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INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos

INTRODUO AO DIREITO
Sumrios desenvolvidos

Introduo

A possibilidade de, como juristas, interpelarmos directamente o direito. A pergunta dirigida ao quid jus orientada por uma inteno normativa distinta da exigncia de distanciao metanormativa imposta por uma abordagem analtico-epistemolgica, por uma determinao sociolgica ou por uma reconstruo semitica (todas elas a postularem o direito como objecto investigvel) ... mas tambm inconfundvel com a preocupao reflexiva radical da interrogao filosfica [esta ltima a remeter-nos ao originarium do sentido civilizacional do direito, nas suas condies, funes e fundamento material]. Algumas especificaes indispensveis. 1. O contraponto com os problemas de quid juris (questes suscitadas na perspectiva do direito e que o postulam como perspectiva investigante ou como inteno). 2. A recusa de uma abordagem que distinga os problemas de direito e o problema do direito confiando-os a territrios estanques (para admitir que s os primeiros importam hoje ao jurista). A nossa circunstncia a exigir uma interpenetrao cada vez mais exigente dos referidos territrios ou das questes a que estes respondem. 3. A inteno normativa (capaz de orientar uma perspectiva interna) e o seu problema-desafio no nosso contexto prtico-cultural: (a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o discurso jurdico do sculo XIX nos ensinou a reconhecer (remisso para um dos temas capitais do nosso cursoe que o justifica enquanto tal!);

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(b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de multiplicao (fragmentao) das perspectivas de compreenso do direito (a superao do paradigma do normativismo legalista e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo); (c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de reconhecimento e de valorizao dos cdigos lingusticos e extralingusticos que distinguem os grupos ou pequenas comunidades (de advogados, de juzes, de acadmicos) 4. A antecipao (meramente alusiva) de uma resposta: uma experincia da autonomia do direito que v neste direito uma prtica-procura (comprometida com um exerccio de demarcao humano/ /inumano) mas ento tambm um sentidoexigncia e uma experincia continuada de realizao (apoiados num discurso culturalmente autnomo). Ora uma prtica-procura que encontra a sua claridade matinal (plenamente assumida) na experincia da civitas romana (e na praxis de responsa que a ilumina). Uma prtica-procura comprometida com uma civilizao (greco-romana, judaico-crist e europeia)? [Uma acentuao esta ltima que nos autoriza a compreender que o nosso problema seja tambm o do sentido civilizacional do direito]. Elementos de estudo: A. CASTANHEIRA NEVES, Relatrio..., in Curso de Introduo ao Estudo do Direito Textos compilados (Textos de introduo ao estudo do direito), cit. (na Bibliografia principal), pp. 7-17 (pontos 2., 3. e 4.), 32-34 (pontos 7. e 8.), 5865 (pontos 12 e 13) Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, 2 edio, Coimbra 2006, pp. 11-29.

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Primeira Parte O direito como dimenso da nossa prtica: o problema do seu sentido civilizacional
Captulo I O sentido geral do projecto humano do direito
1. A experincia imediata da controvrsia concreta traduzida numa
abordagem perfunctria do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstruo analtica da ordem jurdica. 1.1. A controvrsia como problema prtico mergulhado no mundo (o

originarium da comunicao-compreenso). Os elementos da controvrsia juridicamente relevante: ) a situao histrico-concreta partilhada; ) o contexto-ordem (e a dogmtica integrante que o estabiliza num sistema de referncias) [um horizonte integrante de fundamentos e de critrios estabilizados num sistema] ) os sujeitos na sua autonomia-diferena [diversas posies sobre a mesma situao histrico-concreta (a assumir no mesmo horizonte de fundamentos e critrios)]; ) a exigncia de tratamento (ou de assimilao) desta diferena [a impossibilidade de ficar por uma resposta que se limite a confrontar ou a esclarecer afirmaes possveis da subjectividade-autonomia]. A controvrsia como litgio (versus diferendo) e a experincia de tratamento que a (o) assimila. A convocao de um terceiro imparcial: a tercialidade que se exprime num autntico sujeito-julgador (que no parte!) e aquela que corresponde pressuposio de um sistema de fundamentos e de critrios jurdicos (e que nos liberta assim de um decisionismo arbitrrio).

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1.2. A pressuposio da ordem e a analtica que lhe corresponde.


1.2.1. Uma tectnica determinada por trs grandes linhas estruturais (a assumir uma significativa herana de especificaes das intenes normatividade, se no mesmo das dimenses da justia): ) ordo partium ad partes; ) ordo partium ad totum; ) ordo totius ad partes. Uma considerao atenta dos equilbrios manifestados nesta estrutura (e nas suas trs linhas):

a)

a constncia dos desempenhos relacionais e da intersubjectividade

que lhes corresponde (a conexo direitos / deveres) ; as diversas qualidades dos sujeitos (privados e pblicos,

privados e socii); algumas especificaes do equilbrio paritrio (primeira linha) e

da inteno justia (comutativa e correctiva) que nele se manifesta;

A troca nas transaces particulares voluntrias (na troca de

bens feita de livre vontade), iluminada pelas categorias da perda e do ganho e associada a uma dinmica de participao uma dinmica sustentada numa exigncia de igualdade das prestaes e das expectativas que lhe correspondem... mas nem por isso menos compossvel com o lucro (e nestes sentido tambm a admitir o risco do prejuzo). O exemplo paradigmtico do contrato privado.

b)

As transaces particulares involuntrias e a pretenso-

exigncia de repor o equilbrio (de integrao) perturbado [De tal sorte que o justo nas transaces involuntrias [seja] o que est no meio termo entre um certo lucro e um certo prejuzo: ter antes e

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depois uma parte igual]. O exemplo da responsabilidade civil: o objectivo de tornar o lesado indemne (sem dano, na situao em que estaria se no tivesse ocorrido o dano). A lio da tica a Nicmaco de ARISTTELES (Livro V, IV, 1131-1132)

as distintas mscaras do sujeito comunitrio (da comunidade

de valores ou de bens jurdicos societas-providncia) [uma breve aluso (remissiva) a duas imagens da societas politicamente organizada em Estado: (a) aquela em que o estatuto universal da cidadania dominado pela garantia da compossibilidade dos arbtrios (Estado demo-liberal) e... (b) aquela em que o mesmo estatuto dominado pela efectividade da expansogeneralizao dos benefcios (Estado social ou Estado Providncia)]. os compromissos prticos implicados (que autonomia? que responsabilidade?) [remisso];

o esboo plausvel de uma representao da justia ou das

intenes que a determinam (justia comutativa e correctiva / justia geral e protectiva / justia distributiva). Excurso (a desenvolver nas aulas prticas): o contraponto direito pblico /direito privado e os critrios tradicionais da distino. Elementos de estudo:

A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito Textos compilados, 1-13. Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 31-58. Excurso:

MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, 4ed., Coimbra Editora 2005, pp. 35-46.

Leitura recomendada:

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra 1983 (sucessivamente reeditado), 63-77 (captulo III).

Proposta de trabalho Considere com ateno as seguintes proposies normativas, procurando fazer corresponder s linhas de estrutura da ordem jurdica as exigncias e os tipos de problemas nelas considerados : (a) Quem, sem ter fundamento para, em boa f, os reputar verdadeiros, afirmar ou propalar factos inverdicos, capazes de ofenderem a credibilidade, o prestgio ou a confiana que sejam devidos a pessoa colectiva, instituio, corporao, organismo ou servio que exera autoridade pblica, punido com pena de priso at 6 meses ou com pena de multa at 240 dias (b) Quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve a sua utilizao. (c) Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia, no seu domiclio ou na sua correspondncia.. (d) nulo o testamento em que o testador no tenha exprimido cumprida e claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monosslabos, em resposta a perguntas que lhe fossem feitas. (e) Beneficiam de uma reduo do Imposto sobre o Rendimento (IRS ou IRC) todas as a pessoas singulares ou colectivas que apoiem, atravs da concesso de donativos, entidades pblicas ou privadas que exeram aces relevantes para o desenvolvimento da cultura portuguesa. (f) Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem (..) fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao.

Na sua resposta no deixe de caracterizar as intenes que sustentam cada uma das

linhas em causa.

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(g) Quem, com inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem prtica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuzo patrimonial, punido com pena de priso at 3 anos (h) O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e ser nico e progressivo... (i) Tm direito de sufrgio todos os cidados maiores de dezoito anos.

1.2.2. Uma traduo funcional: (a) a funo primria ou prescritiva (o direito como princpio de aco e critrio de sano). 1.2.2.1. A especificidade (-objectividade) mundanal-social dos problemas jurdicos. O mundo como o meio em que decorre a existncia humana (a natureza assimilada e transformada numa inteno vital / os artefactos e as obras produzidos numa inteno instrumental / os sentidos e os referentes culturais criados e reproduzidos numa inteno comunicativa e na interaco que lhe corresponde). A mediao positiva e negativa dos outros. 1.2.2.2. O confronto moralidade (tica) / direito (mas tambm, e no limite, o problema do confronto entre as relaes jurdicas e as relaes intimamente pessoais, de amizade e de amor) experimentado na estrutura imediata de determinao dos seus problemas. 1.2.2.2.1. A intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas

jurdicos como nota distintiva capital (uma nota que podemos convocar mesmo quando se trate de assumir uma compreenso da moralidade determinada por uma exigncia de

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universalidade formal-racional ou de qualquer modo traduzida em critrios-regras abstractamente formulados). (a) A conexo exterioridade /ponto de vista externo.
A proposta de KANT:A moralidade a garantir a liberdade interna do sujeito e a impor uma motivao pelo dever (uma adeso ntima e profunda da conscincia aos motivos do agir). A juridicidade a garantir a liberdade externa e a exigir apenas uma conformidade exterior da aco ao critrio-norma..

A legislao que faz de uma aco um dever e simultaneamente desse dever um mbil tica. Mas a que no inclui o ltimo na lei e que, consequentemente, admite um mbil diferente da ideia do prprio dever jurdica () A mera concordncia ou discordncia de uma aco com a lei, sem ter em conta os seus mbiles, chama-se legalidadeLegalitt (conformidade com a lei), mas aquela em que a ideia de dever decorrente da lei ao mesmo tempo mbil da aco chama-se moralidade-Moralitt (eticidade) da mesma. Os deveres decorrentes da legislao jurdica s podem ser deveres externos... (KANT, Metafsica dos costumes, 1797, Introduo, III De uma diviso da metafsica dos costumes)

(b) A conexo intersubjectividade (bilateralidade atributiva) /exigibilidade/ executabilidade [A intersubjectividade em DEL VECCHIO e COSSIO: ver com muita ateno C. NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,cit., pp.20 e 21, nota 18]. O que nos permite comear a ver aqui a nota decisivamente diferenciadora do direito perante a moral esta poder ser apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i., com a exclusiva categoria do dever), mas o direito no poder deixar de se manifestar numa bilateralidade atributiva (i. , com as correlativas categorias de direito e de dever ou obrigao). Pelo que se poder dizer que o princpio da moral est nos deveres no ponto de vista do outro ou no rosto do outro que me interpela (LEVINAS) e o princpio do direito est simultaneamente nos direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela mediao do comum da vida social. (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994) A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relao jurdica no toca apenas a um sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e de implicao dos dois sujeitos. Existe conduta jurdica porque existe medida de comportamento que no se reduz nem se resolve na posio de um sujeito ou na do outro, mas implica concomitante e

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complementarmente a ambos. () Se dizemos que uma conduta jurdica no se caracteriza, nem se qualifica somente pela perspectiva ou pelo ngulo deste ou daquele sujeito, mas pela implicao de ambos, compreenderemos a possibilidade daquilo que chamamos exigibilidade. Tratando-se de uma conduta que pertence a duas ou mais pessoas, quando uma falha (voluntariamente ou no), outra facultado exigir. Da atributividade decorre a exigibilidade... (Miguel REALE, Filosofia do direito, 9 edio, So Paulo, 1982, pp.687-688), O exemplo de PETRAZISKY reconstitudo por Miguel REALE: Petrasisky imagina que um grande senhor, ao sair de seu palcio para tomar um coche, se encontre com um velho postado sua porta, procura de auxlio. Poucos rublos bastariam, para atender sua aflio, mas o nobre prossegue indiferente e imperturbvel o seu caminho. Toma o coche e, ao chegar ao seu destino, recusa-se a pagar o preo do servio prestado. O confronto entre imperatividade pura e imperatividade atributiva: A moral determina que se faa mas ao destinatrio do comando cabe fazer ou no; ao passo que o direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo assegura a outrem o poder de exigir que se cumpra... (Ibidem, p.691)

1.2.2.2.2. A comparabilidade ou tercialidade exigida pelas controvrsias jurdicas (uma nota distintiva que se torna particularmente importante quando confrontamos o universo do direito com o das experincias pessoais de amor ou de amizade... mas tambm, hoje muito especialmente, quando invocamos compreenses da tica ou da justia ligadas experincia de uma singularidade irrepetvel). A infungibilidade do sujeito eticamente (e tambm pessoalmente) relevante mergulhado num horizonte simblico-cultural e no obstante preservado como absoluto, na integridade irrepetvel das suas dimenses e a fungibilidadecorrelatividade do sujeito jurdico criado pela mediao constitutiva do mundo e assim determinado pela posio relacional que os modos situacionalmente comunicativos desse mundo (ao assegurarem uma trama de direitos e de obrigaes) lhe impem [A autonomizao do direito como prtica comunitariamente prudencial (na experincia dos jurisconsultos romanos) reconstituda a partir do isolamento dos seus sujeitos e destes como mscaras de direitos e deveres intersubjectivamente sustentados]. O confronto exemplar entre uma tica da incomparabilidade e da singularidade e a exigncia de comparao inscrita na estrutura da controvrsia juridicamente relevante (os exemplos decisivos das parbolas do filho prdigo e

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos dos trabalhadores da vinha). A mediao-interrupo do terceiro ou do tertium comparationis (quer enquanto sujeito imparcial, quer sobretudo enquanto sistema de fundamentos e critrios): a mediao que nos obriga a comparar e que converte os nicos e incomparveis em sujeitos relacionais de direitos e de deveres [Aquela mediao-tertiallit interrompe o face--face e condena-nos a submeter os rostos nus s formas plsticas da representao e da objectividade: muito simplesmente porque nos obriga a comparar os nicos e incomparveis e a escolher entre eles. Uma escolha que perturba originaria e irremediavelmente o continuum tico-prtico de um duelo de rostos e que nos obriga assim a frequentar os lugares que a assuno de uma responsabilidade puramente tica deve evitar] .

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1.2.2.3. A institucionalizao normativa dos meios capazes de garantir a eficcia social que o nexo intersubjectividade/ exigibilidade/ executabilidade impe (e determina): o problema da sano. A bilateralidade atributiva dos problemas jurdicos cria (performativamente) realidades novas. As sanes positivas (promocionais) e negativas (repressivas): as primeiras a potenciar as efectivas possibilidades de realizao da intersubjectividade social, as segundas como restries e proibies que acrescentam negatividade do ilcito a sua prpria negatividade real (a sano a autonomizar-se da estatuio da norma-critrio). Excurso I: a estrutura lgica da norma A articulao hipottico-condicional se...ento [hiptese ou previso estatuio ou injuno: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua referencialidade ... ento a resposta-soluo do direito ser esta...] O problema da coaco (um esboo introdutrio do problema das relaes direito/poder). A exigncia de considerar a coaco apenas como um meio-instrumento entre outros meios-instrumentos de efectivao prtica da normatividade jurdica. A impossibilidade de partir da experincia (limitada) deste meio para identificar o universo do direito. A exigncia de recusar uma caracterizao do projecto prtico-

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-cultural do jurdico que mobilize as notas da coercitividade (coaco actual, efectiva) ou mesmo da coercibilidade (coaco virtual ou possvel) Excurso II: uma considerao exemplar de alguns tipos de sanes. a) Sentido das sanes reconstitutivas e compensatrias.

b) c) e)

Modalidades de ineficcia..

Penas e medidas de segurana

d) Sanes preventivas A especificidade dos nus

Elementos de estudo:

A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 14-35. Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 60-76

Excurso II

A. SANTOS JUSTO, Introduo ao estudo do direito, 3 ed., Coimbra Editora 2006, pp. 158-163. 1.2.2. Uma traduo funcional: (b) a funo secundria ou organizatria . A exigncia de construo-estabilizao da ordem traduzida num plano explcito de auto-observao j tambm (digmo-lo com TEUBNER!) de autodescrio e autoconstituio reflexiva. A constituio-estabilizao de situaes institucionais especficas (a exigncia de um cosmos prtico-cultural).

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1.2.2.1. O momento da procura de unidade (a modalidade sistemtica).A possibilidade de estabelecer critrios secundrios ou de segundo grau que procurem assegurar essa procura (ou torn-la menos complexa). Alguns problemas possveis. (a) A concorrncia sincrnica de critrios primrios tambm, como veremos frente, o confronto entre as solues-respostas prescritas ou consagradas por estes critrios (legais, jurisdicionais ou dogmticos) e as exigncias ou compromissos assumidos pelos princpios fundamentos. O problema das antinomias. Aluso a alguns critrios-regras que se preocupam em solucionar este problema, quando esto em causa normas legais situadas em patamares hierarquicamente diferentes (lex superior derogat legi inferiori) ou normas situadas no mesmo patamar, mas relacionveis em termos de regime geral/regime especial (lex specialis derogat legi generali). A acentuao de que muitos destes problemas de convergncia-conflito s podem ser tratados em concreto na perspectiva do caso. De tal modo que a procura de unidade passa ento a ser reflexivamente traduzvel apenas num plano metodolgico desencadeando eventualmente (ainda que no necessariamente!) um problema de construo-objectivao de possveis regras-cnones, explcitas ou implcitas , ditas regras e /ou esquemas de juzo (por exemplo, o cnone de que deve ser dada prevalncia s intenes dos princpios-fundamentos). (b) A concorrncia no espao (a plurilocalizao dos elementos do problema-controvrsia a conexionar diversas ordens nacionais). As normas de Direito Internacional Privado como critrios secundrios. (c) A convergncia-concorrncia diacrnica dos critrios (e muito especialmente das normas legais). O problema da aplicao das leis no tempo (remisso) Elementos de estudo: A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 36-39. Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 77-83

1.2.2.2. O momento de assuno da dinmica histrica (dito de desenvolvimento constitutivo). O contraponto entre estabilizao dogmtica e mutao. A novidade irredutvel dos casos, a exigir respostas que no esto pr-determinadas. Exemplos de critrios secundrios associveis a este momento:

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(a) as prescries que se propem enfrentar (num plano-perspectiva poltico-constitucional) o problema das fontes do direito [v. artos. 1 a 4 do Cdigo Civil] ; (b) os critrios ou cnones da doutrina que tematizam este mesmo problema (nesta ou noutras perspectivas); (c) as normas legais que enfrentam o problema do comeo e da cessao da vigncia das leis [aluso s categorias da vacatio legis (o tempo que decorre entre os momentos da publicao e da entrada em vigor da norma legal), da caducidade e da revogao (expressa ou tcita, global ou especfica, total ou parcial) associveis ao problema da vigncia formal da lei (ver arts 5 e 7 do Cdigo Civil)]. Uma primeira aluso aos problemas das normas caducas e obsoletas (enquanto normas formalmente vigentes), a exigirem j uma mediao reflexiva metodologicamente assumida (que tambm aqui poderemos especificar em cnones ou regras de juzo). 1.2.2.3. O momento da realizao orgnica: os critrios que criam formalmente orgos e que lhes atribuem poderes e competncias (definindo o crculo de problemas relevantes que estes podem enfrentar), na mesma medida em que hierarquizam as suas relaes. Exemplos extrados da parte III da Constituio (Organizao do poder poltico). 1.2.2.4. O momento da determinao-realizao procedimental que, sendo indissocivel do anterior, corresponde no obstante a uma autonomizao de regras de processo aquelas que o jogo ou modus operandi das tomadas de deciso juridicamente relevantes (a comear decerto por aquelas que tais orgos assumem) dever constitutivamente respeitar. O momento institucional-processual como condio adjectiva do juzo decisrio (a institucionalizar um percurso-iter de tomada de deciso e o modus que este dever assumir): um confronto com as condies normativas substantivas asseguradas pelos fundamentos e critrios materiais do ordenamento jurdico (enquanto prosseguem nuclearmente uma funo primria) e com a especificidade dos cnones e esquemas de juzo (justificados pelo problema e pelo discurso metodolgicos).

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Partindo do exemplo de uma controvrsia entre as partes A e B na qual A se diz proprietrio de um prdio rstico encravado e como tal titular de um direito potestativo (do direito de exigir a constituio de uma servido de passagem sobre o prdio de B) e B se recusa a reconhecer esta faculdade , admita que, para responder juridicamente a esta controvrsia, o juiz-terceiro se confronta com os seguintes critrios: (a) Os proprietrios de prdios que no tenham comunicao com a via pblica, nem condies que permitam estabelec-la sem excessivo incmodo ou dispndio, tm a faculdade de exigir a constituio de servides de passagem sobre os prdios rsticos vizinhos (Cdigo Civil, art. 1550, n 1) (b) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o processo concluso [i.e, enviado, com termo de concluso] ao juiz, que proferir sentena dentro de 30 dias (Cdigo do Processo Civil, art. 658) (b) A sentena comea por identificar as partes e o objecto do litgio, fixando as questes que ao tribunal cumpre solucionar (Cdigo do Processo Civil, art. 659 n1) (c) A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo (Cdigo Civil, art. 9 n1) Prescindindo de uma apreciao destes critrios veremos que o ltimo enfrenta um problema que no compete afinal ao legislador (porque antes da competncia da reflexo metodolgica e do pensamento jurdico que criticamente a assume)! , procure mostrar porque que se pode dizer que o critrio (a) corresponde a uma funo primria e os outros trs a uma funo secundria, mas tambm porque que os critrios (b) e (b) identificam regras de procedimento e o critrio (c) uma regra de juzo ou de julgamento (entenda-se, um cnone metdico).

