terceiro.

Na hipótese em que ambos os sujeitos

da relação obrigacional omitirem-se à
escolha, poderá um terceiro imparcial
fazê-la, desde que haja a anuência das
partes.

4. Caso o terceiro não queira ou não

possa escolher, a escolha será judicial.

Na execução judicial da obrigação de

dar coisa incerta, se a escolha couber ao
devedor, este deverá realizá-la no mo-
mento da apresentação de sua contesta-
ção.

A citação judicial conterá o mandamen-

to de que se providencie a individuali-
zação da coisa. Se a escolha pertencer
ao credor, deverá este indica-la em sua
petição inicial.

Logo, nos casos em que a situação se

judicializar, após a impugnação da es-
colha, decorrido o prazo, deverá ser rea-
lizada pelo juiz.

2ª regra: Objeto da escolha

O objeto a ser escolhido não poderá ser

o melhor nem o pior; deve-se guardar o
meio-termo na escolha.

A segunda parte do art. 244 do Código

Civil:

“... Mas não poderá dar a coisa pior,

nem será obrigado a prestar a me-
lhor.”

Exemplo: Antônio deve entregar cinco

ovelhas de seu rebanho a José. No caso
de a escolha ficar a cargo de Antônio é
natural que escolha as cinco piores ove-
lhas do rebanho, enquanto se estivesse
a cargo de José, este escolheria as cinco
melhores. Nesse caso, é necessário que
se guarde o meio-termo no momento da
escolha, ou seja, as ovelhas a serem es-
colhidas não deverão ser a melhores,
nem tão pouco as piores.

3ª regra: Cientificação

Não importa quem escolhe; as partes

devem ser cientificadas para o aperfei-
çoamento da escolha.

Art. 245. Cientificado da escolha o

credor, vigorará o disposto na seção
antecedente.

O ponto em questão é que para que a

escolha se aperfeiçoe é imprescindível
que seja dada ciência a outra parte.

Art. 246. Antes da escolha, não pode-

rá o devedor alegar perda ou deteri-
oração da coisa, ainda que por força
maior ou caso fortuito.

Por fim, tratando-se de obrigação de

dar coisa incerta, não pode o devedor
alegar a perda ou deterioração do obje-
to, haja vista sua inexistência material.

Logo, só depois de feita a escolha com

ciência poderá falar-se em perdas e da-
nos sem culpa. Não havendo perdas e
danos antes da escolha, de acordo com
o princípio “Genus nunquam perit” – o
gênero nunca perece.

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