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TRABALHO NR 05
A IMPONTUALIDADE E A CARACTERIZAÇÃO DO ESTADO DE FALÊNCIAS.
ABSTRACT: This article aims to analyze the debtor's legal insolvency under
the aegis of the Bankruptcy Law. In developing the study, it will be possible to reflect
on the interpretation that is made of the hypothesis for decreeing bankruptcy
provided for in item I of article 94 of Law n. 11.101/2005, that is, the presumption of
de facto legal insolvency of the debtor due to unjustified lateness and the
characterization of the bankruptcy state.
KEYWORDS: Legal insolvency. Debtor. Unjustified lateness. Bankruptcy.
2. A INSOLVÊNCIA
Sobre insolvência, Simionato cita Carvalho de Mendonça, ao conceituar o
instituto da seguinte forma:
“A insolvência significa o estado do patrimônio no qual se manifesta o desequilíbrio
entre o ativo e o passivo, desfavorável àquele. A insolvência na ordem comercial não se
confunde em seus conceitos e efeitos com a própria falência. A falência pode, é bem verdade,
proceder daquela, mas também decorre de inúmeras outras causas.”[1]
Tal conceito tem relação com o conceito de insolvência civil em termos no
Código Civil em seu art. 955 do qual “Procede-se à declaração de insolvência toda
vez que as dívidas excedam à importância dos bens do devedor”. Nesse sentido, a
insolvência civil ampara-se na insuficiência de patrimônio e crédito para o
pagamento das dívidas, em consequência de possuir mais passivos do que ativos
contábeis e financeiros.
Por outro lado, Fábio Ulhoa Coelho, explica:
“Para fins de instauração da execução por falência, a insolvência não se caracteriza
por um determinado estado patrimonial, mas sim pela ocorrência de um dos fatos previstos
em lei. Em outros termos, a insolvência se caracteriza, para o direito falimentar, quando o
empresário for injustificadamente impontual no cumprimento de obrigação liquida (LF,
art.94,I), incorrer em execução frustrada (art. 94, II) ou praticar ato de falência (art. 94, III). Se
restar caracterizada a impontualidade injustificada, a execução frustrada ou o ato de falência,
mesmo que o empresário tenha seu ativo superior ao passivo, será decretada a falência; ao
revés, se não ficar demonstrada nenhuma destas hipóteses, não será instaurada a falência
ainda que o passivo do devedor seja superior ao ativo. A insolvência que a lei considera
pressuposto para execução por falência é meramente presumida.”[2]
Neste caso, o professor distingue que a insolvência, nos casos de instauração
dos processos falimentares, trata-se de uma insolvência jurídica, tendo em vista que
para o direito falimentar exige-se apenas o critério formal da inadimplência perante a
uma obrigação. Existe aí uma presunção de condição de insolvabilidade tendo em
vista que a ocorrência de situações como essa geralmente é praticada por quem
está insolvente.
Apontada a ocorrência das situações previstas em lei, poderá ser decretada a
falência, mesmo que a empresa demonstre possuir um ativo maior que o passivo.
Por outro lado, se não demonstrada as situações previstas em lei, a falência não se
pode ser decretada mesmo que se verifique a insolvência econômica da empresa. A
doutrina geralmente indica a existência de quatro sistemas para reconhecer e
determinar o estado de insolvência, são eles: o sistema do estado patrimonial
deficitário, o sistema da cessação de pagamentos, o sistema da impontualidade
injustificada e o sistema da enumeração legal.
O sistema do estado patrimonial deficitário é o único que se preocupa em
averiguar a realidade patrimonial do devedor, ou seja, se o mesmo encontra-se
insolvente economicamente. Portanto, a constatação da superioridade do passivo
frente ao ativo é o que caracteriza a insolvência.
Entretanto, exige a adoção de uma série de procedimentos contábeis que
tornam o processo demorado e técnico, e acarretar na decretação da falência de
empresário que ainda tenha condições de se recuperar.
O sistema de cessação de pagamentos ocorre quando o devedor para de
realizar os pagamentos de suas dívidas reiteradamente, inadimplindo por diversas
vezes.
Já o sistema da impontualidade injustificada caracteriza-se quando o devedor
é juridicamente insolvente pelo fato de não pagar, sem razão de direito relevante,
determinada obrigação líquida no prazo determinado ou acordado.
O último sistema trata-se da enumeração legal, no qual se caracteriza pela
prática de determinados atos previstos legalmente na legislação falimentar,
denominados atos de falência, mesmo que o devedor esteja em dia com suas
obrigações creditícias.
Esses sistemas são mantidos pela Lei 11.101/2005, em seu art. 94.
