Sergio Alfredo Macore

2018

ÍNDICE

1.INTRODUÇÃO.....................................................................................................................................3
2.Objectivos...............................................................................................................................................4
2.1.Objectivo geral.......................................................................................................................4
2.2.Objectivos específicos............................................................................................................4
3.Metodologia da pesquisa......................................................................................................................4
4.Referencial teórico.................................................................................................................................5
4.1.Conceito de pena....................................................................................................................5
4.1.1.Finalidade da pena...........................................................................................................5
4.1.2.Características da pena....................................................................................................5
4.2.Evolução histórica das penas e seus fins................................................................................6
4.3.Teorias dos fins da pena.........................................................................................................7
4.4.Teorias da pena......................................................................................................................8
4.4.1.Teorias retributivistas......................................................................................................8
4.4.2.Teorias prevencionistas...................................................................................................9
4.4.3.Teorias unitárias, mistas ou ecléticas............................................................................10
4.4.4.Teorias Relativas...........................................................................................................10
4.5.Outras teorias.......................................................................................................................11
4.5.1.Características...............................................................................................................11
5.Inconvenientes e críticas.....................................................................................................................11
Conclusão................................................................................................................................................12
Bibliografias............................................................................................................................................13

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 2
 Sergio Alfredo Macore
2018
1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda sobre ‘’Os Fins das penas’’, instrumento este muito utilizado no
Direito Penal para atender seus fins. Para a perfeita compreensão, é imprescindível o estudo
aprofundado da doutrina antiga e moderna, com respeito às posições divergentes dos autores
sobre o espírito que a pena deve conter. No decorrer do trabalho, é explanável uma grande
diferença entre as teorias absolutas, relativas e ecléticas, sobre o carácter da pena, revelando,
cada uma, respectivamente, a visão da sanção como uma retribuição, prevenção, ou fusão de
ambas. Visa, assim, demonstrar a razão da instituição da pena, sua finalidade, e a real
importância dela para a sociedade.

Tem-se assistido nos últimos tempos ao discurso funcional que procura renormativizar a matéria
penal, seja a partir dos fins da pena, seja a partir dos fins do direito penal. Assim, a teoria dos
fins da pena está em candente actualidade e importância.

Pretende-se, neste trabalho, tracejar breves e superficiais observações sobre tão controvertido
tema. Nada além do propósito da contribuição dos fins da pena para o sistema penal de cunho
funcionalista, como era esperado pelos partidários dessa corrente, calha dizer que dista muito do
almejado.

Contudo, com a percuciência e razão, é destacado que "querer deduzir os pressupostos e

modalidades da responsabilidade jurídico-penal mais ou menos exclusivamente a partir de
determinados fins político-criminais preestabelecidos significa mais bem aferrar-se a uma forma
de pensamento instrumental que nem sequer permite ver essenciais aspectos socioculturais do
direito penal.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 3
 Sergio Alfredo Macore
2018
2.Objectivos

A definição dos objectivos determinam o que o pesquisador quer atingir com a realização do
trabalho de pesquisa, pois são sinónimo de meta, fim.

2.1.Objectivo geral

MARCONI e LAKATOS (2002) referem que os objectivos gerais "estão ligados a uma visão
global e abrangente do tema, relaciona-se com o conteúdo intrínseco, quer dos fenómenos e
eventos.

Assim, o trabalho em alusão tem como objectivo geral:

 Analisar os fins das penas.

2.2.Objectivos específicos

Assim o trabalho tem como objectivos específicos:

 Apresentar a finalidade e as características da pena;

 Falar da evolução histórica das penas e seus fins;
 Descrever as teorias dos fins da pena.

3.Metodologia da pesquisa

O presente trabalho de pesquisa, envolveu inicialmente a obtenção de informações teóricas

através de estudo exploratório, seguido do estudo formal descritivo, calcado numa pesquisa
bibliográfica junto a autores consagrados na abordagem do tema tratado, além da leitura de
artigos específicos sobre o assunto abordado através da internet.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 4
 Sergio Alfredo Macore
2018
4.Referencial teórico

4.1.Conceito de pena

A pena é sanção penal, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela
prática de infracção penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com
finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação
social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à colectividade.