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Excurso-Leitura (HART e TEUBNER e as regras secundrias)


Leia com ateno este excerto de The Concept of Law (1961) de Herbert HART (1907-1992), uma obra capital do pensamento jurdico do sculo XX. Procure depois reflectir sobre a caracterizao das funes secundria da ordem jurdica com que este texto nos confronta (correspondero as notas invocadas a todos os momentos que autonomizmos? que outras dimenses lhe parecem relevantes? e que dizer da distino nele proposta entre regras primrias e secundrias?). Se quisermos fazer justia complexidade de um sistema jurdico, preciso distinguir dois tipos de regras diferentes, embora relacionados. Por fora das regras do primeiro tipo, que bem pode ser considerado primrio ou bsico, exigido aos seres humanos (quer estes queiram quer no!) que realizem ou se abstenham de realizar certas aces. As regras do outro tipo so por assim dizer parasitas ou secundrias em relao s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, extinguir ou modificar as regras anteriores, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao. As regras do primeiro tipo impem deveres (regras de comportamento), as regras do segundo tipo atribuem poderes, pblicos ou privados (regras de reconhecimento, de transformao e de decisojulgamento). As regras do primeiro tipo dizem respeito a aces que envolvem movimento ou processos de mudana fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis actos que conduzem no s a um movimento ou a processos de mudana fsicos mas tambm alterao de deveres ou obrigaes. () O direito pode ser caracterizado () como uma unio de regras primrias e secundrias (HART, The Concept of Law, captulo V) Para poder fazer um comentrio mais conseguido a este texto, importar de resto saber um pouco mais sobre as regras secundrias autonomizadas por HART. Tratando-se assim de distinguir trs planos ou degraus analticos: o primeiro ocupado pela (importantssima) regra de reconhecimento (uma regra raramente formulada de forma expressa na vida quotidiana de um sistema jurdico!) e os outros (respectivamente) pelas regras de mudana-transformao e de decisojulgamento.
S mais tarde estaremos em condies de perceber que a caracterizao das normas secundrias proposta por HART e por TEUBNER se nos impe indissocivel das compreenses do direito que os autores em causa explicitamente assumem (se no mesmo como sinais clarssimos dessas concepes)!

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(a) A regra de reconhecimento (rule of recognition) [e as regras que a especificam]: uma regra (ltima!) que, uma vez aceite, combate a incerteza que pode resultar da convocao das regras primrias (ditas de comportamento) (a) enquanto indica-identifica autoritariamente por referncia a uma certa caracterstica geral possuda por tais regras primrias (por exemplo, o facto de terem sido prescritas por um determinado orgo legislativo ou construdas por uma certa experincia consuetudinria ou judicial) quais so os critrios de comportamento-aco que devem ser (validamente) reconhecidos como jurdicos e como tal dotados de autoridade-potestas (a) mas tambm enquanto hierarquiza e unifica estes critrios (ordenando as respectivas caractersticas gerais, se porventura for indicada mais do que uma) [definindo um critrio de superioridade que beneficie uma delas]. Ao conferir uma marca dotada de autoridade, a regra de reconhecimento introduz, embora de forma embrionria, a ideia de sistema jurdico; porque as regras [primrias] no so agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas esto, de modo simples, unificadas (HART, The Concept of Law, captulo V, 3.) Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidados particulares como as autoridades dispem de critrios dotados de autoridade para identificar as regras primrias de obrigao (Ibidem, cap.VI, 1.) Dizer que uma determinada regra vlida reconhec-la como tendo passado todos os testes facultados pela regra de reconhecimento (Ibidem, cap.VI, 1.) (b) As regras de alterao ou transformao (rules of change) [(Ibidem, captulo V, 3.)]: regras que combatem o estatismo do regime de regras primrias, conferindo poder a um indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas regras primrias (dirigidas vida do grupo) e eliminar as regras antigas. b) luz de tais rules of change que as ideias de acto legislativo e de

revogao devem ser compreendidas... [Sem esquecer que as regras secundrias em causa podero ento especificar quais so as pessoas que devem legislar, mas tambm e muito significativamente definir (em termos mais ou menos rgidos) o processo ou modus operandi que a construo das leis h-de seguir].

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b) no entanto tambm luz de tais regras que podemos entender o exerccio da autonomia privada: vendo nos actos de celebrao de um contrato ou de transferncia de propriedade um exerccio por indivduos de poderes legislativos limitados (the exercise of limited legislative powers by individuals) . (c) As regras de deciso-julgamento (rules of adjudication) [(Ibidem, captulo V, 3.)]: regras que combatem a ineficcia das regras primrias (ou da sua presso social difusa), dando poder aos indivduos (a certos indivduos) para julgar, entenda-se , para responder autoritariamente (atravs de uma decisojulgamento) ao problema de saber se uma regra primria foi ou no violada numa circunstncia concreta especfica. Estas regras identificam os indivduos que devem julgar, na mesma medida em que determinam o processo a seguir. Abrem-nos assim as portas para um universo de conceitos ou categorias indispensveis (os conceitos de juiz ou tribunal, jurisdio e sentena).

As vantagens sociais das regras secundrias: certeza e confiabilidade (reliability), flexibilidade (na capacidade de mudana), eficcia (efficiency). Sem elas os sistemas de regras primrias seriam incertos, estticos (inflexveis) e ineficazes. Procure perceber porqu, fazendo corresponder a cada uma destas vantagens sociais as diferentes regras secundrias analisadas por HART.
H uma traduo portuguesa disponvel de The Concept of Law: O conceito de direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1 ed., 1986 (da 1 ed. inglesa de 1961),...., 5 ed., 2007 (esta ltima da 2 ed. inglesa de 1994)

Segundo TEUBNER, so as regras secundrias que nos permitem passar de uma fase de um direito socialmente difuso (na qual o direito se distingue dificilmente das outras comunicaes sociais que assumem uma pretenso normativa) para a fase do direito parcialmente autnomo. O papel que estas desempenham assim o de uma indispensvel

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do sistema (capaz de distinguir as componentes do sistema jurdico das

componentes da interaco social corrente). Vale a pena dar-lhe a palavra: As normas secundrias analisadas por H. L. A. Hart constituem o exemplo mais clebre da autodescrio do direito. Estas descrevem a operao pela qual o sistema jurdico observa na perspectiva de uma comunicao plausvel as suas prprias componentes e as transforma em artefactos semnticos. Hart s se autoriza a falar de direito a partir do momento em que as normas secundrias de identificao e de procedimento organizamdistribuem e regulam as normas primrias de comportamento. Segundo Hart, se (...) considerarmos a estrutura que resultou da combinao-articulao de regras primrias de obrigao e de regras secundrias de reconhecimento, de transformao e de decisojulgamento, evidente que teremos (...) o corao do sistema jurdico (Recht als autopoietisches System, 1989, cap. III)
H uma traduo portuguesa de Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989: O Direito como sistema autopoitico, , Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989

Elementos de estudo: A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 39-43. Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 84-92 Leituras recomendadas: o citado captulo V de O conceito de direito de HART(O Direito como unio de regras primarias e secundrias). Para uma reconstituio da proposta de HART ver ainda Mrio REIS MARQUES, Introduo ao Direito, vol. I, Coimbra, Almedina, 2007, 2 ed., pp. 455-459 (2.)

Propostas de trabalho I 1. Reconstituindo por palavras suas o exemplo de PETRAZISKY evocado supra, procure mostrar a importncia da intersubjectividade (enquanto bilateralidade atributiva) na compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito.
S quando as normas secundrias (autonomizadsa pelo discurso jurdico universitrio) so usadas operacionalmente no funcionamento das decises das prticas legislativa e jurisdicional que TEUBNER nos fala de autoconstituio. A passagem da autodescrio autoconstituio d-se quando as referidas prticas passam a servir-se daquelas autodescries (e das normas secundrias que elas distinguem).
~

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2. Releia a parbola dos trabalhadores da vinha

(So Mateus 20:1-16)

e construa um

texto desenvolvido em que procure mostrar a importncia da tercialidade na compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito [A justia que os trabalhadores invocam (Os
ltimos s trabalharam uma hora... e deste-lhes tanto como a ns, que suportamos o peso do dia e do calor...

) no seguramente aquela que o

proprietrio assume (Porventura vs com maus olhos que eu seja bom? ]. 3. Faa um comentrio desenvolvido ao texto seguinte: A ordem jurdica distingue-se das outras ordens sociais no tanto porque mobilize sanes quanto porque caucionada pela coercibilidade...

II 1. Considere de novo as proposies normativas (a), (b), (d), (e), (f) e (g) propostas supra, na pg. 6, procurando agora reconhecer a estrutura lgica das normas que estas objectivam e a especificidade (se quisermos, o tipo) da sano que lhes corresponde.

2. Considere depois estas outras proposies: (a) Os cnjuges devem escolher de comum acordo a residncia da familia. (b) No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, as relaes entre estes so reguladas pela lei da sua residncia habitual comum. (c) Compete ao Governador civil, como representante do Governo na rea do distrito, velar pelo cumprimento das leis e regulamentos por parte dos orgos autrquicos. (d) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o juiz proferir sentena dentro de 30 dias, devendo discriminar os factos que considera provados e fundamentar a deciso final. (e) Quando se no destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar se for revogada por outra lei. (f) Todos tm direito fruio e criao cultural, bem como o dever de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural.

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(g) A lei hierarquicamente superior deve ter prevalncia sobre aquela que se integra num escalo inferior. (h) A lei s dispe para o futuro... (i) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais so publicados no jornal oficial, Dirio da Repblica... (j) O juiz presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declaraes em qualquer momento da audincia, desde que elas se refiram ao objecto do processo, sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silncio possa desfavorec-lo... (k) direito dos trabalhadores criarem comisses de trabalhadores para defesa dos seus interesses e interveno democrtica na vida da empresa... (l) O Conselho de Estado o orgo poltico de consulta do Presidente da Repblica, competindo-lhe assim pronunciar-se sobre a dissoluo da Assembleia da Repblica e a demisso do Governo. (m) O mtodo correcto da interpretao da lei aquele que corresponde a uma investigao histrica dos comandos e dos interesses... (n) Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas... (o) A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do falecimento deste... (p) Os tribunais so os orgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo (q) O tribunal pode, quando o considerar necessrio boa deciso da causa, deslocarse ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre essencial e convocar para o efeito os participantes processuais cuja presena entender conveniente... (r) Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos anlogos... (s) As testemunhas depem na audincia final, presencialmente ou atravs de teleconferncia, devendo o juiz procurar identific-las e perguntar-lhes se so parentes, amigos ou inimigos de qualquer das partes, se esto para com elas nalguma relao de dependncia e se tm interesse, directo ou indirecto, na causa.

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Distinga as proposies que lhe parecem corresponder ao desempenho de uma funo primria e de uma funo secundria. Na sua justificao comece por mostrar em que linha da tectnica da ordem jurdica se integram as proposies primrias que reconheceu. Concentre-se depois nas proposies ditas secundrias e procure descobrir qual o momento (de unidade sistemtica, de desenvolvimento constitutivo, de realizao orgnica e de determinao procedimental) a que cada uma delas principalmente corresponde. Complementarmente, sempre que lhe parea adequado, procure socorrer-se da analtica da funo secundria proposta por HART.

2. Dificuldades e perguntas ou uma grande questo condutora : porque


que (ou at que ponto que) a analtica at agora ensaiada (e que poderamos prosseguir! ) se mostra insuficiente (nos planos objectivo e normativo) se quisermos compreender o projecto-procura que prtico-culturalmente distingue o direito? 2.1. Ser indispensvel ver no direito um projecto com um determinado sentido (ou uma experincia cultural com uma identidade e continuidade reconhecveis)? No se nos expor tal direito hoje como um mero regulador socialmente contingente, disponvel para assumir (e projectar normativamente, em termos sancionatoriamente eficazes) quaisquer intenes e finalidades (aquelas nomeadamente que uma prtica

Para explorar desde logo as caractersticas e os efeitos-resultados: ver, numa leitura complementar, CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., pp. 43-52.

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econmica, uma tica ou uma poltica dominantes estiverem em condies de lhe impor)? Que necessidade ser a sua seno a da institucionalizao de uma ordem social e (ou) de uma ordem que possa responder ao problema da indeterminao ou inespecializao da espcie homem? No ser esta necessidade (e apenas esta!) aquela que o aforismo ubi societas, ibi jus est hoje em condies de acentuar? Se assim for, no teremos afinal que reconhecer que faz pouco sentido falar do direito enquanto tal e que devemos antes reconhecer (diacronica e sincronicamente) muitos e inconfundveis direitos, direitos que no tero em comum seno uma experincia (mais ou menos lograda) de partilha do mundo e de ordenao da(s) intersubjectividade(s) (o direito da civitas romana, o direito medieval, o direito moderno mas tambm o direito islmico e judaico o direito das favelas e dos novos movimentos sociais o direito da Unio Europeia e do comrcio internacional)? Ser no entanto que podemos (que devemos) hoje repetir acriticamente este aforismo? Constituiro todas estas institucionalizaes normativas (e em todas as suas dimenses regulativas) autntico direito? Admitir a nossa circunstncia presente (e o contexto cultural que lhe corresponde) que nos resignemos a descobrir na mscara direito apenas um nome (capaz de identificar toda e qualquer experincia de institucionalizao mundano-social)? Reparemos que os exemplos de HART e TEUBNER a que o nosso excurso-leitura deu ateno (supra, pp.14-16) no foram seleccionados por acaso. que estes exemplos ajudam-nos (como que num contraponto negativo) a reformular a nossa pergunta principal. Trata-se de querer saber se, para identificar uma ordem de direito, nos basta afinal descobrir uma coordenao institucionalmente lograda de regras primrias e secundrias, capaz de satisfazer exigncias de certeza, flexibilidade e eficcia (HART)

Para perceber bem o que significa esta inespecializao ou inacabamento (mas tambm a abertura ao mundo) da espcie homem (em confronto com as espcies animais plenamente adaptadas), ler com toda a ateno Fernando BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 116-119 (incluindo as notas 2-6). A propsito destas experincias cultural-civilizacionalmente distintas da nossa (que no se nos oferecem afinal como autnticas civilizaes de direito), ver tambm Fernando BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 153-157 (incluindo as notas 21-31).

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ou ento de garantir a autodescrio que

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leva srio esta coordenao

autoconstitutivamente projectada na prtica (e acompanhada formalmente por uma pretenso de juridicidade) [TEUBNER].

2.2. Uma convocao exemplar de distintas experincias de institucionalizao de ordens (ditas) eficazes:

uma convocao que nos confronta com experincias-limite associveis


organizao macroscpica (experincias que constituram sempre um desafio para o discurso jurdico e filosfico-jurdico!)[ver infra, p. 22, (e)]

uma convocao que sobretudo nos permite numa fronteira marcada


pela interpenetrao do jurdico e do social, do formal e do informal, do pblico e do privado, do deliberado e do espontneo, do central e do perifrico, do macroscpico e do microscpico, do dominante e do subversivo invocar as lies do novo pluralismo dos nossos dias para surpreender uma face oculta (ou uma face menos visvel) da normatividade socialmente vigente (looking at the dark side of the majestic rule of law!) Reproduzamos a nossa pergunta, dirigindo-a sucessivamente: (a) s ordens da mafia e do gang; (b) aos cdigos e situaes institucionais das sociedades secretas e das organizaes clandestinas; (c) nova lex mercatoria (ou pelo menos ordem das relaes comerciais internacionais);
Brevssima aluso ao sentido e possibilidades da arbitragem ligada aos interesses do comrcio internacional [e muito especialmente faculdade das partes escolherem os rbitros-julgadores e o direito (a ordem jurdica) aplicvel ao mrito da causa].

Ver supra, p. 16, nota ~. Pretenso de juridicidade que TEUBNER (assimilando LUHMANN) associa determinao de um cdigo com duas valncias (Recht/Unrecht), melhor dizendo, um cdigo que prev-projecta uma valncia positiva (lcito, legal, justo juridicamente positivo) e uma valncia negativa (ilcito, ilegal, injusto... juridicamente negativo, contra o direito). Especificao que no nos dever agora ocupar. Bastando-nos ter presente que este cdigo, assim enunciado, tem um carcter formalprocedimental (livredeexigncias ou determinaes materiais). A expresso precisamente de TEUBNER: The Two Faces of Janus: Rethinking Legal Pluralism, in TUORI / /BANKOWSKI / UUSITALO (ed.), Law and Power, Liverpool 1997, 119 e ss.

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos (d) ao cosmos regulativo das organizaes terroristas;

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(e) s experincias (macroscpicas) de uma ordem estadual totalitria (ideologicamente sustentada mas tambm cientfico-tecnologicamente justificada);
O exemplo do sistema totalitrio de no direito (totalitres Unrechtssystem) construdo pelo Estado Nacional-Socialista entre 1933 e 1945, dominado pelo dogma ideolgico de uma poltica de raa (mitolgico-narrativamente justificada) e por uma reviso drstica dos modos de constituio da juridicidade (uma reviso que transforma os factores-experincias da raa, da nacionalidade-sangue, da vontade do chefe-Fhrer e do programa do partido em fontes de direito vinculantes) [O juiz e a prioridade da ordem concreta: a exigncia de submeter interpretativamente toda a legislao (aquela que prescrita pelo novo Estado e aquela que sobrevive das experincias anteriores) mundividncia nacional-socialista, tal qual ela se exprime no programa do partido e nas afirmaes-uerungen do Fhrer] [A nova verso proposta para o 1 do BGB (o Cdigo Civil Alemo): Sujeito da comunidade jurdica aquele, e s aquele, que compatriota; compatriota o que tem (o que ) sangue alemo (Rechtsgenosse ist nur, wer Volksgenosse ist: Volksgenosse ist, wer deutschen Blutes ist)]. Os exemplos das narrativas de fico: a ordem de necessidade do Big Brother de 1984 ... e a ordem de cincia (ainda que no de sociedade aberta!) determinada pela engenharia social do Brave New World [sem esquecer a ordem dos bombeiros ou dos queimadores de livros denunciada em Fahrenheit 451... e a ordem dos habitculos-casulos (e da humanidade virtualmente programada) evocada em Matrix].

(f) aos sistemas estatutrios de contrle e de disciplina (correctiva e punitiva) que atravs de regras explcitas ou de prticas exemplares operam nas (e que so em parte autonomamente construdos pelas) instituies, organizaes ou grupos (a justia privada das associaes e das empresas); (g) s experincias de regulao colectivamente negociada (s ordens das convenes colectivas e dos acordos ou pactos normativos); (g) s situaes institucionais (com um carcter negocial) do direito dos privados (criadas dispositivamente pela dinmica de autodeterminao e de participao dos sujeitos jurdicos privados); (h) ordem-rede da (desterritorializada) economia da informao (as a transformation of the legal system in internet economy) Sem esquecer por fim que o referido novo pluralismo (com uma inteno sociolgica descritivo-explicativa ou compreensiva e/ou assumindo um programa crtico de emancipao) nos obriga ainda a dirigir a mesma pergunta a outras ordens

Ler BRONZE, cit., pp.140-141. Precisamente aquele que nos permite falar de um direito achado na rua, de um direito alternativo, de um direito insurgente (um direito que importar invocar para denunciar os compromissos poltico-ideolgicos e as vinculaes econmicas do direito dominante ou da sua consagrao estadual).

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normativas temporal e territorialmente concorrentes (ou pelo menos coexistentes) com a ordem jurdica estadual nas quais a experincia instituinte (e condutora) menos a da pura associao-societas de interesses do que a de uma identidade comunitria (relativamente restrita) e a das comunicaes que a distinguem. Tratando-se de dirigir a mesma pergunta a que ordens? (i) ordem prtico-normativa das favelas (A favela um espao territorial, cuja relativa autonomia decorre, entre outros factores, da ilegalidade colectiva da habitao luz do direito oficial brasileiro);
Ler Boaventura de SOUSA SANTOS, Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada, in SOUTO / FALCO (org.), Sociologia e Direito. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, pp. 107117, disponvel em.http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html.

(j) s prticas e critrios de interrelao narrativamente autonomizados (e espontaneamente reinventados) pelas minorias rcicas, tnicas, sexuais, religiosas ou culturais na sua interaco com a(s) repectiva(s) maioria(s) (o problema do multiculturalismo); (k) s prticas consuetudinrias das pequenas comunidades (o exemplo das comunidades indgenas da Amrica do Sul mas tambm de Rio de Honor ); (l) normatividade construda pelos novos movimentos sociais e pelas suas identidades colectivas difusas mas tambm e muito especialmente pelo processo de interveno militante que explicitamente assumem (Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra, Mes da Praa de Maio, movimentos ecologistas e feministas, movimentos de libertao das minorias sexuais, movimentos ps-coloniais) A possibilidade de descobrirmos em todas estas ordens articulaes socialmente logradas de critrios primrios e secundrios... 2.3. O diagnstico de insuficincia objectiva e a procura de um critrio de demarcao ou dos sinais que o manifestam. A resposta oferecida pelo critrio da estadualidade e a desadequao desta resposta [ver com muita ateno CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit, pp. 58 (b))-71 e Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 157-169].

Ver BRONZE, cit., p.159.

