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O Aviso de Insatisfação e Requerimento de Arbitragem são Time-bar Clauses

I.I O Aviso de Insatisfação foi proposto a tempo
Conforme se observa no caso, o Aviso de Insatisfação, meio pelo qual é possível
impugnar a decisão emitida pelo Dispute Board, susta o efeito desta quando realizado no
período de 30 dias a contar da data de ciência da parte quanto ao pronunciamento do
comitê. [Regulamento, art. 22]
Assim, durante o transcurso do caso, a decisão n° 3 exarada pelo comitê em 21.09.2022
indeferiu o pedido de suspensão da obra, além de inadmitir o justo direito de adequação
de performance lignocelulósica do milho substituído. [Caso, p. 57]
Ocorre que a Requerente apresentou tempestivamente o seu Aviso de Insatisfação em
29.09.2022, ocorrendo, portanto, todos efeitos de direito assegurados no dispositivo do
Regulamento da CAMAGRO. [Caso, p. 59; Regulamento, art. 22]
I.II O Tribunal Arbitral não está vinculado à decisão emanada no DB
Posteriormente, foi instaurado o Requerimento de Arbitragem pela Requerente, o qual foi
impugnado pela requerida em 05.04.2023, alegando a vinculação do tribunal arbitral ao
Dispute Board. [Caso, p. 72-81]
Primeiramente, à luz dessas considerações, as decisões emitidas pelo DB não impedem a
proposição da ação no juízo arbitral, uma vez que, na condição de medidas pré-arbitrais,
representam apenas um requerimento de natureza facultativa, não se demonstrando como
exigíveis plenamente. [Pryles, supra note 8, at 161]
Ainda sob esse viés, é fundamental ressaltar que a característica distintiva da jurisdição é
sua capacidade de proferir decisões finais e definitivas, títulos executivos, conferindo a
essas decisões uma estabilidade especial, conhecida como coisa julgada. Somente os atos
jurisdicionais têm o poder de adquirir essa estabilidade excepcional [Ribeiro e Rodrigues,
2015, p. 3-4; Dantas e Dantas, 2016, p. 3]
Há de se mencionar que, ao pactuarem em contrato a formação de um Comitê de
Resolução de Disputas, as decisões proferidas pelo mesmo tem caráter de obrigação
contratual entre as partes, no entanto, a força vinculante nesse caso é apenas contratual,
em momento algum será removido de qualquer das partes que seja o direito de recorrer à
jurisdição, estatal ou arbitral [Ravagnani, Nakamura, Longa, 2019].
Similarmente, a opinião da doutrina estrangeira entende pela admissibilidade das ações
em que não foram cumpridas todas etapas do procedimento pré-arbitral. [W. Wengler,
“Kommentar zu Artikel 186 IPRG N 20(e)”, Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Basilea, 1996]

A instauração de demanda em juízo arbitral advém da própria natureza dos meios

alternativos de solução de dispute, à medida que as próprias partes já pactuaram a cláusula
compromissória havendo falha no DB. [ames H. Carter, Issues Arising from Integrated
Dispute Resolution Clauses, in New Horizons in International Commercial Arbitration
and Beyond, ICCA Congress Series No. 12, 446 (A.J. van den Berg ed., 2005]
Por consequência, não prospera a argumentação de vinculação da decisão proferida pelo
Dispute Board vincular o presente juízo arbitral, tendo em vista que este é um meio
alternativo de solução de conflitos, o qual é descabido de força executiva de decisão.
[Expert determination is another ADR method by which a third person ischosen by the
parties to decide an issue between them.] [notion]

Em paralelo, outras federações, nacionais e internacionais, também entendem que as

decisões proferidas pelos DBs serão admissíveis em qualquer procedimento arbitral
subsequente, motivo pelo qual é cabível a reapreciação da matéria por esse juízo.
[Dispute Board Rules - CIArb, 2014, pp. 4 e 5; Regulamento para o Comitê de
Prevenção e Solução de Disputas do CAM-CCBC, 2019, p. 2-3]
I.II.I O Tribunal Arbitral é competente para julgar de acordo com a Regra de
Kompetenz-Kompetenz