4.1.1.Finalidade da pena

Existem três teorias para definir a finalidade da pena:

1. Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma

infracção penal. A pena nada mais consiste que na retribuição do mal injusto, praticado
pelo criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento jurídico.
2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena possui fim prático de
prevenção geral e prevenção especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que
é aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade e evitar que volte a
delinquir. Fala-se em prevenção geral, na medida em que intimida o ambiente social (as
pessoas não delinqúem porque tem medo de receber punição)
3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – A pena possui dupla função,
quais sejam, punir o criminoso e prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja
pela intimidação colectiva.

4.1.2.Características da pena

A pena possui sete características importantes e, na sua maior parte, expressas no texto
constitucional que merecem sólida atenção. Vejamos algumas:

a) Legalidade: A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se
admitindo que seja cominada em regulamento ou acto normativo.
b) Anterioridade: A pena deve já estar em vigor na época em que foi praticada a infracção.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 5
 Sergio Alfredo Macore
2018
c) Personalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado. A pena de multa, por
exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia
ser cobrada dos herdeiros do condenado.
d) Interrogabilidade: Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de
aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu
irrisório valor.
e) Individualidade: A imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de
acordo com a culpabilidade e o mérito de cada sentenciado.
f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado
g) Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada,
de trabalhos forçados, perpetuas, banimento e cruéis.

4.2.Evolução histórica das penas e seus fins

As penas actualmente previstas, de maneira diversa nos inúmeros países do Mundo e

fundamentadas em alguma ideia de política criminal, passaram por várias transformações,
mudanças e idealizações com o decorrer do tempo. O estudo da evolução da sanção penal tende a
se confundir com o desenvolvimento intelectual da humanidade, na medida em que quanto mais
o ser humano se aproximara de um ideal racionalista, mais humanitária foi ficando a repressão
contra os crimes praticados.

Num primeiro momento (tempos primitivos; sociedade primitiva), os

“grupos sociais [...] eram envoltos em ambiente mágico e religiosos.
Fenómenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram
considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam
reparação”

Ainda, no período primitivo, “quando algum indivíduo transgredia as regras locais, aquele que
foi lesado tinha o direito de puni-lo, não sendo esta punição necessariamente proporcional ao
dano sofrido. Era a chamada vingança privada”. Daí há que se falar em vingança de sangue e
perda da paz. A vingança de sangue consistia em um dever sagrado que recaía sobre o membro
de uma família, clã ou tribo, de matar um membro de outra tribo por ter ofendido um dos
integrantes da sua organização.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 6
 Sergio Alfredo Macore
2018
Já, a perda da paz consistia em alijar a pessoa do delinquente de sua condição de membro da
comunidade, passando a ser considerado como se coisa fosse, abandonada, completamente, à
própria sorte.

4.3.Teorias dos fins da pena

A pena corresponde a uma das espécies de reacção do ordenamento jurídico aplicável contra
quem praticou uma infracção penal, “consequências jurídico-penais do delito”. Yvana Savedra
de Andrade Barreiros aduz que a pena “consiste num recurso usado pelo Estado para coibir
condutas lesivas, tornando possível a convivência em sociedade”.

Ainda a respeito, a pena “caracteriza-se como instituição, pois se encontra inserida em um

conjunto coerente de normas que regulam e punem os fatos sociais definidos como delituosos
pelo mesmo conjunto de normas”.

Desde os tempos remotos, várias teorias vêm tentando justificar a finalidade a ser buscada com a
aplicação da sanção penal. Apesar dos esforços de grandes pensadores, não foi possível ainda se
chegar a um entendimento único. Portanto, as teorias dos fins da pena surgiram historicamente
para fundamentar a legitimação ou justificação da intervenção penal. Carla Pereira Nery
conceitua-as como:

“[...] São opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reacção do

delito. [...] Constituem teorias oficiais de reacção à criminalidade: de um
lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da
retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se
analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e
as doutrinas da prevenção especial ou individual).

Basicamente, são três os grupos teóricos: teorias absolutas (retributivismo), teorias relativas
(prevencionismo) e teorias ecléticas. Essas ideias são fundamentais para entender o que se busca
ao punir um indivíduo com uma pena, qualquer que seja essa. Além disso, são importantes na
análise dos reflexos que essa punição traz para a pessoa e para a sociedade.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 7
 Sergio Alfredo Macore
2018
4.4.Teorias da pena

Com o intuito de justificar os fins e fundamentos da sanção penal, apresenta-mos as seguintes:

4.4.1.Teorias retributivistas

As concepções absolutas têm origem no Idealismo Alemão e deita suas raízes num período onde
o Estado era absolutista. “Nessas teorias preconiza-se a ideia de justiça e, assim, a pena é o mal
justo para punir o mal injusto praticado, ou seja, o fato delituoso”:

“A teoria absoluta atribui à pena um carácter retributivo, ou seja, a sanção penal

restaura a ordem atingida pelo delito. Essa repristinação, pretendida pelos adeptos
da teoria absoluta, ocorre com a imposição de um mal, isto é, uma restrição a um
bem jurídico daquele que violou a norma. Com efeito, a teoria absoluta encontra
na retribuição justa não só a justificativa para a pena (legitimação da intervenção
penal), mas também a garantia de sua existência e o esgotamento de seu
conteúdo.”

