COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

TOMO II
(Arts. 46 a 153)

TTULO II DAS PARTES E DOS PROCURADORES

CAPITULO V DO LITISCONSRCIO E DA ASSISTENCIA Seo 1 DO LITISCONSRCIO 1.Pluralidade subjetiva 2.Eficcia fctica e eficcia jurdica 3.At quando suscitvel o litisconsrcio 4.Cumulao subjetiva Art. 46 1.Pressupostos do litisconsrcio 2.Comunho de direitos e obrigaes 3.Conexo 4.Afinidade de questes quanto a ponto comum de direito 5.Mesmo fundamento de fato ou de direito 6.Herdeir e litisconsrcio Art. 47e pargrafo nico 1.Litisconsrcio necessrio unitrio 2.Revelia de lisconsorte 3.Terminao do processo e litisconsrcio necessrio 4.Relao jurdica processual e listisconsrcio 5.Princpios sobre litisconsrcio necessrio no-unitrio e sobre litisconsrcio necessrio unitrio 6.Condomnio e litisconsrcio 7.Os comuneiros de edifcios de apartamentos nas relaes com terceiros 8.Regras jurdicas gerais s comunhes 9.Integrao da contestao, no litiscons6rcio unitrio 10.Litisconsrcio necessrio e extino do processo 11.Exceptio plurium litisconsortium 12.Declarao de ofcio 13.Sentena concernente ao em que ocorreu litisconsrcio necessrio unitrio 14.Eficcia sentencial Art. 48 1.Litisconsrcios necessrios simples 2.Excees s regras jurdicas do art. 48 3.Litisconsrcios forados Art. 49 1.Promoo dos atos processuais pelos litisconsortes 2.Declarao da cincia de citao ou intimao da parte contrria

3.Declaraes de vontade e comunicaes de conhecimento CAPITULO VI Seo II DA ASSISTNCIA Art. 50 e pargrafo nico 1.Interesse jurdico 2.Litisconsrcio e assistncia 3.Aes e assistncia 4.Incio da atuao do assistente 5.Espcies de assistncia Ar:. 51 1.Pedido de assistente 2.Impugnao e falta de impugnao 3.Tipo de procedimento Ari. 52 e pargrafo nico 1.Funo assistencial 2.Poderes e nus processuais 3.Revelia da parte assistida Art. 53 1.Atitude da parte assistida 2.Terminao da funo assistencial Ari. 54 e pargrafo nico 1.Assistncia e litisconsrcio. Interveno 2.Interventio adiuvando e terceiro 3.Interesse jurdico prprio do assistente 4.Pressupostos exigidos ao assistente litisconsorcial 5.Assistente litisconsorcial e custas 6.Entrada do assistente litisconsorcial 7.Assistente e atos processuais 8.Momento em que se h de pedir a assistncia litisconsorcial 9.Impugnao e falta de interesse jurdico 10.Cessao da assistncia litisconsorcial Art. .55 1.Trnsito em julgado e justia da sentena 2.Ressalvas ao principio da incontrovertibilidade 3.Desconhecimento de alegaes e provas que teriam de ser feitas pelo assistido DA INTERVENO DE TERCEIROS 1.Interveno de terceiros, em senso estnto812.Espcies de interveno de terceiro83 Seo 1 DA OPOSIO Art. 56 1.Oposio de terceiro 2.Oposio parcial de terceiro 3.Conceito de terceiro Art. 57 e pargrafo nico 1.Processo da oposio de terceiro 2.Tempo em que se prope a oposio de terceiro 3.Curso do processo apensado ou em auto apartado 4.Citao na pessoa do advogado 5.Contestao e excees 6.Citao e oposio Art. 58 1.Reconhecimento da procedncia do pedido 2.Pluralidade de opoentes Art. 59 1.Oposio oferecida antes da audincia 2.Apensao aos autos principais 3.Mesma sentena 4.Antes da abertura da audincia Art. 60

1.Oposio aps iniciada a audincia 2.Suscitamento 3.Sobrestamento do processo da ao principal Art. 61 1.Unificao de julgamentos 2.Pretenso do terceiro sentena prpria 3.Se o condenado no recorre ou se recorre, sendo aps proferida a sentena na oposio 4.Julgamento prvio 5.Eficcia da sentena da oposio Seo II DA NOMEAO AUTORIA Arts.62 e 63 1.Nomeao autoria ou laudatio auctoris 2.Ao de indenizao autoria 3.Nomeante que se desliga do processo e nomeante que dele no se desliga 4.Mudana de parte e no de ao Art. 64 1.Requerimento do demandado 2.Aceitao ou recusa pelo autor Art. 66 1.Nomeado e nomeados 2.Reconhecimento pelo nomeado 3.Comparncia e no-comparncia 4.Presuno de aceitao da nomeao Art. 67 1.Nomeado que fica fora do processo 2.Novo prazo para a contestao Art. 68 1.Presuno de aceitao pelo autor 2.Presuno legal de aceitao pelo nomeado Art. 69 1.Demandado e nomeao autoria 2.Omisso de nomeao autoria 3.Nomeao de pessoa inomevel 4.Responsabilidade perante o autor Seo III DA DENUNCIAO DA LIDE Art. 70 1.Quem o litisdenunciante 2.Demanda acerca de coisa ou de direito real 3.Litisdenunciado 4.Relao jurdica entre litisdenunci ante e litisdenunciado 5.Riscos da evico 6.Litisdenunci ante ru 7.Litisdenunciante autor 8.Litisdenunciante e lide 9.Litisdenunciao pelo litisdenunciado 10.Litisconsrcio entre litisdenunciante e litisdenunciado 11.Assentimento suprfluo da parte contrria denunciao da lide 12.Dever pessoal Art. 71 1.Litisdenunciao pelo autor 2.Requerimento e citao Art. 72 1 e 2 1.Citao do li ti sdenunciado 2.Prazo para a citao do litisdenunciado 3.Acudimento citao; citao intempestiva e falta de citao 4.Reconhecimento da procedncia da litisdenunciao

Art. 65

Art. 73 1.Sucessividade de litisdenunciaes 2.Comparncia do litisdenunciado sucessor, se litisdenunciante o litisdenunciadopelo autor 3.Nova litisdenunciao ou novas litisdenunciaes Art. 74 1.Litisdenunciao pelo autor 2.Litisdenunciao e litisconsrcio 3.Aditamento petio inicia

Art. 75 1.Denunciao feita pelo ru 2.Litisdenunciante, se o litisdenunciado comparece ou no comparece 3.Revelia do litisdenunciado 4.Confisso pelo litisdenunciado

Art. 76 1.Ao de evico 2.Eficcia no tocante evico e s indenizaes Seo IV DO CHAMAMENTO AO PROCESSO

Art. 77 1.Conceito de chamamento ao processo 2.Espcies 3.Fiador e fiadores 4.Devedores solidrios

Arts.78 e 79

1.Citao e prazo para contestar 2.Suspenso do processo Art. 80 1.Sentena favorvel ao autor 2.Alcance do julgado TITULO III DO MINISTRIO PBLICO 1.Ministrio Pblico 2.Ministrio Pblico, federal e local 3.Procurador-Geral da Repblica 4.Funes federais

Art. 81

1.Funes do Ministrio Pblico 2.Entidade estatal, parte no processo Art. 82 1.Causas em que h interesse de incapazes 2.Causas concernentes ao estado da pessoa e outras 3.Interesse pblico Art. 83 Art. 84 1.Ministrio Pblico, parte ou fiscal 2.Obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico Art. 85 1.Responsabilidade do Ministrio Pblico 2.Legitimao ativa na ao de responsabilidade TITULO IV DOS RGOS JUDICIRIOS E DOS AUXILIARES DA JUSTIA CAPITULO 1 DA COMPETNCIA 1.Juiz e tribunal 2.Justia e funo judicial 3.Poder Judicirio, funes e rgos 4.Determinao da competncia, no Direito Pblico interno 5.Fatos determinantes 6.Juzo comum e juzo excepcional 7.Preveno Art. 86 1.Causas civeis 2.Causas em geral 3.Juzo estatal e juzo arbitral Art.87 1.Direito intertemporal sobre competncia nas causas cveis 2.Transformaes aps a propositura 3.Supresso de rgo judicirio e alterao em razo da matria ou da hierarquia 4.Elementos para a determinao da competncia 5.Dados que a lei reputa suficientes 6.Domicilio do ru 7.Foro geral 8.Situao da coisa

CAPITULO II DA COMPETNCIA INTERNACIONAL 1.Competncias supra-estatalmente distritudas ou de Direito das Gentes 2.Jurisdio

3.Divisesdajurisdio 4.Filial, sucursal ou agncia

Art. 88 e pargrafo nico 1.Competncia e Direito Internacional Processual 2.Princpios do domicilio do ru 3.Princpio do lugar em que se h de cumprir a obrigao 4.Fato ocorrido no Brasil 5.Filial, sucursal ou agncia de pessoa jurdica estrangeira Art. 89 1.Competncia excepcional para aes concernentes a bens situados no Brasil 2.Bens imveis situados no Brasil 3.Inventrio e partilha de bens situados no Brasil Art. 90 1.Ineficcia da litispendncia de aes propostas no estrangeiro 2.Homologao da sentena estrangeira 3.Causas conexas 4.Lei estrangeira mais favorvel CAPITULO III DA COMPETENCIA INTERNA 1.Natureza das regras jurdicas do Captulo III 2.Modificao Seo 1 DA COMPETNCIA EM RAZO DO VALOR E DA MATRIA Arts .91 e 92 1.Valor e matria da causa 2.Determinao da competncia pelo valor da causa 3.Estimabilidade de todas as causas 4.Aes relativas ao estado e capacidade das pessoas 5.Competncia das legislaturas locais 6.Discriminao, observados os arts. 91 e 92 7.Processo de insolvncia Seo II DA COMPETENCIA FUNCIONAL Art. 93 1.Assuntos principais 2.Causas e conflitos federais-estaduais e interestaduais 3.Causas e conflitos com o Poder Executivo do Distrito Federal ou de Territrios 4.Juizes do primeiro grau Seo III

DA COMPETNCIA TERRITORIAL A~.94 e ~1,23 e 4 1.Domiclio e residencia 2.Pluralidade de domicilios 3.Domiclio incerto ou desconhecido e encontro 4.Domiclio do autor como foro subsidirio 5.Falta de domiclio ou residncia no Brasil 6.Pluralidade subjetiva e competencia 7.Direito pessoal e direito real sobre bens mveis Art. 95 1.Aes relativas a direitos reais sobre imveis 2.Derrogao ao principio do foro rei sitae 3.Competncia perante o Direito das Gentes 4.Aes de perdas e danos, e outras sobre imveis 5.Aes fundadas em direitos reais sobre imveis e competencia Art. 96 e pargrafo nico 1.Inventrio, partilha e aes relativas herana 2.Aes relativas herana 3.Foro da situao dos bens e do domiclio 4.Morte no Brasil ou no estrangeiro 5.Incerteza quanto ao domiclio 6.Lugar do falecimento Art. 97 1.Bens de ausentes 2.Arrecadao, inventrio, partilha e clusulas testamentrias 3.Aes Art. 98 1.Incapaz que demandado 2.Incapacidade e funo de representao ou de assistncia Art. 99 e pargrafo nico 1.Regra jurdica constitucional 2.Autora, r ou interveniente 3.Unio e pleitos em que assistente ou opoente 4.Territrio 5.Supervenincia de competncia

Art. 100 e pargrafo nico 1.Aes de separao judicial, aes de divrcio e aes de nulidade ou anulao de casamento 2.Aes de alimentos, foro do domiclio ou da residncia 3.Momento da verificao do pressuposto 4.Mando domiciliado no estrangeiro ou de domiclio ignorado, ou residente no estrangeiro 5.Ttulos extraviados ou destrudos 6.Pessoa jurdica, r 7.Sociedades sem personificao 8.Lugar para o adimplemento de obrigao 9.Lugar do ato ou fato 10.Administrador ou gestor de negcios alheios 11.Escolha do foro

Art. 101 2841.Critrio para se apreciar a competncia2852.Pluralidade de juizes competentes2853.Juzodesegundograu285 Seo IV DAS MODIFICAES DA COMPETNCIA 1.Modificao da demanda 2.Conceitos 3.Prorrogao da competncia 4.Competncia por preveno 5.Competncia pela conexo 6.Forum continentiae causarum 7.Jurisdies competentes ejurisdies prorrogadas 8.Valor da causa e competncia 9.Manifestao de vontade fora do processo e no processo Art. 102 1.Valor e territrio 2.Conexo e continncia Art. 103 1.Conexo Art. 104 1.Conceito de continncia 2.Competncia e continencialidade Art. 105 1.Reunio de aes conexas e desmembramento de processo 2.Momento at o qual o juiz pode reunir 3.Dependncia e apensao 4.Desmembramento e reunio Art. 106 1.Conexo e preveno 2.Competncia territorial Art. 107 1.Imvel aqum-limites e alm-limites 2.O que a regra jurdica no alcana 3.Preveno Art. 108 1.Aes acessrias 2.Acessoriedade e competncia pelo valor 3.Aes oriundas de outras Art. 109 1.Reconveno e competncia 2.Ao declarativa incidente 3.Aes de garantia

4.Terceiro que se liga ao Art. 11O e pargrafo nico 1.Cognio dependente de verificao de delito penal 2.Necessariedade da declarao da existncia do fato ilcito Art. 111e 1e2 1.Competncia pela matria e pela hierarquia 2.Foro do contrato 3.Facultatividade do foro e foro escolhido 4.Negcio jurdico escrito 5.Herdeiros e sucessores 6.Figurantes do negcio jurdico seletivo do foro 7.Juzo escolhido Seo V DA DECLARAO DE INCOMPETNCIA

1.Questes sobre competncia (exceo e conflito de competncia) 2.Incompetncia ratione materiae Art. 112 1.Competncia relativa 2.Prorrogao 3.Incompetncia relativa, exceo e recurso Art. 113e~ 1 e20 1.Incompetncia absoluta e alegao 2.Alegao pela parte 3.Atos decisrios e competncia 4.Contedo da regra jurdica 5.Atos processuais no-decisrios, ditos ordinatrios e incoativos 6.Direito reinicola e imperial 7.Nulidade dependente da jurisdio 8.Incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia

Art. 114 1.Prorrogao 2.Caso e prazos legais 3.Juzo comum e juzo especial Art. 115 1.Conflito de competncia 2.Juzos em conflito 3Espcies de conflito de competncia 4.Ao de conflito de competncia 5.Conflito de competncia e avocatria 6.Conflito de competncia e conflito de atribuio 7.Deciso sobre qual o juiz competente

8.Conflito de atribuies 9.Momento de caracterizao do conflito de competncia 10Competncia in casu 1.Conflito negativo de competncia 2.Juno. e disjuno dos processos 3.Tempo para a suscitao do conflito

Art. I16 pargrafo nico

1Angularidade da relao jurdica processual, no conflito de competncia 2.Legitimao processual ativa 3.Ministrio Pblico 4.Conflito de competncia entre autoridades judicirias e administrativas 5.Figura da relao jurdica processual Art. 117 e pargrafo nico 1.Coisa julgada formal das decises sobre competncia 2.Exceo de incompetncia e conflito de competncia 3.Relatividade da pr-excluso 4.Oposio de exceo aps haver conflito de competncia

