INTRODUÇÃO ao DIREITO

I
Capítulo I
  Problemas em relação aos quais fazemos a pergunta “QUID
JURIS?” (“O que de Direito há a dizer sobre esta questão ?
Qual é a resposta que o Direito dá a este problema?”)

Contraponto
entre problemas
 Problemas em relação aos quais fazemos a pergunta “QUID
distintos JUS?” [«Não cuidamos de obter uma resposta no direito ou do
direito (de sermos esclarecidos por ele ou através dele), mas
sim de conseguir uma resposta sobre ele…»]
  O que é o Direito?
 Qual é o sentido pratico-culturalmente específico que
distingue o Direito?
 Podermos falar universal e ahistoricamente do Direito ou
devemos antes distinguir diversos Direitos ou pelo menos

O “QUID JUS?” diversas respostas ao problema da vida em comum?

que ao jurista
importa Formular a pergunta levando a sério uma perspectiva interna
(normativamente comprometida)? Que quer isto dizer?
Pedindo ajuda a HART…
Pedindo ajuda a HART…
Os pontos de vista interno,
externo radical e externo
moderado

A intenção normativa
(capaz de orientar
uma perspectiva
interna)
O seu problema-desafio no nosso
contexto prático-cultural
 (a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o
discurso jurídico do século XIX nos ensinou a reconhecer
(remissão para um dos temas capitais do nosso curso…e que o
justifica enquanto tal!);
 (b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de
multiplicação (fragmentação) das perspectivas de compreensão
do direito (a superação do paradigma do normativismo legalista
e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo);
 (c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de
reconhecimento e de valorização dos «códigos» linguísticos e
extralinguísticos que distinguem os grupos ou pequenas
comunidades (de advogados, de juízes, de «académicos»)…
Primeira Parte
O direito como dimensão da nossa prática: o problema do seu «sentido
civilizacional»

Capítulo I /
O sentido geral do «projecto humano» do direito

1. A experiência imediata da controvérsia concreta traduzida numa abordagem

perfunctória do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstrução analítica
da ordem jurídica.
 α) a situação
histórico-
concreta
partilhada;

Os elementos δ) a
exigência de
β) o
contexto-

da controvérsia «tratamento
» (ou de
assimilação)
ordem (e a
dogmática
integrante

juridicamente desta
diferença
que o
estabiliza)

relevante
γ) os sujeitos
na sua
autonomia-
diferença
Linhas de Sujeitos Exigências- Dimensões
estrutura aspirações da Justiça
Ordo Sujeitos Autodeterminação- Justiça
-liberdade/Paridade/ Responsabilidade
partium privados comutativa/
por reciprocidade e pelo equilíbrio da
Justiça
ad partes integração
correctiva

Ordo Membros Autonomia-liberdade Justiça geral/

partium da (compossibilidade)/ Justiça
communitas/ Responsabilidade de preservação protectiva
ad
Socii (societas) /Garantia
totum
Ordo totius Socii Igualdade/ Responsabilidade por Justiça
(societas) solidariedade distributiva
ad partes
Ordo Sujeitos Autodeterminação- Justiça
privados -liberdade/Paridade/ Responsabilidade por comutativa/
partium
reciprocidade e pelo equilíbrio da
Justiça
ad integração
correctiva
partes
 Princípio de acção
A função primária ou • exterioridade /ponto de
prescritiva (o direito
como princípio de vista externo
acção e critério de • intersubjectividade
sanção)
(bilateralidade
atributiva)
• comparabilidade
  «A legislação que faz de uma acção um dever e simultaneamente desse dever
um móbil é ética. Mas a que não inclui o último na lei e que,
consequentemente, admite um móbil diferente da ideia do próprio dever é
jurídica (…) A mera concordância ou discordância de uma acção com a lei,
sem ter em conta os seus móbiles, chama-se legalidade–Legalität
(conformidade com a lei), mas aquela em que a ideia de dever decorrente da

exterioridade
lei é ao mesmo tempo móbil da acção chama- -se moralidade-Moralität
(eticidade) da mesma. Os deveres decorrentes da legislação jurídica só