[...] a pena é um imperativo categórico exigido pela razão e pela justiça, consequência natural do
delito, uma retribuição jurídica ao mal do crime como forma de compensação pelo mal praticado
e reparação moral”. Esse imperativo categórico significa algo que deve ser imposto sem
excepção, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade como
elemento efectivador da justiça.

Ainda nesse sentido, Kant afirmava que a pena “era entendida como um fim em si mesma,
visando tão-somente a recompensar o mal com o mal” (BARREIROS, 2008, 2). Na retribuição
moral, a pena deve ser também para o autor do delito uma espécie de “expiação”, vista como um
tipo de castigo ou penitência que o condenado deve cumprir para se redimir do ato injusto que
praticou.

Já, Hegel, autor da retribuição jurídica, afirma que a pena é a negação do crime que corresponde
à negação do Direito. Nesse sentido, “a pena é a negação do delito e, de conseguinte, afirmação
do Direito que havia sido negado pelo delito”. É uma forma de reafirmar a ordem jurídica,
mostrando que ela se sobrepõe aos desvios de qualquer de suas normas.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 8
 Sergio Alfredo Macore
2018
4.4.2.Teorias prevencionistas

As teorias relativas da pena se dividem em prevenção geral (negativa e positiva) e prevenção

especial (negativa e positiva): Em relação às teorias de prevenção geral, diz-se que:

“As teorias de prevenção geral, tiveram seu desenvolvimento no

Iluminismo, na passagem do Estado Absolutista para o Liberal, e não
objectivavam apenas retribuir o fato delitivo cometido, mas prevenir a sua
prática por meio da intimidação de todos os membros da comunidade
jurídica, pela ameaça da pena.”

A prevenção geral num primeiro momento pode ser tratada como positiva ou integradora.

“A prevenção geral pode ser encarada no sentido positivo ou de integração: não pela gravidade
da pena com fim de intimidação o que implicaria um dever moral de graduá-la ao máximo, mas
como resultado de eficaz actuação da justiça e da consciência que a sociedade passará a ter sobre
esta realidade.”

A pena, na prevenção geral positiva, tem como fundamento a necessidade de evitar a prática
futura de delitos. “Caracterizam-se por atribuir à pena a finalidade de reforçar, na generalidade
dos sujeitos, a confiança nas normas”. Nas palavras de Luiz Regis Prado:

“A pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e
reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas
normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como
instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a
inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham
tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).”

As penas fundadas na prevenção geral positiva vislumbram três efeitos principais: aprendizagem,
confiança e pacificação social. Aprendizagem consiste em recordar as regras sociais que não
devem ser infringidas, pois, tal ordem de transgressões não é tolerada pelo Direito Penal. A
confiança implica que os cidadãos acreditem e confiem no Direito quando ele se impõe. E, por
fim, a pacificação social obtida quando a desviação social é resolvida pelo Direito.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 9
 Sergio Alfredo Macore
2018
4.4.3.Teorias unitárias, mistas ou ecléticas

Essas teorias tentam agrupar em um único conceito todos os fins da pena. E buscam conciliar a
exigência de retribuição jurídica da pena mais ou menos acentuada com os fins de prevenção
geral e prevenção especial.

A ideia central nessas teorias é a pena justa, adequada e proporcional ao delito cometido e à
pessoa do agente.

Nesse sentido, afirma-se “as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da

culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A
pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado”. A finalidade da
pena passa a ser, basicamente, a retribuição jurídica (reafirmar a ordem jurídica) relativizada
pelos fins de prevenção geral negativa (intimidação) e prevenção especial positiva
(ressocialização).

4.4.4.Teorias Relativas

Para os seguidores dessa teoria, a pena se limita a uma função de prevenção como garantia social
na forma de antever que o delinquente retorne a praticar crimes no futuro. As razões são
puramente fundadas em uma utilidade social.

