Aula 3 – Serviços Públicos

DELEGAÇÃO A PARTICULARES – CONCESSÃO, PERMISSÃO E PPPs –

continuação

2.3 Política tarifária

 Art. 9º Lei 8987/95 – tarifa do serviço será fixada pelo preço da proposta vencedora da
licitação;

 Regras de revisão : a) lei de concessões; b) edital de licitação; c) contrato, de forma

mais pormenorizada.

 Em casos expressamente previstos em lei, a cobrança da tarifa pode ser condicionada

à exigência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário (art. 9º, § 1º);
 Atualmente, é posicionamento majoritário da jurisprudência, apoiado na redação do
art. 9 par 1, que se pode cobrar pedágio independentemente da necessidade de
existência de oferecimento de alternativa gratuita (STJ, RESP 927.810, j junho/2007);

 Modificações nos tributos ou encargos legais (exceto IRPJ) que reflitam no contrato
após a apresentação da proposta implicam em revisão tarifária (art. 9º, § 3º da Lei) –
PARA MAIS OU PARA MENOS – “Teoria do fato do príncipe”;

 “Teoria do fato da Administração” – alteração unilateral do contrato que afete o

equilíbrio econômico e financeiro do contrato – implica em revisão tarifária (§ 4º);

 Receitas alternativas, receitas complementares, receitas acessórias e receitas de

projetos associados – Outras fontes para permitir a manutenção da modicidade
tarifária;

 Art. 13 da Lei – as tarifas poderão ser diferenciadas em função das características

técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos
segmentos de usuários;

 STJ considera válido o escalonamento da tarifação – paga menos pelo serviço o

consumidor com menor gasto, em nome de políticas afirmativas, devidamente
chanceladas pelo Judiciário1 – Ex: tarifa progressiva de água; tarifa de água de acordo
com as características do usuário e faixas de consumo (Súmula 407 do STJ); tarifa
básica pelo uso de serviços de telefonia fixa (Súmula 356 do STJ);
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RESP 759362/RJ, j. junho de 2006.

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2.4 Licitação no contrato de concessão

 Art. 14 – Toda concessão de serviço público, precedida ou não de obra pública será
objeto de licitação;
 Poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou
financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 15, § 3º da lei 8987);
 Aplica-se subsidiariamente a lei de licitações (8666/93), além das seguintes disposições
específicas da lei de concessões:

a) Tipos de licitação diferenciados, conforme art. 15;

b) Necessidade de publicação prévia de edital (art. 5º), de justificativa da
conveniência da outorga da concessão ou permissão, caracterizando objeto, área e
prazo;
c) Possibilidade de inversão de fases de habilitação e julgamento (art. 18-A);
d) Responsáveis pelo projeto básico ou executivo podem participar direta ou
indiretamente da licitação ou da execução de obras ou serviços (art. 31 Lei
9074/95);
e) Art. 20 da lei 8987 – facultado ao poder concedente, desde que previsto no
edital, determinar ao licitante vencedor, no caso de consórcio, que se constitua em
empresa antes da celebração do contrato (atendido o interesse público);
f) Art. 17 – Isonomia – exige desclassificação de proposta que; para sua
viabilização; necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente
autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.

 Critérios de julgamento da licitação:

g) Menor valor de tarifa;

h) Maior oferta (leilão) pela outorga;
i) Maior oferta c.c menor tarifa;
j) Proposta técnica com preço fixado no edital;
k) Valor da tarifa cc melhor técnica;
l) Maior oferta de outorga c.c melhor técnica;
m) Melhor oferta de outorga após qualificação das propostas técnicas.

2.5 Cláusulas essenciais no contrato de concessão

Lei 8987, art. 23:

I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

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 II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade

do serviço;

IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a

revisão das tarifas;

V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da

concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura
alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização,
aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos
e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos
competentes para exercê-la;

VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a

concessionária e sua forma de aplicação;

IX - aos casos de extinção da concessão;

X - aos bens reversíveis;

XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações

devidas à concessionária, quando for o caso;

XII - às condições para prorrogação do contrato;

XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da

concessionária ao poder concedente;

XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da

concessionária; e

XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

 Nos contratos precedidos de execução de obra pública adicionamos o cronograma

físico-financeiro da obra e exigência de garantia do seu fiel cumprimento.

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2.6 Encargos da concessionária

Lei 8987, art. 31:

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas
aplicáveis e no contrato;

II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários,

nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais

da concessão;

V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época,

às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem
como a seus registros contábeis;

VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo

poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem
como segurá-los adequadamente; e

VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do

serviço.