/ponto de vista
podem ser deveres externos...» (KANT, Metafísica dos costumes, 1797,
Introdução, III «De uma divisão da metafísica dos costumes»)

externo
  «O que nos permite começar a ver aqui a nota decisivamente
diferenciadora do direito perante a moral — esta poderá ser
apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i.é, com
a exclusiva categoria do dever), mas o direito não poderá deixar
de se manifestar numa “bilateralidade atributiva” (i. é, com as
Inter- correlativas categorias de direito e de dever ou obrigação). Pelo

subjectividade que se poderá dizer que o princípio da moral está nos deveres
— no ponto de vista do outro ou no rosto do outro que me
(bilateralidade interpela (LEVINAS) — e o princípio do direito está

atributiva) simultaneamente nos direitos (no ponto de vista do eu) e nos

deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela mediação
do comum da vida social.» (CASTANHEIRA NEVES, O
problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito,
Coimbra-Lisboa 1994)
Proportio
ad
alterum
INTERSUBJECTIVIDADE
INTERSUBJECTIVIDADE
 BILATERALIDADE ATRIBUTIVA

"Há bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma proporção objetiva que as
autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.“
“Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os sujeitos seja objetiva, isto e, insuscetível de ser
reduzida, unilateralmente, a qualquer dos sujeitos da relação…”
 Tercialidade-comparabilidade

Le troisième homme représente le moment de la justice, car si

dans le face-à-face, je suis l’obligé d’autrui (et même son otage),
dans une institution, dans un collectif, se posent d’autres
questions…
Tercialidade-comparabilidade

A mediação-interrupção do terceiro ou do tertium comparationis

(quer enquanto sujeito imparcial, quer sobretudo enquanto
sistema de fundamentos e critérios): a mediação que nos obriga a
comparar e que converte os únicos e incomparáveis em sujeitos
relacionais de direitos e de deveres…
A JUSTIÇA DA INCOMPARABILIDADE
O DIREITO COMO CRITÉRIO DE SANÇÃO
 Sanções positivas

TIPOS DE
SANÇÕES
Sanções
negativas
 SE… hipótese ou previsão

A ESTRUTURA
LÓGICA DA NORMA
A articulação
hipotético-condicional
se...→então ENTÃO… estatuição
 SE… hipótese ou previsão

Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa,

mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre
ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou
A ESTRUTURA reproduzir uma tal imputação ou juízo…,
LÓGICA DA NORMA
A articulação
hipotético-condicional
se...→então ENTÃO… estatuição

 ... é punido com pena de prisão até 6 meses ou

com pena de multa até 240 dias.
 CÓDIGO PENAL , artigo 180.º nº 1
 SE… hipótese ou previsão

Os proprietários de prédios que não tenham

comunicação com a via pública, nem condições
que permitam estabelecê-la sem excessivo
A ESTRUTURA incómodo ou dispêndio…
LÓGICA DA NORMA
A articulação
hipotético-condicional
se...→então ENTÃO… estatuição

 …têm a faculdade de exigir a constituição de

servidões de passagem sobre os prédios
rústicos vizinhos.
 CÓDIGO CIVIL, artigo 1550.º nº 1
  SANÇÕES RECONSTITUTIVAS
 SANÇÕES COMPENSATÓRIAS
Exemplos de  SANÇÕES DE INEFICÁCIA
sanções negativas - INEXISTÊNCIA

- INVALIDADE
O PROBLEMA DA COACÇÃO (NULIDADE, ANULABILIDADE)

 SANÇÕES PUNITIVAS (PENAS)

Pedindo ajuda a HART…
  O momento da procura de
unidade
 O momento de assunção da
a função dinâmica histórica (dito de
secundária ou
organizatória desenvolvimento constitutivo)
(uma institucionalização  O momento da
de segunda ordem) institucionalização orgânica
 O momento da determinação-
realização procedimental
  A concorrência sincrónica

O momento da  A concorrência no espaço

procura de
unidade
regras sobre regras?  A convergência-concorrência
diacrónica
  lex superior derogat legi inferiori
 lex specialis derogat legi generali
 lex posterior generalis non derogat priori specialis
CóDIGO CIVIL ARTIGO 12º (Aplicação das leis no tempo.