A concepção aqui defendida não é a punição propriamente dita para os rompedores da ordem da
justiça, mas de evitar que este venha a continuar no mundo criminoso, a prevenir que não haverá
mais ataques ao manto da paz pública.

A teoria relativa se biparte em prevenção geral e prevenção especial. Tradicionalmente, aquela é

mais conhecida como prevenção geral negativa ou prevenção geral por intimidação. A
intimidação actua como um freio representado por um temor infundido na consciência de
pessoas possivelmente voltadas para o crime, de maneira que essa pressão faça-as reflectirem
antes de realizar qualquer ilícito penal. Assim, a prevenção por intimidação é uma espécie de
coação psicológica a fim de que os criminosos pensem sobre as consequências de um delito,
afastando-os de praticar uma infracção penal ou até mesmo poucos antes de perpetrá-las.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 10
 Sergio Alfredo Macore
2018
4.5.Outras teorias

a) Teorias unificadoras retributivas

Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficiências da
retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção.

b) Teorias unificadoras preventivas

Dois objectivos:

 Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;

 Criar o que falta nelas, a prevenção.

4.5.1.Características

 Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;

 Renúncia de toda a ideia de retribuição;
 Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a culpa do agente.
Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se encontrar a
medida da pena.

O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção geral –

teorias unificadoras preventivas.

Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos princípios de
prevenção especial e geral. Função da tutela necessária dos bens jurídicos, objectivos de
ressociabilização do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

5.Inconvenientes e críticas

Por se tratarem de um assunto tão polémico e discutido, as teorias dos fins da pena, como
qualquer outro assunto com estas características, sofreram e sofrem várias críticas por parte de
estudiosos da questão em foco. Realmente, essas ideias possuem vários inconvenientes, que

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 11
 Sergio Alfredo Macore
2018
precisam ser destacados para o entendimento de que nem tudo o que propõe a teoria funciona
maravilhosamente na prática.

Conclusão

Como se pode observar da breve critica dos fins e teorias legitimadoras da pena, percebe-se o
percurso histórico vivido pelo direito penal. Actualmente parte da doutrina tem sustentado que o
sistema penal possui eficácia invertida sustentada pela função simbólica. Isto significa que as
funções efectivamente declaradas pelo sistema criminal apresentam eficácia meramente
simbólica, já que aquelas (prevenção geral e especial) não podem ser alcançadas.

Na verdade, o direito penal cumpre com funções não declaradas que contribuem para
manutenção da desigualdade. Apesar disso, permeia-se no seio social a ilusão de segurança
fornecida pelas penas actuais.

De acordo com o pensamento jurídico actual, o Direito Penal tem como escopo primordial a
protecção dos bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à sociedade. Neste sentido, surge a pena
como consequência do descumprimento de um imperativo legal, apesar de não constituir esta, a
sua única finalidade.

Contudo, este trabalho propõe uma análise critica das teorias (absolutas, relativas e mistas) que
legitimam o Estado aplicar as sanções de natureza penal. Para cumprir o objectivo, este trabalho
foi composto por pesquisas doutrinárias e legislativas, que concluem pelo hodierno delineio da
função do Direito Penal, questionando assim a sua eficácia.

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 12
 Sergio Alfredo Macore
2018

Bibliografias

1. A lei penal constitui um imperativo categórico, uma determinação de justiça,

independentemente de toda consideração finalista.
2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,
1999.
3. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e Das Penas – Tradução Flório de Angelis.
Bauru: Edipro, 1993.
4. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. Causas e Alternativas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
STRATENWERTH, G. "¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?". Trad. Marcelo
Sancinetti. Cuadernos de conferencias y artículos 8/11, Bogotá, 1996.
5. LAKATOS, Eva Maria e MARCONI, Mariana de Andrade, técnicas de pesquisa, 5ª Ed.,
São Paulo, Atlas, 2002.

AUTOR DO ARTIGO
Nome: Sérgio Alfredo Macore
NickName: Helldriver Rapper
Morada: Pemba – Cabo Delgado – Moçambique
Contactos: +258 846458829 / Sergio.macore@gmail.com
LinkedIn: Sérgio Alfredo Macore
Facebook: Sérgio Alfredo Macore ou Helldriver Rapper Rapper
Whatsapp: +258846458829
NOTA: Depois de Baixar esse artigo, não esqueça de Agradecer (Um Simples Obrigado).
= Também faço trabalhos científicos por encomenda (Monografias, Teses, Dissertações, artigos).

Sergio.macore@gmail.com Pá gina 13