Art. ll8 e pargrafo nico Art. 119 1.Ofcio, petio inicial e prova 2.Esclarecimentos exigidos pelo juiz relator 3.Se o suscitante foi o juiz .Se o suscitante foi a parte ou o Ministrio Pblico Art. 120 1.Eficcia suspendente e propositura da ao 2.Procurador-Geral 3.Audincia da autoridade conflitada 4.Julgamento, competncia 5.Preliminar de cabimento da ao de conflito de competncia 6.Pluralidade de conflitos de competncia 7.Deciso sobre incompetncia geral 8.Invocabilidade da regra jurdica do art. 113, 2 Art. 121 1.Prazo e apresentao do processo da ao de conflito 2.Ministrio Pblico 3.Julgamento Art. 122 e pargrafo nico 1.Deciso do conflito de competencia 2.Validade dos atos 3.Autos do processo em que se suscitou o conflito

Arts. 123 e 124 1.Regimentos internos dos tribunais CAPITULO IV DO JUIZ Seo 1 DOS PODERES, DOS DEVERES E DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ 1.Funo do juiz e dever do Estado 2.Justia estatal Art. 125 1.Direo formal do processo 2.Direo material do processo 3.Retardamento do processo pelas partes 4.Defesa dos interessados 5.Dignidade da Justia

Art. 126 1.Dever de deciso 2.Lacunas e obscuridades 3.Deciso e resoluo 4.Regras legais escritas e costumes 5.Analogia 6.Princpios gerais de direito Art. 127 1.Deciso e equidade 2.Os conceitos de equidade e como se fosse legislador Art. 128 1.Cognio e deciso 2.Direito anterior 3.Petita, extra petita e ultra petita 4.Questes, excees e cognio 5.Defesa e cognio 6.Exceo de coisa julgada Ar:. 129 1.Ato simulado e ato in fraudem legis 2.Pressupostos do poder do juiz, em caso de simulao e fraude lei 3.Fraude lei 4.Circunstncias da causa

Art. 130 1.Diligncias necessrias e diligncias inteis 2.Diligncias necessrias 3.Provas inteis ou meramente protelatrias 4.Devoluo do processo cognio da instncia superior

Art. 131 1.Convencimento do juiz 2.Limites ao princpio do livre convencimento do juiz 3.Princpio dispositivo 4.Meios de prova de direito material 5.Motivao da deciso judicial 6.Apreciao da prova e livre convencimento

Art. 132 1.Permanncia subjetiva e objetiva do juiz 2.Substituio 3.Mortedojuiz 4.Molstia e impossibilitao de julgar; frias e licenas 5.Interpretao do art. 132 Art l33 e pargrafo nico 1.Responsabilidade civil do juiz 2.Dolo ou fraude do juiz nas funes 3.Recusa, omisso e retardamento de diligncia 4.Notificao ao juiz 5.Responsabilidade do Estado e responsabilidade do juiz

Seo II DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIO

1.Impedimento e suspeio Art. I34 e pargrafo nico 1.Juizo parte na ao 2.Funes anteriores no processo 3.Funo judicial anterior no processo 4.Cnjuge ou parente advogado 5.Parentesco com alguma das partes 6.Juiz rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica parte na causa 7.Entrada do advogado no processo

Art. l35 e pargrafo nico

1.Amizade ntima e inimizade capital 2.Crditos e dividas, causas de suspeio 3.Herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes 4.Ddivas, conselhos e contribuies 5.Interesse no julgamento

6.Suspeio por motivo intimo

Art:. 136 1.Dois ou mais juizes parentes 2.Remessa do processo ao substituto legal Art 137 1.Juizes dos tribunais 2.Juiz que infringe a lei Art. 138 e~10e20 1.rgos do Ministrio Pblico 2.Serventurio e auxiliares da justia 3.Perito e assistente tcnico 4.Intrprete 5.Procedimento nas excees 6.Excees opostas perante tribunal

Art. 139 1.Menes na lei processual e na lei de organizao judiciria 2.Pluralidade de auxiliares Seo 1

Art. 140 1.Pluralidade de cartrios 2.Pluralidade de juizes sem pluralidade de ofcios 3.Normas de organizao judiciria Ar:. 141 1.Redao pelo escrivo 2.Ordens e despachos do juiz 3.Citao e outros atos 4.Audincias e serventurios 5.Escrevente juramentado 6.Autos e responsabilidade do escrivo 7.Certido 8.Certides e pedido de certido 9.Recusa de certides pedidas 10.Segredo de justia e certides 11.Eficcia da certido Art. 142 1.Substituto do escrivo Art. 143 1.Oficiais de justia 2.Diligncias e testemunho 3.Ordens do juiz 4.Certido do recebimento do mandado, execuo e certido do mandado 5.Presena do oficial de justia 6.Certido das citaes

Art. 144 1.Escrivo e oficial de justia 2.Justo motivo 3.Nulidade 4.Indenizao Seo II DO PERITO CAPITULO V DOS AUXILIARES DA JUSTIA 1.Auxiliares da Justia

DOS SERVENTURIOS E DO OFICIAL DE JUSTIA 1.Perito Art. 145 1.Assistncia tcnica e percia 2.Pressuposto para a percia

Art. 146 e pargrafo nico 1.Dever do perito 2.Escusa prpria do perito

Art. 147 1.Dolo ou culpa do perito 2.Informaes inverdicas 1.Conceito de serventurio

Seo III DO DEPOSITRIO E DO ADMINISTRADOR Ar:. 148 1.Guarda e conservao de bens 2.Posio do titular dos direitos sobre os bens Art 149 e pargrafo nico e art. 150 1.Depositrio ou administrador dos bens 2.Prepostos 3.Responsabilidade do depositrio ou do administrador Seo IV

DO INTRPRETE

1.Intrprete 2.Nomeao do intrprete Art:. 152 Art. 153 1.Pressupostos para a nomeao de intrprete 2.Inabilitao ao exerccio da profisso 3.Intrprete e dever de prestar o servio 4.Escusa do intrprete

1 ndice Alfabtico dos Autores II ndice Cronolgico da Legislao III ndice Cronolgico da Jurisprudncia IV ndice Alfabtico das Matrias

LIVRO 1

DO PROCESSO DE CONHECIMENTO TTULO II DAS PARTES E DOS PROCURADORES

DO LITISCONSRCIO E DA ASSISTNCIA
Seo 1 Do Litisconsrcio 1)2)3)4)

1. Pluralidade subjetiva -~Se partimos de que cada processo uma unidade, que se caracteriza por sua forma fsica, pela direo a um fim, que a prestao jurisdicional a ser entregue pelo juiz, e pela unidade mesmo do juzo, observamos, aqui e ali, que alguns processos apresentam no seu bojo cumulao de pedidos, ou cumulao inicial de aes, o que implica pluralidade objetiva, e outros ou esses mesmos pluralidade de autores, ou pluralidade de rus, ou pluralidade de autores e de rus (pluralidade ou cumulao subjetiva), O caso mais simples o do processo em que s existe um autor e um ru, tendo comeado por petio inicial de um s pedido, correspondente a um s direito subjetivo, a uma pretenso s, provida de ao, e uma s essa ao. Mas, ainda a respeito da petio inicial, que feita por um s figurante, que o autor, s vezes dela constam dois ou

mais pedidos. Na prpria contestao, pode s haver a repulsa a um pedido, ou a alguns, ou a todos. Nem todas as pessoas que esto de um lado da relao jurdica processual so autores ou rus. Se h dois testamenteiros que tm de figurar conjuntamente, s h uma parte, autor ou ru. Se, em vez de pessoas que tm de figurar como uma s parte, h pluralidade que implica pluralidade de partes, ento h litisconsrcio (ativo ou passivo). Mediante a estruturao litisconsorcial da relao jurdica processual, economiza-se procedimento: em vez de se proporem tantas aes quantos so os litisconsortes, h uma s ao para todos eles. Se h duas ou mais pessoas que tm a funo de parte, com a mesma sorte, no todo ou em parte, h litisconsrcio. Litisconsrcio ocorre ainda entre entidades que figurem provisoriamente, at que se estabelea a personalidade, ou naqueles casos em que se admite como parte a entidade no-personificada. Ou h demanda comum (art. 46, 1), ou direito e obrigaes com o mesmo fundamento (art. 46, II) ou h conexo (art. 46, III), ou h apenas ponto comum de fato ou de direito (art. 46, IV). A demanda comum pode ser originria, se desde o incio dela se nomearam os demandantes ou os demandados, ou alguns daqueles, ou desses, ou ser posterior, se algum ou alguns demandantes, ou algum ou alguns demandados se apresentam, ou so trazidos ao processo j comeado. No h, a despeito de pluralizao posterior de autores, ou de rus, ou de aumento do nmero daqueles, ou desses, modificao da demanda, ou, sequer, alterao do pedido (art. 264). A ao de nulidade ou de anulao de casamento d ensejo a litisconsorcio passivo, porque se dirige contra ambos os cnjuges, bem assim a oposio (arts. 56-61) e os embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054 e 622), a demanda do devedor e do dono da coisa gravada com direito real de garantia. O litisconsrcio supe a mesma sorte, at determinado ponto, e no necessariamente no todo. No se pode reduzir sorte processual, nem se fazer essencial a sorte de direito material. Pode algum consorciar-se a quem apenas tem em comum algo que se refere a pressuposto pre-processual, ou processual, ou de direito material. No s se h de pensar nesse (e.g., Friedrich Hellmann, Zur Lebre von der sogenannten notwendigen Streitgenossenschaft, Zeitschr:ftfr deutschen Zivilprozess, 17, 2; Freymuth, Zuruckname eines Rechtsmittels seitens des einen von mehreren notwendigen Streitgenossen, Zeitschrift flir deutschen Zivilprozess, 28, 44). Se a ao rescisria de sentena se funda em coluso das partes, a fim de fraudar a lei, o interesse e a legitimao podem ser, por exemplo, do credor de uma delas, ou do sucessor de uma delas. H tantas relaes jurdicas processuais quantos os litisconsortes de cada lado; mas h relao jurdica envolvente, que estabelece a categoria do litisconsrcio (procedimento comum, debate oral e provas em comum, resoluo comum; resoluo unitria, se o caso; representao dos litisconsortes necessrios contumazes pelos comparecentes). As relaes jurdicas processuais, se o Estado promete sentena uniforme, necessariamente se engatam em relao jurdica processual envolvente. O litisconsrcio supe a comunidade de direito ou de obrigaes, como acontece em caso de condomnio, comunho de direito, crditos solidrios, dividas solidrias, ou com o devedor principal e o garante, ou conexo de causas, como a demanda de locatrios contra o locador que os notificou do aumento de aluguel, ou a de credores que propem a ao anulatria por fraude ou a ao revocatria falencial, ou a ao declaratria falencial, ou a afinidade de questes por ponto comum de fato ou de direito (= igualdade de pretenses, ou de aes, ou igualdade de fatos jurdicos ou de fundamento de direito). Afinidade de questes h quando existe igualdade, por ser comum ponto de fato ou de direito, sem existir mesmidade, que implique comunho, ou conexo . A cumulao subjetiva no pode ser eventual, isto , para o caso de, no se indo contra um dos demandados, ir-se contra outro, ou contra outros. A reconveno pode suscitar litisconsrcio, a favor ou contra todos, ou a favor ou contra alguns ou algum dos litisconsortes. Tambm, se ocorre oposio (arts. 56-61), nada obsta a que se litisconsorcie algum ou se litisconsorciem algumas pessoas, ativa ou passivamente (arts. 46-48), e pode acontecer que tal litisconsrcio ou tais litisconsrcios sejam necessrios. Mediante litisconsrcio, toma-se comum o procedimento e comum a produo de provas. H tantas relaes jurdicas processuais quantos so os litisconsortes: os processos constituem pluralidade, com atos processuais comuns, assuno comum de prova e sentena comum, pelo menos formal-mente. (Evite-se discusso em tomo da questo i,h pluralidade de processos ou h nulidade de processos, se h litisconsrcio? Porque um s processo , na espcie, processo material, autos, e no processo no sentido de seguimento de atos processuais correspondentes a relao jurdica processual: h tantas relaes jurdicas processuais quanto os litisconsortes.) A relao jurdica processual est para as eleies jurdicas processuais como o ser pluricelular para as clulas, que o compem: clulas perdem-se, o resto pode viver. Os pressupostos processuais tm de ser examinados a respeito de cada litisconsorte. Qualquer deles tem legitimao prpria postulao, defesa e oposio de excees. No que no interesse comum, pode ser testemunha contra o

outro, os outros, ou outros. Qualquer deles pode dispor do objeto do litgio ou renunciar. A permisso da cumulao de pedidos (art. 292 e *~ l~ e 20) de si s autoriza a cumulao de aes. So apenas dois aspectos pelos quais se encara a pluralidade objetiva. Quando ocorre pluralidade de autores contra o mesmo ru, ou de vrios rus contra o mesmo autor, ou de vrios autores contra vrios rus, com o sem cumulao objetiva, d-se o litisconsrcio.

s partes que se acham entre si em relao de pluralidade d-se o nome de litisconsortes. Preliminarmente, afastemos certas proposies, erradas, que permanecem no consciente ou no subconsciente de algumas pessoas, inclusive juristas, e os melhores autores recomendam que se avive, a cada momento, a necessidade de repeli-las. Essas proposies so as seguintes: (a) existe correlao necessria entre ser parte e ser sujeito da relao de direito material, ou mesmo portador de pretenso de direito material (tal correlao pode existir, no existe sempre, nem implica, quando existe, nexo ativo, (D. Ullmann, Das sterreichische Zivilprozessrecht, 9); (b) quem quer que litigue, quem quer que seja parte, luta por direito seu, ou em consequncia de direito ou pretenso sua. Contra a primeira proposio, basta o exemplo da ao declaratria negativa; contra a segunda, o sndico da falncia, possivelmente, e o Procurador da Fazenda Pblica no so titulares do direito objeto do litgio. (a) Na posio jurdica processual de partes pode haver pluralidade de pessoas, de modo que cumulao subjetiva corresponde litisconsrcio. Para que o litisconsrcio possa ocorrer, preciso: ou a) que haja comunho de interesse (compropriedade, composse, crditos pro indiviso, massa de credores ou de devedores); ou b) que os direitos e obrigaes tenham o mesmo fundamento; ou c) que haja conexo de causa; ou d) que haja afinidade de questes por algum ponto de fato ou de direito. Quando se trata de saber se cabe, ou no, litisconsrcio, no mais se discute se h a legitimidade de parte, porque, sem essa, no pode haver litisconsrcio: a pessoa no poderia ser legitimada como parte, mesmo para a propositura isolada de ao. Quem no pode entrar na porta, por faltar-lhe ingresso, no pode entrar indo com outrem. Assim, antes de se responder a questes como ifPodem A e B ser litisconsortes? j,Podem B e C ser citados, como litisconsortes, na ao parte A?, preciso que se responda a outras questes, que so anteriores. Pode A ser parte? Pode B ser parte? Pode C ser parte? Se B no poderia, sozinho, propor a ao, ou ser citado para ao, tambm no pode ingressar em juzo como litisconsorte, nem ser puxado lide. Na ao em que se vai passar o litisconsrcio pode acontecer que haja dois ou mais pedidos e o litisconsrcio s se refira a um ou a alguns. Uma vez que so distintos, no de afastar-se a possibilidade de algum ser litisconsorte ativo quanto a um pedido, ou alguns, e litisconsorte passivo de outro ou de outros. No h a bice a serem julgados todos os pedidos. Se a ao proposta por algum aceitante de ttulo cambirio ou cambiariforme, os endossatrios podem ser litisconsortes. (b) O representante no parte. Nem parte quem titular de direito e no ingressou em juzo. Primeiro se apura se a pessoa pode ser parte; depois, se pode ser litisconsorte; finalmente, se legitimada ad causam. Porque pode ser parte e ser evidentemente interessado em agir, e no ser titular de direito. O representante no se pode litisconsorciar; no exposto sorte da lide, nem parte. Tambm o presentante, o rgo da pessoa jurdica, no parte. No fica exposto sorte da lide, a despeito de sua funo ser mais ligada ao presentado do que o ao representado a do representante. (c) Se algum pessoa jurdica entende que pode ser parte, sem ser titular de direito, pretenso, ou ao, ou exceo, necessariamente tem de mostrar a lex specialis que tal atribuio lhe deu. Porm, mesmo que o mostre, no se faz litisconsorte do titular de direito, da pretenso, da ao, ou da exceo: age em nome prprio, mas para defesa ou atendimento de direito de outrem. Se os produtores de alguma mercadoria se associaram e confiaram pessoa jurdica defender os seus direitos, ou h representao, e ento o representante no pode funcionar simultaneamente com o representado (= ou um funciona ou funciona o outro), ou h legitimao da parte por cesso, ou por ofcio, ou por outorga de poder de mover ao em nome prprio. Ali, h a procura; aqui, no campo processualstico, algo que lembra, no campo materialistico, a comisso. A lei pode outorgar, em vez do titular ou dos titulares de direito, a legitimao processual. Mas preciso que haja lei. (d) H pessoas jurdicas que se destinam proteo ou promoo de alguma indstria, ou de ramo de .atividade, ou profisso, ou obras de beneficincia ou de caridade. O objeto da obra, que plasma o contedo do fim social, no se