Entretanto iremos analisar um pouco mais o sistema da impontualidade injustificada.
3. A IMPONTUALIDADE INJUSTIFICADA
A decretação da falência por impontualidade injustificada é um processo
objetivo caracterizado e previsto nos incisos I e II do art 94 da Lei 11.101/2005,
conforme pode-se ver:
Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será
decretada se o requerido provar:
I – falsidade de título;
II – prescrição;
IV – pagamento da dívida;
V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de
título;
VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de
falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não
prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse
tempo seus administradores;
II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias
contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1.º (primeiro) protesto
por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido
cancelados;
III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal
dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos
créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência.
“Trata-se de ato judicial que instaura uma forma específica de liquidação do patrimônio
social, para que a realização do ativo e a satisfação do passivo sejam feitas não por um
liquidante escolhido pelos sócios ou nomeado pelo juiz da ação de dissolução, mas sim pelo
próprio Poder Judicíário, por meio do juízo falimentar, com a colaboração do administrador
judicial”.[6]
Art. 81. A decisão que decreta a falência da sociedade com sócios ilimitadamente
responsáveis também acarreta a falência destes, que ficam sujeitos aos mesmos efeitos
jurídicos produzidos em relação à sociedade falida e, por isso, deverão ser citados para
apresentar contestação, se assim o desejarem.
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da
decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto
no § 1o do art. 181 desta Lei.
5. CONCLUSÃO
Essencialmente, levando em conta seus objetivos e fundamentos, a falência
não deve ser vista como um mal. Há certos casos em que o encerramento das
atividades de uma empresa é, de fato, a melhor alternativa para a economia como
um todo, tendo em vista o seu baixo grau de rendimento e produtividade.
Procedendo desse modo, os recursos empregados em tal atividade podem ser
realocados, de modo a otimizar a capacidade de produção de riqueza.
No entanto, como anteriormente asseverado, a falência somente deve ser
aplicada aos casos em que não se enxerga perspectivas na viabilidade de
recuperação da empresa em crise, pois, se de modo contrário se verificar, deve-se
priorizar a recuperação, em atendimento aos princípios da função social e da
preservação da empresa, os quais se mostram como princípios basilares na nova
Lei de Falências e Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005).
Nesse contexto, do exposto no presente trabalho, podemos concluir que a
delimitação de pressupostos necessários à caracterização do estado de falência é
fundamental para que se evite o recurso excessivo, indiscriminado e desnecessário
a esse instrumento. Com isso, o estado de falência no processo falimentar é
determinado de forma objetiva e seguindo os dispositivos legais positivados pela Lei
11.101/2005, mais precisamente em seu art. 94, independente se o empresário
devedor é considerado insolvente civil ou não, pois no direito comercial, a
insolvência jurídica é presumida pelo fato do inadimplemento de dívida.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
SIMIONATO. Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. 1ª
edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. 12.
ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: falência e recuperação de
empresas. São Paulo: Atlas, 2006.
BRASIL, Lei nº 11.101, de 9 de Fevereiro de 2005. Lei de Recuperação e
Falências. Diário Oficial da União. Brasília, 2005. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.htm>. Acesso
em: 06 de maio de 2017.
Lei nº 10.406, de 10 de Janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da
União. Brasília, 2002. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em 06 de maio
de 2017.
Lei nº 13.105, de 16 de Março de 2015. Código de Processo Civil. Diário
Oficial da União. Brasília, 2015. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso
em: 06 de maio de 2017.
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa:
de acordo com a Lei n. 11.101/2005. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
COELHO. Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 28ª edição. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2016.
REQUIÃO. Rubens. Curso de Direito Falimentar. v. I. 17ª edição.São Paulo:
Saraiva, 1998.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa. Vol.
03. 14ª ed: São Paulo: Saraiva, 2014.
NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas e
de falências: Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2 ed. São Paulo.
NOTAS
[1] SIMIONATO. Frederico Augusto Monte. Tratado de Direito Falimentar. 1ª
edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p 265/266.
[2] COELHO. Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 28ª edição. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 277.
[3] NEGRÃO, Ricardo. Aspectos objetivos da lei de recuperação de empresas
e de falências: Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. 2 ed. São Paulo: Saraiva,
2012. p. 265.
[4] REQUIÃO. Rubens. Curso de Direito Falimentar. v. I. 17ª edição.São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 65.
[5] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa.
Vol. 03. 14ª ed: São Paulo: Saraiva, 2014, p. 280.
[6] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa.
Vol. 03. 14ª ed: São Paulo: Saraiva, 2014, p. 295.