FALÊNCIA

8º PERÍODO - UNIFICADO
Noturno

Garanhuns, 2023.1.
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ESTADO FALIMENTAR

Não se exige, para a declaração da falência, uma demonstração inequívoca

(contábil e matemática) de que o patrimônio ativo do empresário ou da
sociedade empresária, por insuficiência, descrédito e/ou iliquidez, não é capaz
de saldar, a tempo e modo, as obrigações do respectivo passivo. Seriam
provas e demonstrações pouco prováveis de se conseguir, mormente diante
de incontáveis variáveis, bastando recordar que alguém com patrimônio líquido
negativo pode gozar de crédito e, assim, conduzir suas operações por anos,
pagando suas obrigações em dia, sem falir.
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ESTADO FALIMENTAR

O Direito não espera comprovação inequívoca de insolvência. Pelo contrário,

salvo o pedido de autofalência, quando a insolvência é confessada pelo
devedor, aceita-se que a demonstração do estado falimentar se faça por
presunção relativa (iuris tantun), a partir de elementos externos que seriam
indicadores da situação falimentar: (1) a impontualidade no adimplemento de
obrigações, (2) a verificação de execução frustrada e (3) a prática de
determinados atos, considerados falimentares.
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IMPONTUALIDADE

Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que, sem

relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse
o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência (artigo 94, I,
da Lei 11.101/2005).
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IMPONTUALIDADE

O título executivo poderá ser judicial ou extrajudicial, em conformidade com o

novo Código de Processo Civil, devendo apresentar-se certo, líquido e exigível
(artigo 786 do novo Código). Em face da gravidade do pedido falimentar,
previu-se um valor de alçada: o pedido de falência por impontualidade deve
fundar-se em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o
equivalente a 40 salários mínimos na data da protocolização.
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IMPONTUALIDADE

A ausência de qualquer destes requisitos, certeza, liquidez ou exigibilidade,

implicará o indeferimento do pedido de falência. A exigibilidade, na falência,
pressupõe assimilar a existência de obrigações que não podem ser
reclamadas no juízo universal (artigo 5o da Lei 11.101/2005).
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IMPONTUALIDADE

O pedido de falência fundado na impontualidade do empresário ou sociedade

empresária deve ser instruído, por força do artigo 94, § 3o, da Lei 11.101/2005,
com os títulos executivos, exibidos no original ou por cópias autenticadas se
estiverem juntados em outro processo, acompanhados, em qualquer caso, dos
respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da
legislação específica.
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EXECUÇÃO FRUSTRADA

O artigo 94, II, da Lei 11.101/2005 prevê a possibilidade do pedido de falência

fundado em execução frustrada, ou seja, quando o empresário ou sociedade
empresária é executado por quantia líquida, em qualquer valor, e (1) não paga,
(2) não deposita ou (3) não nomeia, (4) nem tem penhorados, dentro do prazo
legal. O artigo 914 do novo Código de Processo Civil, no entanto, prevê que o
executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá se
opor à execução por meio de embargos.
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EXECUÇÃO FRUSTRADA

O pedido de falência com base em execução frustrada exige apenas a certidão

do juízo de execução de que, não tendo sido interpostos embargos do devedor
ou tendo transitado em julgado a decisão que não os acolheu, no todo ou em
parte, não houve pagamento, depósito ou penhora de bem para praceamento.
Não demanda protesto, contudo, ou justificação da origem do débito. Basta a
execução judicial frustrada que, em si, é grave o suficiente.
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EXECUÇÃO FRUSTRADA

Não se faz necessário sequer sentença extinguindo a ação executiva; se não

houve apresentação de embargos, sem pagamento, depósito ou constrição,
havendo mera suspensão do processo executivo, o ajuizamento posterior do
pedido falencial com base no artigo 94, II, da Lei 11.101/2005 sequer demanda
extinção da execução, embora seja nulo eventual processamento simultâneo
das demandas.
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ATOS DE FALÊNCIA

Por fim, o artigo 94, em seu inciso III, traz uma relação de atos que, se
praticados pelo empresário ou pela sociedade empresária, permitem a
decretação de sua falência. Presume-se que, ao praticar tais atos, o devedor
demonstra indícios fortes de que estar insolvente; ademais, sua prática, em si,
não é compatível com o exercício seguro, duradouro, prudente, de atividade
negocial.
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ATOS DE FALÊNCIA

