Autores colaboradores

João Paulo Morello

jmorello@coelhomorello.com.br

Gabriela Pastore
gpastore@coelhomorello.com.br

Mateus Basso
juridico@apro.org.br

Paulo Gomes de Oliveira Filho

pgof@pgof.com.br

Agradecimentos

Agradecemos a todas as entidades envolvidas e suas

associadas que compartilham conosco dúvidas diárias do
mercado publicitário, agregando valores e experiência,
bem como a todos os agentes do mercado publicitário que
participaram da pesquisa e contribuíram com o presente
trabalho.
Índice

Introdução 06
O que é direito de autor 08
Qual a diferença entre autor e titular de uma obra audiovisual? 09
Direitos morais vs. direitos patrimoniais 10
O que são obras intelectuais? 12
Obras publicitárias são obras intelectuais? 13

Obras publicitárias 16
Obras audiovisuais publicitárias 18
Trilha sonora, jingles e outras obras musicais 21
Fotografia 22
Desenhos, posters, gráficos, gravuras e ilustrações 23

Transferência de titularidade dos direitos patrimoniais de autor 24

Modalidades de uso de uma obra intelectual na publicidade 27
O mito da obra sob encomenda 28
A finalidade comercial da publicidade e a autorização de obras pré-existentes 29
Obras situadas em logradouro público 30

Direitos conexos e os atores na publicidade 32

O que são direitos conexos de autor? 34
O artigo 13 da Lei 6.533/78 e a vedação da cessão dos direitos artísticos 35

Texto final 36
 Esta cartilha é uma realização do
Instituto Objetiva, promovida pela APRO,
com o apoio da ABAP, SINAPRO e consultoria
do Escritório de Advocacia Coelho &
Morello Advogados Associados, e se propõe
como uma ferramenta útil ao dia a dia da
produção publicitária, servindo tanto para
as produtoras audiovisuais e fonográficas
como para as agências de publicidade
se certificarem sobre suas produções
intelectuais e seus direitos envolvidos.

Realização

Instituto
Objetiva

Promoção

Apoio
INTRO-
DUÇÃO
Em pesquisa realizada no primeiro semestre de 2018, or-
ganizada pela APRO entre suas associadas e demais agentes
do mercado publicitário, mais de 67% dos entrevistados res-
ponderam que seu conhecimento sobre direitos autorais é ape-
nas mediano, embora mais de 70% se depare com questões de
direitos autorais “quase sempre” no cotidiano.
Entre as maiores dúvidas elencadas estão, em ordem de
recorrência segundo os entrevistados:

1. Cessão de material bruto;

2. Rights Clearance (autorização de direitos

autorais de obras pré-existentes) e, empatados;

3. Renovação de Contrato de elenco e

Cobrança de Máster e Cópias.

De fato, o tema dos direitos autorais é central no cotidiano de

produtoras audiovisuais, produtoras fonográficas e agências
de publicidade, já que o produto e serviço oferecido por estes
agentes econômicos são, em linhas gerais, obras de natureza
intelectual, passíveis da proteção do direito de autor.

Mas afinal, o que é o

direito de autor?

7
 O QUE É
DIREITO
DE AUTOR?
O direito de autor nada mais é que um ramo específico do di-
reito que vai regrar as relações existentes que envolvam o au-
tor ou titular de uma obra intelectual e outras pessoas que de-
sejam, de alguma forma, utilizar aquela obra intelectual, seja
para fins comerciais ou não.

É possível dividir o direito de autor em dois campos:

MORAIS DE AUTOR
DIREITOS
PATRIMONIAIS DE AUTOR

Genericamente, devemos compreender que o direito de autor

confere ao criador ou ao titular de uma obra intelectual um
direito de exclusividade na utilização e exploração econômica
daquela obra.
Somente eles, o autor/criador ou o titular, é que poderão
decidir sobre os usos que uma criação intelectual poderá ter.

São algumas proteções específicas aos

interesses do autor, entre eles, o monopólio
de exploração econômica de uma obra
intelectual.

Os fundamentos do direito de autor são diversos, e pode tanto

ser compreendido como uma proteção ao direito do criador, tal
como uma recompensa pelo seu trabalho criativo, como tam-
bém pode ser entendido como um estímulo à criação de novas
obras intelectuais, uma vez que garante ao seu autor ou titular
este direito exclusivo de exploração da obra.