confunde, de modo nenhum, com o interesse moral ou econmico, que d ensejo pretenso tutela jurdica (pretenso pr-processual). No se aprecia s o interesse pr-processual, a pretenso tutela jurdica, a legitimao pr-processual; tem-se de examinar a legitimao j dentro da lide, porque ai que se pode ter a consorte da lide: a que as duas ou mais pessoas podem ser postas na mesma linha (sero, serere, alinhar, de onde sors, sorte, destino). S a lei ou a outorga de poder pelo titular do negcio jurdico pode fazer legitimado processual quem no seja titular de direito, de pretenso,ou de ao, ou de exceo, ou quem no tenha dever, obrigao, ao ou exceo (sujeito passivo). Quando a lei atribui a alguma sociedade, ou fundao, a defesa de titulares de direito, conforme a classe desse direito (e.g., donos de terras nas regies de minas, navegadores, funcionrios pblicos de determinado territrio ou de determinada funo), d-lhe legitimao processual, porm s a lei o pode fazer, ou, mediante figura jurdica especial, o titular ou o grupo de titulares de direito (e.g., contrato de comisso). Se A, B e C fundam sociedade, em So Paulo, ou alhures, para a defesa do caf brasileiro, no adquirem com isso legitimao ad causam, nem processual. Pode ser que algum juzo lhe atribua a pretenso tutelajurdica, porem isso de modo nenhum basta a que se lhe reconhea litisconsorciabilidade com os produtores ou com os vendedores de caf. (e) Tambm funcionam em processo as partes de ofcio. Parte de ofcio (Partei kraft Amte) , por exemplo, o membro do Ministrio Pblico, que tal competncia recebeu da lei. A lei pode fazer parte de oficio de algum instituto paraestatal, ou de direito pblico ou privado, mas isso excepcional, e so se entende para o territrio em que se exerce a competncia legislativa. Lei do Estado do Paran no pode criar parte de oficio para o Estado de So Paulo, ou vice-versa. A fortiori, no pode o Brasil pretender que algum membro do Ministrio Pblico Federal, estadual ou municipal funcione, na Frana ou na Inglaterra, ou noutro Estado, nos processos em que sejam interessados menores de nacionalidade brasileira, ou em que estejam em causa exame de procedncia de cacau produzido no Brasil. A competncia, ai, para legislao admninistrativa, em senso lato. 2. Eficcia fctica e eficcia jurdica Nem as aes declarativas, nem as de condenao, nem as mandamentais, nem as de cognio no-completa, nem as de ataque coisa julgada, nem as constitutivas, nem as executivas, nem as de cognio completa, nem as de assegurao, tm, facticamente, a sua eficcia limitada s partes. Tal eficcia pode atuar ou refletir-se imediata ou mediatamente na esfera jurdica ou econmica de outrem, dito terceiro, por necessidade de expanso e por se considerar o problema do ponto de vista do incio do processo. Esse terceiro: ou (a) pede escapar, ou espera escapar eficcia de algum ttulo executivo, Conforme o art. 128 da Const. 88, o Ministrio Pblico abrange: 1 o Ministrio Pblico da Unio, que compreende: a) o Ministrio Pblico Federal; b) o Ministrio Pblico do Trabalho; c) o Ministrio Pblico Militar; d) o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios; II os Ministrios Pblicos dos Estados. No existe Ministrio Pblico Municipal. ou (b) apenas interessado na vistoria de uma das partes, sem o ser na execuo imediata ou mediata. Ali, ele colitiga na execuo ou colitiga no processo executivo; aqui, na cognio. Mas o Cdigo, nos arts. 46-55, somente cogitou dos casos (b). s aes acima referidas juntem-se as constitutivas, cuja fora ou cujos efeitos podem ser at erga omnes. Olitisconsrcio, se bem que se parea com a relao plurissubjetiva ativa ou passiva, ou ativa e passiva, que, no direito material, se observa, por exemplo, nas obrigaes solidrias, no se confunde com ela; noo de direito processual, por princpios de economia e, com exceo dos casos de afinidade de questes (art. 46, IV), de Ne varie iudicetur. Cumpre que se no confunda o litisconsrcio com a interveno adesiva. O litisconsrcio supe pluralidade de partes, o que no decorre do conceito de interveno adesiva nem est base dele. O litisconsrcio pode coincidir com a petio inicial, ou com a citao, ou com a vinda de um dos sujeitos passivos da ao, ao ingressar na relao jurdica processual. Ai, h a originariedade, razo para que se chame litisconsrcio ordinrio.2 A supervenincia do ingresso faz a figura do litisconsrcio superveniente, como ocorre com a entrada do assistente que se tem de considerar litisconsorte (assistente litisconsorcial, art. 54 e pargrafo nico). No caso de denunciao da lide (art. 75, 1), uma vez que o denunciado pelo ru aceitou a denncia e contesta, denunciante e denunciao so litisconsortes. Feita a denncia pelo autor, o denunciado, comparecendo, assume a posio de litisconsorte (art. 74) e pode fazer aditamento petio inicial. Olitisconsrcio pode produzir-se no curso do processo, a qualquer momento,3 ou na execuo da sentena, seja pelo ingresso de sucessores em lugar da parte primitiva, ou pela interveno de credores penhorantes, ou do rgo do Ministrio Pblico, como, por exemplo, nas aes de invalidade de matrimnio. Conforme adiante veremos, rompeu o Cdigo com o princpio de que so demandante pode estabelecer a pluralidade de rus, e com o outro, ainda mais arraigado, de no poder o juiz provoc-la de oficio.

2Estas notas se mantero fiis ao propsito, anunciado na nota sobre a atualizao legislativa (p.x da 3~ ed. do tomo 1) de no alterar, sequer numa vrgula, o texto de Pontes de Miranda. Parece evidente, entretanto, que ele quis escrever litisconsrcio originrio e no ordinrio.3O art. 264 proibe a formao do litisconsrcio facultativo depois da citao. Se, contudo, o litisconsrcio necessrio, deve-se constituir em qualquer tempo porque dele depende a eficcia do processo (vd. o pargrafo nico do art. 47).

3. At quando suscitvel o litisconsrcio O litisconsrcio pode ser suscitado em qualquer tempo. Tratando-se de litisconsrcio necessrio, ao juiz cabe ordenar ao autor que promova a citao de todos os que tenham de ser litigantes necessrios, sob pena de ser declarado extinto o processo (art. 47, pargrafo nico). O Parecer do Subprocurador Geral da Repblica, datado de 30 de agosto de 1948 (D. da J., de 29 de setembro de 1948, 7453), que somente admitia suscitao de litisconsrcio at apresentar-se contestao, foi sem fundamento. Ainda em se tratando de litisconsrcio necessrio, ativo, ou passivo, no h extino do processo se o autor no deixa de promover a citao ordenada pelo juiz. Se o terceiro, no litisconsrcio necessrio, no foi citado, no entrou no processo, de modo que nenhuma deciso o pode atingir. A sentena, por exemplo, que o julgue revel, ineficaz, cai no vcuo, no chega a alcanar a pessoa a que se refere, pois essa no est na relao jurdica processual (cp. Tribunal Regional do Trabalho da a Regio, 24 de janeiro de 1949, D. da J. de 3 de maro de 1949, 868). Se o processo j se acha em pauta para julgamento, no se conhece do pedido de litisconsorciao (2~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 2 de dezembro de 1947, D. da J. de 2 de maio de 1949, 21); todavia, dele se h de conhecer se ainda h recurso, ou na execuo, quer se repita o pedido, quer se haja de entender que perdurou o que fora feito, o que, na dvida, a soluo acertada. Na Ordenao Processual Civil alem, disse o 59: Vrias pessoas podem acionar ou ser acionadas em comum como litisconsortes quando esto entre si em comunho a respeito do objeto da lide ou quando so legitimadas ou obrigadas pelo mesmo fundamento fctico e jurdico. O 69 acrescentou: Vrias pessoas tambm podem acionar ou ser acionadas em comum como litisconsortes quando pretenses ou deveres idnticos e apoiados em fundamento fctico e jurdico essencialmente idnticos formam o objeto do litgio. O litisconsrcio, que reconhecamos, era esse, embora sem texto. Aos poucos, as legislaes estaduais, ao tempo da plural idade legislativa processual, foram redigindo regras jurdicas, mais ou menos bebidas na velha Ordenao Processual Civil alem. O Cdigo de Processo Civil do Rio de Grande do Sul, art. 51, a) e b), aludiu a comunho de direitos e obrigaes, a litgio que tem por objeto direitos e obrigaes da mesma natureza e a igual fundamento de fato ou de direito. O Cdigo de Processo Civil da Bahia, a direito ou obrigao comum (art. 60), e pretenses ou obrigaes da mesma natureza e com fundamento anlogo de fato e de direito (art. 70) 4. Cumulao subjetiva A cumulao subjetiva na relao jurdica processual (ou litisconsrcio) ou ativa, ou passiva, conforme a pluralidade de pessoas, partes no processo, e se verifica entre autores, ou entre rus. O mesmo processo pode apresentar as duas cumulaes, sem que qualquer possibilidade se abra ao litisconsrcio entre autores e rus. Isso no quer dizer que, no caso de pluralidade objetiva, se exclua a hiptese de algum litisconsorte ativo de um pedido ser litisconsorte passivo de outro pedido. O litisconsrcio s vezes se estabelece no inicio da demanda; desde, pois, que se despacha a petio inicial, ou que so citados os sujeitos de direito, ativos ou passivos, como rus de alguma ao, ou como partes em relao jurdica processual a partes convergentes. Outras vezes, o litisconsrcio somente ocorre no curso do processo, ou por ento ter nascido no sujeito que ingressa na demanda a pretenso ou a obrigao que o consorcia com outros, ou porque algum obstculo o tenha privado de vir lide antes, ou porque de modo prprio entendeu entrar no processo quando bem lhe parecesse. O primeiro o litisconsrcio inicial; o segundo, o litisconsrcio ulterior. Pode dar-se que o ltimo s ocorra na fase de algum recurso, inclusive o recurso extraordinrio, ou s na segunda instncia, ou na propositura da ao rescisria, ou na fase de execuo. O intrprete do Cdigo de Processo Civil h de ter muito cuidado no explicitar o contedo dos arts. 46-49. Na tcnica legislativa, que seguiu as pegadas de leis estrangeiras adiantadas, usou o legislador de categorias lgicas, pelas quais pudesse captar a variedade difcil, seno impossvel de captar-se da pluralidade subjetiva dosada da mesma sorte ou de sorte semelhante. Para quem aplique as regras dos arts. 46-49, sem lhes conhecer as fontes, e, depois, a significao, o Cdigo vigente, como o anterior, parece abstruso e incoerente. Na verdade no no . a)No art. 46, relativo s causas da consorte processual comunho de direitos ou de obrigaes, ou de derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito, conexo de causas, afinidade de questes aludiu-se s duas espcies de litisconsrcio conforme a situao do litisconsorte na relao jurdica processual (ativo, passivo). Tal distino deriva da natureza das coisas e se impunha ao legislador (noutros termos: dado jurdico, coessencial s noes de processo e relao jurdica processual).

b)O conceito de necessariedade d ao legislador ensejo de isolar a primeira categoria de litisconsrcio: a do litisconsrcio necessrio, litisconsrcio especial ou qualificado. O litisconsorte tem de ser chamado, ou como autor ou como ru. A sorte processual a mesma, se bem que nem sempre tenha de ser a mesma a sorte material. A resoluo final, a sentena, apanha a todos os litisconsortes, comum a todos, porm casos h em que a sorte material no a mesma. Dai a importncia da diferena entre mesmidade da sorte processual e mesmidade da sorte material. c)O terceiro conceito, de que se serve o Cdigo, o da irrecusabilidade: o litisconsrcio no indispensvel, mas irrecusvel. Note-se que a voluntariedade, por parte dele, passa a ser o elemento diferenciador da categoria. O litisconsrcio, que irrecusvel,4 sem ser indispensvel, diz-se facultativo, opondo-se ao litisconsrcio necessrio. Os litisconsrcios so, pois, necessrios ou facultativos. d)O quarto elemento o de mesmidade da sentena (mesma sorte material) ou de unitariedade da prestao jurisdicional. A sentena tem de ser uniforme; o juiz no pode dar sorte diferente, no plano do direito material, s partes litisconsorciadas; o litisconsrcio chama-se, ento, unitrio. e) O quinto conceito, de que lanou mo o legislador, foi o litisconsrcio de oficio, ou conceito da inquisitividade do litisconsrcio, que, na sistemtica do Cdigo, coincide com o de unitariedade do litisconsrcio. Todo litisconsrcio unitrio , no Cdigo, de ofcio, em virtude do art. 47, pargrafo nico: o juiz ordenar. J) O sexto conceito o de efeito da sentena fora da relao de direito material que se julgou. O Cdigo alude a qualquer eficcia da sentena, fora da sua eficcia (fora e efeitos) adequada, peculiar: de coisa julgada, de constituio, de condenao, de mandamento, ou de execuo. O terceiro ento assistente interveniente, sem ser parte. Cabem a todos os casos que a cincia aponta de eficcia da sentena, alm das partes. O Cdigo no pretendeu determinar os casos: deixou investigao cientfica apont-la. Nenhuma atitude poderia ser mais prudente. E a esse terceiro que se equipara ao litisconsorte, porm no em tudo, devido especialidade de algumas regras jurdicas que se refere o art. 54 e pargrafo nico (assistncia equiparada ao litisconsrcio). g)O stimo conceito implcito; no se encontra nas regras dos arts.46-49. A cincia tem de explic-lo para apontar os limites mesmos da assistncia equiparada ao litisconsrcio. E o de assistncia simples, a que se superpe a assistncia litisconsorcial. O interveniente adesivo litiga com a sua pretenso tutela jurdica prpria (Rudolf Pollak, System, 123); mais precisamente, com a sua pretenso de tomar parte na demanda ( Teilnahmeanspruch) . Tem direito a sentena prpria e a execuo prpria. Se no h litisconsrcio, que conceito de direito estrito, no parte. O fim da interveno adesiva ligado fora material da coisa julgada, para exclui-la ou no. Da ter como os seus meios: ajudar, excepcionalmente controlar, ou ambos. Sem razo, os que s lhe vem ajuda (Schrutka von Rechtenstamm, Grundriss, 2a ed., 98; Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 173). Tampouco, o interveniente representa a parte (cinca de Wilhelm Kisch, no artigo intitulado Begriff des Nebenintervenienten, GrhnhutsZeitschrift, 26, 315). O direito anterior a 1939 no entrara na anlise da consorte processual. Apenas apontava o litisconsrcio e a assistncia. A doutrina deveria ter caracterizado as espcies, o que no o fez. O Cdigo de 1939 veio indicar conceitos (indispensabilidade, irrecusabilidade, unitariedade, terceiro interveniente equiparado ao litisconsorte), deixando aos intrpretes (juristas, juizes, advogados) proceder discriminao in concreto. Aos juizes aconselhvel que, examinado o feito, em que haja pluralidade subjetiva, digam, com toda clareza, qual a classe a que pertence. Com isso, ho de concorrer para a discusso e a autoridade dos seus julgados. (1) O litisconsrcio necessrio ocorre quando: a) a demanda somente possa ser proposta pr ou contra duas ou mais pessoas; ou b) a deciso tenha de ser unitria (= uniforme) para todos os litigantes (litisconsrcio necessrio unitrio). Ao litisconsrcio necessrio e aos outros litisconsrcios, em geral, referiu-se o art. 47. A espcie mais larga, a), a do litisconsrcio necessrio simples. Constando dos autos existir arrematao judicial, o arrematante litisconsorte necessrio na ao de renovao do contrato de locao (4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 25 de janeiro de 1946, A. J., 78, 404; R. F., 107, 488). O promitente comprador que se acha na posse do prdio locado (ou que tem no registro de imveis o seu prcontrato), litisconsorte na ao de renovao de contrato (j~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 12 de agosto de 1946, O D., 44, 250). Fora da assistente equiparado a litisconsorte (4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 4 de setembro de 1945, R. F., 107, 486). (2) D-se litisconsrcio necessrio simples (= no-unitrio) se a demanda somente pode ser apresentada pr ou contra duas ou mais pessoas; portanto: a) se se trata de mancomunho, tal como acontece nas demandas em que so autores os scios de sociedade no-personificada, ou em que so autores os co-herdeiros de herana indivisa; b) se conforme o direito material (e.g., diviso, havendo condomnio e hipoteca do todo, pedido de dois ou mais testamenteiros). (3) preciso observar-se que o Cdigo no seguiu, nas proposies do art. 54, a tcnica de aludir coisa julgada material (fora ou eficcia 3 de declaratividade), nem a ser absoluta a identidade do objeto. Isso deixa livre