Determinadas ações (comissivas ou omissivas) praticadas no exercício da

empresa representam grande risco de solvabilidade – mesmo quando a
empresa não está em situação de efetiva insolvência, legitimando credores ou,
mesmo, sócios que não estejam no exercício da administração societária, de
recorrerem ao pedido de falência.
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ATOS DE FALÊNCIA
LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA DE ATIVOS, PAGAMENTO
RUINOSO OU FRAUDULENTO

Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que (1)

procede à liquidação precipitada de seus ativos para realizar pagamentos, (2)
lança mão de meio ruinoso para realizar pagamentos ou (3) lança mão de
meio fraudulento para realizar pagamentos. As três hipóteses, embora
distintas, constam da mesma alínea a do artigo 94, III, da Lei 11.101/2005, e
todas têm por elemento comum a finalidade da prática do ato: efetuar
pagamento de obrigações.
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ATOS DE FALÊNCIA
LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA DE ATIVOS, PAGAMENTO
RUINOSO OU FRAUDULENTO

Há liquidação precipitada de ativos quando o empresário, desejando adimplir

suas obrigações presentes, passa a converter, destabalhoadamente, bens de
seu ativo em pecúnia para, assim, evitar o inadimplemento. Liquidar, aqui, é
dar expressão pecuniária à relação jurídica ativa: vender coisas (bens
materiais), ceder bens imateriais, descontar títulos etc.
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ATOS DE FALÊNCIA
LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA DE ATIVOS, PAGAMENTO
RUINOSO OU FRAUDULENTO

Para que se caracterize como ato falimentar, é preciso que haja precipitação,
quero dizer, é preciso que se trate de operação apressada, desordenada ou,
mesmo, que se apresente como inexplicavelmente ampla, a alcançar parcela
significativa do ativo patrimonial da empresa. Mas é preciso, igualmente, que
seja comportamento de todo injustificável, desarrazoado, motivo pelo qual não
deve se qualificar como ato falimentar a liquidação justificada, como tal
compreendida aquela que se explica pelo contexto e situação da empresa ou
da economia, traduzindo operação própria do exercício da livre-iniciativa.
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ATOS DE FALÊNCIA
LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA DE ATIVOS, PAGAMENTO
RUINOSO OU FRAUDULENTO

Assim, não há liquidação precipitada na alienação de bens que estejam

submetidos a risco de deterioração, destruição ou depreciação iminente, como
na cessão onerosa de títulos que estão experimentando forte tendência de
queda no mercado de valores mobiliários. É apenas um exemplo, entre tantos
outros possíveis. A previsão legal, neste sentido, não pode ser utilizada, de
forma alguma, como um cerceamento ilegítimo do ius disponendi (do direito de
dispor, de alienar, mesmo que gratuitamente, de remir, até), que é próprio da
titularidade das relações jurídicas, a exemplo da propriedade.
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ATOS DE FALÊNCIA
LIQUIDAÇÃO PRECIPITADA DE ATIVOS, PAGAMENTO
RUINOSO OU FRAUDULENTO

É preciso muito cuidado na investigação dos pedidos de falência fundados em

liquidação precipitada de ativos, pagamento ruinoso ou fraudulento. Em fato, é
preciso haver demonstração e prova de que se está diante de um quadro que,
efetivamente, oferece risco para a coletividade dos credores, designadamente
daqueles que sejam titulares de prestações vincendas, incapazes de ainda as
exigir.
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

A alínea b do artigo 94, III, da Lei 11.101/2005, lista diversos atos falimentares,
misturando situações distintas e diversas. No núcleo do dispositivo está o
objeto do comportamento que se considera falimentar: (1) negócio simulado ou
(2) alienação (a) de parte ou (b) da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou
não.
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

Há negócio simulado, segundo a definição do artigo 167, § 1º, do Código Civil,

quando (1) aparente conferir ou transmitir direitos à pessoa diversa daquela à
qual realmente se confere ou transmite; (2) contenha declaração, confissão,
condição ou cláusula não verdadeira; (3) seja celebrado por instrumento
particular antedatado ou pós-datado. Fica claro, da interpretação do
dispositivo, que a simulação nada mais é do que falseamento, imitação,
fingimento, aparência enganosa.
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