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2.4. A oportunidade-exigncia de reconhecermos ainda uma insuficincia normativa... que tambm a de recusarmos a soluo (alternativa quela que o critrio da estadualidade nos oferece) de um nominalismo ou de um pluralismo acrticos (a soluo que atribuiria o nome direito a todas as situaes institucionais de partilha do mundo... que pudssemos dizer socialmente eficazes!) A acentuao do carcter prtico-cultural do direito (e o desafio de reconhecer as duas vozes-interlocutores inconfundveis que alimentam o compromisso-promessa do Estado-de-direito ) a abrir-nos a possibilidade-exigncia de identificar um projecto autnomo e a sua pre-ocupao condutora [Para uma acentuao do desafio do Estado-de-direito (enquanto exige que a juridicidade-validade que nele se manifesta seja autnoma do poder poltico) ver F. BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 166-168 ea s notas 63-71]. Uma preocupao condutora que (enquanto modo especfico de criao e recriao de sentidos comunitrios) se precipita numa certa prtica-procura num exerccio, permanentemente renovado, de experimentao de um especfico homo humanus e no processo de demarcao humano / inumano que lhe corresponde (mas ento tambm na pressuposio-experimentao-realizao de uma validade)? Importa reconhec-lo. E reconhec-lo... compreendendo que tal preocupao condutora emergiu de um processo historicamente situado de autonomizao-Isolierung aquele (precisamente aquele!) que a civitas romana pde assumir... enquanto inventou o nome humanitas (e com ele o primeiro dos humanismos conhecidos!), mas tambm enquanto permitiu que este humanismo (nas suas exigncias de sentido e no seu percurso de realizao) se inscrevesse na nossa herana civilizacional (e assim mesmo passasse a interpelar-nos!) como contexto e correlato de uma praxis de respostas a controvrsias ou casos-problemas (no princpio era o caso!) [a praxis de responsa dos jurisconsultos, sustentada numa auctoritas (numa legitimidade prtico-cultural e na adeso comunitria que esta suscita)... e no numa autoridade-potestas (na mobilizao efectiva de um poder e das vontades ou decises que o tornam actuante)...]. Uma
Sem uma voz autnoma do direito a institucionalizao estadual tem o caminho aberto para se converter na ordem de necessidade de um poder e ento e assim (para o dizermos com R ADBRUCH) num autntico Estado de no-direito ou Estado-contra-o-direito (Und so hat die Gleichstellung von Recht und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt).

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preocupao condutora que esta experincia acendeu como uma das piras fundadoras da nossa identidade civilizacional cujos sinais-rastos permanentemente sulcados e convertidos (mas nem por isso menos indelveis) nos expem assim (ainda hoje) a uma experincia privilegiada de continuidade.

A insuficincia normativa de uma analtica que reduzisse o direito aos traos identificadores de uma ordem objectivada. A exigncia de compreender que o projecto autnomo do direito (na sua referncia normativa a valores) se constri assumindo o modo-de-ser de uma vigncia uma vigncia que invoca uma validade comunitria (e a adeso prtico-cultural que esta exige)... na mesma medida em que exige um discurso de fundamentao (uma vigncia que enquanto tal irredutvel a uma pura eficcia ou ao ncleo gerador de uma autoridade-potestas) A exigncia de compreender que esse projecto de demarcao humano / inumano se cumpre na prtica histrica como um continuum constituendo (com uma dimenso de realizao-experimentao que indissocivel da prpria validade e dos sentidos comunitrios que a distinguem) [como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em contextos de realizao sempre distintos, nos impusesse uma reinveno permanente de tal validade e do projecto que a assume sem no entanto pr em causa a continuidade do projecto (e a possibilidade de a reconhecermos)] A exigncia de reconhecer que, se este projecto identifica uma dimenso inconfundvel da nossa prtica aquela em que nos expomos como sujeitos comparveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas) , decerto porque nos oferece uma oportunidade de criao-realizao de sentidos comunitrios especficos (constitutivos da experincia de um certo homo humanus de autonomia e de responsabilidade) sentidos que s poderemos compreender se (e na medida) em que reconhecermos uma (no menos especfica) inteno validade e a experincia de integrao que esta assegura e que diferente das (embora no indiferente s) outras experincias de integrao (que constituem outras dimenses da nossa prtica) [Como se tratasse afinal de descobrir-construir um commune diferente daqueles communia que outros eixos de articulao-composio da identidade colectiva nos proporcionam (um commune diferente daqueles communia que os sistemas poltico

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e econmico mas tambm as experincias ticas e religiosas, estticas e filosficas nos oferecem)... ]
Direito e inteno validade. A resposta de RADBRUCH pergunta que formulmos supra (dirigida explicitamente ordem de necessidade de um Estado totalitrio) [supra, pp. 21-22 (e)]: Direito [significa o mesmo que] vontade e desejo de Justia. Justia, porm, significa: julgar sem considerao de pessoas; medir todos pelo mesmo metro [comparar mobilizando o mesmo critrio-padro, se quisermos, o mesmo tertium comparationis (an gleichem Mae alles messen)] Quando se aprova o assassnio de adversrios polticos e se ordena o de pessoas de outra raa, ao mesmo tempo que acto idntico punido com as penas mais cruis e afrontosas se praticado contra correlegionrios (gegen die eigenen Gesinnungsgenossen), isso a negao do direito e da justia. Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando por exemplo concedem ou negam arbitrariamente os direitos do Homem a certos homens (Wenn Gesetze den Willen der Gerechtigkeit bewut verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach Willkr gewhren und versagen), ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhes dever obedincia, e os juristas devero tambm ter a coragem de lhes recusar o carcter de jurdicas (dann mssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen)... [Gustav RADBRUCH, "Cinco Minutos de Filosofia do Direito" (Setembro de 1945), Terceiro minuto]

Ora precisamente a experincia de continuidade desta especfica procura do homo humanus e esta convocada (interrogada) nuclearmente como uma experincia de realizao autnoma (com diversas dimenses e diversos palcos) que o prximo captulo ir explorar... enquanto se prope reflectir sobre o sentido especfico do direito... Com um esforo de concentrao inevitvel, que nos obrigar a privilegiar os palcos mais recentes (e os ciclos que lhes correspondem).

Elementos de estudo (pp. 20-27) A. CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 52-89 (todo o ponto 2.). Ver tambm todas as pp. das Lies de F. BRONZE indicadas expressamente neste sumrio desenvolvido (e nas suas notas).

Captulo II

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A experincia do sentido especfico do direito reconstituda num dilogo crtico com o positivismo normativista do sculo XIX ou os desafios e possibilidades de uma representao ps-positivista
1. O grande arco pr-moderno. 1.1. Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente... )...como sentido e como especulao filosfica [O holismo metafsico-ticopoltico grego a assumir e a integrar-assimilar o jurdico como direito natural teoreticamente determinvel...]; )...como prtica jurisprudencial [A experincia romana a impor a autonomia comunitria do jurdico enquanto tarefa de assimilao judicativa (respondere/cavere/agere) de controvrsias-casos (No princpio era o caso) e a descobrir nesta assimilao uma explicitao correctiva (prudencial) de uma ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intrprete autntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulao de virtudes morais e intelectuais que esta determina.]; )...como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado [A trindade sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris como interpretatio. A reconstruo prtica (hermenutico-dialctica) dos textos de autoridade (do Corpus iuris civilis mas tambm do Corpus iuris Canonici): o mtodo escolstico.].

1.2.

Um contexto prtico comunitariamente indisponvel.

) A polis grega [O Ser como ordem pressuposta, definitiva e perfeita; o homem como zoon politikon; a referncia ontolgico-metafsica ao ser csmico, a identidade ser/valor.]. ) A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta, descoberta (como um cosmos de instituies hipostasiadas) na experincia ontolgica do caso e na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa (o justo natural concreto, autntico jus lido na natureza das coisas pela prudentia dos jurisprudentes segundo a situao e o curso das coisas humanosociais, nas suas condies e situaes particulares).]. ) A respublica christiana medieval [A ordem da criao: a transcendncia com um nome pessoal. A ontologia teolgico-metafsica.]. 1.3. A unidade reflexiva da filosofia prtica (iuris naturalis scientia): a inteno filosfica e a inteno prtica; a relao integrada direito natural/direito positivo. O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (...), numa dupla inteno. Numa inteno filosfica, de compreenso essencial e absoluta do direito pela explicitao dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (fosse uma ontologia metafsica nos gregos, fosse uma ontologia j de sentido teolgico-metafsico, j mais cingida natura rerum, na Idade Mdia crist (...)), que logo se projectava numa inteno normativa inteno normativa esta que, tendo naquela outra primeira

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o seu fundamento regulativo, se traduzia na determinao de uma normatividade vlida por si mesma, porque referida quele fundamento ontolgico e filosficoespeculativamente explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em princpios e critrios] (...) e que constituiria tanto o cnone regulativo como o critrio da validade de qualquer ordem histrica de convivncia prtica. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prtica, e que ia compreendida no seu sentido e funo como uma normativa filosofia prtica. Com duas notas mais a ter em conta. Por um lado, essa filosofia, se era prtica na sua inteno de validade e na sua projeco normativa, era manifestamente teortica no sentido da sua fundamentao pois a fundamentao seria atingida(...) em termos (...) ontolgico-normativos(...), pelo conhecimento do ser (com uma teleologia essencial) ou pelo conhecimento de uma certa natureza. Alis, no era isso seno directa expresso do pensamento clssico, enquanto procurava ele, para o que quer que fosse, o sentido e o fundamento no ser e compreendia a inteligibilidade sempre como verdade como correspondncia a uma pressuposta auto-subsistncia material. Para o jusnaturalismo clssico em sentido estrito ou pr-moderno o direito natural (dikaion physikon, ius naturalis ou lex naturalis) era verdadeiramente, no um direito a concorrer com outro ou outros direitos, mas o direito absoluto, j que, se o direito positivo (dikaion nomikon ou thesei dikaion, lex temporalis, lex humane, ius positivum) era decerto reconhecido, e na sua contingncia histrico-social e poltica, no deixava tambm de ser pensado como elemento de um sistema normativo hierrquico e integrado, que teria no direito natural o seu fundamento normativamente constitutivo e tambm regulativo e perante o qual lhe cabia to-s a funo de uma histrico-social, e portanto varivel, determinao e concretizao (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

1.2. A especificidade jurisprudencial e a autonomia material do direito: o direito como juris-prudncia que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenuticodialecticamente) a prtica comunitria : a unidade intencional direito/pensamento jurdico. O direito como tarefa prtica de resoluo de controvrsias. A pluralidade dos modos de constituio do direito.

Elementos de estudo (pp. 27-28): Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 308-315 Leitura especialmente recomendada: A. CASTANHEIRA NEVES, O problema da universalidade do direito ou o direito hoje, na diferena e no encontro humano-dialogante das culturas, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 111-114 (pontos 1.-3.)

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos Outras leituras: A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do homem no universo prtico, Digesta, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 319323 (II 1.).

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2. Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas reconstitudos


no contexto prtico-cultural do pensamento moderno-iluminista.

2.1. O factor antropolgico:


A narrativa de uma criao ex nihilo: o homem desvinculado anterior a qualquer vnculo social... mas tambm livre de qualquer tradio

(a)
homem).

Da comunidade dada enquanto dimenso

integrante da ordem natural indisponvel (na qual o homem se inscreve-integra como homo institutionalis) sociedade (enquanto artefacto construdo prtico-culturalmente pelo

(b)O auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado, onerado com a inveno-construo da societas o homem do estado de natureza, composto pelas dimenses irredutveis dos interesses, da liberdade-voluntas e da razo-ratio (axiomaticamente autofundamentante). Os papis distintos que estas dimenses desempenham (ou os diversos equilbrios de institucionalizao que histrico-culturalmente propiciam): ) o homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como ncleo de reinveno-construo da societas: a lio de HOBBES (de pensar a societasartefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do
[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal, tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and is the project of modern liberal, individualist society (MACINTYRE, Whose Justice? Which Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335)

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seu ius omnium in omnia, se no j da guerra de todos contra todos), uma lio que s o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto) vir a prosseguir... e que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do sculo XIX (PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrar no funcionalismo pragmtico (e pragmticoeconmico) do nosso tempo a sua expresso mais acabada.
And therefore if any two men desire the same thing, which nevertheless they cannot both enjoy, they become enemies; and in the way to their end (which is principally their own conservation, and sometimes their delectation only) endeavour to destroy or subdue one another.() To this war of every man against every man, this also is consequent; that nothing can be unjust. The notions of right and wrong, justice and injustice, have there no place. Where there is no common power, there is no law; where no law, no injustice [Thomas H OBBES, Leviathan (1651) part I, Of Man, Chapter XIII (Of the natural condition of mankind as concerning their felicity and misery)] It is true that certain living creatures, as bees and ants, live sociably one with another (which are therefore by Aristotle numbered amongst political creatures), and yet have no other direction than their particular judgements and appetites; nor speech, whereby one of them can signify to another what he thinks expedient for the common benefit: and therefore some man may perhaps desire to know why mankind cannot do the same. To which I answer, () the agreement of these creatures is natural (), that of men is by covenant only, which is artificial: and therefore it is no wonder if there be somewhat else required, besides covenant, to make their agreement constant and lasting; which is a common power to keep them in awe and to direct their actions to the common benefit. The only way to erect such a common power () is to confer all their power and strength upon one man, or upon one assembly of men, that may reduce all their wills, by plurality of voices, unto one will. () This is more than consent, or concord; it is a real unity of them all in one and the same person, made by covenant of every man with every man, in such manner as if every man should say to every man: I authorise and give up my right of governing myself to this man, or to this assembly of men, on this condition; that thou give up, thy right to him, and authorise all his actions in like manner. This done, the multitude so united in one person is called a Commonwealth; in Latin, Civitas. This is the generation of that great Leviathan, or rather, to speak more reverently, of that mortal god to which we owe, under the immortal God, our peace and defence. [Thomas HOBBES, Leviathan (1651) part II, Of Commonwealth, Chapter XVII (Of the causes, generation, and definition of a Commonwealth)]
Para ler estes ou outros captulos do Leviathan, ver http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathancontents.html.

) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertao que estas autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanncia [ver CASTANHEIRA 3-5 )]. ) A secularizao e o secularismo [ibidem, pp. 5-7 )]. NEVES, O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo), pp.

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A Razo j no como serva da Revelao mas como fonte autrquica do conhecimento do justo: a validade do direito que a razo conhece impor-se-ia nos mesmos termos ainda que pudssemos admitir o que no pode conceber-se sem um grave pecado! que Deus no existe ou que no se ocupa dos assuntos humanos [Hugo GRCIO, De Jure Belli ac Pacis (1625), Prolegomena, 11.].

2.2. A emancipao dos interesses (e do sistema econmico) e a condio social em que esta se traduz [CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit., 13-16 )]. A emergncia do capitalismo A descentralizao das perspectivas de compreenso do mundo que autonomiza o sistema econmico e o seu discurso instrumental-estratgico (HABERMAS), discurso este sustentado numa inteno de eficincia (se no explicitamente numa demarcao custo /benefcio e na operatria de maximizao que esta exige). 2.3. Uma nova concepo da razo: a identidade teortico-epistmica do logos (um empobrecimento das modalidades da razo!) e a converso da techn que deixa de estar associada poiesis (a virtude intelectual da criao) para se converter numa operatria da episteme-cincia. O sujeito racional e o mundo dos factos empricos e discretos (que a subjectividade intencional deste sujeito ir submeter a uma reconstruo racional, capaz de reconhecer uma ordem de causalidade e as regularidades que a manifestam). A especificidade de uma concertao discursiva determinada por trs planos:

a pressuposio axiomtica; a construo hipottico-explicativa (o mtodo indutivo vinculado


comprovao emprica);

a desimplicao lgico-formal (a consistncia lgico-dedutiva).


A ideia moderna de cincia (os modelos polarizadores da analtica matemtica e da experimentao fsica). O declnio da racionalidade prtico-prudencial e dos domnios que a convocavam-especificavam (tpica, retrica, dialctica). [CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit., 7-8 )]

Ver ainda BRONZE, cit, pp. 240 ( nota 13), 242-243, 328-330.

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2.4. O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano [ibidem, 8-10]

O direito natural moderno foi pensado em consonncia com o racionalismo tambm moderno e a sua razo axiomtico-demonstrativa ou sistemtico-dedutiva, que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente ideia de sistema igualmente em sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teolgicos e ticoracionais (F. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropolgico-racionais (assim em GRCIO, PUFENDORF, THOMASIUS, WOLF, etc.), convertendo-se desse modo num jusracionalismo que definia um sistema construdo e concluso de normas, como um direito ideal e um sistema normativo-crtico contraposto ao direito real ou histricosocial e poltico, o direito positivo. Da a dualizao do universo jurdico consequente ao jusnaturalismo moderno-iluminista no haveria j um nico sistema integrado por vrios nveis de normatividade e numa sucessiva especificao, desde a natural ou essencial normatividade fundamentante positiva normatividade determinada e concretizadora, mas dois direitos com sentido, constitutividade e realidades diferentes, o direito natural e o direito positivo. E foi este o ponto decisivo para a evoluo que nos importa considerar. que este direito natural moderno ou os seus sistemas normativos jusracionalistas haviam perdido, como j o denunciava o seu prprio dualismo, a vinculao ao ser enquanto tal no se inseriam com o direito positivo num sistema integrante que globalmente radicaria no ser , pois no eram verdadeiramente mais do que sistemas racionalmente construdos, embora invocando como base axiomas e postulados que se pretendiam naturais na sua evidncia tica. E da, paradoxalmente, que esse direito natural moderno no fosse afinal verdadeiramente direito. que tambm para o direito, ou particularmente para o direito como entidade prtica, a essncia no comprova nem garante a existncia: o direito no o (no direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico modo-de-ser. Para que o direito possa reconhecer-se como tal no basta a sua intencionalidade normativa, h que revelar-se determinante dimenso da praxis desde logo em termos de vinculante validade para a aco ou a inter-aco. Que tanto dizer que o direito no pode ser to-s intencionalmente prtico, ter de ser efectivamente prtico. No temos direito apenas porque pensamos a essncia jurdica ou porque construmos um sistema de normatividade jurdica teremos assim to-s pensado a juridicidade ou quando muito construdo uma possibilidade jurdica e nada mais. Para que tenhamos direito importa ainda que a normativa juridicidade, alm da sua caracterstica intencionalidade ou de uma especfica possibilidade, se possa reconhecer histrico--socialmente vinculante e, portanto, dimenso determinante da prtica social s a determinao e vinculao prticas transformam a juridicidade em direito. Nesse sentido , pois, exacto dizer-se que a positividade uma caracterstica irrenuncivel do direito (H. WELZEL)... (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)

2.4.1. Uma classificao possvel:

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) A excepcionalidade do jusracionalismo existencial ou emprico de Thomas HOBBES (1588-1679)... O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). A superao do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-mquina do Leviathan. A definio avant la lettre de um sentido pragmtico-instrumental, se no mesmo j estratgico, de lei (que s o nosso tempo vai estar em condies de assumir)...

) O jusracionalismo comum, alimentado por uma construo racional nuclearmente apriorstica (inteiramente sincronizado com as exigncias polticas e jurdicas do seu tempo): )... o ciclo do direito racionalmente natural no qual o direito natural (aquele que a razo conhece) determina autnticas exigncias de contedo ao direito positivo ou voluntrio (aquele que a vontade cria) [o direito no sem a sua expresso na vontade mas o seu contedo racionalmente constitudo]; Hugo GRCIO (1583-1645) Samuel PUFENDORF (1632-1694) Christian THOMASIUS (1655-1728) Christian WOLF (1679-1754) )... o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional no qual a razo intervm apenas formalmente, impondo exigncias estruturais composio da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime. Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778) Emmanuel KANT (1724-1804)

2.4.2. O ponto de partida : a natureza do homem experimentada e assumida na sua inteligibilidade (na sua evidncia) tico-emprica: a possibilidade de descobrir-isolar nesta e no status naturalis ou status primaevus que lhe corresponde (sendo este status a representao hipottica do estado ou da situao do homem individual desvinculado, anterior sua convivncia social e poltica) um trao decisivo, que se constitui-constri e reconstri racionalmente.

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Assim nos contemporneos GRCIO e HOBBES: com a representao do appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropolgico do homo homini lupus justificado pelo segundo. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFENDORF (por sua vez tambm entre si rigorosamente contemporneos!): de tal modo que o modelo antropolgico de um homem j naturalmente social assumido pelo primeiro com a especificidade de um status naturalis j sustentado numa ordem de direitos subjectivos naturais (reason teaches all mankind who will consult it, that, being all equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions) se contraponha agora representao da debilidade, vulnerabilidade ou desamparo (imbecillitas) assumida pelo segundo sendo certo no obstante que esta debilidade aparece j ligada possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas) To understand political power right, and derive it from its original, we must consider, what state all men are naturally in, and that is, a state of perfect freedom to order their actions, and dispose of their possessions and persons, as they think fit, within the bounds of the law of nature, without asking leave, or depending upon the will of any other man. A state also of equality, wherein all the power and jurisdiction is reciprocal, no one having more than another (). But though this be a state of liberty, yet it is not a state of licence: though man in that state have an uncontroulable liberty to dispose of his person or possessions, yet he has not liberty to destroy himself, or so much as any creature in his possession, but where some nobler use than its bare preservation calls for it. The state of nature has a law of nature to govern it, which obliges every one: and reason, which is that law, teaches all mankind, who will but consult it, that being all equal and independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty, or possessions: [LOCKE, Second Treatise of Civil Government (1680-1690), cap. II (Of the State of Nature)] Para ler mais , ver http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htm e http://www.saywhatistruth.com/locke.htm The state of men is either natural or adventitious. The natural state can be considered under three heads, so far as mere reason lights the way; either in relation to God the Creator, or in relation to individual men, as regards themselves, or as regards other men. () In the second way we can consider the natural state of man, if we imagine what his condition would be, if one were left entirely to himself, without any added support from other men, assuming indeed that condition of human nature which is found at present. Certainly it would seem to have been more wretched than that of any wild beast, if we take into account with what weakness man goes forth into this world, to perish at once, but for the help of others; and how rude a life each would lead, if he had nothing more than what he owed to his own strength and ingenuity. On the contrary, it is altogether due to the aid of other men, that out of such feeble-ness we have been able to grow up, that we now enjoy untold comforts, and that we improve mind and body for our own advantage and that of others. And in this sense the natural state is opposed to a life improved by the industry of men [PUFENDORF, De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri duo (1682), cit.na trad. Inglesa On The Duty of Man and Citizen, Livro II, captulo I (On the Natural State of Man)]

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Para ler mais , ver http://www.constitution.org/puf/puf-dut_201.htm

Assim tambm de THOMASIUS (a apetncia de felicidade) a R OUSSEAU (a bondade como que associal do bom selvagem)... mas j no em KANT! KANT recusa a possibilidade de encontrar os princpios da filosofia prtica numa antropologia emprica e fenomnica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e prope-se compreender estes princpios na sua autonomia nomnica, transcendental e idealregulativa (como autnticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional): ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido j como um dever tico (um postulado racional prtico que se deduz do prprio conceito de direito).