investigao cientfica dizer quando a deciso h de ser uniforme, sem ter de tratar parte as aes constitutivas, condenatrias, mandamentais e executivas. A unitariedade apenas espcie; a necessariedade que o conceito geral. Discute-se se a carga de eficcia da questo prejudicial pode determinar a unitariedade (negativamente, Leo Rosenberg, Lehrbuch, 5a ed., 433 s.), porm a questo prejudicial, unitria, pode ser tal que imponha a unitariedade da sentena: no h soluo a priori. A unitariedade pode resultar de ter de ser para todos a fora, ou a eficcia imediata ou mediata da sentena, quer seja declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental, ou executiva. O litisconsrcio unitrio, isto , aquele em que o julgamento h de ser igual para todos (portanto, um s), quase sempre necessrio (art. 47), mas pode ocorrer que haja unitariedade sem haver necessariedade. Pense-se na hiptese de uma lei ter violado a Constituio e ofender duas ou mais pessoas, que queiram propor a ao de nulidade da lei. O litisconsorte, a, pode ser facultativo e acontecer que um dos autores se litisconsorciem e algumas pessoas prefiram no se litisconsorciarem. Cabe litisconsrcio em quaisquer aes, ou processos em que possam ocorrer os pressupostos para a litisconsorciao. Inclusive nas aes possessrias, nas aes de execuo de sentena ou de titulo extrajudicial, e nas aes rescisrias (Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Paran, 24 de outubro de 1947, Paran J., 46, 400). Nada mais perigoso do que o uso desatento da expresso litisconsrcio necessrio. Vejamos o conceito de litisconsrcio sensu lato, o de litisconsrcio imprprio, o de litisconsrcio prprio e do litisconsrcio segundo o Cdigo. a)No litisconsrcio necessrio, sensu lato, os litisconsortes vo ter a mesma sentena e, durante a lide, as situaes processuais so iguais. Se uma parte demandada na ao declaratria e a outra na constitutiva, ou uma na condenatria e a outra na execuo da sentena, no h litisconsrcio necessrio. Nem se uma devedor principal e outra fiador; ou uma, locatrio, e outra, sublocatrio; ou se so dois ou mais obrigados de um contrato. No basta que os efeitos da sentena alcancem a outrem (e.g., entre os credores em concurso quando colitigam). b) Se h responsabilidade dos cnjuges por bens comuns, h litisconsrcio necessrio imprprio. A necessidade, em todos esses casos, nenhuma, a despeito de os abranger o conceito de litisconsrcio necessrio. c) Em sentido prprio, litisconsrcio necessrio somente existe quando, no plano do direito material, caiba a exceptio plurium litisconsortium (e.g., nas aes constitutivas, como as aes de nulidade de casamento, propostas pelo rgo do Ministrio Pblico, por estarem em comunidade as pessoas rs, e as aes contra coproprietrios ou entre coproprietrios, se h confuso de limites e no est provada a posse de cada um). As aes oriundas do co-herdeiro contra terceiro que se apossou de bem da herana no produzem litisconsrcio necessrio, no sentido prprio ou restrito, porque cada um pode reclamar a prestao para todos os demais. Tampouco, as aes intentadas por pluralidade de pessoas que tm pretenso a exigir de outrem prestao indivisvel (sem solidariedade entre os credores). d) No entanto, preferiu-se considerar necessrios todos os litisconsrcios baseados na comunho de direitos e obrigaes. Quer dizer: a lei processual considera-os indispensveis sempre que a pretenso dos litisconsortes ou contra os litisconsortes se funda na mesma relao jurdica. O direito material, portanto, que mostra a comunho de direitos e obrigaes. Odireito define o litisconsrcio necessrio e absurda a opinio de Francesco Carnelutti (Istituzioni deI Nuovo Processo Civile Italiano, 1, 4~ ed., 259) no sentido de se deixar ao arbitriu,n iudici determinar, in casu, se h, ou no, litisconsrcio necessrio. No h litisconsrcio necessrio entre locatrios de partes divisas do mesmo prdio, ou de prdios diferentes do mesmo dono, salvo se a causa uma (demolio de todo o prdio ou de todos os prdios para uma s construo), ou retomada do prdio para uso prprio, se dois ou mais os locatrios de partes divisas. A diferena de julgados poderia estabelecer contradio, a despeito de ser a mesma a causa petenti e o objeto da demanda (5~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 7 de outubro de 1949, R. dos T., 188, 762). O Juiz de Direito da 3~ Vara da Fazenda Pblica (Distrito Federal), Ribeiro Pontes, teve de examinar caso em que se alegava no existir litisconsrcio por no haver comunho (D.O. de 13 de outubro de 1949): No se trata de litisconsrcio facultativo imprprio, conforme a denominao de Pontes de Miranda, e, sim, de um litisconsrcio necessrio, dada a evidente existncia da comunho de interesses. Trata-se de litisconsrcio necessrio porque os litisconsortes so iguais. A lei processual considera indispensvel o litisconsrcio sempre que a pretenso dos litisconsortes ou contra os litisconsortes se funda na mesma relao jurdica. O direito material, portanto, que mostra a comunho de interesses (Pontes de Miranda, Comentrios, 1, 344). Os litisconsrcios que no so necessrios, dizem-se facultativos. E os facultativos dividem-se em prprios e imprprios. So litisconsrcios necessrios os que ocorrem nas aes de nulidade de testamento, de servido sobre prdio em condomnio; no nas aes contra devedores solidrios. No fim poltico da lei exigir que se tenham de tratar

igualmente na sentena (salvo no caso de litisconsrcio unitrio) e sim que se profiram os julgamentos na mesma sentena; nem se estabelece presuno de uns representarem os outros, salvo no caso de perda de algum prazo pelo litisconsorte revel. Quando o litisconsrcio fundado em relao de comunho, tal que a sentena tenha de ser uniforme, ento, sim, esse litisconsrcio unitrio (einheitlicheStreitgenossenschaft); de modo que s a lei, reguladora da relao, e no a vontade das partes, pode decidir (A. Skeld, Das sterreichische Zivilprozessrecht, 1, 198). Os credores solidrios e os devedores solidrios no estabelecem litisconsrcio necessrio, afortiori unitrio; credores in diviso e devedores pro indiviso, sim. H confuso da doutrina e dos julgados em ver litisconsorcialidade necessria onde h solidariedade (conceito de direito material). A massa de credores e a de devedores, sim, criam o litisconsrcio). O litisconsrcio por ser comum ponto de fato ou de direito facultativo (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 5 de maro de 1946, R.F., 108, 500); e recusvel. Se h ao de despejo contra locatrios de dois ou mais prdios a serem demolidos para reedificao global, h afinidade de questes e ponto comum de direito e de fato, legitimando a cumulao de pedidos ou de defesa, portanto a litisconsorciao (1~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 2 de agosto de 1948), mas, hoje, no preciso que haja o acordo de que antes se falava (cp. 6a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 15 de outubro de 1948, R.T., 177, 870). Sobre o litisconsrcio necessrio do Instituto de Resseguros do Brasil, Decreto-Lei n0 9.735, de 4 de dezembro de 1946, art. 36. Sobre a interveno da Fazenda do Distrito Federal nos processos judiciais, Lei n0 3.751, de 13 de abril de 1960, art. 20, 505 Sobre litisconsrcio necessrio em ao de mandado de segurana, Lei n0 1.533, de 31 de dezembro de 1951, art. 19. Pode ocorrer que A, B e C, tenham a mesma ao contra D, porque o dano foi a eles causado por D (e.g., acidente de nibus, ou de trem, ou de avio aos viajantes). Cada um tem a sua ao contra a empresa, mas no h obrigatoriedade para que todos pleiteiem juntos. Pode dar-se que o juiz, de ofcio, ou a requerimento de qualquer das partes, ordene a reunio das aes propostas a fim de serem decididas simultaneamente (art. 105). Se os legitimados ao preferem a litisconsorciao, tal litisconsrcio voluntrio. Muito diferente o que se passa se o litisconsrcio tem de ser estabelecido, uma vez que necessrio. Advirta-se que a unitariedade no faz surgir a necessariedade, razo por que pode haver litisconsrcio voluntrio que seja unitrio. Portanto, h litisconsrcio necessrio sem que seja unitrio, como h litisconsrcio unitrio sem ser necessrio. O art. 47 apenas prev que se componham a unitariedade e a necessariedade; se no h necessariedade, pode haver unitariedade, abstratamente concebida (e. g., cada scio tem ao contra a sociedade para declarar, condenar, constituir, obter mandado ou executar, mas no necessrio que se litisconsorciem). O art. 47 diz que o litisconsrcio necessrio quando, pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; mas pode acontecer que o juiz ou dois ou mais juizes tenham o dever de decidir o mesmo em duas aes ou mais, sem que necessrio seja o litisconsrcio. Tambm pode ser necessrio o litisconsrcio sem que tenha o juiz de julgar o mesmo para todas as partes, tal como acontece na ao de usucapio em que tm de ser citados todos os interessados sem que o interesse deles seja o mesmo (e.g., a sentena favorvel ao usucapiente, exceto no tocante parte do terreno de um dos citados). A unitariedade no depende de ser necessrio o litisconsrcio, nem a necessariedade de ser unitrio o litisconsrcio. O art. 47 no ofendeu nem destruiu os conceitos de litisconsrcio facultativo, de litisconsrcio necessrio e de litisconsrcio unitrio. Se algum credor, j em insolvncia, aliena bens, ou com tal alienao ou alienaes vai insolvncia, a ao constitutiva negativa, dita ao pauliana, pode dar ensejo a litisconsrcio unitrio dos credores quiro5 O Instituto de Resseguros do Brasil IRB considerado litisconsorte necessrio nas aes de seguro, sempre que tiver responsabilidade no pedido. conforme o art. 68 do Decreto-Lei n0 73. de 21.11.66. Obviamente, a Lei n0 3.751. de 13.04.60, aludida no texto, est revogada. Entretanto, consoante advertencia da nota 15 ao tomo 1 (p. 15 da 3 ed.). s excepcionalmente se far a atuaiza8o de textos legais no processuais, ou referidos pelo autor para fins de mera ilustrao, ou indicao histrica.

D-se o mesmo em casos muito diferentes, como os que tm legitimao ativa declarao ou desconstituio do mesmo ato jurdico ou negcio jurdico, os cidados no tocante ao popular, os legitimados (e.g., cnjuges e Ministrio Pblico) ao desconstitutiva do casamento, os legitimados a promover a interdio de algum, prejudicados que pedem retificao do registro de imvel, os condminos de imvel rural que requerem a inscrio no Registro Torrens, scios na ao de dissoluo de sociedade, acionistas que pedem a decretao de nulidade de deliberao de assemblia geral da sociedade annima, acionistas que, diante da omisso da sociedade, pedem a

condenao do diretor ou dos diretores a pagar os prejuzos causados ao patrimnio social, os interessados na herana quanto indignidade de herdeiro ou legatrio, ou deserdao, os herdeiros da herana na ao de sonegados, os legitimados ao de nulidade de patente de inveno, ou de registro de marca de indstria e de comrcio ou servio, ou de expresso ou sinal de propaganda. Temos a apenas exemplos. Na ao pauliana h o litisconsrcio passivo do transmitente e do adquirente, sem que se afaste a legitimao do adquirente denunciao da lide para se resguardar (art. 70, 1). Quando terceiro prope ao de nulidade de casamento, ou os cnjuges se litisconsorciam, ou, com diferentes atitudes, se fazem litisconsortes passivo e ativo. Tambm entre os scios na ao de dissoluo de sociedade pode haver divergncia, ou divergncias, e uns sejam litisconsortes ativos e outros passivos. Na ao de resciso de contrato por dissen sus qualitati, em que a qualidade da coisa essencial (ao inconfundvel com a de resoluo ou resoluo de contrato; cf. Tratado de Direito Privado, 1, 38, 2), o que acontece com os vendedores de imvel. Outrossim, com os co-locadores, na ao de renovao de contrato de locao comercial ou industrial; com os co-exeqlentes, nos embargos do devedor (ou dos devedores litisconsortes). Conforme antes dissemos a legitimao ativa e a legitimao passiva podem ocorrer em qualquer ao declarativa, condenatria, constitutiva (positiva ou negativa), mandamental (e.g., habeas corpus, mandado de segurana, aes de manuteno, interdito proibitrio, embargos de terceiro, arresto, sequestro, busca e apreenso, ao de atentado), executiva. O que pode acontecer que, na espcie ou no caso, no possa haver pluralidade de autores ou de rus. Art. 46. Duas ou mais pessoas )podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa oupassivamente, quando: 1 entre elas houver comunho de direitos ou de obrigaes relativamente lide 2); 11os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito 5> ~); III entre as causas houver conexo pelo objeto ou pela causa de pedir 3); IV ocorrer afinidade de questes por ponto comum de fato ou de direito 4)~ Pargrafo nico. O juiz poder limitar o litisconsrcio facultativo quanto ao nmero de litigantes, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso.