Para que haja simulação, é preciso que o ato jurídico aparente determinado
conteúdo e finalidade, ao passo que, em verdade, tenha finalidade diversa,
ilícita, o que pode dar-se (1) no plano subjetivo, ou seja, das pessoas
envolvidas (artigo 167, § 1º, I, do Código Civil), (2) no plano objetivo, ou seja,
do objeto do negócio, seja ele principal, seja acessório (artigo 167, § 1º, II, do
Código Civil), ou (3) no plano cronológico, vale dizer, na situação do negócio
no tempo (artigo 167, § 1º, III, do Código Civil).
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

A alienação do ativo, no todo ou em parte, atenta contra o princípio da

solvabilidade jurídica, ou seja, contra a percepção de que o patrimônio
econômico ativo de uma pessoa garante as obrigações constantes de seu
patrimônio passivo. Basta recordar que, diante do inadimplemento, o credor
que detém um título executivo tem a faculdade de ajuizar uma execução e
obter a penhora de um bem a ser levado a hasta pública, pagando-se com o
resultado desta alienação forçada.
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

Em ambos os casos, não é a prática em si do negócio simulado ou da

alienação do ativo, no todo ou em parte, que caracteriza a prática de ato
falimentar. É indispensável que tais atos tenham por objetivo (1) retardar
pagamentos ou (2) fraudar credores.
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ATOS PARA RETARDAR PAGAMENTOS OU FRAUDAR
CREDORES

Não constituem atos falimentares a elisão fiscal, a sonegação fiscal; não dá

azo à falência a sentença de que o fornecedor fraudou uma venda ou
prestação de serviço, em desproveito do consumidor, ou que o empregador
simulou um contrato de terceirização para esconder uma relação de emprego.
A caracterização do ato falimentar, no comportamento descrito no artigo 94, III,
b, da Lei 11.101/2005, exige dolo específico: a intenção consciente de criar
uma situação de insolvência, em prejuízo dos credores.
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TRANSFERÊNCIA IRREGULAR DO ESTABELECIMENTO

Será decretada a falência do empresário ou sociedade empresária que,

segundo o texto do artigo 94, III, c, da Lei 11.101/2005, transfere
estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os
credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo.
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TRANSFERÊNCIA IRREGULAR DO ESTABELECIMENTO

Com efeito, o estabelecimento empresarial é garantia genérica, não

especializada, das obrigações assumidas no desempenho das atividades
empresariais. Se com aquele que transfere o estabelecimento não restam
bens suficientes para solver o seu passivo, ou seja, para atender às
obrigações empresariais, a alienação só será considerada plenamente eficaz
se todos os credores forem pagos ou se consentirem com a transferência
(artigo 1.145 do Código Civil).
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TRANSFERÊNCIA SIMULADA DO ESTABELECIMENTO

A transferência de seu principal estabelecimento, é sua mudança de lugar,

mudança de domicílio, portanto, visando alterar a configuração geográfica das
relações jurídicas a ele relacionadas, considerando-se o problema da
competência administrativa ou jurisdicional para a prática de determinados
atos.
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TRANSFERÊNCIA SIMULADA DO ESTABELECIMENTO

O artigo 3o da Lei 11.101/2005 define como competente para homologar o

plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a
falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de
empresa que tenha sede fora do Brasil. Mudar o principal estabelecimento é
forte indício de que o empresário ou a sociedade empresária está em situação
falimentar e, destarte, prepara-se para criar uma condição que julgue mais
vantajosa.
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TRANSFERÊNCIA SIMULADA DO ESTABELECIMENTO

Para que se possa decretar a falência do devedor, será preciso que a

transferência tenha por objetivo burlar a legislação ou a fiscalização ou
prejudicar credor. E ao autor do pedido falimentar cumpre demonstrá-lo e
prová-lo de forma inconteste. Em fato, a transferência de empresas de centros
excessivamente populosos para localidades mais distantes e tranquilas é uma
constante, refletindo apenas a tendência moderna de reversão do processo
concentrador urbano.
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TRANSFERÊNCIA SIMULADA DO ESTABELECIMENTO