8
 QUAL A DIFERENÇA
ENTRE AUTOR
E TITULAR DE UMA
OBRA AUDIOVISUAL?
Segundo a lei de direitos autorais – Lei nº 9.610 de 1998 –
autor é a pessoa física criadora de uma obra artística, literá-
ria ou científica. Ou seja, autor será quem de fato concebeu e
materializou uma obra intelectual. Uma pessoa jurídica, uma
empresa por exemplo, segundo a lei de direitos autorais não
poderá ser autora, já que quem cria será sempre e em última
instância um ser humano.

Autor é o ser humano que cria uma obra

intelectual, e titular é a pessoa, física
ou jurídica, que detém os direitos de
exploração de uma obra.

Por outro lado, uma empresa poderá ser titular de direitos au- 1. Ver artigo 28
torais. Ser titular de direitos autorais significa que uma pessoa, da Lei nº 9.610/98
tanto jurídica como pessoa física, é detentora dos direitos de uti-
2. Obras coleti-
lização de uma determinada obra intelectual. vas: São obras
Via de regra, o autor – quem cria a obra – será também o intelectuais que
titular da obra intelectual1. Mas há algumas exceções, como por recebem duas ou
mais contribui-
exemplo no caso de obras coletivas2 ou no caso em que o autor ções criativas
transfere seus direitos de exploração da obra para outra pessoa, de diferentes
seja ela uma pessoa física ou jurídica. autores, e são
organizadas
É importante lembrar que, após a morte do autor cria- por uma pessoa
dor da obra, seus herdeiros diretos é que assumem a titularida- central, física
de dos direitos patrimoniais de autor, caso estes não tenham ou jurídica, que
acaba sendo a
sido transferidos em vida pelo autor para alguma outra pessoa. titular desta obra
Os herdeiros também serão titulares de alguns direitos morais, en- coletiva.
tre eles o direito de paternidade e de integridade da referida obra.

9
 DIREITOS
MORAIS
vs.
DIREITOS
PATRIMONIAIS
Acima comentamos que o direito de autor pode ser dividido en-
tre direitos morais de autor e direitos patrimoniais de autor. E
então, do que se tratam tais direitos?
Resumidamente, temos que os direitos morais de autor3
são direitos específicos ao autor da obra – pessoa física cria-
dora – e são decorrentes da própria personalidade do autor e é
exatamente por isso que eles são exclusivos do autor. No direi-
to dizemos que eles são irrenunciáveis e inalienáveis, o que quer
dizer que o próprio autor não pode negar (renunciar) e nem co-
mercializar (alienar) tais direitos.

Na Lei, são direitos morais de autor:

» A paternidade da obra, e o de
reivindicar a autoria a qualquer tempo;

» Manter uma obra inédita;

» A integridade da obra, opondo a qualquer

modificação ou transformação;

» Modificar a obra, mesmo depois dela ter sido

utilizada;

» Retirar de circulação alguma obra, e; 3. Tais direitos

estão previstos no
artigo 24 da Lei
» Acesso a exemplar único. 9.610/98

10
Vejamos que tais direitos morais são ligados intimamente à fi-
gura do autor. É uma relação pessoal entre criador e a obra
criada, que tem reflexos diretos na personalidade – imagem,
honra e reputação – do autor. Alguns destes direitos, justamen-
te para preservar a personalidade do autor, poderão ser exer-
cidos pelos herdeiros do autor.
Por outro lado, os direitos patrimoniais de autor4 se con-
figuram como o complexo de direitos para o uso e exploração
econômica da obra intelectual. São os direitos patrimoniais que
são objeto de negociações, transferências e autorizações.
No mercado publicitário, quando generalizamos “direitos
autorais” nas autorizações e contratos, estamos falando somen-
te de direitos patrimoniais de autor.

Direitos morais de autor são exclusivos

e inerentes ao autor, pois são reflexos
de sua personalidade.
4. Os direitos
patrimoniais do
Direitos patrimoniais de autor são os autor estão elen-
direitos de exploração de uma obra, e cados, exemplifi-
cativamente, no
podem ser de titularidade do autor ou de artigo 29 da
uma outra pessoa, física ou jurídica. Lei nº 9.610/98.

11
 O QUE
SÃO OBRAS
INTELECTUAIS?
Obras intelectuais são as criações
do intelecto humano que são expressadas
em diversas formas e que são,
nos termos da lei de direitos autorais,
“fixados em algum suporte”.

Fixar em algum suporte significa materializar uma ideia em

alguma forma de expressão, que pode ser: um texto, uma foto-
grafia, uma música, um filme, um desenho, uma pintura, uma
dança, uma peça de teatro, enfim, qualquer ideia que possa ser
traduzida para uma concepção artística, literária ou científica.
A lei de direitos autorais não impõe ou limita uma for-
ma ou modalidade de obras intelectuais. A lista apresentada
no artigo 7º da lei nº 9.610 é exemplificativa, ou seja, apenas
ilustra algumas opções de obras protegidas por aquela lei,
mas não se limita àquelas.