KANT
Estado de natureza: um status de liberdade externa desprovida de leis onde encontramos um modo de determinao do meu e do teu exterior com um carcter puramente provisrio um direito privado baseado na posse fsica, ou mais rigorosamente, um modo de ter que goza da presuno jurdica de se poder converter em jurdico [A posse fsica s se converter plenamente em modo de ter jurdico mediante a unio com a vontade de todos numa legislao pblica: no estado de natureza a sua juridicidade potencial e cumpre-se como uma antecipao-expectativa do status civilis (tem comparativamente o valor de uma posse jurdica enquanto se aguarda por um tal estado)] ( 9 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes) Pacto social Constituio civil Passagem para o status civilis ou estado jurdico O estado jurdico aquela relao dos homens entre si que engloba tanto as condies sob as quais exclusivamente pode cada um participar do seu direito quanto o princpio formal do mesmo direito, considerado de acordo com a ideia de uma vontade legisladora universal... (Ibidem, 41) Do direito privado no estado de natureza surge ento o postulado do direito pblico: deves, numa relao de coexistncia inevitvel com todos os outros, sair do estado de natureza para entrar num estado jurdico...(...) A razo para isso pode explicar-se analiticamente a partir do conceito de direito na relao externa, por contraposio violncia. Os homens (...) cometem uma injustia em ltimo grau ao querer estar e permanecer num estado que no jurdico, num estado, entenda-se, em que ningum est seguro do seu contra a violncia (Ibidem, 42) O conjunto de leis que precisam de ser universalmente promulgadas para produzir um estado jurdico o direito pblico. Este portanto um sistema de leis para um povo, quer dizer, para um conjunto de homens, ou para um conjunto de povos que, achando-se entre si numa relao de influncia recproca, necessitam do estado jurdico sob uma vontade que os unifique, ou seja de uma constituio (constitutio), para se tornarem participantes daquilo que de Direito... (Ibidem, 43)
Ler estes e outros pargrafos de Die Metaphysik der Sitten (1797-1798) na traduo portuguesa de Jos LAMEGO, A metafsica dos costumes, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2004

2.4.3. O sistema de consistncia axiomtico-dedutiva... que no obstante a concepo maximalista de direito natural que assume (exigindo como que um continuum de consistncia lgico-proposicional entre o direito racional e o direito

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voluntrio) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas essncia racional ou projecto normativo...mas no, s por isso direito) e por impor uma ciso efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente supra o texto da pg. 32]: ciso sobretudo visvel porque o direito real desafiado por estes projectos filosfico-polticos prolongava-continuava (no obstante algumas correces progressivas, determinadas sobretudo pela codificao do despotismo iluminado mas tambm pela assimilao do cnone da interpretao do direito positivo segundo a recta razo) a prtica (e o sentido da prtica) do ius commune.
A verdade do direito positivo, como a do direito natural, pode demonstrar-se com preciso e clareza e isto na medida em que h uma relao entre todas as obrigaes e todos os direitos e de tal modo que possvel deduzir um do outro mediante uma cadeia ininterrupta de raciocnios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um sistema. (WOLF)

2.4.4. A concepo normativista: o direito como um sistema autnomo de normas com uma realidade e um modo de existncia racional-abstractos (o direito existe nas suas proposies normativas e existe independentemente da sua realizao concreta, que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A possibilidade-exigncia de cumprir positivamente este direito numa legislao sistemtica, num cdigo. A exigncia constitutiva e transformadora dos cdigos jusracionalistas (que no se limitam a declarar-especificar ou a ordenar ou a melhorar-reformar um direito j vigente mas que constituem um direito novo e que com este e com a mediao deste determinam uma planificao global da sociedade). Os cdigos do despotismo iluminado (o Cdigo prussiano e o Cdigo civil austraco) e os cdigos napolenicos ps-revolucionrios (o modelo inexcedvel do Code Civil). 2.5. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema teleolgico-poltico da inveno da societas. 2.5.1. A dimenso da autonomia-liberdade como dimenso e categoria prtica originria (the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a projectar-se numa representao dos direitos subjectivos (a converso do direito em direitos) [ Direitos que se diziam naturais para assegurar um sentido individualista pr-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder poltico... (CASTANHEIRA NEVES)]. A excepo de HOBBES

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2.5.2. A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico homologador da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de vontades: a criao-constituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse por ela legitimado. A sucesso de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a associao e o pactum subjectionis que constitui o poder poltico ou Estado. A construo exemplar de GRCIO e mais uma vez a excepo de HOBBES[que dissolve desde logo o contrato social no pacto de submisso, pelo qual a sociedade abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano, de tal modo que, como resultado, s restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito positivo absoluto... (WIEACKER) ]. O status civilis (social, poltico ou jurdico) como status adventitius (que vem depois, que no natural, que acidental) [PUFENDORF]. A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema fundamental para o qual o contrato social representa a soluo... [Du Contrat social ou principes du
droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI (Du pacte social)] Lhomme est n libre et partout il est dans les fers. Tel se croit le matre des autres, qui ne laisse pas dtre plus esclave queux [Ibidem, Livre premier, Chapitre I ]

2.5.3. O novo poder ? Que novo poder? No certamente o do Leviathan de HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os sbditos entregam o seu direito autodeterminao). Mas ento que poder? Numa primeira fase (ligada experincia do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLF em particular) decerto o poder do despotismo esclarecido. Depois (e muito especialmente!), numa concertao exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias liberal e democrtica que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos e ento e assim exigindo uma ruptura revolucionria! , o poder do Estado demoliberal. Uma ateno particular a esta especificao ideolgica e s exigncias de liberdade e de igualdade [ver BRONZE, ob.cit., pp. 335-341]

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2.6. A condio jurdica [ver C. NEVES, O pensamento moderno iluminista..., cit., pp.19-22 )]: uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de uma voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto assimila a estrutura racional de uma norma. Uma racionalidade que resulta:

da articulao hipottico-condicional se...ento; da universalidade racional das suas formulaes [generalidade


/abstraco/ formalidade em sentido estrito]; Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade) ...que tratam de uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU].
Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considre que lui-mme, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un point de vue l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune division du tout. Alors la matire sur laquelle on statue est gnrale comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je dis que l'objet des lois est toujours gnral j'entends que la loi considre les sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme individu ni une action particulire. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y aura des privilges, mais elle n'en peut donner nommment personne; la loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner mme les qualits qui donneront droit ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour y tre admis; elle peut tablir un gouvernement royal et une succession hrditaire, mais elle ne peut lire un roi ni nommer une famille royale; en un mot toute fonction qui se rapporte un objet individuel n'appartient point la puissance lgislative (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)

Ler todo este captulo no Material de apoio (ROUSSEAU) ... mas tambm actos da vontade legisladora geral que enquadram a aco sem lhe imporem previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que cada um se pode propor no que quer, para se considerar apenas a forma na relao dos arbtrios e a forma que confere a estes a sua liberdade racional: Age de tal modo que a mxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princpio de legislao universal (princpio da moralidade) / Age exteriormente de tal sorte que o livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral de liberdade (princpio do direito) [KANT]}.
O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, relao externa (...) . [Em] segundo lugar (...) relao do arbtrio pura e simplesmente com o arbtrio do outro. Em terceiro lugar, nesta relao

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recproca dos arbtrios no se atende, de todo em todo, matria do arbtrio, quer dizer, ao fim que cada qual se prope com o objecto que quer; por exemplo, no se pergunta se algum pode ou no retirar benefcios da mercadoria que me compra para o seu prprio negcio, mas pergunta-se apenas pela forma na relao entre os arbtrios de ambas as partes, na medida em que tais arbtrios so considerados simplesmente como livres, e se, com isso, a aco de cada um se pode conciliar com a liberdade do outro segundo uma lei universal... (Metafsica dos costumes, cit., Introduo doutrina do direito, C.)

do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade


horizontal por coerncia) lhe proporciona (remisso). Dois contrapontos paralelos : ) A volont gnerale em ROUSSEAU inconfundvel com as vontades empricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volont particulire, volont de tous, (volont de la majorit)] e ento e assim a impor-se como uma racionalizao da volont de tous (a lei como a a mais sublime das instituies... e o carcter extraordinrio do autntico legislador). ) A liberdade em KANT inconfundvel com o arbtrio e a contingncia material deste (O direito como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade).
Breve aluso ao sentido do xito histrico imediato destes pensamentos e ao modo como a recepo liberal destes os empobrece. A impossibilidade individualstico-liberal de fazer justia ao personalismo tico de KANT: aquele que se traduz na representao de um Reino dos Fins [Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio... (Fundamentao da metafsica dos costumes)]

2.7. Duas condies epistemolgicas j no limite do contexto iluminista (a primeira de resto em contraposio directa com este!)... e no obstante decisivas para a a consumao deste no positivismo jurdico do sculo XIX...

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2.7.1. O historicismo a posteriori da Escola Histrica: a pressuposio (ainda que no imposio) do direito-dado e a distino entre o elemento poltico (o elemento material que vincula o direito vida geral da comunidade-povo) e o elemento tcnico (que determina uma autntica cincia do direito) [ver CASTANHEIRA NEVES, O
pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico..., cit., pp. 10-13 ); ver tambm BRONZE, ob. cit., pp.342-348].

2.7.2. O cientismo positivista, a hipertrofiar os discursos e os tipos de racionalidade que considermos acima (supra, 2.3.) [ver BRONZE, ob cit., pp. 348- 351].A converso do direito num objecto do pensamento jurdico (ou deste enquanto cincia do direito) [remisso].

Elementos de estudo (pp. 29-40) A. CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo), 23 pp., in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit. (a mesma colectnea que at agora temos mobilizado). Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 315-351. Outras leituras (para alm daquelas j indicadas no
sumrio)

CABRAL DE MONCADA, Filosofia do direito e do Estado, vol I (Parte histrica), 24 (ROUSSEAU) e 25 (KANT). A. CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pp. 525 e ss., 539-562, 562 e ss. J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador,cit., pp. 79-82, 91-93.

3. O positivismo legalista reconhecido nas suas coordenadas caracterizadoras.


3.1. Coordenada poltico-institucional: o Estado-de-Direito de legalidade e os princpios da separao-diviso dos poderes, da legalidade e da independncia judicial.

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A especificidade de um Estado de representao parlamentar de cidados que se assumem como vozes do dever e participantes na vontade geral e que assim (obedecendo a si mesmos) se afirmam simultaneamente como soberanos e sbditos, vontades livres e limitadas no qual a funo legislativa se reconhece e institucionaliza como nico poder supremo e soberano ou como monoplio normativo deste poder (the supreme power in every commonwealth). 3.1.1. A separao-diviso dos poderes...: autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU... mas tambm e ainda parcialmente por LOCKE!) no seu sentido pragmaticamente negativo (estritamente poltico)...

...enquanto resultado e correlato de uma prudncia poltica justificada por


argumentos de responsabilizao e de eficcia (ou pelo modo como estes convergem na construo de um pouvoir moder socialmente equilibrado)... A faculdade de impedir-empcher que cada um dos poderes da societasEstado exerce sobre o outro

Um sistema de pesos e contrapesos (no qual o poder trave o poder): a experincia exemplar da democracia inglesa, construda paulatinamente (sem rupturas e sem uma planificao racional prvia). A exigncia de confiar a um s (ao monarca) o poder executivo e a de permitir que as diferenas de nascimento (de estado) dos nobres e do povo (consagradas por diferentes ordens normativas e jurisdies) se projectem na partilha do poder legislativo (entregues a dois corpos e s respectivas assembleias)... O poder judicial como um poder invisvel e nulo: os juzes da nao (enquanto seres inanimados) no so seno a boca que pronuncia as palavras da lei La libert politique ne se trouve que dans les gouvernements modrs. Mais elle n'est pas toujours dans les tats modrs; elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser; il va jusqu' ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait! La vertu mme a besoin de limites Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le pouvoir. (...)Lorsque, dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il n'y a point de libert; parce qu'on peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques pour les excuter tyranniquement. Il n'y a point encore de libert si la puissance de juger n'est pas spare de la puissance lgislative et de l'excutrice. Si elle tait jointe la puissance lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens serait arbitraire: car le juge serait

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lgislateur. Si elle tait jointe la puissance excutrice, le juge pourrait avoir la force d'un oppresseur. Tout serait perdu, si le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exeraient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'excuter les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends des particuliers. (...)Ainsi, la puissance lgislative sera confie, et au corps des nobles, et au corps qui sera choisi pour reprsenter le peuple, qui auront chacun leurs assembles et leurs dlibrations part, et des vues et des intrts spars.(...) La puissance excutrice doit tre entre les mains d'un monarque, parce que cette partie du gouvernement, qui a presque toujours besoin d'une action momentane, est mieux administre par un que par plusieurs; au lieu que ce qui dpend de la puissance lgislative est souvent mieux ordonn par plusieurs que par un seul. Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance excutrice ft confie un certain nombre de personnes tires du corps lgislatif, il n'y aurait plus de libert, parce que les deux puissances seraient unies; les mmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours avoir part l'une et l'autre. (...) Des trois puissances dont nous avons parl, celle de juger est en quelque faon nulle. (...) La puissance de juger ne doit pas tre donne un snat permanent, mais exerce par des personnes tires du corps du peuple dans certains temps de l'anne(...). De cette faon, la puissance de juger (...)devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les magistrats. (...) Les juges de la nation ne sont (...) que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur(...).
(MONTESQUIEU, De Lesprit des lois, excertos do Livro XI, captulos IV e VI)
Para ler mais, ver http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html. Ver ainda a sntese proposta em http://maltez.info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.pdf

... antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num corolrio institucional (livre de qualquer considerao pragmtica) da concepo moderno-iluminista da lei e do Estado ideal e autnomo (segundo os puros princpios do Direito) que esta concepo promete (enquanto situao a que a razo nos obriga a aspirar por via de um imperativo categrico). Um Estado (...) a unio de um conjunto de pessoas sob leis jurdicas. Na medida em que estas, como leis a priori, so necessrias, ou seja, resultam por si dos conceitos do direito externo em geral (...), a sua forma a forma de um Estado em geral, i.e., do Estado ideal, tal como ele deve ser segundo os puros princpios do Direito, ideia essa que serve de norma (...) a toda associao efectiva dirigida a constituir um corpo poltico (...).Qualquer Estado contm em si trs poderes, quer dizer, a vontade geral unificada que se ramifica em trs pessoas (trias politica): o poder soberano (soberania) na pessoa do legislador, o poder executivo na pessoa do governante (em observncia lei) e o poder judicial (que atribui a cada um o que seu, de acordo com a lei) na pessoa do juiz (potestas legislatoria, rectoria et iudiciaria), semelhana das trs proposies de um silogismo prtico: a premissa maior, que contm a lei daquela vontade, a

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premissa menor, que contm o preceito de proceder em conformidade com a lei, isto , o princpio de subsuno lei, e a concluso, que contm a deciso judicial (a sentena), sobre o que de Direito em cada caso. (...) Existem, assim, trs diferentes poderes (...) graas aos quais o Estado tem a sua autonomia, quer dizer, se estrutura e conserva segundo leis de liberdade. Na sua unio reside a salvao do Estado (...); salvao essa pela qual no devemos entender nem o bem estar dos cidados nem a sua felicidade, pois que esta pode ocorrer no estado de natureza (como afirma ROUSSEAU) ou mesmo sob um governo desptico, porventura de modo muito mais cmodo e apetecvel; mas sim a situao da mxima concordncia entre a Constituio e os princpios do Direito, situao a que a razo nos obriga a aspirar por via de um imperativo categrico...

(KANT, 45 e 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes, cit.)


Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execuo concreta como da aplicao particular, e o poder legislativo, que s poder prescrever normas gerais e abstractas, postula, j por isso, institucionalmente, diferentes poderes-funes de execuo e de aplicao da sua legislao: um poder executivo chamado iniciativa de governo e de administrao, segundo um princpio de legalidade ou no quadro da lei, e um poder judicial com a funo exclusiva da aplicao da mesma lei aos casos particulares da sua previso abstracta (...). Excluda qualquer forma de determinao do direito para alm da lei (...), seria impensvel que funo jurisdicional se atribusse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. Quer dizer, as funes legislativa e jurisdicional, deixando de ter perante o direito e a ordem jurdica objectivos anlogos como haviam tido nos sistemas polticos pr-modernos passam a ser intencional e institucionalmente contrrias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra), embora no contraditrias (a sua distino funcionalmente complementar) e numa marcada relao de funo exclusivamente soberana e criadora (a funo legislativa) para funo subordinada e estritamente aplicadora (a funo judicial)... (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs. 580-584) 3.1.2. O princpio da legalidade: as exigncias da supremacia ou prevalncia da lei (Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) a primeira a project-la como acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferncia sobre todos os outros actos do Estado e a segunda a lev-la a srio como imperativo-norma constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitao dos mbitos de matrias que lhe esto reservados com a determinao do territrio do direito) enquanto tradues institucionais convergentes...: de uma concepo representativa da legitimidade(se no de uma concepo que transforma esta em soberania, em poder autnomo contratualmente instituinte e constituinte)... A submisso da administrao lei uma condio necessria da legitimidade da sua actuao (...) . Os rgos executivos no so directamente representativos, no participam qua tale na formao-manifestao da volont gnrale. Para assegurar a legitimidade das suas decises, necessrio que se ajustem aos critrios gerais estabelecidos nas normas... (ESTVEZ ARAUJO, J.A.)

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A articulao entre as promessas de uma constituio limitada e limitadora (limited and limiting Constitution) construda pelo dispositivo da separao dos poderes e a garantia da liberdade individual (contra o arbtrio da autoridade) consumada numa juridicizao do poder: uma articulao que se determina exigindo que os representantes que detm a autoridade legislativa no faam seno critrios gerais e abstractos (LOCKE). A liberdade racional dos cidados (membros da societas civilis, entenda-se, do Estado) de no obedecer a nenhuma outra lei seno quela a que (atravs do exerccio do poder legislativo) deram o seu consentimento: O poder legislativo s pode caber vontade unida do povo. Uma vez que dele deve decorrer todo o direito, no pode ele causar com a sua lei injustia absolutamente a ningum. (...) Da que s a vontade concordante e unida de todos, na medida em que decide cada um o mesmo sobre todos e todos decidem o mesmo sobre cada um, por conseguinte, s a vontade geral colectiva do povo pode ser legisladora... (KANT,

46 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes, cit.)):


Ainda o confronto com MONTESQUIEU (e com o modelo da Constituio inglesa: Da que a chamada Constituio estadual moderada, como Constituio do Direito interno do Estado, seja um absurdo e que, em vez de fazer parte do Direito, seja um princpio de prudncia...

(KANT, Anotao geral, ponto A.,inscrita a seguir ao 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes, cit.)
e do duplo postulado do legalismo
A lei todo o direito... e toda e qualquer lei direito... No h direito fora da lei; no h nodireito no interior da lei. Ou o que o mesmo: no h normas vigentes que no sejam legais e no h normas legais que no sejam vigentes... Eis o duplo postulado do legalismo... (LOMBARDI VALLAURI)

mas tambm e muito especialmente da concertao exemplar das opes normativista e legalista [No h leis que no sejam normas nem normas jurdicas que no sejam leis / O direito um sistema de normas gerais e abstractas prescrito pela vontade legisladora enquanto vontade geral colectiva do povo] Reparemos que as compreenses legalista e normativista do direito no tm necessariamente que coincidir: (a) assumir uma compreenso legalista significa ver na lei o modo exclusivo (ou pelo menos dominante e determinante) da constituio e objectivao do jurdico (jurdico assim mesmo imputado a uma voluntas prescritiva poltico-constitucionalmente institucionalizada); (b) assumir uma concepo normativista significa pensar o jurdico como um sistema de normas racionalmente auto-subsistentes e exigir que todo o discurso juridicamente relevante envolva como sua dimenso irrenuncivel a possibilidade de universalizao associada ratio da norma-regra (enquanto proposio de dever-ser geral e abstracta). Se pusermos o problema no nosso contexto actual podemos dizer com efeito

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que possvel ser-se-legalista sem se ser normativista [reconduzir a constituio do direito voluntas do poder ou dos poderes legislativos admitindo que as leis assim prescritas no se exprimam todas atravs de normas-regras ou de programas condicionais (se ento) ou reconhecendo que, mesmo quando se exprimem atravs de normas gerais e abstractas, tais prescries devem ser tratadas racionalmente como estratgias ou programas finais), na mesma medida em que possvel sustentar uma opo normativista sem defender no plano (dito) das fontes uma opo legalista, antes e em contrapartida reconhecendo diversos modos de constituio do direito (legislativos, jurisdicionais, consuetudinrios e at doutrinais) [por exemplo, dar todo o relevo s decises judiciais enquanto precedentes ou pr-juzos para decises futuras exigindo simultaneamente (para que estas possam ser pensadas e experimentadas-realizadas juridicamente) que se reconstrua a norma geral e abstracta que tais decises introduzem ou especificam (a norma geral e abstracta implcita na soluo concreta e individual que estas decises exprimem); ou ento aceitar que a doutrina hoje uma fonte de direito, exigindo simultaneamente que os seus critrios possam ser pensados e reconstitudos integralmente como programas condicionais (se no como condies da explorao-interpretao racional de tais programas)]. Importando ento concluir que o que aconteceu no contexto prtico-cultural do Iluminismo e sustentou todo o processo de institucionalizao do Estado demo-liberal, para encontrar a sua expresso culminante (no sem dificuldades embora!) no Mtodo Jurdico do sculo XIX , foi precisamente uma conjugao-concertao (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de normativismo (a de um legalismo que incondicionalmente normativista e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um legalismo).