Ademais, deduz-se do próprio princípio processual de Kompetenz-Kompetenz que a

análise dos requerimentos pré-arbitrais não se separa da demanda proposta ao juízo
arbitral. [pegar referência do notion]

Consoante o entendimento do Ato de Federação Arbitral nos Estados Unidos, a cortes

americanas julgaram pela procedência dos pedidos de análise de condição pré-arbitral
pelos árbitros. [See John Wiley & Sons, Inc v Livingston, 376 US 543 (US SCt 1964);
Dialysis Access Ctr, LLC v RMS Lifeline, Inc, 638 F3d 367, 383 (1st Cir 2011) (‘[T]he
parties’ disagreement over whether RMS complied with the MSA’s alleged good faith
negotiations pre-requisite to arbitration is an issue for the arbitrator to resolve in this
case’); United Steelworkers of Am v St Gobain Ceramics & Plastics, Inc, 2007 WL
2827583, para 1 (6th Cir) (‘Whether the parties have complied with the procedural
requirements for arbitrating the case, by contrast, is generally a question for the arbitrator
to decide’); Marie v Allied Home Mortg Corpn, 402 F3d 1, 9–11 (1st Cir 2005);
PaineWebber, Inc v Elahi, 87 F3d 589 (1st Cir 1996); PaineWebber, Inc v Bybyk, 81 F3d
1193, 1196 (2d Cir 1996); Del E Webb Constr v Richardson Hosp Auth, 823 F2d 145,
149 (5th Cir 1987); Belke v Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc, 693 F2d 1023,
1027–8 (11th Cir 1982); PTA-FLA, Inc v ZTE USA, Inc, 2011 WL 4549280, para 5
(DSC)] [notion]

Outrossim, cortes em jurisidições que extrapolam a dos Estados Unidos entendem pela
competência do tribunal arbitral para reconhecimento das condições pré-arbitrais.
[Société Nihon Plast v Société Takata-Petri (n 37); Burlington N RR Co v Canadian Nat’l
Railway [1997] 1 SCR]

I.II.I O Requerimento de Arbitragem é de natureza recomendatória.

Conforme já demonstrado anteriormente, a natureza dos DBs os impede de formular
decisões vinculantes ao juízo arbitral. Logo, a suposta vinculação obtida pelas decisões
exaradas pelos comitês de resolução de disputa é meramente contratual, traço
característico de sua condição pré-arbitral. [Ribeiro, XXX, P. 232; Ravindra Kumar
Verma v. M/s BPTP Ltd & Anr] . [LONGLEY, CHRIS CHO, 2020, p. 2]
Percebe-se que nos Dispute Boards, a presença de prazos para propositura de aviso de
insatisfação é bastante comum [REGULAMENTOS]. No entanto, ressalte-se que o
entendimento doutrinário a respeito desse tipo de cláusula afirma a sua natureza
recomendatória. [Nicholas Gould and Christina Lockwood, p. 19, 2020; Pre-Arbitration
Procedural Requirements ‘A Dismal Swamp’]
Como consequência, a propositura da ação por via arbitral independe do preenchimento
dessas condições avençadas contratualmente. Isto se deve ao fato de que, conforme a
jurisprudência internacional, a presença de procedimentos pré-arbitrais é apenas de
natureza diretória, não obrigatória. [Sikand Construction and Saraswati Construction
Company] [ICC Case No 11490 (n 23); Judgment (16 May 2011) (2011) 29 ASA Bull
643, 651 et seq (Swiss Federal Tribunal); Judgment of 15 March 1999, (2002) 20 ASA
Bull 373, 374 (Kassationsgericht Zürich)]
Nessa toada, o estabelecimento de condições pré-arbitrais, em específico os prazos dos
DBs, estabelecem, no máximo, diretrizes gerais para análise do árbitro. Desta feita, as
cláusulas de procedimentos pré-arbitrais são incapazes de invalidar a decisão final e
vinculante do juízo arbitral. [Stacher (fn. 45), p. 116.; Fernandes, 2019, p.56]