2.7 Responsabilidade da Concessionária

 Responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros (art. 37, par 6º da

CF/88);
 Foi tendência dos Tribunais Superiores durante muito tempo o entendimento de
que para haver responsabilidade objetiva, necessário que o prejudicado fosse
usuário do serviço público ( STJ RESP 262.651 e RESP 705.859);
 Mudança a partir do julgamento do RE 591.874 no STF (2009) – caso de
atropelamento de ciclista por ônibus de empresa concessionária – NÃO se pode
restringir o alcance da norma constitucional – extensão da responsabilidade pela
segurança e eventuais danos causados a terceiros;
 Responsabilidade – regime público. Suas contratações permanecem regidas pelo
direito privado;
 Art. 25 da Lei 8987: incumbe à concessionária a execução do serviço, cabendo-lhe
responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, usuários ou

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 terceiros sem que a deficiência na fiscalização pelo Estado atenue a
responsabilidade.

2.8 Encargos do Poder Concedente

Lei 8987, art. 29:

I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua

prestação;

II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista

no contrato;

V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei,

das normas pertinentes e do contrato;

VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as

cláusulas contratuais da concessão;

VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas
e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das
providências tomadas;

VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço

ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante
outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de

servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra
pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações
cabíveis;

X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-

ambiente e conservação;

XI - incentivar a competitividade; e

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 XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de
interesses relativos ao serviço.

 Art. 30, Lei 8987/95 – A atividade de fiscalização abrange o acesso aos dados relativos
à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da
concessionária.

2.9 Responsabilidade pelos prejuízos causados pelo concessionário

 CORRENTE MAJORITÁRIA – Celso Antônio B de Mello – Responsabilidade do Estado é

subsidiária – só na insolvência do concessionário é que responderá o concedente –
Orientação extraída do art. 25 da Lei 8987/95 (a fiscalização do concedente não EXLUI
ou ATENUA a sua responsabilidade);

 Posição minoritária (Yussef Sahid Cahali) – somente danos oriundos de

comportamentos alheios à prestação dos serviços implica em responsabilidade
subsidiária do concedente. No mais, é solidária;

 Não faz sentido a responsabilização do concedente , por exemplo, em caso de

atropelamento de um ciclista por culpa da concessionária de transporte coletivo – Esta
deverá responder sozinha.

 Entretanto, se houver desabamento de obra realizada pela concessionária no qual a

omissão do poder concedente contribuiu para a ocorrência, haverá responsabilidade
indireta e solidária do Estado, sem que se afaste a responsabilidade direta da
concessionária;

 Jurisprudência do STJ – A concessionária NÃO responde por acidentes ocorridos antes

do contrato de concessão (STJ, RESP 738026 e 782834);

2.10 Contratação com terceiros pela concessionária

 Possibilidade de contratação com terceiros – desenvolvimento de atividades inerentes,

acessórias ou complementares ao serviço concedido;
 Contrato regido pelo direito privado, não se estabelecendo relações entre os terceiros
e o concedente (art. 25, § 2º lei 8987/95);

2.11 Subconcessão

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 Lei 8987, art. 26: Admite-se a subconcessão EXPRESSAMENTE autorizada pelo poder
concedente;

 Outorga de concessão sempre precedida de licitação (concorrência) – o

subconcessionário se subrogará em todos os direitos e obrigações do subconcedente
dentro dos limites da concessão;

2.12 Transferência

 Admite-se a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária

desde que haja prévia anuência do poder concedente. Caso contrário, haverá a
caducidade da concessão;

 Para obter a anuência do poder concedente:

a) Atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e

regularidades jurídica e fiscal necessárias para assumir o serviço;

b) Comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

 Financiadores ou investidores que pretendam assumir o controle ou a administração

da concessionária para promover a reestruturação financeira devem assegurar a
continuidade da prestação dos serviços concedidos, atendendo as regularidades
jurídica e fiscal, dispensando os demais requisitos, mas desde que não haja alteração
das obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros (art. 27-
A da Lei 13097, de 2015).

2.13 Intervenção na concessão

 A intervenção é expediente utilizado pelo poder concedente com o fim de assegurar a

adequação na prestação do serviço (art. 32 da Lei 8987/95);

 Realizada por decreto com designação de interventor, prazo da intervenção e os

objetivos e limites da medida;

 Art. 33 da Lei – declarada a intervenção, o concedente terá 30 dias para instaurar

procedimento administrativo a fim de comprovar as causas determinantes da
intervenção e apurar as responsabilidades, garantindo a AMPLA DEFESA ao
concessionário;
 Procedimento deve estar concluído em 180 dias sob pena de ser considerada
invalidade a intervenção. Prazo determinado evita que se transforme em encampação;

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  Intervenção que não atende os pressupostos é nula – imediata devolução do serviço à
concessionária e direito de indenização (art. 33, § 1º);

 Cessando a intervenção, se não houver extinção da concessão, ela será devolvida à

concessionária;

 Antes da devolução – prestação de contas pelo interventor – se houver abusos

responderá pelos atos praticados (art. 34);

 03 resultados possíveis:

1. Sem comprovação de irregularidade – devolução do serviço à concessionária sem

prejuízo de apuração de indenização;