LEGALISM O

Positivismo jurdico do sculo XIX

NORMATIVI SMO

3.1.3. A independncia judicial assegurada na e pela estrita obedincia lei. As normas legais como critrios normativos racionalmente universais e no como imposies ou intenes concretas de deciso. Uma reinveno (muito mais luminosa) da imagem do juiz (e do poder judicial). [Ainda aqui um confronto com MONTESQUIEU !]. Ser apenas a boca que pronuncia as palavras da lei (ser independente e neutro) passa a significar antes de mais libertar-se da sujeio a poderes ou foras politico-socialmente contingentes (queles poderes e foras que actuam nos comandos-imperativos singulares, com destinatrios individualizados e reaces-respostas construdas para situaes concretas)... para garantir que as prescries da vontade geral se cumpram em cada caso (perante cada problema-controvrsia) sem quaisquer restries na sua universalidade racional. Sendo precisamente a pressuposio desta normatividade universal (assumida na sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistncia ideal) que garante a
Dificuldades resultantes de um processo de construo muito complexo (no qual a teoria das fontes do historicismo constitui decerto um elemento to relevante quanto perturbador!) processo ao qual aludiremos infra, na ltima parte do nosso curso

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racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador h-de dar sobre o que de Direito em cada caso (a resposta que atribui a cada um o que seu de acordo com a lei e pronunciando sem restries as suas palavras). S pressupondo esta normatividade (plenamente dominada na sua unidade, como um autntico sistema de normas) estar tal resposta em condies de se libertar da contingncia e do arbtrio. O paradigma da aplicao: (a) o direito-lei pr-determinado (reconstrudo racionalmente e interpretado em abstracto) sem qualquer interferncia do mundo dos casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigncia do julgador abstrair do problema que o pr-ocupa para poder interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua universalidade (infra, na ltima parte deste curso, compreenderemos de que interpretao se trata e quais so os cnones que a explicitam)]; (b) a exigncia de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um acervo de factos empricos desarticulados (factos discretos), factos que o juiz-sujeito ir organizar luz da perspectiva de relevncia e das exigncias de articulao que a hiptese da norma lhe oferece (o contraponto normas /factos); (c) PREMISS A MAIOR o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas. A proposio normativa reconhecida na sua estrutura (hoje diramos no seu programa condicional): hiptese H (se...) corresponde a consequncia (-soluo) jurdica C (ento...)

PREMISS A subsuno propriamente dita (cujo ncleo ainda e por sua vez A constitudo por um silogismo MENOR lgico): o problema P (determinado e comprovado na sua factualidade emprica) uma espcie ( um exemplar) do gnero H entendase, assimilado pelas possibilidades de representao ou de previso da norma em causa (ou pela traduo sistemtico-categorialmente

H est caracterizado de
modo pleno pelas notas(qualidades) x, y e z. P apresenta as notas (qualidades) x, y e z. Logo P um caso singular e concreto inscrito na hiptese geral e abstracta H

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos plausvel, e no obstante nica, destas possibilidades).


CONCLUS O

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Para o problema concreto P vigora (impe-se-nos) a soluo tipificada C (ou uma desimplicao lgica desta)

A institucionalizao deste modelo de separao dos poderes (iluminado pelo horizonte de um Estado ideal e autnomo, construdo segundo os puros princpios do Direito) cumpre-se porm introduzindo dinmicas perversas (que a evoluo posterior vir a confirmar e a submeter a um diagnstico implacvel de fracasso): decerto porque a promessa de juridicizao integral dos poderes do status civilis se cumpre (se consuma) afinal esvaziando materialmente o jurdico e entregando-o pura contingncia da vontade poltica (cada vez menos claramente sustentada pela luz da volont gnrale). Reparemos no entanto que houve aqui uma evoluo... que superou-transformou o sentido originrio destas exigncias.(...) A ideia liberal do Estado-de-direito,(...) que assumia uma funo privilegiada de garantia dos cidados (...), vinculada a uma experincia de certeza do direito (...), converte-se pouco a pouco, por excesso de confiana, na ideia do direito do Estado. A doutrina da diviso dos poderes, interpretada no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer funo normativa para conferir esta integralmente ao rgo da vontade geral e (...) assim garantir racionalmente a independncia do aplicador do direito perante os homens e as polticas , acaba por se esgotar na prescrio de um discurso lgico-dedutivo (...) e por impor aos juzes e aos juristas em geral uma formao que os entrega a um legalismo passivo e formalstico... (LOMBARDI VALLAURI)

3.2. Coordenada estritamente jurdica: as duas dimenses imprescindveis da lei. ) A lei enquanto imperativo ou formale legis comando, prescrio ou estatuio normativa, que tem a sua fonte na vontade do povo e no poder soberano que a representa, e que como tal se impe (e nos vincula). ) A lei enquanto norma racionalmente universal geral, abstracta e formal [com o sentido que j explormos supra, 2.6., pp.37-39] mas tambm permanente ou estvel (se no j imutvel), entenda-se, subtrada contingncia e mutabilidade do individual histrico-concreto, relatividade histrico-concreta. A importncia da normatividade constitucional e da organizao da legalidade sub specie codicis (a pretenso de unidade e de completude).

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3.3. Coordenada axiolgico-jurdica: a racionalidade da lei a consubstanciar as exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da universalidade-igualdade e da segurana). ) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas tambm a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma exigncia de igualdade. ) A abstraco a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia. ) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e objectivo, permanente e seguro). ) A permanncia enquanto condio da segurana. Os dois sentidos da segurana atravs do direito e do direito e a acentuao privilegiada que o liberalismo individualista (na mesma medida tambm em que hipertrofia o plo dos direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir primeira. A conexo aproblemtica entre a previsibilidade (obtida atravs de uma regulamentao genrica e tendencialmente formal) e a segurana atravs do direito. [Ler com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 68-72 ].

3.4. Coordenada funcional: a especificidade dum pensamento jurdico formalista. A ciso intencional entre um direito-objecto pressuposto (positum) cuja criao ou constituio se imputa a um poder estadual (ou pelo menos a um elemento poltico) e o pensamento jurdico (intencionalmente teortico e s como tal juridicamente autnomo) que se lhe dirige.

Ver elementos de estudo indicados na pg. 49.

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A ruptura que este entendimento, aberto pelo objectivismo historicista, representa [Antes desta ruptura todos os degraus do pensamento jurdico (sem esquecer aquele assumidamente especulativo da filosofia prtica, dita iuris naturalis scientia) eram orientados por intenes prtico-normativas intenes como tal circular e indissociavelmente partilhadas pelo projecto-procura do direito]. Se para o positivismo jurdico o direito era s o direito positivo, isto , o direito posto (imposto) pelas prescries do rgo ou rgos polticosocialmente legitimados para tanto, isto significava que o direito era entendido como criao autnoma do legislador poltico, segundo a sua teleologia poltico-social, e varivel em funo das circunstncias histricosociais condicionantes dessa mesma teleologia. Uma vez porm desse modo criado e posto, o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se pretendia puramente jurdico e assumido assim pelo jurista enquanto tal (WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodolgico seria exclusivamente cognitivo (a analtico-interpretativa reproduo e conceitualizao desse direito positivo, no de qualquer modo a reconstituio ou coproduo da sua normatividade) e a sua inteno notica estritamente formal se o legislador cria o direito positivo, o jurista com o seu pensamento exclusivamente jurdico conhece-o na sua estrutura lgico-formal e aplica-o tambm lgico-formalmente ou lgico-dedutivamente, constituindo nestes termos o que se viria a designar o estrito Mtodo Jurdico... (CASTANHEIRA NEVES,A reduo poltica do pensamento metodolgicojurdico..., Coimbra 1993). O confronto entre a contingncia prtico-material e poltico-ideolgica que sustenta o processo de criao do direito (e as decises em que este culmina) e a pureza formalmente jurdica do processo cognitivo e da cincia do direito que o torna possvel. A procura de uma perspectiva puramente jurdica desenvolvida ao longo do sculo XIX enquanto procura de cientificidade (a construo de uma cincia jurdica de normas, sustentada num cognitivismo-objectivismo normativista e na exigncia de determinar um direito-dogma, imputado auto-inteligibilidade racional de um sistema de institutos e de conceitos). O equilbrio construo conceitual /sistematizao /interpretao e as cises interpretao/integrao, interpretao/aplicao; a aplicao como momento prtico-tcnico (exterior ao Mtodo) [remisso para a ltima parte do nosso curso]. A pretenso de dominar teoreticamente a prtica enquanto condio de racionalidade. A neutralidade cientfica a levar implcita uma inteno axiolgicojurdica de universalidade racional (a neutralidade da cincia jurdica a concorrer para o xito e consumao da ltima inteno axiolgica daquele direito-lei que se

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recebia como mero objecto de conhecimento) [Ler com muita ateno CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 12-13 ] 3.5. Coordenada epistemolgico-metodolgica (remisso): a (contingente) assimilao exegtica dos sentidos e a sua traduo em (invariantes) estruturas conceitualsistemticas (mediatizadas pela determinao de um direito-dogma). Elementos de estudo (pp. 40-49) Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 353-376. A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972 , pp. 3-17. [ponto 3.2. do nosso sumrio] ID., O pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo), in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., pp. 19-22 []. [ponto 3.3. )] ID., Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos) , polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 67-77.

4. Uma primeira abordagem do universo ps-positivista concentrada numa experimentao antropolgica e no modo como esta corresponde a uma compreenso (hoje plausvel) do sentido especfico do direito (ou mais rigorosamente, pr-determinao fundamentante de uma tal compreenso, considerada no seu momento regulativo). 4.1. O processo de superao do positivismo legalista. O diagnstico de uma crise (j anunciada nas trs ltimas dcadas do sculo XIX) e este diagnstico concentrado-simplificado em seis sintomas (ou ncleos de sintomas) exemplares .

. Colectnea de extractos (189 pgs) disponvel na Sala de leitura G-4-2.

A identificao destes sinais (na medida em que nos remete para temas que viro a ser desenvolvidos em Introduo ao direito II) mereceu nas aulas tericas uma aluso relativamente breve. Aqueles que foram considerados com mais autonomia e desenvolvimento (e que exigem neste momento um especial cuidado!) so os que correspondem aos ns 4.1.2. e 4.1.5. (infra, pp. 51-53, 55-58).

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4.1.1. A crtica metodolgica a mostrar-nos numa perspectiva analtica que o juzo jurisdicional concreto (que soluciona controvrsias prticas) irredutvel ao esquema silogstico-subsuntivo exigido pelo paradigma da aplicao... e ento e assim a pedir uma verdadeira reviso metodolgica (alternativa)... alimentada por uma outra racionalidade. A problematizao da ciso interpretao (em abstracto) / aplicao (em concreto) conduzida pela autonomizao progressiva de uma interpretao normativo-teleolgica (remisso). O reconhecimento dos verdadeiros problemas, que o Mtodo Jurdico do sculo XIX pressupe resolvidos e oferecidos nas premissas (e que como tal se abstm de tematizar): a construo do caso (e a determinao da sua relevncia jurdica); a procura do critrio normativo (a seleco da norma aplicvel); o confronto da relevncia do caso com a relevncia da norma. A importncia (a fora) da deciso e da sua (irredutvel!) componente volitiva mas tambm das ponderaes prticas, dos juzos de valor e das consideraes teleolgicas que nela interferem (que a condicionam e constrangem, mas que tambm a constituem, exigindo assim que a juridicidade deixe de se identificar com a legalidade racionalmente reconstruda em abstracto). O isolamento progressivo de um Mtodo idealmente pr-determinado (e como tal prescrito) e as resistncias da realidade: no nos podemos esquecer com efeito que o xito da cincia do direito dogmtica assumida pelo positivismo normativista (muito especialmente por aquele positivismo normativista que, como veremos, levou a srio a assimilao-superao da herana da Escola Histrica!) dependia afinal da autonomizao-consagrao (irreversvel) de um direito puramente pensado um direito que se pretendia direito-dogma e que era ento e assim entendido como uma verso-Fassung, integrantemente racional, do direito positivo interrogado por esta cincia! 4.1.2. A exigncia de superar o normativismo como um pensamento jurdico formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico). Uma superao em duas frentes complementares:

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no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente racional, da compossibilidade relacional entre os arbtrios (ao qual s a forma na relao entre os arbtrios importava)]; no plano do pensamento jurdico [para que este deixe de ser uma cincia jurdica de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a relao horizontal dos significantes e significados das normas)]. Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ [em Die Epochen der Rechtswissenshaft (1914)]:

o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica


auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a procurar um sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num sistema formalmente autnomo)... O formalismo parte de uma norma jurdica enunciada, que quase sempre um texto legislativo e pergunta-se como devo interpretar este texto para me ajustar vontade que o formulou?; partindo dessa vontade constri, por procedimentos aparentemente lgicos, um sistema cerrado de conceitos e de princpios gerais dos quais devero resultar em termos necessrios a deciso de qualquer questo jurdica real ou imaginada ... o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas dimenses poltica, econmica, tica, cientfica, cultural, axiolgica...). O finalismo parte dosentido e no do livro, parte da realidade, dos fins e das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo manejar e modelar o direito para dar satisfao aos fins da vida; e ajustando-se a esses fins, resolve as inumerveis dvidas do direito formal e preenche as suas incontveis lacunas... Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer, com dois plos de atraco clarssimos: (a) o primeiro a atender exclusivamente a fins... e a exigir novos palcos para a institucionalizao da societas (e das relaes desta com o Estado e com o direito) palcos diferentes daqueles que o Estado demo-liberal consagrou [Veremos em breve quais!]

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(b) O segundo a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreenso do direito em que se volte a falar de validade comunitria (de um regresso da communitas, diferente embora daquela que o arco pr-moderno consagrara!)... mas ento tambm a exigir que se leve a srio o contraponto sociedade / comunidade.
NECESSIDADES SUBJECTIVAS INTERESSES (RELAO COM OS OBJECTOS-RECURSOS FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZ-LAS) ESCASSEZ DOS OBJECTOS (O OUTRO SUJEITO COMO MEIO E COMO OBSTCULO) FINSOBJECTIVOS (ANTECIPAES PROGRAMADAS DE ORDENS DE PREFERNCIAS) EQUIVALNCIA DOS FINS EXIGNCIA DE DECISES QUE HIERARQUIZEM OS FINS RACIONALIDADE INSTRUMENTAL-ESTRATGICA (MEIS-FINS / ALTERNATIVAS DE DECISO ORIENTADAS POR EFEITOS) SOCIETAS CONVICES-PROJECTOS COMPROMISSOS PRTICOS TRANS-INDIVIDUAIS O OUTRO COMO SUJEITO NUM MUNDO PRTICO DE COMUNICAO-INTERRELAO VALORESTAREFAS RESPONSABILIDADES VNCULOS INTEGRANTES HIERARQUIZAO DOS FINS RACIONALIDADE PRTICA SUJEITO / SUJEITO COMMUNITAS Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-155 , (verso em A4), pp.85-86]

Ora estes caminhos vo-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Bastando-nos por agora perceber o sentido da diferena entre fins e valores... mas tambm que a acentuao exclusiva dos fins leva inevitavelmente a uma concepo instrumental do direito e a uma renncia autonomia deste a uma compreenso do direito como prtica-instrumento, ao servio de finalidades transjurdicas (polticas, econmicas, mesmo ticas).

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4.1.3 A exigncia de superar o legalismo (de recuperar a distino direito/lei) compreendida em dois planos distintos (cujo desenvolvimento nos vai ocupar nos prximos captulos). ) A experincia, assumida na realizao concreta do direito, dos limites normativos da lei, acompanhada pela recompreenso do direito jurisprudencial (judicial e doutrinal)[O problema dos limites normativos da lei (e da perspectiva microscpica que o reconhecimento destes limites exige) ser tratado infra, no captulo das Fontes do direito]. ) A convocao-especificao dos elementos (critrios mas sobretudo fundamentos) constitutivos de uma normatividade jurdica diferente da lex.
Um desses elementos ou, se quisermos, um primeiro plo dessa diferente normatividade translegal o actual reconhecimento dos direitos fundamentais acima e independentemente da lei e numa incondicional prioridade jurdica perante esta. Trata-se da universal proclamao desses direitos igualmente como direitos do homem (na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948, e em todas as Declaraes e Convenes da mesma ndole, quer gerais, quer regionais que se lhe seguiram), e do seu tambm universal reconhecimento, no pensamento jurdico em geral e em todas as constituies contemporneas. No j a lei a dar validade jurdica a direitos, enquanto direitos subjectivos, so os direitos, afirmados como fundamentais, a imporem-se lei e a condicionarem a sua validade jurdica (cfr., desde logo, o art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa). Um outro elemento, a impor-se como um outro plo de uma diferente normatividade jurdica, tmo-lo no actual reconhecimento de princpios normativos a transcenderem tambm a lei, e a sua estrita legalidade, convocados como fundamentos normativo-jurdicos da juridicidade e que a prpria lei ter de respeitar e cumprir e em grande parte obtidos como um resultado normativamente constitutivo e final de jurisprudncia a que fizemos referncia. (...) [Sendo certo] que esses direitos (os direitos do homem ou fundamentais) e esses princpios, se no podem compreender-se hoje a exprimirem um qualquer direito natural a pressuposio j ontolgica (ontolgico-metafsica), j antropolgica do direito natural, na procura de um fundamento absoluto de normatividade jurdica, estaria culturalmente superada , [no deixam de afirmar] uma referncia normativo-juridicamente material em que se haveriam de ver os critrios actuais (histrico-culturalmente actuais) da justia (no certamente em sentido apenas poltico) e assim, no obstante a superao do jusnaturalismo, [de desempenhar] uma funo anloga do clssico direito natural: a funo capital de afirmarem os fundamentos de validade e as possibilidades normativojuridicamente crticas relativamente legalidade positiva. (CASTANHEIRA NEVES, A crise

actual da filosofia do Direito no contexto actual da crise da filosofia) A ateno prioritria que a crtica ao legalismo normativista concedeu ao problema dos limites objectivos da lei (o qual, na imanncia do mesmo normativismo e da sua representao sistmica, continua a impor-se-nos sob a designao tradicional de problema das lacunas). Numa especificao problemtica clebre (na qual converge tambm uma considerao do que viremos a dizer os limites normativo-intencionais da lei) KANTOROWICZ, um dos corifeus do Movimento do Direito Livre, vir mesmo a concluir que o sistema ordinatum das normas legais tem tantas lacunas como palavras... [Ler com muita ateno

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CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 26-30] 4.1.4. As novas exigncias do princpio da igualdade reconstitudas a partir de uma referncia-limite aos pressupostos sociais e s situaes reais da concreta e efectiva realizao do direito. A crtica pressuposio aproblemtica da igualdade do cidado perante a lei determinada pela perspectiva da norma-ratio e pela autointeligibilidade (se no auto-suficincia) da caracterstica textual da generalidade... mas tambm pela necessidade de considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo da soluo materialmente contingente consagrada pela voluntas legislativa [Autre motif dorgueil, que dtre citoyen! Cela consiste pour les pauvres soutenir et conserver les riches dans leur puissance et leur oisivet. Ils y doivent travailler devant la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain (Anatole FRANCE)]. O sentido de uma igualdade perante o direito que tambm a possibilidade de distinguir as perspectivas poltico-ideolgica e axiolgico-jurdica da igualdade material a primeira a transformar a igualdade no compromisso de um Estado social (que intervm nos processos econmicos e sociais para eliminar as situaes de carncia ou de dependncia de certos grupos ou sectores da sociedade), a ltima a realizar-se (se no exclusivamente, tambm) no processo judicial enquanto correco microscpica (mas no menos fundamentada) das injustias (a conciliar a inteno de unidade do sistema com a novidade irredutvel dos problemas concretos) e ento e assim a conceber a igualdade como uma inteno fundantemente normativa que a prpria lei (se a quisermos ver como um autntico critrio jurdico) chamada a cumprir (uma inteno que se nos impe logo que nos confrontamos com a experincia da controvrsia prtica e reconhecemos a igualdade dos sujeitos-partes na manifestao relevante de posies distintas). Para que o direito que no processo e atravs do processo se manifesta e cumpre [no seja] deste modo apenas o resultado de uma reduo lgica do geral das normas pressupostas ao particular do objecto a julgar e sim aquele direito especfico do caso concreto que se constituir, com apoio nas normas e outros critrios jurdicos, atravs do dilogo normativamente participante de todas as entidades que concorrem no litgio a decidir o tribunal e as prprias partes do caso decidendo (CASTANHEIRA

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NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs 125-126). 4.1.5. As transformaes poltico-institucionais reconhecidas em dois ncleos temticos possveis. 4.1.5.1. A reinveno do princpio da separao dos poderes: brevssima aluso. A separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas e assim a conferir ao princpio um sentido positivo (o de um esquema relacional de competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais da soberania) : de tal modo que se possa normativamente justificar uma compartimentao de funes no coincidente (ConstRP, art. 198)](G.CANOTILHO). Sendo certo... e este o ponto que nos importa acentuar! que esta reinveno no pode (ou no deve!) comprometer a diferena (ainda que uma nova e radicalmente distinta compreenso da diferena!) que separa a funo de programao legislativa (de uma poltica) da funo de realizao judicial (do direito). Ao ponto de podermos falar da tarefa construtiva de um autntico Estadode-Direito-de-Jurisdio, quando no mesmo de um Estado-de-Justia? Ao ponto pelo menos de, com CASTANHEIRA NEVES, podermos... ...[exigir que] a ndole poltica (comprometidamente poltica) da funo legislativa (...) [possa] ter o seu contra-plo na ndole jurdica (autonomamente jurdica) da funo jurisdicional... com uma rgida separao orgnica [pense-se por exemplo na atribuio de funes legislativas ao poder executivo