12
 OBRAS
PUBLICITÁRIAS
SÃO OBRAS
INTELECTUAIS?
A lei de direito autoral não prevê especificamente a obra pu-
blicitária como um gênero de obras intelectuais. Ainda assim,
podemos afirmar que as obras publicitárias são protegidas
pela lei autoral.
Para isso, primeiro relembremos que a lista apresenta-
da na lei autoral é meramente exemplificativa, ou seja, ela não
restringe a sua proteção somente às obras ali elencadas. Outras
obras também poderão ser protegidas se preencherem os re-
quisitos de criatividade e originalidade/individualidade, funda-
mentais à proteção autoral.
Além do mais, o gênero “obras publicitárias” é provido na
sua essência por outras espécies de obras intelectuais. A publi-
cidade se utiliza de formas consagradas de obras intelectuais
para efetivar sua comunicação.
Assim temos a obra audiovisual publicitária, a trilha
sonora e jingles (espécies de obras musicais), roteiro, slogan e
chamada (como espécies de textos), fotografia, desenhos, ani-
mações, e todas as outras formas de expressões artísticas já
previstas e protegidas pela lei de direitos autorais.

Desta forma, desnecessário que haja a

previsão explícita de obras publicitárias
para que haja a proteção autoral de tais
obras, já que ela se completa por meio
de outras espécies de obras intelectuais,
seguindo o regramento exclusivo de cada
uma delas.

13
Alguns princípios básicos
do direito autoral

A ideia, não materializada em um suporte,

não é protegida. É preciso expressar a ideia
de alguma forma, seja por um texto, seja por
uma foto, ou um filme para que então haja a
proteção do direito autoral.

Os negócios e contratos que envolvam di-

reito de autor serão sempre interpretados
de forma restritiva. Ou seja, vale somente
aquilo que foi escrito. Quando o contrato for
omisso, algumas regras complementares es-
tão dispostas na Lei de Direito Autoral (LDA).
E se houver qualquer dúvida, valerá sempre o
melhor interesse do autor.

O registro da obra intelectual não é necessá-

rio para que haja a proteção autoral. Quer
dizer que, diferentemente do direito a uma
marca, que precisa de registro no INPI, basta
a mera criação para que a aplicação do direito
autoral seja verificada para as obras intelec-
tuais. Entretanto, o registro se feito, na Biblio-
teca Nacional ou no Museu de Belas Artes, é
uma prova de anterioridade daquela obra, e
pode ser fundamental numa discussão judicial
de autoria. Outra prova desta autoria pode ser
o envio do material criado por SEDEX, endere-
çado a si próprio, ou qualquer outra pessoa de
confiança, e mantê-lo lacrado, comprovando
assim sua existência à data do envio.

14
OBRAS
PUBLI-
CITÁ-
RIAS
Podemos definir as obras publicitárias como o con-
junto de obras intelectuais que se prestam para efetivar uma
comunicação de finalidade publicitária. Como já vimos ante-
riormente, a publicidade se utiliza de formas de expressões ar-
tísticas diversas para comunicar suas mensagens.
Deste modo, cada espécie de obra intelectual seguirá o
regramento próprio disposto na lei de direito autoral. Vale di-
zer, para o filme publicitário, basta que recorramos às regras
dispostas para obras audiovisuais; para a fotografia, às regras
sobre obras fotográficas, e assim por diante.
Nesta seção, vamos abordar cada espécie das obras mais
recorrentes na atividade publicitária, determinando quem são
seus autores, possíveis outros titulares dos direitos patrimoniais
e outras informações importantes.

17
 OBRAS
AUDIOVISUAIS
PUBLICITÁRIAS
As obras audiovisuais são, em sua grande maioria, o que cha-
mamos de obras complexas, já que elas reúnem diversas con-
tribuições criativas de dois ou mais autores.
A princípio, a lei autoral define que são coautores da obra
audiovisual o autor do assunto ou argumento literário, musical
ou lítero-musical, o diretor e o animador, quando houver “dese-
nho animado”. Em outras palavras, podemos definir o argu-
mentista, o compositor da trilha sonora, o animador e o dire-
tor como coautores da obra audiovisual.
Em relação aos direitos morais, a lei autoral elege apenas
o diretor como titular de tais direitos em relação à obra audio-
visual. Quanto ao argumento e à trilha sonora, destacados da
obra audiovisual em si, caberão os direitos morais ao argumen-
tista e ao compositor, respectivamente.
Em relação aos direitos patrimoniais de autor, a situação
muda um pouco: o argumento e a trilha sonora, destacados da
obra audiovisual, mantém-se como de titularidade do argumen-
tista e compositor. Para a obra audiovisual em si, esta titulari-
dade será do organizador de tal obra, já que a obra audiovisual,
por ser complexa, é também uma obra coletiva⁵ .
Temos ainda que, o organizador de uma obra coletiva
pode ser tanto uma pessoa física como uma pessoa jurídica. Em
termos gerais, no mercado publicitário, a figura do organizador
cabe recorrentemente à produtora audiovisual responsável por
produzir o filme publicitário.