A concorrência Princípio geral)

1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída

sincrónica… eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos
e diacrónica já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial

ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se,
em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando
dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações
jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-
se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que
subsistam à data da sua entrada em vigor.
 ARTIGO 52º (Relações entre os cônjuges)
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as
relações entre os cônjuges são reguladas pela
A concorrência lei nacional comum.
no espaço 2. Não tendo os cônjuges a mesma
nacionalidade, é aplicável a lei da sua
residência habitual comum e, na falta desta, a
lei do país com o qual a vida familiar se ache
mais estreitamente conexa.
 ARTIGO 7º (Cessação da vigência da lei)
1.Quando se não destine a ter vigência
temporária, a lei só deixa de vigorar se for
revogada por outra lei.
2. A revogação pode resultar de declaração
O momento de expressa, da incompatibilidade entre as novas
assunção da disposições e as regras precedentes ou da
dinâmica histórica circunstância de a nova lei regular toda a
matéria da lei anterior.
regras de constituição e de
mudança
3. A lei geral não revoga a lei especial, excepto
se outra for a intenção inequívoca do legislador.
4. A revogação da lei revogatória não importa o
renascimento da lei que esta revogara.
 O momento da
instituciona-
lização orgânica
O momento da
determinação-
realização
procedimental
A insuficiência normativa de uma analítica que reduzisse o direito aos
traços identificadores de uma ordem objectivada

Os arquétipos expõem-nos a uma experiência de aproximação em degraus, internamente

archetyp diferenciadora das ordens, sistemas ou decisões que vão ocupando esses degraus
(«something can constitute an instance of law […] by its approximation to the archetype […]
concepts while nevertheless falling short of full compliance with the requirements of that concept»).
vs class Assim sendo, poder-se-á dizer que o conceito-arquétipo que identifica a juridicidade está
concepts em condições de se nos oferecer simultânea e incindivelmente como um «critério» de
demarcação (das «instâncias» sociais que contam como «jurídicas») e como um «ideal
SIMMONDS orientador».
o se co ns tr ói assumindo o modo-
o autóno m o do dire it
A exigência de compreender que o project
de-ser de uma vigência ca ção h um an o / in um an o se cumpre na
co m pr ee n de r q ue es se projecto de demar
 A exigência de constituendo
ó rica co m o um co n ti nu um or tu ni d ad e de cr iação-
prática hist e es te p ro jecto nos oferece um a op
re co nh ec er qu um ce rto homo
 A exigência de es pe cífi co s (constitutivos da ex periên ci a d e
s co m u ni tários
realização de sentido
au to no m ia e de re sp on sabilidade)
humanus de
Porque é que a analítica até agora ensaiada se mostra insuficiente (nos
planos objectivo e normativo) se quisermos compreender o projecto-
procura que prático-culturalmente distingue o direito?

A tentativa de encontrar um conceito de classe (um conceito baseado na

representação-delimitação de uma classe e a exigir respostas de tudo ou de nada)
…

Tratar o conceito de Direito como um class Coercitividade

concept significa esperar que este nos Coercibilidade
disponibilize um acervo fechado de
características (que tenham de estar Estadualidade
preenchidas em bloco para se poder distinguir
uma ordem, sistema ou decisão juridicamente Institucionalização
relevantes)! diferenciada de regras
primárias e secundárias