O compromisso poltico que corresponde hoje lei, a fazer dela um instrumento jurdico-poltico de governo, no pode deixar de implicar para a sua normatividade a parcialidade e mesmo a partidarizao que so prprias do compromisso poltico numa sociedade dividida e plural. (...) Se a evoluo do sentido da lei forosa, ela prpria convoca, e com o mesmo carcter foroso, um contrapeso, um poder chamado a garantir o respeito pelos valores fundamentais da ordem jurdica e do direito. (...)As funes legislativa e jurisdicional, no actual sistema poltico-jurdico, no s continuam a no ser anlogas, como voltam a ser contrrias: e se igualmente no so contraditrias, pois uma no nega a validade e a autonomia especfica da outra, o certo tambm que deixaram de ser simplesmente complementares nos termos em que o eram no sistema moderno-iluminista (a

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complementaridade da criao genrica e da aplicao particular de um direito-norma geral), para serem antes concorrentes, como duas dimenses, intencional e institucionalmente contrapostas, de uma dialctica entre um poder de programao politicamente constituinte e um contra-poder que postula a validade do direito e convocado unicamente sua realizao... (CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs. 604 a 611) Que contra-plo? Como veremos nos prximos captulos... ... no s aquele que se afirma constitucionalidade das leis... ...mas tambm aquele que, para alm do primeiro, se prope reconstituir estas leis na perspectiva da sua ratio juris (como autnticos critrios jurdicos capazes de assimilar a relevncia de controvrsias concretas... mas ento tambm como critrios que objectivam fundamentos prtico-comunitrios especificamente jurdicos). 4.1.5.2. O ciclo do Estado providncia (Welfare State) 4.1.5.2.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da societas e do Estado. O projecto-promessa de institucionalizao de uma justia distributiva e da igualdade mas tambm da libertao da carncia que a especificam. O processo de socializao. A hipertrofia de uma racionalidade finalstica (estratgico-tctica). A felicidade medida pela qualidade da vida e do bem-estar (pela maximizao dos benefcios e reduo dos custos). 4.1.5.2.2. A interveno estadual determinada por uma planificao selectiva dos fins que no o menos a de uma previso cientificamente informada dos efeitos e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) e por uma concepo holstica da realidade social (que descobre a sociedade como uma espcie de sujeito individual macroscpico, a seleccionar as necessidades-fins e a mobilizar os meios e as alternativas de deciso eficientes). 4.1.5.2.3. A superao do conceito iluminista (jurdico) de lei-norma (uma nova lei que deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades... e que renuncia generalidade e abstraco... mas tambm permanncia): o exemplo das leis-plano e das leis-medida. como um contrle explcito da

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A lei-plano enquanto mobilizao explcita de uma inteno transformadora: que especifica um programa final (e assume o vector finalidade como sua dimenso constitutiva) na mesma medida em que, levando a srio os limites de estabilizao tctico-estrategicamente desejveis, se mostra capaz de escolher alternativas (ou de as inscrever numa ordem de preferncias) para assim mesmo estruturarcondicionar os comportamentos dos seus destinatrios. A lei-medida ou lei-providncia (Massnahmegesetz) como uma opo justificada rationis necessitatis pela agonia do Estado demo-liberal e pelas transformaes sociais, polticas e culturais que, no final da 1 Guerra Mundial, desmascararam essa agonia. A distino lei-norma/lei-medida (C.SCHMITT, E. FORSTHOFF). A lei-medida como um comando-imperativo que nasce de uma situao real (concreta, contingente, irrepetvel) de necessidade... e que permanece vinculado a essa situao... De tal modo que o critrio gerado se nos apresente...

... como um enunciado particular [e particular tanto


na titularidade quanto na determinao dos destinatrios]: no pretendendo constituir um acto de todo o povo para todo o povo mas uma prescrio autoritria (primeiro de um legislador extraordinrio em estado de necessidade e depois do legislador ordinrio) que como tal se imputa a um determinado contexto de oportunidade estratgico-social e deciso que lhe corresponde... para se dirigir a um grupo de cidados (ou a um s cidado)...

...

mas tambm (e/ou tambm) como uma caso particular de ou uma situao aco

resposta directa a uma situao concreta (anmalo conjuntural perturbadora

planificada) , que se considera e pressupe

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos normativamente qua tale (como a lei de um nico caso)...

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... mas ainda como uma soluo que joga


em pleno o jogo da mutabilidade e da relatividade histrica, descobrindo-se como uma opo temporria ou provisria (als Zeitgesetz).... Sendo certo que estas Massnahmegesetze ho-de ter como limites vinculantes tanto o princpio da separao dos poderes (ainda que na sua dimenso positiva e como princpio normativo autnomo)[que declare inconstitucional a utilizao reiterada de leis concretas (G.CANOTILHO)] quanto o princpio da igualdade [...na medida em que este princpio lhes recusa a validade para quaisquer medidas ou diferenciaes que no sejam, no sentido desse princpio ou pelo equilbrio social que ele postula, materialmente justificadas... (CASTANHEIRA NEVES)]

4.1.5.2.4. A crise do Estado providncia que desde logo a da sua eficincia mas que no menos a da sua matriz ideolgica (pelo modo como esta pretendeu traduzir as exigncias de igualdade e solidariedade) e as diversas propostas de soluo, a abrir outras tantas portas recompreenso da legalidade da fuga para a frente das autnticas engenharias sociais (que se pretendem ideologicamente neutras), s opes neo-liberais, passando pelas possibilidades da reprocessualizao sistmica. 4.1.6. As transformaes culturais simplificadas em dois ncleos decisivos: brevssima aluso . 4.1.6.1. Uma nova concepo da cincia: cincia que nos seus processos de construo, seleco e eliminao dos objectos, dos enunciados e dos expedientes de formulao mas ento tambm dos conceitos (que interpretam os dados) e das teorias (que os explicam) ... sem esquecer as
Pontos meramente aludidos (cuja leitura se recomenda, mas que no constituem enquanto tal ncleos temticos obrigatrios).

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operatrias da comprovao emprica e os sentidos desta se descobre a si prpria como prtica, histrico-contextualmente vinculada s opes metdicas de uma comunidade de investigadores, com as suas rupturas e mudanas de paradigma... e ento como um possvel jogo de linguagem, se no mesmo como uma simples tradio entre outras tradies...
A multiplicao das epistemologias (e das gnoseologias) crticas (que superam internamente o positivismo cientista e os vrios neo-positivismos). As lies de

POPPER, ALBERT, KUHN, QUINE, LAKATOS ...mas

tambm de

WITTGENSTEIN, RORTY, PUTNAM, CANGUILHEM e FEYERABEND


Precisamos de uma redescrio do liberalismo, segundo a qual este seja a esperana de a cultura no seu todo poder ser poetizada e no, como era esperana do Iluminismo, de poder ser racionalizada ou tornada cientfica. Isto , precisamos de substituir a esperana de que todos substituam a paixo ou a fantasia pela razo pela esperana de que as oportunidades de realizao de fantasias idiossincrticas possam ser niveladas ou equiparadas... (RORTY)

... que traduz muito especialmente (e em vrias frentes) a superao do monismo cientista da razo moderna... abrindo-nos a possibilidade de recuperar e de levar a srio um pluralismo de racionalidades.
A reabilitao da poiesis (aisthesis)[virtude intelectual da criao (de um objecto exterior ao sujeito)] e da praxis (-phronesis, prudentia) [virtude intelectual da aco e da deciso num mundo humano e num contexto comunicacional intersubjectivamente situado e problematicamente concreto] enquanto universos racionalmente especficos. A racionalidade prtica a realizar-se numa aco comunicativa e no horizonte dogmtico de uma comunidade de comunicao sob o modus de um pensamento que constitutivamente problemtico (integralmente perspectivado pela situao ou problema concreto) e como tal sustentado num esquema sujeito/sujeito com uma estrutura dialgico-argumentativa e uma ndole dialctica (dinamizada pela diferena).

4.1.6.2. Uma nova concepo do homem, com quatro vrtices ou ncleos


centrfugos (e muitas outras ideias-imagens intermdias). ) O homo socialis da racionalidade estratgica, que a reaco crise do Estado Providncia (ou uma das frentes de reaco possveis, dominada pela absolutizao do mercado perfeito) vai converter em unidimensional homo economicus.

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) O homo ludens da esttica da existncia e das guerras (e jogos) das linguagens, fragmentado em diferenas e diferendos... a entregar-se impotncia de um relativismo consumado e irresistvel... (a encontrar na singularidade irrepetvel do juzo esttico o vestgio de inteligibilidade que caracteriza a sua condio presente...). ) O homo humanus da compaixo e responsabilidade infinitas (mas tambm da hospitalidade incondicional) assumido pela tica da alteridade (e pela celebrao da singularidade que esta assume). ) O sujeito prtico-hermenutico existencialmente concreto, que capaz de se dar conta da sua finitude (da sua condio de elemento-parte num todo que o transcende e integra) para assim mesmo numa pressuposio autoconstitutiva da validade e desta como criao cultural se comprometer com a transfinitude das valores comunitrios (e com estes como projectos de ser constitudos e realizados na praxis)...

Leituras recomendadas [ponto 4.1.] (pp. 50-60) CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-1972, pp. 24[]-30. F. BRONZE, ob. cit., pp. 393 (ltimo pargrafo)-398 , 433-438 . Outra leitura: A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do homem no universo prtico, Digesta, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 331335 (III 1.). 4.2. Os processos de superao do homo juridicus e do formalismo ateleolgico concentrados no exemplo do direito privado: numa recompreenso (em diversas frentes) do princpio da autonomia da vontade mas muito especialmente no problema do exerccio dos direitos subjectivos (e dos seus limites). 4.2.1. O princpio da autonomia da vontade ou autonomia privada enquanto condio normativa de possibilidade do direito privado: e certamente porque o compromissoexigncia que este princpio traduz o (a) de uma autodeterminao e o (a) de uma vinculao auto-responsabilizante que conferem ao sujeito privado a possibilidade de

Pontos 4.1.4. e 4.1.5.2. do nosso sumrio. Ponto 4.1.4. do nosso sumrio.

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constituio e de composio-especificao das relaes em que participa indissocivel da compreenso-experimentao de um tal domnio do direito (ao ponto, como veremos, de poder falar aqui de um princpio transpositivo de direito privado). A compreenso individualista deste compromisso-exigncia concentrada numa subjectividade constitutivamente distanciada (Pietro BARCELLONA), entenda-se, numa inteligibilidade do sujeito como categoria universal, indiferente s determinaes que o individualizam e diferenciam, s prticas (e aos poderes) com que se compromete, s situaes-acontecimentos que constroem a(s) sua(s) identidade(s), aos fins (e aos interesses) cuja prossecuo assume... e aos efeitos sociais que as suas aces-decises desencadeiam.
O paradoxo de um individualismo assumido em abstracto, no qual o homem concreto dos interesses aparece submetido mscara universalizante do indivduo-cidado participante na vontade geral (lhomme plac sous la gnralit des lois): o paradoxo, se quisermos, de uma particularidade-generalidade (la particularit dun individu du genre humain) [LEVINAS]

Mas ento sustentada numa inteligibilidade do sujeito que descobre na autonomia-liberdade (e na esfera-mnada que a realiza) a categoria prtico-jurdica originria e que, subalternizando a responsabilidade, exclui do poder de livre exerccio dos direitos ou do livre gozo dos seus bens pelos particulares uma autntica (e fundante) referncia comunitria.
A PROCURA DE UM EQUILBRIO SUUM / COMMUNE QUE SE CUMPRE O PLO PARADOXALMENTE DO SUUM (OU A HIPERTROFIANDO RACIONAL).

ORDEM QUE O ASSUME NA SUA UNIVERSALIDADE

A superao dessa compreenso individualista... e as suas diversas frentes (elas prprias em tenso manifesta umas com as outras): (a) a superao determinada pelas exigncias especficas de um projecto-programa de institucionalizao da societas pelo novo palco do Estado Providncia e pela especificao finalstico-estratgica do interesse comum que este exige; (b) a superao facticamente experimentada pela crescente fragmentao da sociedade em grupos (profissionais, partidrios, de presso, de interesses) com expectativas e objectivos conflituantes e distintas interpretaes do interesse

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comum (quando no dominados pelos interesses do grupo e neste sentido incapazes de compreender tal interesse pblico partilhado); A converso dos direitos individuais em posies de interesses convergentes, quando no explicitamente em processos de reivindicao (poltico-socialmente legitimados). A insensibilidade ao interesse comum a favorecer um novo individualismo: j no o do cidado da vontade legislativa universal e da universalidade racional mas o do homem dos interesses rasteiramente egosta e pragmtico (CASTANHEIRA NEVES) (c) a superao comprometida com o regresso da comunidade e o horizonte de validade que esta exige uma superao paulatina... muitas vezes prosseguida sob a mscara de uma correco parcelar (especial, se no mesmo excepcional). Uma concentrao privilegiada no universo exemplar dos contratos e na evoluo que este tem vindo a assimilar. O princpio da liberdade contratual como especificao normativa esta a merecer uma objectivao positiva no critrio do art 405 do Cdigo Civil do princpio da autonomia privada. A possibilidade de sem escapar ambiguidade denunciada supra, 4.1.2. (e ento e assim sem escapar aos riscos de uma instrumentalizao-funcionalizao da autonomia em causa) se falar de uma efectiva materializao do princpio...
Uma materializao que nos permite levar a srio a exigncia de reconstituir o domnio de relevncia assumido pelo contrato, descobrindo neste um ncleo de conformao bilateral-interactivo, que s a pressuposio realizadora de um commune de sentidos prticos nos permitir entender commune de resto que se impor como condio de possibilidade e fundamento determinante da prpria autonomia da vontade, superando a relao de tenso (muitas vezes reconhecida e diagnosticada) que uma compreenso do princpio da autonomia como autodeterminao de cada um segundo a sua vontade poderia impor a um princpio da liberdade contratual justificado pela bipolaridade dos interesses...
Tenhamos presente que a possibilidade de realizao de negcios jurdicos enquanto actos de vontade juridicamente relevantes, com resultados-efeitos jurdicos (constitutivos, modificativos ou extintivos de relaes jurdicas) desencadeados por declaraes de vontade e a coincidir nuclearmente com o teor declarado da inteno (que tais declaraes realizam) , na perspectiva das exigncias em que o princpio da autonomia privada se traduz, o domnio de experimentao privilegiado. Ora os contratos so precisamente negcios jurdicos bilaterais, constitudos por duas ou mais declaraes de vontade com direces opostas mas convergentes, que tendem produo de um resultado jurdico comum, ainda que com um significado distinto para cada uma das partes (sempre compostos por uma proposta-oferta e por uma aceitao, ainda que possam gerar obrigaes principalmente, se no exclusivamente, para uma das partes) [Quando o negcio jurdico constitudo por uma declarao de vontade ou por vrias declaraes de vontade paralelas, que assumem a mesma orientao, diz-se unilateral; quando o contrato gera obrigaes para ambas as partes diz-se sinalagmtico ou bilateral (se gera obrigaes para uma das partes apenas diz-se contrato unilateral).]. Experimente esta classificao elementar confrontando os critrios dos artigos 185-186, 458,940, 1154, 1157 e 1170 n1, 1569, 1577, 1698 e 1701 n 1, 2062, 2179 do Cdigo Civil (ou as noes que estes critrios integram ou em que se esgotam).

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No se trata de autodeterminao isolada, mas j funcionalmente, de um uso comum da autonomia (...). A subjectividade aqui sempre intersubjectividade, a autonomia conjuga-se necessariamente no plural... (SOUSA RIBEIRO,O problema do contrato..., Coimbra 1999, pp.51 e ss.(3.))
Importa compreender a relao contratual como um esquema prtico de sentido...(...) que articula e vincula aces normativamente ordenadas... (...) sem que as estruturas internas destas aces (...) ou o seu desempenho funcional (...) se possam compreender inteiramente atravs da disciplina normativa exigida pelo consenso das partes...

(G.TEUBNER)

A inteno de realizar uma juridicidade social e comunitariamente (ainda que por vezes apenas colectivamente) fundada. Alguns exemplos possveis (entre muitos outros...). ) As restries s chamadas liberdade de contratar e liberdade de modelao do contedo do contrato ... enquanto exigncias de controlar institucionalmente as condies reais do acordo. Procure experimentar esta distino liberdade de contratar/ /liberdade de modelao do contedo do contrato e compreender o sentido social e (ou) comunitrio (mais ou menos explcito, ainda que com gradaes diversas) das restries em causa considerando os exemplos dos critrios que integram os artigos 280 n2, 282 n1, 577 e 579 n 1, 877 no 1, 928, 946n1, 953, 1025, 1142 e 1146 n1, 1245, 2028 do Cdigo Civil No deixe de se dar conta da importncia crescente dos chamados contratos normativos, aqueles que constroem em termos gerais e abstractos uma autntica disciplina imperativa comum (parificadora), qual se vo

A liberdade de celebrao ou concluso dos contratos traduz-se na exigncia seguinte: A ningum podem ser impostos contratos contra a sua vontade ou aplicadas sanes por fora de uma recusa de contratar nem a ningum pode ser imposta a absteno de contratar... (a formulao de Carlos A. MOTA PINTO, cuja Teoria Geral do Direito Civil, I Parte, Captulo II, 3, se recomenda como leitura complementar)[ver 4 ed. (por Antnio PINTO MONTEIRO e Paulo MOTA PINTO), Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 102-116]. Procure descobrir nos critrios que integram o art 405 (n 1 e 2) as diversas especificaes da liberdade contratual como liberdade de fixao do contedo do contrato... : a) a possibilidade de realizar contratos com as caractersticas dos contratos previstos e regulados na lei, bastando nessa hiptese, para desencadear a produo dos respectivos efeitos, indicar o respectivo nomen juris (venda, arrendamento), sem necessidade de convencionar a regulamentao correspondente (contratos tpicos ou nominados); b) a possibilidade de celebrar contratos tpicos aos quais se acrescentam as clasulas que lhes aprouver, eventualmente conjugando-se dois contratos diferentes (contratos mistos); c) a possibilidade de concluir contratos diferentes dos contratos expressamente disciplinados na lei (contratos atpicos ou inominados) [Ibidem, pp. 109-110].

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submeter todas as futuras relaes contratuais (ditas individuais) que se celebrem no mbito correspondente... So contratos normativos (integrados na subespcie dos contratos colectivos) as convenes colectivas de trabalho (vinculantes para todos os trabalhadores que nelas se enquadrem, independentemente de estes terem ou no participado na construo do acordo)...
Aluso ao problema da concorrncia possvel entre normas legais (de direito do trabalho), clasulas das convenes colectivas e clasulas dos contratos individuais de trabalho. O sentido do princpio do favor laboratoris (do tratamento mais favorvel do trabalhador) a permitir-nos compreender que o direito do trabalho assume uma exigncia de compensaocorreco da assimetria tpica da relao laboral. O critrio do art. 4 n1 do novo Cdigo do Trabalho (Agosto de 2003) a frustrar parcialmente as intenes deste princpio (a possibilidade de a negociao colectiva poder consagrar uma alterao in pejus, quer dizer uma alterao que desfavorea o trabalhador). Em suma, tambm neste campo no campo da concorrncia e articulao das fontes juslaborais estamos perante um Direito do Trabalho mais flexvel (palavra mgica dos nossos tempos, por mais imprecisa que seja a respectiva noo no plano jurdico), em que a contratao colectiva j no concebida como um instrumento vocacionado para melhorar as condies de trabalho relativamente lei, mas antes como um puro mecanismo de adequao da lei s circunstncias e s convenincias da organizao produtiva... (ver LEAL AMADO, Tratamento mais
favorvel e art. 4, n 1, do Cdigo do Trabalho portugus: o fim de um princpio?, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9997).

... Considere ainda o ncleo problemtico (relacionado principalmente com o processo de fornecimento massificado de bens e servios) onde convergem os chamados contratos de adeso ou por adeso (contratos em que uma das partes formula prvia e unilateralmente as clusulas negociais e a outra parte aceita essas condies, mediante a adeso a um modelo a ou um impresso ou as rejeita, no sendo possvel modificar o ordenamento negocial apresentado) e as clusulas contratuais ou condies negociais gerais (enquanto pr-determinaes normativas gerais e abstractas de contedos contratuais, assim mesmo uniformizadoras de uma multiplicidade de contrataes futuras)... ou este ncleo na

1 - As normas deste Cdigo podem, sem prejuzo do disposto no nmero seguinte, ser afastadas por instrumento de regulamentao colectiva de trabalho, salvo quando delas resultar o contrrio. 2 - As normas deste Cdigo no podem ser afastadas por regulamento de condies mnimas. 3 - As normas deste Cdigo s podem ser afastadas por contrato de trabalho quando este estabelea condies mais favorveis para o trabalhador e se delas no resultar o contrrio... (Cdigo do Trabalho, art 4)

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pluralidade das intenes que nele se cruzam (a exigir outros tantos processos de correco ou de contrle). Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 113-116 (IV) Sem que, no contexto aberto pelo Estado Providncia num processo de multiplicao dos riscos que o tambm da sua progressiva socializao ou repartioassimilao social ( e ento e assim no processo de uma assumida substituio da responsabilidade pela reparao) , possamos esquecer o exemplo dos contratos de seguro nos quais, e custa de uma remunerao (prmio), se cumpre a transferncia do risco de um evento futuro e incerto... de uma pessoa (segurado) para outra (seguradora). Contratos estes... ... que so por vezes de celebrao obrigatria... ... e que quase sempre se nos impem como contratos de adeso [cabendo ao segurado (que beneficia do seguro), aceitar como que em bloco as condies da aplice (unilateralmente propostas e determinadas pela seguradora, a maior parte das vezes de resto num modelo ou formulrio uniforme)].