5. Ver o parágrafo
2° do artigo 17 da
Lei n° 9.610/98:
“Cabe ao organi-
zador a titulari-
dade dos direitos
patrimoniais
sobre o conjunto
da obra coletiva”.

18
Ainda, em relação aos direitos patrimoniais, é garantida pela
Constituição Federal a proteção apartada das participações
individuais que compõem a obra coletiva. No caso do filme pu-
blicitário, por exemplo, individualizando as obras intelectuais
que integram o filme (produto) final, teremos o roteiro/argu-
mento, que na maioria dos casos é de titularidade da agência
de publicidade, assim como as músicas e trilhas sonoras, que
será, na maioria dos casos6, de titularidade da produtora de
som. Do mesmo modo, teremos a interpretação dos atores, que
serão titulares dos direitos conexos de suas interpretações, o
que nos aprofundaremos mais adiante.
Por fim, em relação ao resultado final, à obra audiovisual
publicitária em si, enquanto obra complexa e coletiva, os direi-
tos patrimoniais serão, na maioria das vezes, de titularidade da
produtora audiovisual.

Obra Audiovisual Publicitária

Autores
Argumentista (pessoa física que elabora o 6. Dizemos “na
argumento do filme), Compositor (pessoa maioria dos ca-
física que cria a trilha sonora) e o Diretor sos” pois esta é a
praxe do mercado
(o próprio diretor do filme) e o animador publicitário, mas
(quando presente). pode haver alguns
casos excepcio-
nais em que a
titularidade pode-
Titular dos direitos morais da obra rá ser de um ro-
Diretor do filme teirista ou de um
músico. Tudo irá
depender de como
se deu o processo
Titular dos direitos patrimoniais de contratação
e de criação da
Organizador da obra audiovisual referida obra
(Produtora do filme). intelectual

19
AUTORES DA OBRA AUDIOVISUAL
vs.
AUTORES NA OBRA AUDIOVISUAL
Sobre a obra audiovisual, ainda é preciso comentar uma ou-
tra peculiaridade: existem os autores da obra audiovisual, que
são os citados acima e que são definidos pela lei, e existem
autores na obra audiovisual, que são as diversas pessoas que
contribuem criativamente para a realização de tal obra. Al-
guns destes autores podem ser o diretor de fotografia, o assis-
tente de direção, o cenógrafo, o coreógrafo, o montador/editor,
o maquiador, enfim, qualquer pessoa que empreste seu talento
criativo para a obra audiovisual.
Não há uma lista fechada indicando qual função contri-
bui criativamente ou não para a obra audiovisual. Isto vai va-
riar conforme cada caso, e vai depender essencialmente da ca-
racterização da criatividade (originalidade e individualidade)
de cada contribuição. Se ela for meramente técnica, então não
há que se falar em contribuição criativa.
Um bom exemplo é o do maquiador: se o trabalho dele
for único, tiver uma “assinatura” própria, ou mesmo for dotado
de inequívoco talento artístico (especialmente em maquiagens
para efeitos especiais, por exemplo), poderemos entender que
houve uma contribuição criativa e que, portanto, o maquiador é
um autor na obra audiovisual, embora não seja autor da obra,
já que a lei não o elege a este patamar. No caso da maquiagem
ser meramente técnica, sem grandes relevâncias artísticas, en-
tão o maquiador cumprirá somente uma função mecânica na
obra audiovisual, sem qualquer aplicação de proteção autoral,
já que inexiste o caráter de criatividade.
Esta ideia se aplica também aos outros profissionais da
obra audiovisual, citados acima, que eventualmente podem em-
prestar seus talentos criativos para a obra.
Atenção ao fato de que tais profissionais nunca serão
coautores da obra audiovisual. Eles serão tão somente autores
de suas próprias obras, e somente sobre elas – suas participa-
ções individuais – é que exercerão seus direitos de autor.
Cada caso exigirá uma avaliação própria e, havendo dú-
vida, considere o profissional como autor na obra audiovisual,
ou procure uma assistência jurídica para esclarecer melhor os
detalhes conforme a situação.