2. Comprovação de pequenas irregularidades – sanções sem prejuízo da devolução

do serviço à concessionária;

3. Comprovação de irregularidades graves – extinção do contrato de concessão.

2.14 Extinção da concessão

 Art. 35 Lei 8987 – São causas de extinção:

1. Advento do termo contratual;;

2. Encampação;
3. Caducidade;
4. Rescisão;
5. Anulação;
6. Falência ou extinção da concessionária.

 Extinta a concessão, retornam ao concedente todos os bens reversíveis, os direitos e

privilégios transferidos ao concessionário, de acordo com o previsto em edital e
contrato. A assunção autoriza ocupação das instalações e a utilização de todos os
bens;

2.14.1 Reversão:

 Incorporação pelo poder concedente dos bens da concessão necessários à prestação

do serviço público em caso de extinção da concessão – preservação do princípio da
continuidade do serviço público.

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  Os bens reversíveis podem ser móveis e imóveis;

 A indicação dos bens reversíveis deve constar do edital, bem como suas características
e condições em que serão postos a disposição ao final do contrato;

 São reversíveis todos os bens que a concessionária recebe a título gratuito destinados
à prestação do serviço público objeto da concessão. Os bens podem ser tanto aqueles
que a concessionária recebe da Administração (públicos), como aqueles que são de
sua propriedade;

 Art. 23, X lei 8987/95 – cláusulas essenciais – bens reversíveis – condições, gastos e
condições para amortização dos investimentos;

 Necessidade de inventário e registro dos bens vinculados à concessão (art. 31, II);

 A concessionária será indenizada pelos investimentos feitos para garantir a

continuidade e a atualidade dos bens reversíveis, desde que não tenha ocorrido a
amortização, total ou parcial, do investimento pelas tarifas, de acordo com o art. 36 da
Lei.

 Indenização pelos bens reversíveis não foi considerada pelo STJ como prévia, ao
contrário do que ocorre na encampação. (RESP STJ, 1059137 – 14.10.2008);

2.14.2 Encampação:

 Art. 37 da Lei 8987/95 – Retomada do serviço pelo concedente durante o prazo da

concessão por motivo de interesse público, MEDIANTE LEI AUTORIZATIVA específica e
após PRÉVIO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. (como se fosse revogação da concessão);
 São requisitos – a) interesse público; b) lei autorizativa específica; c) prévio pagamento
de indenização.
 A lei não estabelece a forma de indenização, mas deve abranger não apenas prejuízos
causados em função dos investimentos com danos emergentes decorrentes de bens
reversíveis não amortizados ou depreciados, mas também os lucros cessantes (é
cláusula essencial do contrato – Art. 23, XI 8987/95);

2.14.3 Caducidade:

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  Também conhecida como DECADÊNCIA, é modalidade de rescisão unilateral do
contrato em função da inexecução ou do inadimplemento total ou parcial por parte
do concessionário;

Art. 38, § 1º, Lei 8987:

I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo

por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da
qualidade do serviço;

II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou

regulamentares concernentes à concessão;

III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas

as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou

operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos

devidos prazos;

VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no

sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em

180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a
regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.
 Necessário observar o princípio do devido processo legal – (processo administrativo –
ampla defesa e contraditório) – art. 38, § 2º.

 Em muitos casos a caducidade é precedida de INTERVENÇÃO (art. 32 a 34 da Lei

8987/95);

 Diferente da encampação (por lei), a caducidade se dá por decreto. A indenização NÃO

será prévia, mas calculada no curso do processo administrativo, descontadas do valor
as multas contratuais e os danos causados pela concessionária;

 Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer

responsabilidade com terceiros contratados ou empregados da concessionária;
 Caducidade, regra geral, discricionária à Administração (art. 38). Exceção – art. 27 –
CADUCIDADE OBRIGATÓRIA na transferência da concessão ou do controle societário
da concessionária sem prévia anuência do poder concedente.

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2.14.4 =Rescisão:

 Rescisão tem sentido amplo podendo ser declarada unilateralmente pela

Administração (caducidade), como amigavelmente ou por meio de arbitragem
(rescisão deflagrada pelo concessionário);

 Art. 39 da Lei – por iniciativa da concessionária – em caso de descumprimento de

normas contratuais pelo concedente, mediante ação judicial. Há também possibilidade
de rescisão administrativa, formalizada amigavelmente.

2.14.5=Anulação

 Em caso de rescisão, há a consequente anulação em virtude de alguma irregularidade

(necessário procedimento e observar devido processo);

 Ex: anulação do processo licitatório leva à anulação da concessão (art. 49 da Lei de

licitações);

2.14.6=Falência ou extinção da pessoa jurídica

Art. 195 da Lei 11.101, de 2005 – extinção da concessão pela falência da PJ ou falecimento do
empresário individual.

Próxima aula: PERMISSÃO

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