Sob o viés jurisprudencial, tem-se entendido que a presença de cláusulas que estabeleçam
prazos para procedimentos em contratos de alta complexidade, como os de engenharia,
têm natureza recomendatória. [Tenloc v Errill Properties (1987) 39 BLR 30, CA, C Croom
Johnson LJ.;Amec Civil Engineering Ltd v The Secretary of State for Transport]

Ademais, a presença de documento de notória irresignação da parte, no caso o Aviso de

Insatisfação, prolonga o prazo contratual avençado, preenchendo, portanto, os requisitos
procedimentais acordados.[Tenloc v Errill Properties (1987) 39 BLR 30, CA, C Croom
Johnson LJ.;Amec Civil Engineering Ltd v The Secretary of State for Transport.; Amec
Civil Engineering Ltd v The Secretary of State for Transport.; Bremer
Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne Izegem PVBA]
Não somente isso, mas o efeito próprio do Aviso de Insatisfação é estabelecer o direito
contratual da parte de requerer a disputa à arbitragem. [Seppala, 1997, p. 5]. Ademais,
mesmo que em certos contratos existam cláusulas time-bar que se afirmem como condições
precedentes necessárias à via arbitral, isto não importa na sua obrigatoriedade. [Koch Hightex
GmbH v. New Millennium Experience Company Ltd]
Parties are obliged to attend the pre-arbitration mediation but the parties are free to
commence arbitration after the period has expired and they are not required to negotiate
during the entire pre-arbitration mediation period. [ashford, notion]

I.II.II A Requerente agiu com boa-fé na propositura do Requerimento de

Arbitragem
Sob outro prisma, a Requerente propôs o seu Requerimento de Arbitragem junto a novas
alegações de fato que foram constadas, quais sejam: a produção de etanol abaixo dos
padrões pactuado; a omissão por parte da requerida de que detinha tecnologia mais
avançada e o rompimento da cláusula de non compete. [Caso, p. 9-10; XXX]
De acordo com o entendimento jurisprudencial, é válida a propositura da ação que não
cumpriu todos os procedimentos de cláusula escalonada pela via arbitral desde que
demonstrem a causa que tenha dado motivo à ação.[Channel Tunnel Group Ltd v. Balfour
Beatty Construction Ltd and others [1993] 2 WLR 262 at 276, citado en: K.P. Berger, loc. cit.]