20
 TRILHA SONORA,
JINGLES, E OUTRAS
OBRAS MUSICAIS
Aqui, encontramos um regramento muito mais simples do que as
obras audiovisuais. Basicamente, será autor a pessoa, ou as pes-
soas responsáveis pela composição da obra musical. No caso dos
jingles e outras canções, tanto o compositor da melodia como o
letrista da música serão coautores. É comum na obra musical que
haja uma pessoa responsável pela composição melódica e uma
outra responsável pela letra, e aí teremos mais de um autor. Mas
é possível também que uma mesma pessoa seja responsável tanto
pela letra como pela melodia, e então, teríamos apenas um autor.
A titularidade originária dos direitos patrimoniais será
também dos compositores e letristas. Acontece que, na maioria
dos casos, tais profissionais, seja pelo contrato de trabalho ou
pelo contrato de prestação de serviços firmados, cedem tais di-
reitos para que uma produtora de som possa explorar econo-
micamente tal obra musical. Mas falaremos melhor sobre esta
transferência de titularidade mais a frente.
Ainda sobre tais obras, é importante lembrar que as
obras musicais que podem ser destacadas autonomamente da
obra audiovisual – ou seja, que não foram necessariamente
mixadas diretamente no filme publicitário - serão passíveis de
gestão coletiva dos direitos sobre sua execução pública. Portan-
to, o ECAD poderá arrecadar cada vez que elas são executadas,
configurando uma fonte secundária de receitas para os autores
e titulares das obras musicais.
A primeira fonte será a obtenção direta da autorização
para inserção da obra musical no anúncio, que deve ser realiza-
da entre os titulares da obra musical e a pessoa que estiver ex-
plorando economicamente. E a segunda fonte, esta arrecadação
sobre a execução pública da obra musical, sob responsabilidade
de gestão do ECAD e das respectivas associações.
Na música, assim como na obra audiovisual com os ato-
res, encontraremos também os direitos conexos dos músicos
executantes e cantores intérpretes. A tais profissionais será
também incidente a proteção aos seus direitos conexos pela suas
execuções e interpretações.

21
 FOTOGRAFIA
A fotografia também é regrada de maneira simples pela lei
autoral, cabendo a autoria e a titularidade dos direitos patri-
moniais ao fotógrafo responsável pela produção e criação da
obra fotográfica.
Aqui, poderemos encontrar também alguns profissionais
que emprestam seu talento criativo para que uma fotografia
chegue ao seu resultado. O exemplo do maquiador também
serve neste caso. O fotógrafo será sempre o autor da fotografia,
mas poderá o maquiador ser um autor na fotografia. É por este
motivo que algumas vezes vemos a indicação do maquiador, do
diretor de arte e outros profissionais nos créditos de uma foto
– lembram do direito moral de paternidade e de indicação de
autoria da obra, comentado anteriormente?
De novo, apenas reforçando que o maquiador não será
coautor da fotografia em si – o autor da fotografia será sem-
pre o fotógrafo, e só. O maquiador apenas “empresta” sua
criação para compor a obra fotográfica. E é somente à sua
própria criação (maquiagem artística) que se estenderá sua
proteção autoral.

22
 DESENHOS, POSTERS,
GRÁFICOS, GRAVURAS
E ILUSTRAÇÕES
Desde o começo enquanto uma atividade organizada, a pu-
blicidade se utilizou das artes plásticas para empreenderem
suas mensagens. Com o mundo digital, a utilização destes ti-
pos de artes ficou ainda mais evidente e recorrente na ativi-
dade publicitária.
Em linha geral, igual a fotografia, tais obras serão de
autoria e titularidade dos direitos patrimoniais de seus res-
pectivos criadores.
Acontece que, na grande maioria dos casos, ou os pro-
fissionais responsáveis pela criação de tais obras são vincula-
dos por contrato de trabalho ou de prestação de serviço, onde
eles já realizam também a cessão de tais obras para a agên-
cia de publicidade que trabalham ou, o que tem acontecido
cada vez mais, tais peças são criadas por diversas pessoas
de forma indistinta, caracterizando-as como obras coletivas.
Neste caso, a agência de publicidade atua como a organiza-
dora e, portanto, será titular de tais direitos patrimoniais.
É possível, a depender do caso, que a obra não seja uma
obra coletiva e, portanto, os direitos autorais não serão da
empresa organizadora – Agência de Publicidade, no exemplo.
Neste caso, o direito de um autor individual continuará sendo
dele próprio e não da agência. A não ser que ele ceda tais di-
reitos, como veremos adiante.
Isso vai depender caso a caso e do arranjo feito entre a
Agência de Publicidade e seus funcionários e prestadores de
serviço. Por fim, é prática recorrente e aconselhável que as
agências de publicidade insiram cláusulas de cessão de tais
materiais para estes profissionais (designers, desenhistas,
ilustradores) que trabalhem em projetos de sua responsabili-
dade, evitando qualquer discussão neste sentido.