) A exigncia de submeter a formao do contrato nas fases negociatria e decisria (incluindo esta ltima a proposta e a aceitao) e a execuo deste (enquanto exerccio dos direitos e cumprimento das obrigaes que dele derivam) ao princpio da boa f... e o modo como esta exigncia (de agir de modo honesto, diligente e leal, de prestar todas as informaes exigveis, de atender s circunstncias, de corresponder s expectativas de confiana depositadas nessa aco) se projecta numa recompreensoenriquecimento da relao obrigacional complexa (na consagrao no tanto de uma teia de deveres secundrios de prestao quanto de deveres acessrios de conduta)... mas tambm do caso concreto. Considere os exemplos dos artigos 239 e 762 n2 e muito especialmente do art. 227 n1 do Cdigo Civil (este ltimo a consagrar legislativamente o critrio dogmtico da responsabilidade pela culpa na formao dos contratos ou culpa in contrahendo) [uma responsabilidade que se impe tanto no caso de concluso como de no concluso do contrato em causa]. numa progressiva (mas nem sempre reconhecida...) convocao da prioridade metdica

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) A concordncia prtica entre por um lado as exigncias dos princpios da fora vinculativa e da estabilidade do contrato, especificadas nos critrios da pontualidade, irretractabilidade ou irrevogabilidade dos vnculos e na intangibilidade do seu contedo (pacta sunt servanda) e por outro lado as

exigncias do princpio da impreviso (reconhecidas na clasula rebus sic stantibus e assimiladas pelas doutrinas da pressuposio e da base negocial mas tambm pela correco desta ltima iluminada pelo princpio da boa f). Uma aluso s clusulas de hardship (includas em contratos internacionais ou de elevado valor). Considere os exemplos dos artigos 406 n1, 837, 763 do Cdigo Civil em confronto com a soluo proposta pelo critrio do art 437 do mesmo Cdigo. A possibilidade de eventos imprevistos (runa da moeda, alterao da legislao, acontecimentos polticos) converterem as relaes de ambas as partes numa grosseira no relao, de tal modo que o contrato no satisfaa j o seu sentido como contrato de troca... Desta forma, deixando de ser inteiramente vlido o dogma da cristalizao da vontade no contrato, em termos de este s poder ser alterado por um novo pacto, e admitindo-se a sua resoluo ou modificao por fora de um critrio objectivo [ou transsubjectivo] (a boa f), perdeu o contrato o carcter de exclusiva lex privata das partes, assumindo caracteres mais conformes com uma concepo social do direito... (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, II Parte, III, Ttulo II, Subttulo III, Captulo VI considerando a soluo exemplar de MANUEL DE ANDRADE e o modo como esta corresponde ao critrio do 437). Leitura recomendada: MOTA PINTO, ob. cit., pp. 604-613 ) A relevncia jurdica de auto-vinculaes sem a pr-existncia de uma transparente declarao de vontade (expressa ou tcita) a impor-nos o universo das relaes jurdico-contratuais fcticas... Estamos aqui perante casos de uma relevncia jurdico-material que s restritivamente (i.e., de modo restrito ou limitado) realiza a relevncia jurdico-contratual, mas no entanto em termos suficientemente (nuclearmente) anlogos para justificar como seu critrio jurdico as normas contratuais... (A. CASTANHEIRA NEVES)

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) Por fim, numa determinao fundamentante que ilumina todos os exemplos anteriores, a superao objectivista do (subjectivista) dogma da vontade um dogma centralizado na vontade real do declarante (esta embora sob a mscara do abstracto homo juridicus) ... Uma superao aberta pela consagrao objectivista do princpio da declarao e muito especialmente pelo critrio dogmtico da impresso do destinatrio (a declarao deve valer com o sentido que um destinatrio razovel, colocado na posio concreta do real declaratrio, lhe atribuiria)... Mas uma superao sobretudo que culmina num ncleo privilegiado de concordncia prtica (que em rigor supera a prpria compreenso objectivista). Que concordncia prtica? Aquela que convoca as exigncias da confiana (objectivamente recproca) e da participao (positivamente autnoma, enquanto concorrncia constitutiva autodeterminada com os outros) ou esta concordncia traduzida num princpio de auto-responsabilidade.

Elementos de estudo [ponto 4.2.1. ] (pp. 61-67 do nosso sumrio) A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos), 19[2)]-24, 52(Mas onde
a autonomia...)-64

Fernando Jos BRONZE, ob. cit., 404-425 Ter ainda em ateno as pp. de MOTA PINTO expressamente recomendadas no texto

4.2.2. O problema do abuso do direito. 4.2.2.1. O contraponto direito objectivo / direito subjectivo: sentido comum da distino.

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(a) O direito enquanto ordem social, enquanto sistema de fundamentos e critrios, enquanto dimenso da nossa prtica, enquanto domnio prtico-cultural (que pode ser estudado e reflexivamente reconstitudo). (b) O direito enquanto poder ou faculdade exercidos por um sujeito 4.2.2.2. O problema do abuso do direito (direito em sentido subjectivo!) denunciado pela jurisprudncia judicial francesa: o do exerccio de um direito subjectivo que, respeitando embora a estrutura formalmente definidora desse direito (a compossibilidade-forma na relao entre os arbtrios), se nos impe juridicamente (e no apenas tica ou socialmente) como um desempenho abusivo que importa sancionar enquanto tal (ferindo de invalidade o acto concreto correspondente ou impondo ao sujeito-agente um dever de indemnizao pelos danos abusivamente causados). Uma experincia problemtica que comea por ser exemplarmente dominada pelo exerccio do direito de propriedade (le Code civil de 1804 fait du droit de proprit un droit absolu, et a priori comme tel insusceptible dtre exerc dans des conditions abusives). 4.2.2.3. A autonomizao de um critrio dogmtico que, reflectindo a experincia constituinte de uma tal casustica, possa assimilar a especificidade deste problema (superando a antinomia aparente entre direito subjectivo e exerccio abusivo)... e tornar explcita a normatividade das solues ensaiadas. O ponto de partida: a thorie (dite) de labus des droits de Louis JOSSERAND (j em De labus des droits de 1905). On conoit que la fin puisse justifier les moyens, du moins lorsque ceux-ci sont lgitimes en eux-mmes ; mais il serait intolrable que des moyens, mme intrinsquement irrprochables, pussent justifier toute fin, ft-elle odieuse et inconcevable. C'est prcisment contre une telle ventualit que se dresse la thse de l'abus des droits qui a pour ambition et pour raison d'tre d'assurer le triomphe de l'esprit des droits, et, par l, de faire rgner la justice, non point seulement, ce qui est relativement ais, dans les textes des lois et dans des formules abstraites, mais, ce qui est un idal plus substantiel, dans leur application mme et jusque dans la ralit vivante (JOSSERAND). 4.2.2.4. A objectivao normativo-legal de um critrio possvel: o art 334 do Cdigo Civil. 4.2.2.5. A reinveno do princpio da autonomia da vontade e da concepo dos direitos subjectivos que a experimentao deste problema e o processo de

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especificao-objectivao (mas tambm e indissociavelmente de realizao jurisdicional) do(s) seu(s) critrio(s) (casusticos, dogmticos e normativo-legais) nos permite surpreender e assumir.

Uma compreenso privilegiada da dinmica do sistema mas tambm da dialctica problema/sistema que distingue e autonomiza o discurso jurdico(remisso). O problema do abuso de direito a manifestar exemplarmente o novo sentido normativo e metodolgico assumido pelo pensamento jurdico: (a) o reconhecimento de princpios e compromissos normativos materiais (de um autntico jus vigente); (b) a exigncia de uma ponderao ou apreciao jurdica em concreto (histrico-concretamente situada) Desde que se abandone a ideia de direitos subjectivos formal-conceitualmente absolutos e se veja nestes direitos uma funo normativa, teleolgico-materialmente fundada,(...) o abuso de direito no pode deixar de ser juridicamente assimilado.(...) Trata-se com efeito de compreender os direitos subjectivos (...) como uma inteno normativa que apenas subsiste na sua validade jurdica enquanto cumpre concretamente o fundamento axiolgico-normativo que a constitui. Um comportamento que tenha a aparncia de licitude jurdica por no contrariar a estrutura formal-definidora (legal ou conceitualmente) de um direito, qual mesmo externamente corresponde e, no entanto, viole ou no cumpra, no seu sentido concreto-materialmente realizado, a inteno normativa que materialmente fundamenta e constitui o direito invocado, ou de que o comportamento realizado se diz exerccio, o que juridicamente se dever entender por exerccio abusivo de um direito... (A. CASTANHEIRA NEVES) Elementos de estudo: [ponto 4.2.2.1. ] A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos), pp. 155-158 [)] [ponto 4.2.2.2 4.2.2.5.]: F. BRONZE, ob.cit., pp. 426(segundo pargrafo)433.

4.2.3. O recurso, cada vez mais frequente, a conceitos indeterminados e a clasulas gerais. Um problema que a considerao atenta dos critrios dos artigos 227 n1[supra,4.2.1. )], 437[supra,4.2.1. )] e 334 [supra,4.2.2.4.] do Cdigo Civil ...

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no tanto destes quanto dos recursos ou instrumentos de formulao a que eles recorrem j nos permitiu compreender... mas que agora importa autonomizar! certo que toda a linguagem mobilizada pelas normas sofre de indeterminaes significativas (especificamente lingusticas), que a analtica da linguagem nos ensina a reconhecer.

Excurso (brevssima aluso):


So estas indeterminaes:

as ambiguidades (equivocidades ou plurivocidades) que afectam a intenso ou contedo intencional das expresses, entenda-se, as qualidades que estas expresses ou os seus enunciados atribuem aos objectos possveis a que se dirigem... Para compreender por exemplo as expresses ilegtimo, So nulos..., juridicamente inexistente... que integram as estatuies respectivamente dos artigos 334, 1628 e 1939do Cdigo Civil eu tenho que convocar contexto(s) de significao especfico(s)... e com diversos graus de dificuldade! [ A expresso mais indeterminada certamente a primeira...]

as vaguidades, que dizem respeito extenso ou ao(s) objecto(s) referido(s) enquanto dvidas relativamente a fenmenos conhecidos... Eu s posso determinar a extenso das expresses prdio encravado, via pblica, excessivo incmodo ou dispndio (artigo 1550 do Cdigo Civil) enquanto (e na medida em que) para alm de invocar determinados contextos de significao (que me so oferecidos pelas linguagens jurdicas ou pela linguagem comum) experimento um certo contexto de concretizao-realizao: quando avalio a situao concreta do Sr. A... e concluo que neste plano ou em relao a cada um destes elementos o referido critrio assimila (ou no assimila!) a relevncia material da controvrsia que tenho que resolver... que a norma em abstracto no unilateralmente prdeterminante do seu prprio campo de aplicao ou da sua concreta extenso... S na aplicao concreta da prpria norma se descobrir afinal se o caso a decidir um caso da prpria norma ou no... (HASSEMER)

as porosidades ou vaguidades potenciais, que tm a ver com a extenso tambm... mas agora enquanto dificuldades provocadas pela constante mutao das situaes e dos contextos prticos e tambm pela possvel

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alterao ou novidade dos problemas (indeterminao relativamente a fenmenos ainda no conhecidos)1. Contra a porosidade no h remdio nenhum... (KOCH) O que aqui reconhecemos com efeito o confronto entre a norma como critrio formalmente abstracto e a novidade imprevisvel e indominvel das situaes concretas... Recordemos a clebre deciso do Tribunal do Reich que, invocando o 211 do Cdigo Penal alemo e o modo como este tipifica o crime de furto (aquele que subtrai a outrem uma coisa mvel alheia com o intuito de ilicitamente se apropriar dela), se achou impedido de qualificar e punir como furto o desvio no autorizado de energia elctrica atravs de uma derivao subreptcia da corrente a partir do cabo condutor... Com HECK, podemos distinguir nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo e uma aurola conceituais. Sempre que temos uma noo clara do contedo e da extenso de um conceito, estamos no domnio do ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam, comea a aurola do conceito.(...) fora de toda a dvida que os imveis, os mveis, os produtos alimentares, so coisas; mas outro tanto se no poder dizer (...) da energia elctrica... (ENGISCH)

A diferena que nos permite falar de conceitos indeterminados assim, antes de mais, uma diferena de grau: um conceito indeterminado [melhor dizendo, mais indeterminado] aquele cujo contedo e extenso so em larga medida incertos (ENGISCH). Se a frmula ou enunciado em causa no permite obter uma resposta determinativa que culmine (ou que admita traduzir-se) numa decantao categorial, remetendo-nos antes para um fundamento normativo (extralegal, se bem que no forosamente extrajurdico) de apreciao na mesma medida em que nos seus limites renuncia deliberadamente a uma hiptese tipificadora (ou a um ncleo significante de tipificao-circunscrio)... mas tambm em que exige do intrprete-realizador uma valorao explcita (sustentada no referido fundamento) podemos falar de clusulas gerais. Uma explorao desta diferena, que contrape clasula geral da boa f o conceito indeterminado as demais circunstncias do caso. Ainda aqui... uma mera diferena de grau (justificada pelo carcter mais ou menos explcito da valorao).

Para um desenvolvimento ver CASTANHEIRA NEVES, O princpio da legalidade criminal..., Digesta, vol.1, 435 e ss.

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Experimente luz desta diferenciao as seguintes expresses ou enunciados (todos do Cdigo Civil):estado ou situao de boa f (artigos 179, 184n2, 243, 892, 1648), princpio da boa f (artigos 227 n1, 239, 334, 437 n1, 762 n1),bons costumes e ordem pblica (artigos 271 n1, 280 n2, 2230), exerccio de um direito, exceda manifestamente,fim social e econmico do direito (art 334) diligncia de um bom pai de famlia e circunstncias do caso (art 487 n1), grau de culpabilidade, situao econmica do agente e demais circunstncias do caso (art494) escassa importncia (art 802 n 2). Cfr. tambm o critrio que compe o artigo 473 n1 do Cdigo Civil e ainda alguns enunciados mobilizados pelo Cdigo Penal: especial censurabilidade ou perversidade do agente (art132 n1), os bons costumes (art149) escarnecer ou ofender outrem de maneira baixa, vil ou grosseira (art220o n1), interesse pblico legtimo e boa f (164 n2).

importncia

decisiva

destes

recursos

de

formulao,

enquanto

correspondem a uma exigncia de materializao do discurso jurdico e a uma acentuao decisiva da importncia do caso concreto e da situao de realizao [no nos esqueamos no entanto de que estas exigncias no so univocamente assumidas, cumprindo-se antes luz dos dois grandes caminhos que esbomos supra, na pg. 52 destes sumrios (invocando por um lado um paradigma pragmtico-funcionalista de deciso e por outro um paradigma jurisprudencialista de juzo)]. Elementos de estudo: A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra 1971-72 (extractos), pp. 22-25, 58-60 F. BRONZE, ob.cit., pp. 415-423.
Outras leituras: J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao discurso legitimador, cit., captulo IV, seco II, 3.). K. ENGISCH, Introduo ao pensamento jurdico, trad. de BAPTISTA MACHADO, ed. da Fundao Gulbenkian, Lisboa, todo o cap.VI.

4.3. O reconhecimento axiolgico da pessoa enquanto compreenso-experimentao da validade jurdica (na sua auto-referencialidade e autotranscendentalidade prtico-culturais).

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Mais do que celebrar a vocao integradora (de sentido comunitrio) que a resposta direito assume enquanto participa da praxis-poiesis de um integrante mundo humano , trata-se com efeito de reconhecer a especificidade do commune que esta resposta constri e o modo ou forma de vida que este nos incita a prosseguir e que assim mesmo (e enquanto tal) dever cruzar-se e inter-relacionar-se com outras identidades colectivas e outros horizontes de integrao (sociais ou comunitrios) O direito como um projecto-procura prtico-culturalmente situado (a procura de um homo humanus de autonomia e responsabilidade e do equilbrio dialctico que o constitui): um equilbrio que os diferentes ciclos histricos e os diversos contextos prtico-culturais (na sua teia de factores condicionantes) iro compreender e experimentar (mas tambm estabilizar-institucionalizar) em termos muito diferentes. A especificidade da normatividade jurdica compreendida no seu momento regulativo e na pr-determinao fundamentante deste sentido (mas nem por isso menos dominada por uma historicidade constitutiva) a conscincia jurdica geral (CASTANHEIRA NEVES). 4.3.1. A conscincia jurdica geral enquanto objectivao histrico-

-comunitria do (que se poder dizer o) princpio normativo do direito (ou deste como a exigncia que ilumina a procura-inveno do homo humanus da autonomia e da responsabilidade): a sntese de todos os valores e fundamentos que nessa comunidade do sentido ao direito como direito (CASTANHEIRA NEVES). As trs objectivaes intencionais desta sntese axiolgico-jurdica. 4.3.1.1. O primeiro nvel. A codeterminao contextual de uma espcie de consensus omnium... no qual a realidade histrico-social, atravs das suas intenes normativoculturais (valores, princpios ticos, exigncias morais, intenes tico-culturais, concepes sociais sobre o vlido e o invlido, etc., que informam o ethos de uma determinada comunidade num certo tempo) se revela a informar a normatividade jurdica e a ser (ainda que no unilateralmente) assimilada por esta.
Trata-se do que se poder considerar o consensus omnium ou a normativa conscience publique da comunidade de que se trate e em que ser lcito ver como que o costume tico-social da mesma comunidade, posto que porventura a diferenciar-se em funo dos grupos sociais a que vai referido desde os grupos econmicos, profissionais, cientfico-tcnicos, artsticos,

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religiosos, etc., at sociedade em geral e lhes prescreve os seus padres de aco ou modelos de comportamento inter-relacional, j no seio do grupo, j perante outros grupos ou a sociedade tambm em geral, e permite ajuizar dessas aces e desses comportamentos como vlidos, correctos, exigveis, razoveis ou aceitveis, etc como a conduta social correcta dessa categoria ou dos tipos normais desses grupos. Nestes termos se invocaro, p. ex., os usos do trfego os usos do comrcio, se faz referncia ao diligens pater familias, concorrncia leal, informao permitida (...), aos bons costumes (enquanto tipicidade social eticamente aprovada)...(CASTANHEIRA NEVES Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 280 e ss)

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O exemplo do compromisso prtico dos bons costumes, originariamente vinculado a um acervo de padres pr-jurdicos ( experincia de uma tipicidade social eticamente aprovada) e no obstante continua e constitutivamente submetido a uma assimilao-transformao jurdica uma assimilao que lhe confere uma inteligibilidade inconfundvel e um sentido normativamente autnomo e que por assim dizer protagonizada pelas diversas comunidades de juristas (e pelas inter-relaes que estas assumem mas ento tambm pelo mundo prtico que se descobre como contextocorrelato funcional destas inter-relaes). Numa espcie de continuum sem solues que assimila e confunde (resta saber at que ponto... e com que possibilidades transformadoras) as experincias distintas de uma pressuposio-condicionamento material e de uma autotranscendncia fundamentante. O confronto entre a experincia de uma sociedade tendencialmente integrada e estabilizada (que apaga a diferena entre o ideolgico e o axiolgico) [When an ideology is uncontested it is not even perceived to be an ideology but rather is treated as common sense... (POSNER)] e de uma sociedade plural e conflituante (na qual esta diferenciao se torna simultaneamente vulnervel e indispensvel... sob pena de termos que renunciar autonomia intencional do jurdico). A experincia da ruptura revolucionria: cair o direito na sua totalidade?

Alguns exemplos de exigncias e de compromissos prticos (traduzveis em princpios ou especificaes de princpios) que descobrimos comprometidos com este nvel (no imediatamente jurdico) de assimilao do costume tico-social mas tambm com a teia de poderes e de resistncias que o seu ethos mobiliza ou est autorizado a mobilizar

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(numa convocao possvel de uma concepo ou mundividncia ideolgica dominante, quando no de uma inteno poltico-ideolgica condutora): a assimilao normativa do sistema poltico ou das exigncias que este introduz [considere os artigos 1, 2 e 91 da Constituio da Repblica Portuguesa (e confronte-os com as suas redaces anteriores)]; a disciplina normativa do direito de propriedade (o problema da funo social da propriedade e do seu sentido e limites) e (ou) a possibilidade de autonomizao dos chamados direitos e deveres econmicos [cfr.os artigos 58-62 da Constituio]; a representao da igualdade e das diferenas ou da exigncia de as superar no universo especfico do Direito da Famlia [cfr.o artigo 36 ns 3 e 4 da Constituio].

O Cdigo Civil de 1966 (interpretando o 2 do art. 5 da Constituio de 1933 e a sua


convocao em relao mulher das diferenas resultantes da natureza e do bem da famlia ... mas tambm a compreenso da instituio famlia consagrada nos arts 12 e19) preservava, com efeito, uma representao tradicional (implacavelmente discriminatria) do papel da mulher: poder-se- mesmo dizer que assumia neste sentido uma exigncia-princpio de preponderncia do marido (nas relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges e com os filhos)... disciplina normativa que (associada representao de uma concepo dominante ou aparncia desta) a ruptura revolucionria de 74 ou esta projectada na Constituio de 1976 puseram directamente em causa, determinando a revogao de parte importante das normas legais de Direito da Famlia...

Procure dar-se conta da contingncia e da vulnerabilidade histrica desta exigncia ou deste compromisso normativo de diferenciao dos papis dos cnjuges e da concepo da famlia que ele traduz. Parta de uma considerao de trs normas do Cdigo Civil na sua redaco primitiva: O marido o chefe da famlia, competindo-lhe nessa qualidade represent-la e decidir em todos os actos da vida conjugal comum (...). (art1674) A administrao dos bens do casal, incluindo os prprios da mulher e os bens dotais, pertence ao marido, como chefe da famlia. (art1678n1) Compete especialmente ao pai, como chefe da famlia:... e) autorizar (...) [o filho] a praticar os actos que, por determinao da lei, dependam do consentimento dos pais;...g)administrar os seus bens.(art1881n1) Leia estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada nos artigos 13 n2 e 36 n 3 da Constituio. No deixe tambm de as confrontar com a redaco em vigor (introduzida pelo DL n 496/77) dos artigos 1671, 1674, 1678, 1878,1885 do mesmo Cdigo Civil.