No entanto, que por expressa disposição legal, a regra somente se aplica à

transferência do principal estabelecimento do empresário ou sociedade
empresária. Não se aplica à sua sede, se não é o principal estabelecimento,
nem a outros estabelecimentos secundários, razão pela qual se torna de todo
irrelevante, para fins falimentares, investigar a transferência dos mesmos,
ainda que sob a alegação de que a motivação da mudança foi burlar a
legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor.
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DAÇÃO IRREGULAR DE GARANTIA REAL

Dar ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar
com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo
também é ato falimentar (artigo 94, III, e, da Lei 11.101/2005). Ao dar ou
reforçar garantia deste ou daquele credor, está-se fraudando o juízo universal,
concedendo a ele uma situação mais vantajosa, em desproveito dos demais.
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AUSÊNCIA, ABANDONO DO ESTABELECIMENTO OU
OCULTAÇÃO

Outros atos que o legislador considerou característico de um estado de

insolvência, a justificar a decretação da falência do devedor, são (1) a
ausência do estabelecimento, sem deixar representante habilitado e com
recursos suficientes para pagar os credores, (2) o abandono do
estabelecimento ou (3) a tentativa de ocultar-se de seu domicílio, do local de
sua sede ou de seu principal estabelecimento.
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DESRESPEITO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO

A recuperação judicial é benefício que tem por objetivo viabilizar a superação

da situação de crise econômico-financeira do empresário ou sociedade
empresária, para que assim possa manter a fonte produtora, o emprego dos
trabalhadores, e garantir os interesses dos credores. Trata-se de benefício que
se justifica pela necessidade de preservação da empresa, sua função social e
o estímulo à atividade econômica.
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DESRESPEITO AO PLANO DE RECUPERAÇÃO

A partir da decisão concessiva, o devedor permanecerá em recuperação

judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se
vencerem até dois anos depois da concessão da recuperação judicial,
independentemente do eventual período de carência (artigo 61 da Lei
11.101/2005). Durante este período, o descumprimento de qualquer obrigação
prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência. Após
esse biênio, o descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de
recuperação judicial permite requerer a execução específica ou a falência.
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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

O nosso sistema processual falimentar é dispositivo,

só se instaurando mediante a provocação do
interessado.

A doutrina nacional, em maioria ostensiva, tem

repudiado a figura da falência ex officio. Nega-se, com
isso, a iniciativa do juiz no procedimento.
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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

Na estrutura da legislação em vigor, a decretação da

falência de ofício pelo juiz só pode ocorrer nas
seguintes hipóteses:
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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

(a)não apresentação do plano de recuperação judicial

no prazo legal (art. 53 e inciso II do art. 73);
(b) rejeição do plano apresentado pela assembleia
geral de credores (§ 8º do art. 56 e inciso III do art.
73);
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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

(c) descumprimento de obrigação assumida no plano de recuperação,

verificada durante o período em que o devedor permanecer em
recuperação judicial (§ 1º do art. 61 e inciso IV do art. 73);
(d) por descumprimento dos parcelamentos especiais de débitos
fazendários ou da eventual transação sobre esses débitos (embora
esses créditos não se sujeitem à recuperação judicial, a Lei n.
14.112/2020 incluiu a hipótese em proteção ao crédito fazendário,
permitindo, desse modo, que um fator externo à recuperação judicial
venha a ensejar a sua convolação em falência);
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LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL ATIVA

(e) quando identificado o esvaziamento patrimonial do devedor que

implique liquidação substancial do seu ativo, em prejuízo dos credores
não sujeitos à recuperação judicial, inclusive as Fazendas Públicas
(hipótese também incluída pela reforma de 2020);
(f) objeção de credor quirografário, titular de mais da metade dos
créditos dessa natureza, ao plano especial apresentado pelo
microempresário, empresário de pequeno porte ou produtor rural
pessoa natural (parágrafo único do art. 72).
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Muito Obrigado

Prof. Me. João Carlos Pinto de Barros

joaocarlospintobarros@gmail.com
joaobarros@aesga.edu.br