23
 TRANSFERÊNCIA
de TITULARIDADE
dos DIREITOS
PATRIMONIAIS
de AUTOR
Compreendido como se configura a relação de autoria
e titularidade de cada espécie de obra intelectual, passamos a
abordar como se operam a transferência de titularidade dos
direitos patrimoniais de autor, permitindo que outras pessoas
possam explorar economicamente uma obra intelectual.
Por exemplo, no caso de um filme publicitário, como já vi-
mos, a titularidade de tal obra é, na maioria dos casos, da produ-
tora audiovisual que organizou a produção de tal filme. Para que 7. Como já
uma agência de publicidade, em nome do cliente anunciante, dissemos, aqueles
previstos no
possa veicular tal filme, a agência necessita de uma autorização artigo 29 da Lei
da produtora para tanto. Caso contrário, teremos o que chama- nº 9.610/98, entre
mos de violação de direito autoral ou uso indevido de uma obra os quais: direito
de reprodução de
intelectual, já que seu uso não estava devidamente autorizado. uma obra, direito
Esta autorização, em sentido amplo, nada mais é que a de executar ou
transferência de titularidade de um ou mais direito patrimonial7 exibir publica-
mente, direito de
- que também pode ser entendido como modalidade de utiliza- distribuir,
ção – de uma obra intelectual para um determinado fim. entre outros.

25
A lei de direito autoral previu 3 modalidades
de transferência de titularidade8 :

Cessão: É a transferência total e definitiva

dos direitos patrimoniais de uma obra
intelectual. Temos o cedente (quem cede) e
o cessionário (quem recebe os direitos), que
passa a ser percebido como a pessoa legítima
para explorar economicamente da maneira
que melhor lhe aprouver, tal como se “dono”
fosse daquela obra;

Concessão: Trata-se de uma cessão com

alguma limitação imposta. Ou seja, há a
transferência de titularidade dos direitos
patrimoniais, mas não de forma total ou
definitiva. Os limites variam de acordo
com cada caso e acordo firmado entre as
partes, mas podem ser limites quanto ao tipo
de modalidade de uso da obra, quanto ao
tempo de permissão de uso da obra ou um
limite territorial. Lembram do prazo-mídia-
território? Pois então, é disso que se trata.

Licença: Não chega a configurar uma

transferência dos direitos patrimoniais, mas
tão somente uma autorização especial para
uso de uma determinada obra sob alguns
limites impostos. Geralmente, uma licença é
feita com muito mais restrições de uso e sem
caráter de exclusividade para o licenciado (a
pessoa autorizada a usar a obra).

OBS.:
1. É importante lembrarmos que somente os direitos patrimo-
niais de autor são objeto de transferência de titularidade e
autorizações, já que os direitos morais serão sempre do autor,
pois são irrenunciáveis e inalienáveis.

2. Toda e qualquer transferência de direitos patrimoniais de

autor deverá ser feita por escrito e, quando não determinar um
prazo, este será de no máximo 5 anos. Por isso que é tecnica-
mente equivocado redigir uma cláusula de cessão, concessão ou 8. Ver artigo 49 da
licença “por tempo indeterminado”. Lei nº 9.610/98.

26
 MODALIDADES
DE USO DE UMA
OBRA INTELECTUAL
NA PUBLICIDADE
Na atividade publicitária, podemos destacar 3 modalidades de
uso de uma obra intelectual que são as mais recorrentes. São elas:

Reprodução: que nada mais é que o

direito de poder realizar cópias, réplicas,
duplicações de uma obra intelectual, seja de
reproduções físicas ou digitais. No mercado
publicitário, o direito de reprodução é
orientado pelos sistemas de Máster – que
autoriza a reprodução de inúmeras cópias –
ou por Cópias em si – que vai autorizar um
determinado número restrito de reproduções.

Distribuição: é o direito de distribuir, ou

seja, no jargão da publicidade, o direito de
veicular uma obra intelectual por certo
tempo, por uma determinada mídia e/ou por
um determinado território.

Inclusão e utilização: estas modalidades

são especialmente observadas quando há
a utilização de uma obra intelectual pré-
existente que fará parte, ou, será incluída
na nova obra produzida. É o caso de um
filme publicitário incluir as imagens de uma
escultura ou uma pintura famosa, ou mesmo
de uma arte gráfica incluir uma fotografia de
outro autor. Para estes casos, sempre será
necessário que haja a devida autorização do
autor da obra pré-existente.