Formulao que seria parcialmente alterada pela reviso de 1971.

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E que dizer do princpio da distino (juridicamente relevante) entre filhos


legtimos e ilegtimos que as normas do Cdigo Civil de 66 (na sua redaco inicial) nos permitem reconstituir (como princpio simultaneamente positivo e contingente)? Parta tambm aqui de uma considerao de duas normas do Cdigo Civil, na sua redaco primitiva: Presume-se legtimo o filho nascido ou concebido na constncia do matrimnio da me(...)(art 1801 n1) A partilha entre filhos faz-se por cabea, dividindo-se a herana em tantas partes quantos forem os herdeiros(...).Concorrendo sucesso filhos legtimos ou legitimados e filhos ilegtimos, cada um destes ltimos tem direito a uma quota igual a metade da de cada um dos outros. (art2139) Leia depois estas normas luz da especificao do princpio da igualdade objectivada no artigo 36 n 4 da Constituio. No deixe de as confrontar com a redaco em vigor dos artos 1796 e 2139 do Cdigo Civil. 4.3.1.2. O segundo nvel. A determinao do sentido do direito pelos princpios fundamentais e esta como a experincia histrica de uma aquisio humana autenticamente reveladora que, em cada ciclo, se justifica e assume como universal. Alguns exemplos destes princpios. Uma considerao exemplar das exigncias do princpio da legalidade criminal e da sua representao como princpio fundamental e transpositivo

... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor especfico e os deveres, nesse sentido fundados, que vinculam os respectivos membros), a prpria nao (com os valores da ordem pblica, os deveres de fidelidade), etc. Muitos destes valores e princpios obtiveram consagrao nas declaraes dos direitos do homem, nos direitos, liberdades e garantias dos cidados, nos princpios materiais das vrias constituies nacionais. Mas seria um erro

pensar que esses mesmos valores e princpios jurdicos fundamentais, que ao direito indefectivelmente importam, se reduzem aos dessa forma reconhecidos ou que s mediante esse reconhecimento podero ser juridicamente relevantes. At porque a ltima expresso da
Logo no incio da Introduo ao direito II voltaremos aos princpios e ao sentido de uma classificao destes segundo a posio que ocupam na conscincia jurdica geral (bastando-nos agora uma aluso brevssima).

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juridicidade no pode, desde logo, identificar-se com a legalidade constitucional... (CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra 1993, 282)
Partindo dos exemplos que a leitura deste texto lhe prope (e sem deixar de ter em ateno a reserva enunciada supra, no ltimo excerto citado), considere atentamente as objectivaes normativas propostas nos artigos 12, 13, 18 n2 (), 19 n2(), 20(28 ,( n2(), 29 ns
1, 3 e 4, 32 ns 2(), 5 e 7(), 37 n1, 119(), 266, 268 n3, e 272 n2() da Constituio. Sem deixar de ter presentes os exemplos

desenvolvidos supra,4.2. a propsito do princpio da autonomia privada e dos referentes comunitrios com que hoje o assumimos.
()Pode falar-se aqui de um princpio de proibio do excesso ou de justa medida (se quisermos, de uma especificao normativa de um princpio de proporcionalidade).
Princpios (...)do acesso direito... ()in dubio pro reo ()... do juiz natural... () ... da publicidade... ao

Elementos de estudo [pontos 4.3.1.1. e 4.3.1.2.] A. CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o direito , Digesta, vol. 1, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 208-212 [a)- b)]; F. BRONZE, ob.cit., pp. 475-489.

4.3.1.3. O terceiro nvel. O princpio normativo do direito enquanto normatividade radicalmente fundamentante. A pessoa e a sua dialctica.

A assuno da pessoa como aquisio axiolgica cujo reconhecimento verdadeiramente especificante do direito como direito
A distino fundamental entre o sujeito-originarium como entidade antropolgica e a pessoa como aquisio axiolgica. O salto decisivo do reconhecimento recproco ou a assuno de uma ordem (de integrao comunitria ) que reconhea a cada homem a dignidade de sujeito tico. O exemplo-limite do escravo, tratado como sujeito e muitas vezes celebrado como autor... e no obstante recusado como fonte de pretenses, ou titular de direitos e de deveres (No h direito para os escravos, tal como no o h para seres inteiramente disponveis perante uma qualquer heteronomia...).

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CASTANHEIRA NEVES, excerto de Apontamentos complementares de Teoria do Direito (1988/89)


Assim, ser imprescindvel distinguir o sujeito (o homem-sujeito) da pessoa (o homempessoa). O primeiro uma entidade antropolgica, o segundo uma aquisio axiolgica. O homem sujeito enquanto um originarium, a possibilidade da novidade no mundo que exclui a necessidade (tanto na determinao da aco como da sua realizao). Que o mesmo dizer: postula um initium, um incio que essencial e continuamente se retome na existncia. Cada homem como sujeito novo (um homem diferente) e novador (uma fonte de novidade). Afirmou-o tambm S. AGOSTINHO initium ergo est esset creatus est homo, ante que nullus fuit e comenta HANNAH ARENDT: este comeo coisa diferente do comeo do mundo; no o aparecer de qualquer coisa, mas de algum, que ele mesmo um novador. Podia dizer-se de outra forma: o homem-sujeito o homem-autor, i. , aquele que pode falar e agir em nome prprio, assumindo-se como um eu, j perante si prprio na ipseidade, j perante os outros na identidade. O que implica decerto o problema da liberdade e a possibilidade da sua negao mas desse ponto capital no podemos tratar. O homem soberano no semelhante seno a si prprio de NIETZSCHE est aqui. Mas o homem-sujeito ou o homem-autor com o seu eu no est s est com os outros (Mitsein), ele um ser-com-outros. Isto desde logo condio da correlatividade das prprias ipseidade e identidade. Mas a nvel mais profundo ainda, a nvel constitutivo: a coexistncia comunicativa com os outros tanto condio de existncia (pense-se na Lebenswelt e na linguagem), como condio emprica (pense-se na situao de carncia e a necessidade da sua superao pela complementaridade e a participao dos outros), como ainda condio ontolgica (pense-se no nvel cultural e da existncia, a nvel de ser, que a herana e integrao histrico-comunitrias oferecem). Tudo converge, pois, na simultaneidade e na dialctica constitutiva do eu e do ns, ou das dimenses constitutivamente irredutveis da existncia autnoma e da existncia comunitria do homem. Ponto da maior importncia, mas sobre o qual nos teremos de bastar com estas sumrias aluses. Pois bem, com tudo isto no abandonmos o plano estritamente antropolgico e ainda no temos perante ns a pessoa. Pois ser livre ou autnomo na originalidade e na autoria no exclui, quer a no assuno da intencionalidade e do compromisso ticos, quer o domnio e a objectivante fruio que os outros possam exercer sobre esse eu-autor. De outro modo, o ser eu em termos antropolgicos e essencialmente livres na afirmao da minha originalidade e autoria no exclui a possibilidade da minha real condio de escravo. Mesmo quando os escravos sejam tratados benevolamente e como homens (como sujeitos), nem por isso deixam de ser escravos susceptveis de apropriao e alienao, objectos jurdicos, recusados como entes de pretenses, ou titulares de direitos e de deveres e obrigaes, para o dizermos com RAWLS. Numa palavra, verdadeiramente coisas e no fins em si (algo que no pode ser usado como simples meio) em que KANT viu a essncia diferenciadora da pessoa, naquele seu absoluto a que, por isso mesmo, se imputa dignidade (no instrumentalidade ou preo). S que dignidade uma categoria axiolgica, no ontolgica, e apenas emerge e se afirma pelo respeito (para o dizermos com KANT) ou pelo reconhecimento (para o dizermos com HEGEL) da a verdade da palavra justamente de HEGEL, Der Mensch ist Anerkennen. Insistamos, agora com CALOGERO: a lei moral no se funda na teoria do conhecimento, mas na teoria da nossa prtica, o bem e o dever h-de ser qualquer coisa mais do que verdadeiro, haver de ser querido. E di-lo tambm expressamente ARTHUR KAUFMANN: as criaturas humanas s se personalizam quando elas se reconhecem reciprocamente como pessoas. Por isso ser errada a concepo substancialista de pessoa em BOCIO (persona est rationalis naturae individua substantia), o ser do logos ou que tem logos, e no muito diferentemente tanto em S. TOMS como em SUREZ, e no menos a tentativa de uma sua deduo pragmtico-

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-transcendental em referncia comunicao (APEL) ou ao discurso (ADELA CORTINA) a comunicao s o ser autenticamente entre pessoas, certo, mas so estas que instituem a comunicao, e no a comunicao que fundamenta constitutivamente as pessoas. Problemtica vasta que s assim no fica, decerto, decidida mas por agora temos de ficar por aqui. Importando apenas, e a mais, inferir desse reconhecimento, enquanto confere ele ao homem dignidade e, portanto, um estatuto tico, que o homem assim no s ascende, enquanto pessoa, axiologia e se faz participante e sujeito do reino dos fins, do mundo dos valores, como tem sentido e fundamento j o comprometer-se (tico) perante os outros o prometer de que nos fala NIETZSCHE , j a interpelao (tica) dos outros perante ele. Havendo todavia de ter presente que o reconhecimento eticamente instituinte da pessoa no se verificaria sem a base de possibilidade que a qualidade de sujeito lhe oferece como que o corpus da espiritualidade dessa instituio e em que temos, digamo-lo com HFFE, moral mais antropologia assim como, do mesmo modo, as relaes de compromisso e de interpretao tambm ticas encontram a sua possibilidade, e mesmo a sua exigncia, na referncia comunitria do homem. Por um lado, a pessoa manifesta-se em relao, a relao que a reconheceu como tal, por outro lado, o seu mundo a comunidade, a comunidade em que assim se realiza...

4.3.1.3.1. O plo do suum (eu pessoal, proprium) assimilado num princpio suprapositivo de igualdade. A garantia normativa de uma reserva de possibilidades de autodeterminao (to irrecusvel quanto irredutvel s exigncias comunitrias). A igualdade entre os sujeitos-pessoas e no todo comunitrio (fundada no valor absoluto da pessoa e nas suas indisponibilidade e infungibilidade ticas). ) Implicao axiolgico-normativa negativa (um modo negativo que se cumpre-constitui determinando-realizando limites ou proibies dirigidas aos outros e comunidade como um todo): o respeito incondicional da dignidade da pessoa traduzido numa exigncia normativa de autonomia, aqui e agora reconhecida em termos negativos, se no passivos (a dignidade como um valor, indisponvel para o poder e para a prepotncia dos outros).

NEMINEM LAEDERE
COEXISTNCIA

) Implicao axiolgico-normativa positiva:

PACTA SUNT SERVANDA


CONVIVNCIA

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) O espao de reserva jurdica da pessoa: os direitos subjectivos e os direitos do homem ou os direitos fundamentais.
A relao entre os direitos fundamentais e os princpios: cfr. o texto proposto supra, pg. 53. Estamos agora em condies de concluir...: Entre os direitos e os princpios... ... [nem temos que descobrir uma] bsica antinomia, com os direitos (como direitos individuais) a manifestarem uma social ou comunitariamente fora desagregadora ou desintegradora e os princpios a afirmarem a tendncia integrao, justia (assim G. ZAGREBELSKI)... [nem estamos vinculados a sustentar] uma sua ltima e normativa identidade [o que significaria por ex. assumir a lio de] DWORKIN e da sua conhecida rights thesis para considerar que os arguments of principle (em contraste com os arguments of policy) so chamados a justificar as decises sempre pela invocao de direitos e pela invocao destes como fundamentos... [O que temos que reconhecer ...e que levar a srio antes] uma dialctica convergncia dinamizada pela normativa axiologia da pessoa com a sua responsabilidade comunitria, em que os direitos e os princpios so faces axiolgico-normativamente diferenciadas, mas correlativas, de uma ltima unidade (unidade dialctica) s compreensvel segundo a perspectiva do homem-pessoa (uma unidade de resto que essa perspectiva implica)... (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual da Filosofia do Direito)

) As possibilidades de realizao da pessoa enquanto mobilizao dinmica da sua reserva de direitos subjectivos e de direitos fundamentais e esta traduzida em dois compromissos prticos suprapositivos: o princpio da autonomia na sua dimenso ou na sua face positiva ou activa e o princpio da participao de tal modo que a autodeterminao do proprium garantida normativamente pelo primeiro se projecte-desenvolva na concorrncia constitutiva justificada pelo segundo e neste j como uma articulao plausvel de exigncias comunitrias (ou da dialctica com o suum que estas impem ).Que concorrncia constitutiva? A que descobrimos nos contratos [supra, 4.2.1.)], nas formas de associao, na representao legislativa, nos modos institucionalmente informais de cooperao. Pacta sunt servanda. 4.3.1.3.2. O plo do commune assimilado num princpio suprapositivo de responsabilidade.

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Ter presente o modo como o individualismo moderno se confrontava com a responsabilidade, a qual nos aparecia apenas como correlato do exerccio das liberdades... e nunca como uma categoria prtica originria [ver supra,4.2.1.].

A comunidade como condio vital, como condio existencial e como condio ontolgica...
... como condio vital...

... como condio existencial... O mundo circunstante e quotidiano da vida em que estamos mergulhados e que pressupomos... e que simultaneamente correlato funcional da nossa actuao e comunicao e o seu meio-ambiente... A experincia pr-reflexiva de um patrimnio de possibilidades comuns...

A realidade na qual se afirmam: as carncias e as relaes interindividuais dos interesses... ...e a mediao positiva dos outros [as respostas da complementaridade (diviso do trabalho e dos sexos, especializao) e da colaborao (associao)] ...mas ainda os meios tcnico-materiais e culturais de que carecemos para vencer a nossa necessidade e usufruir o padro de civilizao que cada momento histrico postula... A comunidade como condio emprica... e ento ainda sobretudo como societas

... como condio ontol- gica ou de realizao pessoal

Um apriori ...enquanto convivncia... ...enquanto


comunica -o a
palavra e a linguagem

da

significao
a pressuposio dos valores,

sentidos e fundamentos argumentativos

S me realizo plenamente (s constituomanifesto as minhas possibilidades de ser) quando contribuo para um (e sobretudo quando participo num) transpessoal capaz de ultrapassar a negatividade do eu individual e de assim mesmo subsistir para alm do mero correlato formal das relaes interindividuais, como que emergindo materialmente da comunicao intersubjectiva.

O intercmbio com os outros a concorrer para nosso modo de existncia comunitria

Serei tanto mais rico (de riqueza humana) quanto mais ricos o forem no mesmo

Nota: todos os princpios (que veremos suprapositivos) imputados ao plo do


commune sero estudados no prximo captulo, o primeiro de Introduo II pelo que nos basta aqui e agora esta aluso brevssima. ) Implicao axiolgico-normativa negativa : um modo negativo que se cumpreconstitui impondo limites... s exigncias comunitrias ou s proibies que estas introduzem. Que limites? Os de um verdadeiro discretum normativo que possa interromper o continuum (se no j a hipertrofia) da responsabilidade.

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)O princpio do mnimo (quoad substantiam) ou o(s) limite(s) dos limites no plano material. A justificao dos impedimentos (aqueles e apenas aqueles que se reconheam e justifiquem como condies comunitariamente indispensveis para a realizao pessoal de cada um). ) O princpio de formalizao (quoad modum) ou o(s) limite(s) dos limites no plano da institucionalizao formal. A exigncia da determinar um esquema objectivo capaz de pr-demarcar os (ou de controlar a realizao dos) limites materialmente intencionados. ) Implicao axiolgico-normativa positiva: as trs modalidades da

responsabilidade jurdica (corresponsabilidade lato sensu). ) A responsabilidade perante as condies gerais da existncia comunitria:

a responsabilidade de preservao traduzida no princpio da


corresponsabilidade (stricto sensu);

HONESTE VIVERE
[Aluso ao problema da tutela-proteco dos bens jurdico-criminais]

a responsabilidade de contribuio traduzida no princpio da


solidariedade.

SUUM QUIQUE TRIBUERE


O problema dos deveres jurdicos de solidariedade (o exemplo
paradigmtico dos deveres fiscais e as exigncias especficas do chamado princpio do Estado social) [Cfr.o n1 do artigo 103 da Constituio].

) A responsabilidade por reciprocidade: comutativa em geral e contratual em particular. A exigncia de auto-responsabilidade a impor uma normatividade mais extensa e profunda do que aquela que vemos traduzida no princpio pacta sunt servanda.

EXECUTIO IUSTI

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) A responsabilidade pelo equilbrio da integrao (pelo dano, pelo prejuzo, por situaes de aco antinmica).

HOMINIS PROPORTIO

AD

HOMINEM

4.3.2. A identidade (autonomia, mas tambm continuidade) do projecto do direito compreendida a partir das exigncias da dialctica suum /commune (e do homem de liberdade-autonomia e de responsabilidade que esta constri). Uma procura situada, a retomar-reinventar em cada circunstncia histrica e em cada horizonte cultural (sob o fogo-cruzamento de distintos factores).

Elementos de estudo [pontos 4.3.1.3.-4.3.2.] CASTANHEIRA NEVES, A revoluo e o direito , cit., 215-217; ID., Curso de introduo....
(extractos), cit.,185-189[ )].; F. BRONZE, ob.cit., pp. 489-502, 534-540

Propostas de trabalho (temas sumariados nas pp 20-83) I Comente desenvolvidamente cada um dos textos seguintes: (a) S a caracterstica objectiva da estadualidade nos permite distinguir a ordem jurdica das outras ordens sociais... (b) Se estiver perante uma ordem social que articule logradamente (com suficiente diferenciao institucional e comprovada eficcia) regras primrias e secundrias, estarei certamente a reconhecer-experimentar uma ordem de direito (e ento e assim a levar a srio as exigncias do novo pluralismo jurdico)... (c) O que aconteceu no contexto prtico-cultural do Iluminismo e sustentou todo o processo de institucionalizao do Estado demo-liberal foi precisamente uma conjugao-concertao (reciprocamente constitutiva) de legalismo e de normativismo (a de um legalismo que incondicionalmente normativista e a de um normativismo exclusivamente alimentado por um legalismo)...

INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos II Considere atentamente as seguintes questes:

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1. Encontrar uma forma de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema fundamental para o qual o contrato social representa a soluo... Partindo do problema-desafio assim enunciado por ROUSSEAU procure mostrar em que termos se pode dizer que o homem moderno superou uma certa representao-experincia da comunidade para assumir a exigncia teleolgico-poltica da inveno da societas. No deixe de mostrar que a recuperao do contratualismo nos aparece com um sentido claramente distinto daquele que era possvel no contexto pr-moderno. 2. Identifique as caractersticas da lei a que os seguintes textos principalmente se referem, mostrando tambm em que termos estas se projectam nas exigncias normativas da juridicidade assumidas pelo legalismo normativista do sculo XIX: (a) Quando todo o povo estatui sobre todo o povo, no considera seno a si prprio...; ((b) Na relao recproca dos arbtrios no se atende, de todo em todo, matria do arbtrio...; (c) Ao tratar de uma matria comum, a lei no considera nunca as situaes concretas.... 3. Distinga claramente as duas concepes do princpio da separao dos poderes propostas nestes dois textos: (a) Para que no se possa abusar do poder, preciso que (..) o poder detenha (arrte) o poder...; (b) Na unio dos trs diferentes poderes (...) reside a salvao do Estado (...). [Esta corresponde ] situao da mxima concordncia entre a Constituio e os princpios do direito, situao a que a razo nos obriga a aspirar por via do imperativo categrico.... 4. precisamente a pressuposio desta normatividade universal (assumida na sua completude e deixada intocada na sua auto-subsistncia ideal) que garante a racionalidade plena (a inevitabilidade racional) da resposta que o julgador h-de dar sobre o que de Direito em cada caso (a resposta que atribui a cada um o que seu de acordo com a lei e pronunciando sem restries as suas palavras)... Identifique o problema a que o texto se refere, mostrando em que sentido que um certo paradigma da aplicao (que dever reconstituir) expressamente lhe corresponde.

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5. A utilizao reiterada de leis concretas viola os princpios da igualdade e da separao de poderes... A que leis concretas se refere este texto? Que outras caractersticas devemos ter em ateno para reconhecer estas leis (e que contexto poltico-constitucional as tornou possveis)? Est de acordo com a afirmao do Autor? 6. Partindo das exigncias do princpio da autonomia privada (e da sua especificao num princpio de liberdade contratual), procure mostrar a que dimenses (mas tambm a que compreenso) destas exigncias se referem os critrios seguintes: (a) anulvel, por usura, o negcio jurdico, quando algum, explorando a situao de necessidade, inexperincia, ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concesso de benefcios excessivos ou injustificados. (b) As partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clasulas que lhes aprouver... Na sua resposta socorra-se das especificaes que a dialctica autonomia / responsabilidade (atravs dos princpios associados aos plos do suum e do commune) o ajudam a determinar. 7. Nos contratos de adeso no h restries liberdade de contratar. O consumidor do servio, se no est de acordo com as condies constantes do modelo elaborado pelo fornecedor, livre de rejeitar o contrato... Que comentrio lhe merece esta afirmao? 8. Invocando a dialctica autonomia / responsabilidade (e os princpios que lhe paream pertinentes associveis aos plos do suum e do commune), procure compreender os problemas que os critrios seguintes tipificam: (a) ilegtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse direito... ; (b) Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das obrigaes por ela assumidas afecte gravemente os princpios da boa f e no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato... 9. O uso deliberado de formulaes legislativas indeterminadas compromete significativamente as possibilidades de uma aplicao racionalmente autnoma

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da lei... Est de acordo com esta afirmao? A que formulaes indeterminadas lhe parece este texto aludir?