1. Pressupostos do litisconsrcio As fontes ou pressupostos do litisconsrcio so qualquer comunho de direito ou obrigao (alis, dever ou obrigao), a conexo de causas e a afinidade de questes, motivada pela existncia de ponto comum de direito ou de fato, ou oriunda de questes com ponto comum de direito ou de fato. Na expresso comunho de direitos ou de obrigaes, alude-se a qualquer comunho, de que as diferentes comunhes legais ou voluntrias (comunho de bens entre cnjuges, comunho societria, condomnio, composse etc.) so apenas espcies. Desde que o direito seja um s ou uma s a obrigao e haja pluralidade subjetiva, existe comunho. O conceito adquire a mxima extenso possvel, desde que no desdobre das linhas jurdicas. . Erraria o juiz que, em todos os casos, restringisse o litisconsrcio, por exemplo, aos dez primeiros autores, ou aos dez primeiros rus. Pode o magistrado, perfeitamente, excluir do processo determinados litisconsortes, nele deixando Outros, pela maior parecena de situaes, ou. ainda quando no ocorra semelhana, pela facilidade da prova. Ao ato de excluso de litisconsorte a doutrina e jurisprudncia atribuiro, como se pode afirmar diante das manifestaes dos autores e dos tribunais, a natureza de deciso interlocutria (o prprio texto fala em deciso) e. por isso, sujeita a agravo. Obviamente, excludo do processo o litisconsorte ativo, nada impedir que ele proponha a ao sozinho, ou mesmo juntamente com Outras pessoas, tambm excludas, ou demandantes da jurisdio pela primeira vez. Igualmente. pode-se acionar o ru que saiu do processo, em virtude da aplicao do pargrafo. Cabe notar que a incidncia da regra no afeta o regime de conexo de causas. Se, v.g., excludos do litisconsrcio alguns autores, eles ajuizarem Outra ao com o mesmo objeto, ou a mesma causa de pedir da anterior, ser esta conexa com aquela, e devero ser reunidas (ari. 105). O pedido de limitao interrompe o prazo para resposta, que recomea da intimao da deciso, diz a segunda parte do pargrafo. No se pense, entretanto, que, aludindo a pedido de limitao do nmero de litisconsortes, o dispositivo proiba que o juiz proceda, de ofcio, restrio. Negar-lhe esse poder ser despoj-lo da funo de dirigente do processo (art. 125). A deciso no provocada do juiz de afastar algum autor, ou de eliminar algum ru, no interrompe nem suspende qualquer prazo, como, por exemplo, o que estivesse em curso para que outro demandante regularizasse a sua representao, ou para que os demandados remanescentes respondessem. Determina, entretanto, o pargrafo a interrupo do prazo para a resposta em qualquer das suas modalidades (art. 297), se houver requerimento de limitao. Isso, porque o requerimento cria um incidente, cujo procedimento pode

dificultar o acesso aos autos, ou influir na atitude de um co-ru, cuja resposta variaria, conforme a presena ou a ausncia de outro litigante. A interrupo, ao contrrio da suspenso, significa recomeo do prazo por inteiro (o pargrafo usa o verbo recomear), que correr desde o inicio, a partir da intimao da deciso do incidente. O momento natural para a limitao pelo juiz ser o do deferimento da inicial. Qualquer autor, ou ru, assim como o Ministrio Pblico ou o terceiro interveniente pode, entretanto, requer-la, ou orden-la de ofcio o juiz, antes de decorrido o prazo da resposta (depois no, pela incidncia do art. 264), como demonstra o pargrafo, aludindo interrupo desse prazo. A limitao implica excluso, s por razo de ordem numrica, quando fundada no pargrafo que agora se examina, sem que isso afaste, evidentemente, a possibilidade da excluso por outros motivos, como, por exemplo, a ilegitimidade, ou o descabimento do litsconsrcio pela falta de pressuposto da sua formao. Olitisconsrcio, necessrio ou facultativo pode ocorrer em qualquer espcie de ao, uma vez que satisfeitos os seus pressupostos. Pode haver litisconsrcio em reconveno, que ao , quer ativo quer passivo, e em embargos do devedor, ou em embargos de terceiro. Se h dois ou mais rus e um reconvm ou alguns reconvm, tanto pode haver litisconsrcio passivo, no tocante s contestaes, como nas reconvenes. Pode mesmo dar-se que a mesma pessoa se litisconsorcie com o autor da ao e com o autor da reconveno, uma vez que haja comunho de direitos ou de obrigaes relativamente a uma ao e outra, ou conexo no tocante a um objetivo e a outro, ou conexo pela causa de pedir, quer quanto a uma ao quer quanto outra. Tambm, quanto ao, pode existir afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito, e dar-se a afinidade com questes da reconveno. Frise-se, em se falando de conexo, que a mais profunda conexidade a que se opera quando uma causa de pedir ou o objeto da causa est inserto noutra ou noutro (continncia, espcie de conexo, que a mais profunda). Se o litisconsrcio necessrio, tm de ser chamados ao processo os que no propuseram a ao, ou os que, como rus, tm de ser citados. Frise-se que no s se citam rus; e a redao do art. 213 (Lei n0 5.925, de 10 de outubro de 1973) foi acertada, porque no s se citam rus. Citam-se litisconsortes ativos e quaisquer interessados em defesa. A conexo de causas a ligao entre elas quando certo processo deva ser decidido pelo juiz que j conheceu, ou que poder conhecer de outro processo. Os exemplos melhor esclarecem a noo, provisoriamente, enquanto no se comenta o art. 103: as reconvenes tm de ser apresentadas perante o juzo em que est pendente a ao principal; a ao cambiria contra vrios obrigados por letra de cmbio ou nota promissria de exercer-se perante qualquer tribunal que possa conhecer da ao contra qualquer deles; nos casos de falncia e de concurso de credores, as aes declaratrias da existncia do crdito devem correr por onde est aberta a falncia ou concurso; no juzo da interdio que se processa o seu levantamento; o juzo da matria principal competente para decretar o arresto e quaisquer outras medidas de igual natureza. Os credores parciais por contrato, os acionistas que impugnam a reunio da assemblia geral, ou que ela deliberou, os que opem embargos de terceiro nos concursos, os legatrios, os co-herdeiros do credor depois da diviso, so litisconsortes pela conexo (identidade da causa jurdica ou fctica). A quarta fonte do litisconsrcio a afinidade das questes devido existncia de ponto comum de direito, ou de fato. Aqui, no h comunho. No h, sequer, conexo. Apenas est em discusso um ponto de direito, e a lei facultou que a pluralidade de autores componha a cumulao litisconsorcial. Nesse ponto, a inovao do Cdigo de 1939, trazida ao de 1973, foi enorme. Se A discute com C, perante o juzo de uma vara, digamos a vara se determinado artigo de lei imperativo, ou se dispositivo, e B vem a saber da existncia de tal processo contra C, em vez de levar o pedido vara Z, pode B estabelecer o litisconsrcio com A. Esse litisconsrcio inicial ou ulterior. Tal forma de litisconsrcio permite a C propor a ao contra A, contra B e contra todas as outras pessoas que estejam em divergncia com ele, quanto interpretao do artigo de lei do nosso exemplo. Tambm A e B tm o direito de acionar, juntos, a C. Substitua-se, no exemplo acima, a referncia a artigo de lei e discordncia quanto ao seu carter imperativo, ou dispositivo, pelo desastre de automvel em que foram vitimas A e B, e est composta a figura do ponto comum de fato. So casos de litisconsrcio por afinidade de direito ou de fato: a cumulao de aes derivadas dos ttulos cambirios, ou equiparados, contra os coobrigados; a de aes da mulher e do filho extra matrimonial; a de dois ou mais sujeitos com pretenso a perdas e danos pelo mesmo ato ilcito; a de aes da pessoa jurdica contra seus membros; a de embargos dos executados contra o executante para que se mande levantar a penhora; a das aes dos co-fiadores contra o afianado; a dos credores ou credor contra os co-fiadores. O Cdigo tambm admite o litisconsrcio por afinidade nos dois plos, o ativo ou o passivo, ou o ativo e o passivo. As quatro fontes mencionadas pelo art. 46 no exaurem as fontes do litisconsrcio. Ainda se pode dar o caso de terceiro prever que a sentena proferida como entrega da prestao jurisdicional entre parte, com as quais no se acha em comunho, nem em situao de conexo de causas ou de afinidade de problemas jurdicos ou de fato, lhe possa

prejudicar ou favorecer. Tal terceiro est autorizado pelo art. 54, pargrafo nico, a intervir no processo, na qualidade de assistente equiparado ao litisconsorte. O defensor matrimonii, que a lei de direito material ou processual exija nas aes de invalidade de casamento, litisconsorte (Rudolf Pollak, System, 125), no ntervemente. Uma das consequncias de haver tantas relaes jurdicas processuais, no litisconsrcio, quantos so os litisconsortes, est em que pode a causa prosseguir com os demais, ou com o outro, se a um deles se considera que no pode figurar no processo (= no parte ou deixou de ser), ou se o pedido foi repelido por ilegitimidade ad causam (6~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 5 de abril de 1946, R. F., 107, 288). Outra a de prosseguir o feito se foi julgado no haver cumulao subjetiva ou litisconsrcio (la Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 4 de fevereiro de 1946, R. dos T., 160, 202). A pretenso tutela jurdica e a pretenso processual podem existir, ou no, a respeito de qualquer dos litisconsortes, sem atingir ao outro ou aos outros o julgamento. Se todos os litisconsortes passivos tm o mesmo procurador, o procurador nico que h de ser citado ou intimado. Se h dois ou mais procuradores, todos tm de ser citados e intimados. Quanto aos litisconsortes ativos, com um s procurador, as intimaes a ele se dirigem; se h dois ou mais procuradores, todos tm de ser intimados. Se advm reconveno, os litisconsortes passivos passam a ser autores e os litisconsortes ativos a rus, de modo que o que acima dissemos se aplica aos reconvintes e aos reconvindos. Observe-se, porm, que nada impede que para a reconveno se haja mudado algum, ou se hajam mudado alguns, ou todos os procuradores. Os litisconsortes ativos podem ser os opositores e os litisconsortes passivos os opostos. Tambm pode ocorrer litisconsrcio ativo ou passivo nos casos de assistncia, de nomeao autoria, de denunciao lide e de chamamento ao processo. No se h de pensar em que no possa haver litisconsrcio entre entidades estatais, ou entre entidade estatal ou entidades estatais e outras pessoas de direito pblico ou de direito privado, mesmo entre ela ou elas e sociedade sem personalidade jurdica (art. 12, 20). No Cdigo de Processo Civil no se falados deveres dos litisconsortes, entre si, no procedimento e nas atitudes. Havemos, porm, de entender que s no h dever onde cada um se pode manifestar livremente. Por isso, mesmo no litisconsrcio unitrio, nada obsta a que um conteste, outro s conteste em partes e outros no contestem. Da podem advir danos para outro ou outros litisconsortes, provenientes de m-f (art. 16), como se deduzem pretenso ou defesa, cuja falta de fundamento no podia razoavelmente desconhecer (art. 17, 1), alterou, intencionalmente, a verdade dos fatos (art. 17, II), omitiu, intencionalmente, fatos essenciais ao julgamento da causa (art. 17, III), usou do processo com intuito de conseguir objetivo ilegal (art. 17, IV), ops resistncia injustificada ao andamento do processo (art. 17, V), procedeu de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo (art. 17, VI), provocou incidentes manifestamente infundados (art.17, VIl).7 A indenizao, de que cogita o art. 18, parte contrria, mas os atos de que fala o art. 17 podem ser danosos ao litisconsorte ou a alguns ou aos outros litisconsortes, e h, ento, a ao de indenizao com fundamento no direito material, posto que os conceitos estejam mencionados no direito processual, uma vez que so atos, positivos ou negativos, que se passam no processo. A ao, ai, nada tem com a sentena que se vai proferir na ao em que se deu a m-f, de modo que pode o juiz condenar o litisconsorte, ou os litisconsortes, a indenizar parte contrria (art. 18), porm no a outro litisconsorte, ou outros litisconsortes. Entre litisconsortes a ao em outra ao ordinria. Todavia, surge um problema: se houve convenincia e, talvez, cumprimento de ordem entre um litisconsorte e a outra parte, ~,pode o juiz, a, apreciar a responsabilidade do litisconsorte conivente? A resposta tem de ser afirmativa, porque se est a apreciar a responsabilidade da parte quanto a algum ou a alguns dos litisconsortes, sem se excluir a possibilidade de algum ou de alguns deles ter sido subornado por ela ou de serem os interesses dela e dele ou deles comuns e secretos. H um princpio de livre promoo do andamento do processo (art. 49), mas isso no afasta a responsabilidade do litisconsorte, em relao ao outro ou aos outros, na prtica de atos ou omisses de m-f, de que se irradie a sua responsabilidade. 2. Comunho de direitos e obrigaes No caso de litisconsrcio, ativo e passivo de fonte na comunho, as partes no podem dispens-lo.8 E o litisconsrcio necessrio, tambm chamado litisconsrcio especial ou qualificado (litisconsortiu,n necessarium). Caracteriza-se pelo fato de que a cumulao subjetiva preexclui a independncia entre as partes. A regra que as cumulaes subjetivas possam operar-se, continuando as partes independentes entre si. No caso da comunho de direitos e obrigaes a situao de mesma sorte tal que perdem as partes a independncia que teriam na cumulao subjetiva simples. Por exemplo: a ao dos condminos contra o terceiro que pretende ser sua a coisa em condomnio; as pessoas interessadas na validade de testamento, por terem sido instituidas herdeiras; art. 17 do CPC foi reformulado pelo art. 10 da Lei n0 6.771, de 27.3.80 (veja-se esse artigo, no tomo 1, com a respectiva nota de atualizao). 8Dos raros casos de litisconsrcio necessrio ativo, colhem-se estes exemplos no CPC: dativo o Inventariante, todos os herdeiros e sucessores do falecido sero autores nas aes em que o esplio for parte (art. 12, jo), citando-se para