27
 O MITO DA OBRA
SOB ENCOMENDA
É habitual no mercado publicitário a argumentação de que,
uma vez que se tratam de obras intelectuais feitas sob encomen-
da, os direitos autorais seriam de titularidade da encomendan-
te, no caso da publicidade, da empresa anunciante.

Antes de tudo, é preciso fazer duas considerações:

1. A antiga lei de direitos autorais, Lei nº 5.988 de

1973⁹ , já revogada pela atual Lei nº 9.610/98,
contemplava a obra sob encomenda e determina-
va que os direitos autorais pertenceriam tanto ao
autor quanto ao encomendante, salvo disposição
em contrário;

2. Em alguns poucos países, entre eles os EUA e Rei-

no Unido, há a previsão da obra sob encomenda,
e como o mercado publicitário envolve também
grandes empresas multinacionais, é possível que
alguns costumes e práticas estrangeiras tentem
ser aplicadas aqui no Brasil.

Acontece que, a obra sob encomenda e

a previsão de titularidade dos direitos
de autor para o encomendante, já não é
mais prevista pela atual lei brasileira.
Portanto, é descabido, em qualquer
hipótese, a argumentação da obra sob
encomenda, já que ela fere os princípios e
regras da proteção autoral disposta pela 9. Ver artigo 36 da
lei autoral vigente. Lei nº 5.988/73.

28
 A FINALIDADE
COMERCIAL DA
PUBLICIDADE E A
AUTORIZAÇÃO DE OBRAS
PRÉ-EXISTENTES
Na produção publicitária, em especial nas produções audio-
visuais, é muito comum que haja a inclusão de outras obras
intelectuais, seja uma música famosa, seja uma pintura, uma
escultura, um prédio de arquitetura icônica ou mesmo um tre-
cho de um outro filme.
Todas estas inserções – ou sincronização, no caso da obra
musical – devem estar devidamente regularizadas e autorizadas
pelos titulares dos direitos patrimoniais das respectivas obras.
O direito de autor até chega a prever algumas situações
em que a proteção autoral é limitada, ou seja, há algumas pou-
cas ocorrências10 em que o uso de uma obra intelectual pode ser
verificado sem que haja a autorização do titular ou do autor de
uma obra. Acontece que, em se tratando de publicidade, com
evidente finalidade comercial da obra publicitária, estas limita-
ções quase nunca se aplicam.

A regra geral, extraída tanto da lei

autoral quanto de decisões judiciais, é de
que sempre será necessária a autorização
para incluir uma obra pré-existente em
uma obra destinada à publicidade. E
isso se deve à finalidade comercial que é
inerente à obra publicitária.

29
 OBRAS
SITUADAS EM
LOGRADOURO PÚBLICO
Dentre as limitações que o direito prevê está a possibilidade
prevista pelo artigo 48 da lei de direito autoral, que autoriza a re-
produção de obras situadas em logradouros públicos.
Quanto a tal dispositivo, é preciso pontuar que logradouro
público é qualquer endereço, lugar ou espaço de acesso público.
Incluímos aí ruas, avenidas, acessos, pontes, passeios, largos,
praças, parques e qualquer outro local de livre acesso ao público.
Nestes espaços, as obras intelectuais – grafite, escultu-
ras, um prédio com um projeto arquitetônico, etc. – que sejam
visíveis de tais lugares poderão ser representados por meio de
desenhos, pinturas, fotografias e processos audiovisuais sem a
devida autorização.
Entretanto, atenção: a princípio, tal regra não se aplica
para a publicidade. Como dissemos, a finalidade comercial da
obra publicitária requer que haja a autorização do autor ou do
titular da obra presente em logradouro público.

30
Há, contudo, uma pequena brecha para a aplicação desta re-
gra para a publicidade na representação de prédios e suas ar-
quiteturas, que segue os princípios abaixo, e que deverão ser
avaliados caso a caso:

1. Não protagonização da obra – que implica que a

obra reproduzida não representa a essência da
obra publicitária, que a obra pré-existente é mera
coadjuvante, não é individualizada, é represen-
tada como parte de um todo, por exemplo, um
prédio do centro de uma cidade, retratado junto
àquela região.

2. A inconfundibilidade da obra – se a obra pré-exis-

tente for inconfundível, única, não sobrará muito
espaço para a aplicação da limitação exposta, e a
autorização será necessária.