Assim, a corte alemã compreendeu que a notificação da parte é uma obrigação contratual,
o que ocasiona na manutenção do direito de reclamação ao juízo arbitral. Inexiste,
portanto, a perda dos efeitos do aviso desde que comprovado a ausência de culpa da
requerente quanto ao feito, motivo este justificado pelas ações da requerida. Porquanto,
perduram os efeitos do aviso de insatisfação tendo agido a requerente de boa-fé. [FIDIC’s
clause 20.1 –a civil law view, Mauro Rubino-Sammartano, Construction Law
International Volume 4 No 1 March 2009; Peninsula Balmain v Abigroup Contractors]
De forma complementar, a jurisprudência internacional já se demonstrou pacificada ao
entender que o prazo contratual contido em uma time-bar clause pode ser estendido
quando comprovado a boa-fé. [Marie v Allied Home Mortg Corpn, 402 F3d 1, 9–11 (1st
Cir 2005); PaineWebber, Inc v Elahi, 87 F3d 589 (1st Cir 1996); PaineWebber, Inc v
Bybyk, 81 F3d 1193, 1196 (2d Cir 1996); Del E Webb Constr v Richardson Hosp Auth,
823 F2d 145, 149 (5th Cir 1987); Belke v Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc,
693 F2d 1023, 1027–8 (11th Cir 1982); PTA-FLA, Inc v ZTE USA, Inc, 2011 WL
4549280, para 5 (DSC)]
Ademais, a propositura tardia de um procedimento ante ao tempo estabelecido na cláusula
time-bar, não priva a Requerente da tutela jurisdicional, uma vez que foi demonstrada a
irresignação à decisão, o que provoca a extensão do prazo da cláusula. [Peninsula
Balamain Pty Ltd v. Abigroup Contractors Corp Pty Ltd. 24]
Por último, as cláusulas que versem sobre condições pré-arbitrais de propositura de
demanda são, por natureza, recomendatórias, ou seja, diretórias. [Kunwar Narayan vs.
Ozone Overseas Pvt. Ltd. and Ors;
Siemens Limited vs. Jindal India Thermal Power Limited; Union of India vs. M/s Baga
Brothers; Sarvesh Security Services Pvt. Ltd. vs. Managing Director, Demerara
Distilleries Pvt Ltd v Demerara Distillers]
I.III. O prazo contratual do Requerimento de Arbitragem fere o princípio do acesso
à justiça, sendo mero formalismo desnecessário.
No ordenamento jurídico brasileiro, tal medida é incabível, já que quaisquer obrigações
oriundas deste instituto somente terão natureza meramente contratual. Inexistindo,
portanto, a restrição do acesso à jurisdição. [RAVAGNINI, NAKAMURA, LONGA, 2020,
p. 8]

Adicionalmente, a posição doutrinária é de entender as etapas pré-arbitrais como acordos

privados, os quais devem ser tratados como tal. Assim sendo, caso pudessem barrar o
acesso ao órgão jurisdicional, seja por cláusula expressa que o fizesse, seja por cláusula
estabelecedora de prazo para isto, feriria diretamente a ordem pública. [W. Fridolin, “E–
confidence in e–commerce durch Alternative Dispute Resolution”, AJP/PJA; 7/2001, p.
762; H. Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, Universität Fribourg, N. 673, 1998, pp.
176 ss]
Complementarmente, a presença dessa time-bar clause nos meios alternativos de solução
de conflito enseja uma barreira ao acesso do órgão jurisdicional. [W. Fridolin, “E–
confidence in e–commerce durch Alternative Dispute Resolution”, AJP/PJA; 7/2001, p.
762; H. Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, Universität Fribourg, N. 673, 1998, pp.
176 ss.]
Nessa toada, o entendimento jurisprudencial brasileiro compreende que as decisões
exaradas pelos especialistas da mesa podem ser revistas, quer pelo poder judiciário ou
arbitral. Logo, diferentemente do que ocorre com a arbitragem, não há reserva de
competência para julgamento do caso, tão somente uma decisão de natureza contratual.
[(AREsp n. 1.512.201, Ministro Francisco Falcão, DJe de 25/09/2020]

Nessa esteira, a jurisprudência internacional tem entendido que a presença de um

requerimento pré-arbitral que dilate ineficazmente a propositura da demanda não deve ser
considerado como obrigatório, pois tal medida notoriamente iria de encontro à celeridade
processual. [Cumberland and York Distributors v. Coors Brewing; In Demerara
Distilleries (Demerara Distilleries (P) Ltd v. Demerara Distillers Ltd., Supreme Court]
De acordo com a doutrina, o não cumprimento de condições rígidas pré-arbitrais não são
violações de condições obrigatórias. Assim, meios de resolução de disputa são diretrizes
gerais, as quais muitas vezes restam infrutíferas. [dispute’ [citing ICC Case No 10256, Interim
Award (12 August 2000) in Figueres (n 2) 87] [olhar notion] [250 [Pre-Arbitration Procedural
Requirements ‘A Dismal Swamp’]
Por fim, é um formalismo desmedido barrar a instauração de arbitragem por conta do não-
cumprimento de condição pré-arbitral. Logo, não resta mácula que vicie, ou ao menos
barre a tutela do tribunal arbitral. [CARMONA, 2009. p. 35]