integrar o plo ativo os que, eventualmente, se recusarem, ou no puderem propor a ao (art. 47, pargrafo iinico); o condmino promovente da demarcao cita os demais como litisconsortes. obviamente ativos (art. 952). os co-legatrios, a respeito do co-legado. ento preciso que o processo cumulativo marche de tal maneira que a resoluo final seja comum a todas as partes. A sorte delas no pode ser eliminada. Para isso, a atividade de cada um dos litisconsortes influi sobre o processo do outro ou dos outros, de modo que a prova feita por um como se tivesse sido produzida por todos os restantes. Se um deles nada fez, ao ter de provar a demanda, nem por isso lhe deixa de aproveitar a sentena a ser proferida. Em todo caso, o fato admitido somente por um, ou a pretenso do adversrio que somente um reconheceu, apenas se tem por firme quando os outros litisconsortes a discutem. Tampouco vincula aos outros a confisso ou o reconhecimento de um s deles, sem que qualquer desses fatos parciais possa ser excluido na convico final do julgador. (Cf. Jos Joaquim Calmon de Passos, Do Litisconsrcio no Cdigo de Processo Civil, 63). O art. 350 do Cdigo de Processo Civil vigente, como o art. 231 do Cdigo de 1939, ressalva, quanto confisso judicial, o prejuzo aos litisconsortes. No caso de um dos litisconsortes ser revel, a revelia no o prejudica e a sentena favorvel lhe aproveita tanto quanto aos outros. (Tratando-se de litisconsrcio com fonte na conexo de causas, as partes que esto a promover a ao, ou a defender-se nela, no pode recusar o que se apresenta como litisconsorte pela conexo. Note-se a diferena em relao comunho de direitos e obrigaes. Nessa, o litisconsrcio necessrio. As partes tm de diligenciar para que todas estejam presentes na relao jurdica processual, mantendo, no plano do processo, a co-presena existente no direito material.) A comunho de direito material plasma a consorte processual. As pessoas jurdicas de direito pblico que criam as autarquias no so, necessariamente, litisconsortes nas demandas em que as autarquias sejam partes (Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelao de So Paulo, 12 de abril de 1946, R.F., 107, 513). necessrio que o terceiro comungue do mesmo direito do ru ou do autor, pois, como bem diz o insigne Pontes de Miranda, a comunho de direito material plasma a consorte processual (l~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 22 de junho de 1955, D. da J. de 22 de setembro). 3. Conexo No litisconsrcio facultativo prprio, que o da conexo, as partes que suscitaram a lide ou que foram suscitadas, nenhuma obrigao tm de procurar os interessados por conexo no processo. Se, porm, tais interessados requerem o litisconsrcio, no pode ser recusado. D-se, ai, o direito pr-processual subjetivo do ingresso no processo, a pretenso a ser parte. Est em causa a pretenso tutela jurdica. (Quanto terminologia, compreende-se que se chame litisconsrcio facultativo prprio o que resulta da conexo, e imprprio, o que apenas se prende afinidade de questes jurdicas ou de fatos. Seria repelvel que se considerasse imprprio o litisconsrcio que provm da conexo, e prprio, o que advm da simples afinidade.) Embora casada sob o regime da separao de bens, a mulher casada litisconsorte na ao de cobrana de divida simulada do marido, podendo exigir, vencedora, pagamento de custas e honorrios (4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de agosto de 1945 ,R.F., 106, 302). O litisconsrcio voluntrio. Se executada a dvida em bens imveis ou mveis do casal, ou em bens imveis do marido, a mulher tem de ser citada, como parte, ou por ser necessrio o seu assentimento. Se contra alguma empresa proposta ao de indenizao e alega que a culpa foi de outra empresa, ou terceiro, pode suscitar o litisconsrcio, por serem conexas as causas, e o ru no o pode recusar o que lhe assaz interessa se deseja exercer ao regressiva (8a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 24 de junho de 1946, D. da J. de 18 de novembro de 1947, 4229). Pascoal Jos de MeIo Freire (Institutiones luris Civilis Lusitani, III, 6, 11), firmado em lvaro Valasco (Praxis Partitionum et Colationum, 505), redigiu a regra: heredes neque agere, neque conveniri posse intra tempus inventariiconficiendi. Alm da prova do texto de hoje contra o erro do neque agere, h os testemunhos de Diogo Guerreiro (De inventario, Tt. 1, 2, n0 34) e de Manuel de Almeida e 5 ousa (Notas de Uso prtico e crticas, III, 392); o herdeiro pode exercer todas as aes. Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus instrumentorum et sententiarum, III, 121) diz o mesmo quanto legitimao passiva, se algum pleiteia contra o herdeiro. 4. Afinidade de questes quanto a ponto comum de direito Se h afinidade de questes jurdicas ou de fato, o litisconsrcio chamado litisconsrcio facultativo imprprio. Tem de estabelecer-se por acordo expresso ou tcito dos litigantes. um litisconsrcio convencional, sem que se preexclua a possibilidade de se comear o processo somente por uma parte, ou por mais litisconsortes, a que os outros se juntem por adeso, segundo os princpios da declarao unilateral de vontade aplicveis ao chamamento explcito ou implcito do proponente ou dos proponentes em ao. Observe-se que esse litisconsrcio, diferena dos demais, no traz determinao de competncia. preciso

que a competncia do juzo exista, por si mesma, para a cumulao subjetiva. Trata-se de expediente de interesse privado das partes, por economia de processo. Se o juiz notar que o caso no de litisconsrcio facultativo imprprio, de seu dever providenciar para o litisconsrcio necessrio, no caso de existir comunho de direitos ou de obrigaes, e no poder recusar o que se apresente, sponte sua, como litisconsorte por conexo de causas. Tivemos de bem precisar o que litisconsrcio indispensvel (ou necessrio), na terminologia do Cdigo. de notarse que, embora o conceito venha do direito material, o Cdigo adotou conceito de direito processual. Se dois ou mais locatrios propem ao de consignao em pagamento, por haver ponto comum de fato, ou ponto comum de direito, h litisconsrcio voluntrio ativo. Se h conexo de causa, o litisconsrcio irrecusvel (2~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de novembro de 1948, R. dos li, 178, 336). 5.Mesmo fundamento de fato ou de direito O art. 46, II, novo em relao ao direito anterior, mas apenas quanto explicitude. A redao assemelha-se da Ordenao Processual Civil alem, ~ 59 e 60, apenas com a diferenciao entre as regras jurdicas do ~ 59 e do 60 no tocante a serem litisconsrcio com acumulao de panes o do 59 e litisconsrcio por homogeneidade da pretenso (no mesmidade) o do ~ 60. Ali, o 59 supe a Parteienhufung; aqui, o 60, a Gleichbartigkeit der Anspriche. O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1973, no art. 47, fala de litiscousrcio necessrio, e, logo aps, de ser de modo uniforme a deciso da lide. H litisconsrcios necessrios que no so uniformes. Na Ordenao Processual Civil austraca, 14, alude-se a efeitos de sentena que se estendem a todos os litisconsortes. O que nos importa , com mincia e profundidade, interpretar o art. 47, onde se cogita de necessidade e, logo aps, de uniformidade (litisconsrcio necessrio, tiver de decidir a lide de modo uniforme). 6. Herdeiro e litisconsrcio O herdeiro d-nos o tipo mesmo do litisconsorte necessrio em todas as aes em que a herana for autora, ou r, ou interessada. Nenhum dos herdeiros independente do outro, exceto nas questes que se prendam exclusivamente parte ou cota que lhe caiba no acervo. Declarado vlido o testamento, ainda que um dos herdeiros, que se cria morto, aparea, a sentena lhe to favorvel quanto para qualquer dos outros, presentes lide. No h nenhum litisconsrcio necessrio, Unitrio ou no, em virtude de lei processual (Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 189). Regra que o fizesse seria de direito material. A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de abril de 1950 (D.J. de 30 de janeiro de 1952), com o voto do relator, decidiu: No obstante representar o inventariante o esplio, passiva e ativamente, o que o Cdigo de Processo Civil tomou induvidoso, o herdeiro, como ensina Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1, ia ed., 345, dnos o tipo mesmo do litisconsorte necessrio, em todas as aes em que a herana for autora, ou r, ou interessada . Art. 47. H litisconsrcio necessrio 1)5) quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide ~) de modo uniforme 6fj para todas as partes 5); caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo 4)9)11)14) Pargrafo nico.~ O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios IS), dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo 2)10)12) 1. Litisconsrcio necessrio unitrio Tratando-se de litisconsrcio unitrio, a natureza jurdica material do pedido que determina o tratamento que ho de ter os consortes quando se trate dos efeitos dos atos de um em relao aos outros litisconsortes. No litisconsrcio com fonte na comunho de direitos ou de obrigaes, s vezes tm de ser tratados uniformemente todos os litisconsortes. Se no se refere a cada um deles, nem por isso deixa de fazer coisa julgada para todos, como se fossem um s litigante. Quando um dos litisconsortes revel, ou muitos so revis, nenhuma consequncia tem a sua revelia. A lei entende que basta ao consorte inativo o que fez o litisconsorte ativo. Desse modo, o que o comparecente faz prejudica ou aproveita ao revel ou aos revis. Se um dos litisconsortes ativo durante prazo fixado para todos, a sua atividade serve a si e aos demais. Se todos foram intimados da sentena e s um recorreu, a todos aproveita ou Conforme o ~ I0do art. 12, o herdeiro s litisconsorte necessrio do esplio, se o seu inventariante for dativo (art. 990, V e VI). prejudica o recurso. E como se o recurso houvesse sido interposto por todos. Por onde se v que os arts. 46-49 tm de ser interpretados, em contnuas remisses ao direito material. No litisconsrcio

unitrio, s h, portanto, contumcia quando todos os litisconsortes so contumazes. O nome que se deve dar ao litisconsrcio necessrio o que sempre se deu (notwendige Streitgenossenschafl). Dizlo litisconsrcio indispensvel seria fonte de grave confuso terminolgica. O litisconsrcio voluntrio o que depende da vontade: no se compe e depois se pode dispensar (dispend re); a vontade que o determina, uma vez que os elementos do suporte fctico esto compostos e s falta o querer dos litigantes. O litisconsrcio necessrio surge com a incidncia da regra jurdica, sem qualquer razo para se aludir indispensabilidade, em vez de necessariedade, que se irradia da lei ou da relao jurdica que existe. Litisconsrcio necessrio unitrio o litisconsrcio necessrio em que exigida a unitariedade. Foi isso o que sempre mostramos. Nem todos os litisconsrcios unitrios so litisconsrcios necessrios, e nem todos os litisconsrcios necessrios so unitrios. O art. 47 referiu-se unitariedade como causa da necessariedade. De modo nenhum disse que s h litisconsrcio necessrio se unitrio. a lei, ou a natureza da relao jurdica, que faz ser uniforme a lide. Do direito material provm a espcie que pertence ao direito processual. No preciso que a lei explicitamente diga que a lide h de ser uniforme; a lei cria a uniformidade, no tocante aos direitos ou obrigaes ou de relao jurdica resulta a consorciedade unitria, que reflete na lide, determinando o litisconsrcio unitrio. A lide, com boa tcnica; deu ao juiz, de inicio, a misso de mandar que o autor promova a citao de todos os litisconsortes necessrios (art. 47, pargrafo nico), dentro do prazo que marque, sob pena de declarar extinto o processo. A expresso declarar ai no imprpria, porque a extino ex lege: vencido o prazo, nada mais pode fazer a parte, nem o juiz. O litisconsrcio no unitrio por simples reflexo do processo; nem pela representao de uns litisconsortes por outros, por isso s se d em caso de revelia. So litisconsortes unitrios: o rgo do Ministrio Pblico e o interessado que move a ao de nulidade do casamento contra os cnjuges; outrossim, os comproprietrios no caso de limites que se no podem marcar pela posse, sequer. 2. Revelia de litisconsorte Os revis litisconsortes, necessrios ou no, como todos os revis, podem entrar no processo, a todo tempo. A eles dispensa a lei a nova citao. D-se isso porque, ainda no litisconsrcio voluntrio imprprio, h entre eles e as outras partes mais do que a simples juno de diferentes processos. As medidas protectivas pessoais, e.g., as do art. 90, so de cada litisconsorte, e inextensveis. No Cdigo de Processo Civil vigente, art. 319, diz-se que, se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor; mas, no art. 320, 1, ressalva-se a espcie em que haja pluralidade de rus se algum deles contestar a ao. Pergunta-se: ~a pluralidade, a, a) a de litisconsortes necessrios unitrios; b) a de litisconsortes necessrios; c) a de litisconsortes voluntrios; ou d) qualquer pluralidade? Temos que as respostas c) e d) tm de ser afastadas, porque a pluralidade pode ser por apenas haver fundamento comum de direito, ponto comum de direito e afinidade de direito (art. 46, II e IV). O que basta que haja pluralidade litisconsorcial necessria (portanto, inclusive unitria), ou pluralidade em litisconsrcio voluntrio se h o fundamento de fato comum, ou a afinidade de quantos por um ponto comum de fato. Seria absurdo que a regra jurdica aproveitasse a rus que nada tm entre si que seja comunho, nem conexo pela causa de pedir, nem ponto comum de fato, nem o mesmo fundamento de fato. Ora, se casa litisconsorte fez as suas provas e o juiz tem de apreci-las para a deciso final, sem ficar adstrito a consider-las como uma s, j,como se haveria de admitir que no levasse em considerao que, em casos de pluralidade de litigantes, todos com invocao da mesma regra jurdica, no tivesse de atender a que A alegou o fato a, B o fato b, e C o fato c, e na contestao de C nada se ligasse aos fatos a e b, cujos alegantes foram revis? A aplicao do art. 320, 1, para ser verdadeiras as afirmaes de A e B, que nada tm com a de C. A interpretao que se desse ao art. 320, 1, fora do litisconsorte necessrio unitrio e das pluralidades de litigantes em que no ocorresse ser o mesmo o fundamento de fato, ou haver afinidade de quantos de fato, seria absurda. 3. Terminao do processo e litisconsrcio necessrio O litisconsrcio necessrio conceito de direito material, ligase pretenso de direito material, res in iudicium deducta. Tal litisconsrcio acaba com a terminao do processo, da lide (exceto no caso de sociedades irregulares, Rudolf Pollak, System, 198); mas qualquer litisconsorte pode sair antes, porm no, sendo ru, ser posto fora, ou extinto o processo somente para ele. 4.Relao jurdica processual e litisconsrcio H uma arte, ou duas, ou mais, de cada lado, e um processo, porque s h uma relao jurdica. Nem sempre a relao una. Ento h poro de pedidos em que pode haver litisconsrcio, porm no unitrio. A referncia do art. 47, pargrafo nico, ao dever do juiz de ordenar que o autor promova a citao de todos os litisconsortes ativos no de repelir-se. No seria apropriado falar-se de intimao, nem de notificao. H chamamento ao processo, posto que no seja em frente, mas de lado (chama-se relao jurdica processual como autor). Se o litisconsorciao passiva, a despeito de a isso no se aludir no art. 47, pargrafo nico, temos de entender que se tem de citar os que so, necessariamente, rus: ou a promoo da citao pelo autor ou pelos

autores, ou pelo ru ou pelos rus. Pense-se, por exemplo, na citao do denunciado lide (art. 71), quer tenha partido do autor ou do ru, e no chamamento ao processo (arts. 77-80). 5.Princpios sobre litisconsrcio necessrio no-unitrio e sobre litisconsrcio necessrio unitrio So proposies teis, na teoria e na prtica. Quando no h litisconsrcio necessrio, no h litisconsrcio unitrio. (1)Se no h litisconsrcio unitrio: a)O litisconsorte revel, ou que tiver perdido algum prazo, no representado pelo outro; que dizer: o comparecente posterior pode impugnar atos anteriores. b) O litisconsorte pode impedir os prejuzos oriundos do ato processual do outro. Tal litisconsrcio, como os facultativos, fica a meio caminho entre o litisconsrcio unitrio e a interveno, segundo o art. 54. c)Tal litisconsorte, em virtude de b), tem liberdade para contestar a confisso, opor-se desistncia e transao, bem como a qualquer atitude de conformidade expressa ou no. No cabe sentena contumacial se o litisconsorte no foi contumaz. (II) Quando h litisconsrcio unitrio: a)A intimao da sentena, promovida pelo litisconsorte, tem eficcia a favor de todos os outros. b)A intimao da sentena favorvel aos litisconsortes, promovida pela parte contrria, contra um s, seguida de trnsito em julgado quanto a esse, tem eficcia a favor de todos. c)Se a sentena favorvel ao demandante contrrio, tm de ser citados todos os litisconsortes e preciso extinguirem-se todos os prazos (James Goldschmidt, Der Prozess ais Rechtslage, 534). d)A extino do processo quanto a um dos litisconsortes opera quanto aos outros. Foi Konrad Hellwig (System, 1, * 123, IV, n0 2, e nota 9) que procedeu distino entre a extenso da absolvio da instncia (extino do processo) do litisconsrcio forado ou unitrio (litisconsrcio necessrio verdadeiro ou prprio), de que se cogita, precisamente, no art. 47, isto , no 62 da Ordenao Processual Civil alem, e a extenso da absolvio da instncia no litisconsrcio necessrio simples ou no litisconsrcio necessrio imprprio. Antes dele, no as distinguiam Josef Kohler (Der Prozess ais Rechtsverhdltnis, 102, nota 2). Wilhelm Kisch (Begrffund Wirkungen der besonderen Streitgenossenschaft, 43, s.). No sentido semelhante ao que se l em Konrad Hellwig e ao nosso texto, James Goldschmidt (Der Prozess ais Rechtslage, 532 e 534). Joo Monteiro (Programa, 1, 256) nada mais fez do que copiaras regras da lei alem, correspondentes aos atuais 59-60, 62, sem qualquer explicao, nem entendimento. e)Os litisconsortes necessrios ativos ho de realizar conjuntamente os atos que tenham por objeto a obteno de resolues judiciais; e os atos constitutivos de situaes processuais (desistncia, transao), praticados por um, podem prejudicar, processualmente, aos outros, e aqui, excetuando a regra do n0 II, a), a intimao da sentena promovida somente por um dos litisconsortes, no produz eficcia a favor de todos, e, feita contra um deles, a produz contra todos. A sentena transitada em julgado contra um transitou contra todos; a sentena que transitou em julgado contra a parte contrria, quanto a um, s transita em julgado quanto a ele quando transitar quanto a todos. f)Os revis e os que perderam prazo so tratados como os demais litisconsortes. (Aqui, o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 90, referiu-se representao, seguindo o 62 da Ordenao Processual Civil alem, que, nesse ponto, James Goldschmidt interpretou erradamente. No Brasil, os revis podem intervir, ao passo que na lei alem devem ser chamados para que intervenham. No Cdigo de 1973, o art. 322 permite a interveno do revel no processo em qualquer fase. No h mais a referncia a serem os litisconsortes revis representados pelos outros). O litisconsrcio do art. 47 litisconsrcio necessrio unitrio, dito, ento, pela exceo ao principio dispositivo, litisconsrcio de oficio. No se pode afastar qualquer litisconsrcio por lao de comunho de direitos ou obrigaes com a citao de todos os litigantes; a parte precisa suscitar o litisconsrcio unitrio. H litisconsrcios necessrios no-unitrios. O art. 47, pargrafo nico, de modo nenhum se refere aos intervenientes adesivos, ainda os intervenientes litisconsorciais, de que fala o art. 54, pargrafo nico, contra, de legeferenda, Francesco Camelutti (Lezioni, IV, 105 s.; Studi, II, 153-156). No temos a ordem de integrao da contestao fora do art. 47, pargrafo nico. A unitariedade do litisconsrcio resulta de ter o juiz de decidir a lidede modo uniforme, razo por que tem ele de verificar se h a exigncia de ser unitrio o litisconsrcio. Pode ocorrer a necessariedade sem existir a exigncia de ser unitno o julgamento, uma vez que a situao das partes a isso no levou. Da termos sempre dito que h litisconsrcio necessrio sem que haja pluralidade de decises sujeitas uniformidade. No art. 10 estatuise que o cnjuge necessita do consentimento do outro cnjuge para propor aes que versem sobre bens imveis ou direitos reais sobre imveis alheios.1t> H, a, litisconsrcio necessrio ativo. Se os cnjuges no so comuneiros, no tocante ao bem ou ao direito real, o litisconsrcio necessrio no uniforme, porque s h uma deciso, que a respeito do direito, da pretenso e da ao de um deles. Se so comuneiros, h a unitariedade. Em vez de criticarmos o art. 47, atribuindo-lhe o erro de s ter como necessrio o litisconsrcio unitrio, temos de atender a que nele se diz o que se passa se o litisconsrcio necessrio unitrio (art. 47 e pargrafo nico). Pode haver