Quanto a uma obra plástica, um grafite ou uma pintura, um

monumento ou uma escultura, será muito difícil escapar de
sua inconfundibilidade e, por isso, é aconselhável que sempre
haja a devida autorização.

31
 direitos
CONEXOS
e os ATORES
na PUBLICIDADE
Outro tema relevante quando falamos de produção publi-
citária e direitos autorais, é a questão dos direitos dos atores que
prestam seus serviços para fotografias e filmes publicitários.
Bem como, apontamos antes, a questão dos cantores e músicos
instrumentais no caso de produções fonográficas.
Sobre estes profissionais, falamos na verdade de direitos
conexos ao de autor, e não direitos de autor propriamente dito.
Além dos direitos conexos, em se tratando de atores, modelos e
cantores, é preciso observar também que eles são detentores dos
direitos de personalidade – imagem, som de voz, nome, e outros
– e que tais direitos têm natureza diferente dos direitos conexos.
Nesta cartilha, nos ocuparemos tão só dos direitos autorais e
dos direitos conexos. Oportunamente, em novo momento, abor-
daremos a questão dos direitos de personalidade dos atores em
produções publicitárias, já que é um tema vasto e complexo e
que também merece nossa atenção.

33
 O QUE SÃO
DIREITOS CONEXOS
DE AUTOR?
Direitos conexos de autor são um conjunto de direitos que se
assemelham aos direitos de autor, quer dizer, são regrados de 11. De maneira
geral, podemos
forma parecida, mas não são direitos de autor propriamente. entender a inter-
São chamados, em outros países, de direitos vizinhos, por te- pretação como
rem proximidade com o direito de autor. aquela perfor-
mance artística
Isso porque os direitos conexos de autor não derivam da que é expressa
criação de uma obra intelectual, mas, no caso dos atores, mode- através do corpo
los, cantores e músicos instrumentistas advém de uma interpre- humano, tal como
é a atuação de
tação ou da execução¹¹ artística daquele profissional. um ator, a pose de
É a ideia de que a atuação contém também a assinatu- um modelo ou a
ra, os traços do ator, modelo, canto ou instrumentista, e por isso voz de um cantor.
Já a execução é
compete a ele autorizar a fixação da sua interpretação ou exe- a performance
cução em obra intelectual¹² . E, no mais, operam de forma bem artística expressa
similar aos direitos autorais. por meio de um
instrumento
alheio – tal como
um músico e seu
instrumento

12. Ver artigo 90

da Lei nº 9.610/98.

34
 O ARTIGO 13
DA LEI 6.533/78
E A VEDAÇÃO DA CESSÃO
DOS DIREITOS ARTÍSTICOS
No caso dos atores, modelos, cantores e músicos especifica-
mente, há uma lei federal de 1978¹³ que veta a cessão – lembrar
das definições acima – ou mesmo a promessa de cessão de “di-
reitos autorais e conexos decorrentes da prestação de serviços
profissionais” de tais artistas.
Não havendo a possibilidade de cessão dos direitos cone-
xos dos atores e modelos, restam apenas as modalidades de con-
cessão ou licença para que haja a regular utilização das obras
intelectuais publicitárias.
É por este motivo principalmente que todo o mercado
publicitário se estruturou de forma a reger seus contratos por
meio de concessões limitadas pelo prazo, mídia e território.
Por isso, temos também as renovações das obras publi-
citárias, já que, ao fim de tais prazos, é necessário repactuar os
termos de uma nova autorização ou estender os efeitos da pri-
meira para que se mantenha a veiculação regular.
De igual modo, os pedidos de cessão de material bruto são
ineficazes, e propensos a resultarem em conflitos e violações de
direitos autorais, como, por exemplo, de outros profissionais, in-
cluindo o diretor da obra; e também de direitos conexos, como
por exemplo dos atores, modelos, músicos e cantores.

13. Ver artigo 13

da Lei nº 6.533/78

35
 texto
FINAL
Esta cartilha atinge apenas uma compreensão superficial
de como se desenvolve o direito de autor no mercado publici-
tário. É um breve panorama para solucionar algumas dúvidas
mais básicas.
Certamente ela não esgotará toda a sorte de casos que
surgem no nosso cotidiano, mesmo porque as relações do mer-
cado publicitário são tão complexas quanto os problemas que
enfrentamos.
Sendo assim, esta cartilha é um mero pontapé. E, qual-
quer dúvida remanescente poderá ser esclarecida pelos autores
ou pelas entidades apoiadoras desta iniciativa.

Estamos à disposição para atendê-los.

37
 Instituto
Objetiva

Rua dos Pinheiros, 870 – 16º andar – cj 162

São paulo, SP – CEP 05422-001 – Brasil

T: 11 3089 9606

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