a unitariedade sem ser necessrio o litisconsrcio. Pense-se nas aes em caso de serem solidrios os devedores. 6. Condomnio e litisconsrcio Em todas as aes contra os condminos, em que se pea alterao, ou se negue o direito real, ou a posse dos condminos, so eles litisconsortes passivos necessrios, unitrios, ou no, conforme as espcies. No litisconsrcio passivo necessrio, tm de ser chamados todos os condminos. A sorte processual a mesma, se bem que nem sempre tenha de ser a mesma sorte de direito material. A resoluo final, a sentena apanha a todos os consortes, comum a todos; porm casos h em que a sorte material (o que se decide) no a mesma. No h a exigncia da unitariedade da prestao jurisdicional. No litisconsrcio passivo unitrio, a sentena tem de ser uniforme: o juiz no pode.dar sorte diferente no plano do direito material s partes litisconsorciadas. o de que trata o art. 47 do Cdigo de Processo Civil, verbis decidir a lide de modo uniforme. Todo litisconsrcio necessrio unitrio litisconsrcio de oficio: no Cdigo de Processo Civil, todo litisconsrcio unitrio cabe no art. 47, pargrafo nico, verbis o juiz ordenar. O condomnio caso tpico no o mais tpico de comunho de interesses: o interesse um s; e h pluralidade subjetiva. Isso no quer dizer que o art. 1 da Lei 008.952, de 13.12.94, alterou o art. 10: O cnjuge somente necessitar do consentimento do outro para propor aes que versem sobre direitos reais imobilirios. Veja-se a nota de atualizao ao dispositivo, na 4 cd. do tomo 1. que no apaream casos em que o litisconsrcio passivo dos condminos no tenha outra fonte (conexo de causas; afinidade de questes, motivada pela existncia de assunto comum de direito ou de fato, como se o condmino A foi condenado na primeira ou superior instncia pela prtica de ato que o condmino B tambm praticou). Se a fonte do litisconsrcio passivo a comunho de direito ou de obrigao, os condminos no podem afast-lo (Cdigo de Processo Civil, arts. 46, 1 e 47). A cumulao subjetiva exclui, a, a independncia entre as partes. No entanto, a regra que as cumulaes subjetivas se possam operar, continuando as partes independentes entre si (Cdigo de Processo Civil, art. 292). No caso dos condminos, em relao coisa comum, tal a situao da mesma sorte, que perdem as partes a independncia que teriam na cumulao subjetiva simples. E ento preciso que a resoluo final seja comum. Para isso, a atividade de cada um dos litisconsortes influi sobre o processo do outro, ou dos outros, de modo que a prova feita por um como se tivesse sido produzida por todos os restantes. Se um deles nada fez, ao ter de provar a demanda, nem por isso deixa de aproveitar a sentena que se profira. Em todo caso, o fato admitido somente por um, ou a pretenso do adversrio que somente um reconheceu, apenas se tem por firme quando os outros litisconsortes a discutem. Tampouco vincula aos outros a confisso, ou o reconhecimento de um s deles, sem que qualquer desses fatos parciais possa ser excludo na convico final do juiz. No caso de um dos condminos ser revel, a revelia no o prejudica e a sentena favorvel lhe aproveita tanto quanto aos outros. Tratando-se de litisconsrcio necessrio, o autor ou autores tm de diligenciar para que todos os litisconsortes os condminos estejam presentes na relao jurdica processual, mantendo-se, no plano do processo, a co-presena existente no direito material. A comunho de direito material plasma, ento, a com-sorte processual. Algumas vezes, o litisconsrcio passivo dos condminos unitrio. Quer dizer: a questo, a res in iudicium deducta, tem de ser resolvida de modo uniforme. Exemplo: na ao confessria de servido predial contra o prdio comum, pois s a sentena tem de ser uniforme ou uma para todos os condminos. Se um ou alguns deles so revis, podem intervir nos atos ulteriores, independentemente de nova citao. (a) Se h litisconsrcio necessrio, porm no unitrio, a) o condmino litisconsorte revel, ou o que tiver perdido algum prazo, no tratado com especialidade, porque a unitrio; quer dizer: o comparecente posterior pode impugnar atos anteriores; b) o condmino litisconsorte pode impedir prejuzos oriundos do ato processual do outro ou dos outros; c) o condmino, em virtude de b), tem liberdade para contestar a confisso, opor-se desistncia e transao, bem como a qualquer atitude de conformidade, expressa ou no. (b) Se h litisconsrcio unitrio, a) a intimao da sentena favorvel aos condminos litisconsortes tem eficcia a favor de todos os outros; b) a intimao da sentena favorvel aos condminos litisconsortes, promovida pela parte contrria, contra um s, seguida de trnsito em julgado quanto a esse, tem eficcia a favor de todos; c) se a sentena favorvel ao demandante adverso, tm de ser citados todos os condminos e preciso extinguirem-se todos os prazos (James Goldschmidt, Der Prozess ais Rechtslage, 534); d) a extino do processo quanto a um dos condminos opera quanto aos outros (cf. Konrad Hellwig, System, 1, 123, IV, n0 2, e nota 9); e) os condminos revis e os que perderam prazo so beneficiados pela presena dos outros;J) o juiz deve mandar integrar a contestao, citado o condmino que o no foi. Cada condmino tem sempre direito a promover os atos de processo. 7.Os comuneiros de edifcios de apartamentos nas relaes com terceiros Cada comuneiro pessoa, e no se trata a assemblia como se fosse sociedade. A deliberao por maioria resulta da lei e limita-se aos casos em que a lei permite que a deciso por maioria vincule os comuneiros no-presentes ou discordantes. Em juzo, so litisconsortes

em tudo quanto se refere s partes indivisas; no, porm, quanto ao que s atinente ao diviso. No h, no direito brasileiro, nenhuma limitao legal que force os comuneiros a se representarem por procurador nico em juzo, nem a constiturem procurador judicial, ou a conferirem poderes de representao judicial ao administrador. O art. 80 da Lei n0 5.481, de 25 de junho de 1928 apenas fez nascer a cada comuneiro a pretenso a que haja administrador, comuneiro ou no, se os comuneiros, em sua unanimidade, no resolveram eles mesmos administrar o edifcio A responsabilidade pelos atos do administrador, dentro dos seus poderes, de todos os comuneiros. solidria, por se tratar de negcio jurdico comum, a responsabilidade perante o administrador com procurao; porm no perante as pessoas com quem o administrador tratou: perante essas, cada um dos comuneiros somente responde por sua cota, salvo se do instrumento da nomeao, ou de outro documento, unanimemente assinado, consta a solidariedade. A afirmativa de Carlos Maximiliano (Condomnio,270) de que se presume solidariedade geral sem base em nosso direito. Nem o direito vigente nem a tradio do direito brasileiro permitem que se afirme isso. Os comuneiros so responsveis solidariamente perante terceiros, se a lei o impe, ou se resultou da vontade das partes. No se presume isso. Cp. Teixeira de Freitas (Esboo, art. 3.004) e M. 1. Carvalho de Mendona (Contratos, 1, 245). O administrador do edifcio no recebe citaes que devam ser feitas a algum, ou a alguns, ou a todos os comuneiros. Para que ele represente, judicialmente, todos os comuneiros, como para que represente um deles, ou alguns, preciso que tenha poderes expressos para isso. Se todos os comuneiros esto ausentes, ento sim: a citao pode ser feita na sua pessoa, tratando-se de ao que derive de atos por ele praticados (art. 215, jO) Se algum dos comuneiros locou o apartamento, ou alguns apartamentos, ou algum locador sublocou o seu, e se ausenta do Brasil, sem comunicar ao locatrio que deixou na localidade procurador com poderes para receber citao, ou notificaes concernentes locao, a citao ou notificao pode ser feita na pessoa do administrador (art. 215, 20). Para a citao com hora certa (art. 227), vizinho o que habita outro apartamento do mesmo andar, ou do mesmo prdio, se nenhum dos habitantes do mesmo andar est presente. O administrador, que habita no mesmo prdio, a pessoa mais indicada como vizinho. ( preciso terem os interessados muito cuidado com o que esto a escrever, sobre a representao judicial pelo administrador, escritores que apenas copiam, sem pensar, livros estrangeiros). O administrador tem legitimao ativa nas aes possessrias, mas isso nada tem a ver com a representao dos comuneiros. Ele, por si s, possuidor mediato intercalar (posse mediata no-prpria); e a sua posse mediata posse como qualquer outra. No tem ele, porm, posse, mesmo mediata, de administrador sobre o diviso; s a tem sobre o indiviso. Ainda que more no edifcio, caso em que tem ele duas posses: a posse mediata intercalar de administrador sobre o indiviso; e a posse imediata de locatrio, de comodatrio, ou locatrio-empregado (aluguel compreendido no ordenado). Se algum dos comuneiros, ausentando-se, lhe entrega as chaves do apartamento, como funo de administrador, a posse mediata de administrador estende-se, como posse imediata, ao apartamento, ao diviso; se apenas o faz como servio obsequial de administrador, que poderia recusar-lhe, ento ele, apenas, servidor da posse do comuneiro dono ou locador do apartamento. Quando o administrador vai contra terceiros porque ameaam a administrao da coisa comum, ou lhe impedem o exerccio de suas funes, no est a representar: a ao dele, e no dos comuneiros. Se lhe foi conferida posse mediata (entre a mediata prpria dos comuneiros e a imediata dos habitantes do prdio), defende a posse. Defende a posse imediata do escritrio e residncia de administrador, se h. Para exercer aes que ameacem a administrao da coisa comum, ou o exerccio das suas funes, tem legitimao, ainda que cautelares as aes. No tem, de regra, as aes petitrias e possessrias dos comuneiros. A unanimidade pode dar-lhe legitimao, ou a maioria, se a unanimidade assim lhe atribuiu tal deliberao. Qualquer clusula sobre deliberao, se vlida, s tem eficcia contra terceiros se registrada. Representao passiva em juzo s a tem quanto aos atos que concernem administrao, e.g., se algum entende que abusou dos poderes de administrao. No caso de lides judiciais, o comuneiro dissidente da maioria pode ressalvar a sua responsabilidade, fugindo eficcia desfavorvel do litisconsrcio necessrio. Se a deciso favorvel, os outros comuneiros tm ao para reembolso da cota nas despesas e custas, inclusive honorrios de advogado. O momento para a ressalva o da citao, ou o em que vo a juzo os comuneiros. Tal soluo se impe porque a lide pode interessar sua pars dominica, ou sua pars possessionis. A extremidade lide pode ser anterior ou posterior a ela, devendo-se falar, nas duas espcies, de anteextraneizao e de ps-extraneizao. Tratando-se de atos que somente dependeriam da deliberao da maioria, ou das funes do administrador, no se pode extraneizar o comuneiro. Se o comuneiro s tem notcia do pleito depois da sentena, a sentena ineficaz para ele, pois devia ter sido citado, ou devia ter-se integrado o litisconsrcio ativo. O regulamento no pode vedar a extraneizao. Pode ved-la a unanimidade. 8.Regras jurdicas gerais s comunhes Os credores do condmino podem apresentar-se ~omo assistentes

litisconsorciais (Cdigo de Processo Civil, art. 54), se a sentena, que se vai proferir, pode influir na relao jurdica entre eles e o condmino devedor. Tal assistncia no estranha as operaes divisionais, ou de indenizao, porque pode haver fraude contra eles, como se o condmino aceita preo baixo do valor da cota. Tal assistncia os legitima ao de resciso da sentena que se profira; e justifica-se, justamente porque, proferida e trnsita em julgado, a ilegalidade ou a injustia seria irreparvel. Os sucessores singulares dos condminos so partes, se houve transcrio da transferncia. Os sucessores a causa de morte so-no por fora do princpio da saisina. O cessionrio da cota hereditria no co-herdeiro e precisa da transcrio da cesso. Antes da transcrio, o herdeiro quem h de figurar. Tambm h de figurar se s cedeu parte da cota hereditria, ainda que se tenha dado a transcrio. Se o herdeiro cedeu parte na casa que lhe vai ser partilhada, a cesso de direito a coisa ainda no totalmente do cedente: o herdeiro que comuneiro; o cessionrio, no. No parte; pode ser assistente litisconsorcial (art. 54). Os que adquiriram direito real limitado sobre a coisa comum (e.g., usufruto) so sucessores dos condminos, ou o condomnio j se constitura detracto o usufruto, o uso ou a habilitao, ou a renda constituda sobre o imvel. Tal titular de direito real limitado pode ser assistente, no litisconsorte necessrio, como seria o titular de direito sobre a cota. O locatrio de cota litisconsorte, porque a diviso no divide s a propriedade, divide a posse. litisconsorte voluntrio, no sentido do art. 44 do Cdigo de Processo Civil,2 no indispensvel, mas irrecusvel. O credor com direito hipotecrio, como o credor com direito pignoratcio, litisconsorte necessrio, se bem que no tenham o uso da coisa hipotecada. Se o credor com direito hipotecrio no foi chamado, a diviso , para ele, ineficaz. Enquanto a diviso no termina, os litisconsortes e os assistentes podem comparecer. Os princpios que regem a validade do processo e a eficcia das decises pertencem ao direito processual. A litisconsorciao inscritvel, bem assim a assistncia, de acordo com a lei especial sobre registros pblicos. S eficaz a inscrio antes de ser transcrito o negcio jurdico de cessao da comunho, ou do trnsito em julgado da sentena; depois do trnsito em julgado da sentena entre as partes, o litiscon sorte pode recorrer, ou, se no foi intimado da sentena, exercer a ao deciaratria de ineficcia relativa, porque, para ele, no teve efeito de coisa julgada a sentena. preciso evitarem-se solues que s dizem respeito a outros sistemas jurdicos. Se algum credor inscreveu o seu crdito com direito hipotecrio antes de ter sido transcrito o negcio jurdico de diviso, ou a sentena de cessao da comunho, a sentena no nula, por ter sido intempestiva a transcrio, mas sem eficcia real no tocante ao crdito com direito hipotecrio antes inscrito. Diga-se o mesmo a respeito de outros direitos reais. H ineficcia relativa (cf. Tratado de Direito Privado, tomos IV, 373, e V, 352; cf.

12 A referncia ser ao art. 46, j que o art. 44 no trata de litisconsrcio. Giovanni Pavanini, Ii Litisconsorzio nei Giudizi Divisori, 139; Eugenio Minoli, Contributo alia Teoria dei Giudizio Divisorio, 139). Impe-se nova diviso, que se faz a expensas das partes, e no do que reclama contra a sentena, pois esse somente paga o que concerne sua reclamao, em si mesma. O administrador que recebe a citao segundo o art. 215, 1~ e o 20, do Cdigo de Processo Civil, tem o dever de comunicar aos comuneiros, de per si, ou assemblia reunida, ou ao comuneiro ou comuneiros citados o que ocorreu. Se o no cumpre, responde aos que tinham pretenso a ser avisados; porm as consequncias da sua falta so somente nas relaes entre comuneiros e administrador. Nas relaes entre o que pediu a citao e o citado, ou citados, tudo se passa como se a comunicao tivesse sido efetuada; e a lei, em verdade, desinteressa-se dessa comunicao de fato. Quanto aos atos de administrao, segundo a definio tcnica de atos de administrao, com as alteraes que a vontade unnime tenha feito, incluindo nas funes da administrao atos que materialmente no cabem na classe dos atos de administrao, ou excluindo atos que so materialmente atos de administrao o administrador representa extrajudicialmente, no judicialmente os comuneiros. Por exemplo, se lhe cobram conta de limpeza dos corredores, ou pintura, que ele podia ordenar, no est ele a representar os comuneiros~ est a defender-se a si mesmo, porque o ato foi seu. A representao judicial dos comuneiros pelo administrador isto , nos casos de administrador procurador dos comuneiros em juzo somente pode ocorrer se h procurao judicial, ou se os comuneiros fizeram sociedade e o administrador administrador da pessoa jurdica. Se a causa tem por objeto as partes indivisas, ou parte indivisa, os comuneiros todos so legitimados ativa e passivamente em juzo. D-se litisconsrcio necessrio ativo ou passivo, que as partes mesmas no podem afastar, por ser necessrio. De regra, unitrio tal litisconsrcio: a sentena tem de resolver de modo uniforme, para todos, a questo; e os revis, ou que tiverem perdido algum prazo, tero a mesma sorte que os outros (art. 47). O que o comparecente fez prejudica ou aproveita ao revel ou revis. Se um dos litisconsortes ativo, durante o prazo fixado para todos a sua atividade serve a ele e aos demais. Se todos foram intimados da sentena e s um recorreu, a todos aproveita ou prejudica o recurso. como se o recurso tivesse sido interposto por todos. S h verdadeira revelia ou

melhor, contumcia quando todos so contumazes. DO LITISCONSRCIO E DA ASSISTENCIA Inspirado em A. Visco, monografista italiano, Carlos Maximiliano (Condomnio, 271) escreveu: Se no h administrador, o juiz designa um dos condminos para representar o todo, na lide contra este iniciada. J fora erro atribuir ao administrador poder de representao judicial; agora, a idia da escolha do comuneiro que deva representar os demais fora de qualquer fundamento jurdico. Nem h texto que pudesse invocar, nem princpio de direito. O que se d em caso de revelia por fora da lei processual, atendendo-se unitariedade do litisconsrcio. Os comuneiros revis podem entrar no processo quando queiram. A eles dispensa a lei a nova citao. Nenhum deles pode sofrer, sozinho, extino do processo. A intimao da sentena, promovida pelo litisconsorte, tem eficcia a favor de todos os outros. A intimao da sentena favorvel aos comuneiros, promovida pela parte contrria, contra um s, seguida de trnsito emjulgado contra esse, tem eficcia a favor de todos. Se a sentena favorvel ao demandante contrrio, tm de ser citados todos os comuneiros e preciso extinguirem-se todos os prazos (cf. James Goldschmnidt, Der Prozess als Rechslage, 534). A extino do processo quanto a um dos comuneiros opera quanto aos outros (Konrad Hellwig, System, 1, 123, IV, n0 2, e nota 9, a quem se deve a distino entre a extino do processo no litisconsrcio unitrio e a extino do processo no litisconsrcio simples). A representao pelo administrador, se h, dos comuneiros, em unanimidade, e no da comunho, que no pessoa jurdica. No importa se, para o outro, houve dissidente na votao. O ato que exceda a administrao ou a representao explcita ou implcita ineficaz. Pode ser retificado. 9.Integrao da contestao, no litisconsrcio unitrio O juiz ordena a citao de terceiros para integrarem a contestao quando o litisconsrcio unitrio. No h dvida quanto a esse ponto. Resta saber se lhe cabe fazer o mesmo, tratando-se de litisconsrcio necessrio no unitrio. O elemento que se tinha para interpretao do ento art. 91 (hoje, art. 47) s a 2~ parte do art. 88, que dizia: no caso de litisconsrcio fundado na conexo de causas, que litisconsrcio voluntrio prprio, as partes no podero recus-lo, quando requerido por qualquer delas. A expresso necessrio, que aparecia no art. 91, no se referia espcie do litisconsrcio, ao litisconsrcio necessrio; estava por se julgar indispensvel. A inovao fora grande. No direito anterior, no tinha o juiz tal in ius vocatio de terceiros, de ofcio. Ainda quando se tratasse de litisconsrcio necessrio, havia de esperar o momento de proferir a sentena e, examinando os autos,decretar a nulidade do feito. No h dvida que se desperdiavam tempo, esforo e dinheiro. Com a medida do art. 91, ficava o juiz armado de poder controlador e integrador do processo, posto que somente quanto ao contraditrio, seguindo as pegadas da sua fonte, que foi o Projeto preliminar de Cdigo de Processo Civil da Itlia, art. 14, ltima alnea, quase conservado na ntegra pelo Projeto definitivo, ad. 18. O seu poder de interveno de ofcio para chamar ao processo o ru que falta, no se restringia ao litisconsrcio necessrio. Apanhava o litisconsrcio fundado na conexo de causas. Evitemos crer que pudesse ir at ao litisconsrcio voluntrio imprprio. Ainda assim, dizamos ento, recomendvel muita prudncia do juiz no determinar a integrao da contestao em caso de litisconsrcio fundado na conexo de causas. Tem ele de pesar o interesse da integrao e, do outro lado da balana, a sua medida violenta de absolver o ru da instncia se a parte interessada no promove a citao no prazo marcado. Exemplos de litisconsrcio unitrio: na demanda de nulidade de testamento, na demanda de hipoteca sobre bem comum, na demanda em que est a sociedade irregular; no na demanda contra devedores solidrios, nem na demanda contra devedor, se o fiador solidrio (Rudolf Pollak, Systein, 200). (No sentido do que escrevemos a referncia ao texto, o Tribunal Federal de Recursos, a 18 de novembro de 1948, D. da J., de 7 de maro de 1951). Mas evitemos crer que todo litisconsrcio necessrio litisconsrcio unitrio, isto , que toda comunho de direitos ou obrigaes obrigue ao tratamento unitrio. Por outro lado, no so muitos os casos de litisconsrcio pela conexo que so unitrios. A unidade somente ocorre quando a lei trata a todos os litisconsortes como um s. Ento, o processo tem de ser tido como uno, assim formal com materialmente (Rudolf PoLlak, System, 200 contra Hans Walsmann, Die streitgenssische Nebenintervention, 93). Mas h, no direito brasileiro, excees: as dos arts. 29 e 18. Se o litisconsrcio necessrio, e.g., na ao contra co-fiadores solidrios (2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, R. F., 90, 772), tem-se dito que, se no houve citao de todos os interessados, nulo ab initio o processo (2~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, R. dos T., 138,236). Compete ao juiz, despachando a petio, ordenar a citao do litisconsorte necessrio, ativo ou passivo (art. 47, pargrafo nico). Se no o faz, ainda pode faz-lo se h tempo de se salvar o processo. O julgamento estava visceralmente errado. Os juizes no entenderam o art. 47 (antes, 90), que foi tirado da Ordenao alem, 62, e da Ordenao austraca, 14 alis regra jurdica completa, no texto brasileiro, e no de arbtrio. No

entendendo o art. 47, desconhecem a distino cientfica, que esse artigo implica, entre litisconsrcio unitrio (einheitliche Genossenschaft) e litisconsrcio necessrio (notwendige Genossenschaft). Ora, na ao contra cofiadores solidrios o litisconsrcio pode ser necessrio (excepcionalmente; de ordinrio, facultativo imprprio), porm no unitrio (RudolfPollak, System, 200): pode ser resolvida de modo no-uniforme a questo sobre a relao de direito material. O art. 47, pargrafo nico, inaplicvel. Na Ordenao processual civil alem (1877), 62, diz-se que, se a relao jurdica litigiosa somente pode ser apreciada quanto a todos os litigantes, ou se o litisconsrcio for, por outro fundamento, necessrio, se tem com representados os litisconsortes que foram omissos no termo ou no prazo pelos litisconsortes que no foram omissos. (Advirta-se que nur einheitlichenfestgestellt werden no pode ser traduzido como se dissesse somente se uniformemente puder ser declarada. Feststellen no declarar: abrange declarar, constituir (ou desconstituir), ou condenar, ou mandar, ou executar). Na Ordenao processual civil austraca, 14 (1895) estatui-se que, se a eficcia da sentena da relao jurdica litigiosa, ou por preceito legal, se estende a todos os litisconsortes, formam eles uma parte nica. Sendo omissos alguns litisconsortes, tambm a eles se estende a eficcia dos atos processuais dos litisconsortes atuantes. No basta que a sentena possa alcanar outras pessoas para que se repute haver litisconsrcio (e.g., aes dos credores concursais contra a massa, aes de diversas pessoas relativas nulidade de um casamento, ou a revogao de alguma declarao de morte). Se algum prope ao de nulidade do negcio jurdico, por ser dirigido a pessoas que a ele se liguem (quase sempre promessa ao pblico), a propositura no faz necessrio o litisconsrcio passivo, e a sentena que foi proferida na ao de algum dos aceitantes da oferta apenas pode ser invocada na ao proposta por algum dos outros. O litisconsrcio que pode ocorrer voluntrio, e no necessrio. provvel que se tenha de considerar uniforme o julgamento, se se tratar, portanto, de litisconsrcio necessrio unitrio. A uniformidade do julgamento, no litisconsrcio necessrio, princpio que se refere mesma relao jurdica de direito material e mesma relao jurdica de direito processual. Se no h litisconsrcio necessrio, a uniformidade hipottica, porque, se no se compe o litisconsrcio, a sentena em um dos processos pode ser distinta da sentena de outro ou de outros, ou mesmo discreparem entre si todas elas. Da a convenincia de se estabelecer o litisconsrcio voluntrio. Para que haja unitariedade no pressuposto essencial haver litisconsrcio necessrio. O prprio fato de ter havido litisconsrcio necessrio (e.g., em virtude de lei) no gera uniformidade da sentena. No art. 47 diz-se que h litisconsrcio necessrio quando o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes. A redao foi m, pelos equvocos que gera. No s necessrio o litisconsrcio quando a sentena h de ser uniforme, nem o fato de ser uniforme a sentena faz necessrio o litisconsrcio. O Cdigo de 1939, art. 90, no dizia o que se ps no art. 47. Proveio do Anteprojeto, art. 56. No Anteprojeto, o art. 55 apontava as espcies de litisconsrcio. O que importa saber-se que os dois institutos so autnomos, o unitrio e o necessrio . Cientificamente, impor-se a necessariedade (indispensabilidade) do litisconsrcio no significa impor-se a uniformidade; nem a unitariedade (uniformidade) leva quase sempre necessariedade. Temos de interpretar o art. 47 sem que infrinja a realidade, os fatos. A ao proposta por um scio ou alguns scios contra a sociedade por ser nula a deciso da assemblia, no implica em ser necessrio o litisconsrcio, posto que a eficcia da sentena seja para todos e uniforme. Na espcie do art. 46, II (sobre direitos e obrigaes derivados do mesmo fundamento de fato ou de direito), o litisconsrcio facultativo. Pelo fato de serem locatrio duas ou mais pessoas, sendo as locaes em diferentes apartamentos, no h litisconsorcialidade, salvo se o fato ou o direito que alegam como fundamento o mesmo (por exemplo, a ao de despejo contra eles baseia-se em ter-se de demolir o prdio por ter havido invaso de gua ou outro acidente que obrigue demolio). A a necessariedade ressalta. Se houve ato ilcito praticado por duas ou mais pessoas, h litisconsrcio necessrio, uma vez que o ato ou os atos foram de todos. Se duas ou mais pessoas compraram o mesmo terreno, que depois dividiram, a ao para que se decrete a invalidade da escritura e da transcrio, mesmo que j se tenham feito as transcries das partes divisas, h litisconsrcio necessrio. Quase sempre, o pedido de invalidao unitrio. Se algum das pessoas citadas como litisconsorte, ativo ou passivo, entende que no pode ser autor nem ru, o assunto para recurso, em que pea a excluso. Na ao de prestao de contas (art. 915) h dois perodos, um em que se cita o ru para prestar as contas ou defender-se, e outro em que, apresentadas as contas pelo ru, ou pelo autor (art. 915, lo), j se discutem as contas, e no a obrigao de prestar. Somente no primeiro perodo pode o juiz usar do que lhe confere o art. 47, pargrafo nico (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 20 de dezembro de 1940, A. J., 57, 26; D., VII, 275), salvo se s a apresentao das contas mostra o litisconsrcio. Se a citao do terceiro para integrar a lide foi requerida, por uma das partes, essa que h de interessar-se pela integrao, razo por que no se lhe ha de defenr o pedido de devoluo do processo (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de fevereiro de 1967, R.T de S.T.F., 40,

772-775). 10.Litisconsrcio necessrio e extino do processo A devoluo do processo, decretvel de oficio, em tal caso, que escapa ao art. 267, no se justifica, quando o litisconsrcio necessrio e passivo, salvo se todos os presentes incorrem na cominao. Raramente cabe ao juiz sacrificar o processo, absolvendo da instncia o ru, em se tratando de litisconsrcio fundado na conexo de causas, se no se chega unitariedade. Tenha o juiz em vista que a regra jurdica do art. 47, pargrafo nico, tenta evitar nulidades de processos, sanando, desde logo, a falta, pela citao do terceiro a quem ir atingir, a sentena ou em cuja esfera jurdica influir. Essa extino do processo no tem o carter de penalidade como a que se regula no art. 267. E simples medida para evitar mal maior, ficando a mais de a meio caminho entre o pronunciamento da nulidade e a sanao. Note-se ainda que se est fazendo de litisconsrcio unitrio. iNo basta ser necessrio o litisconsrcio! O pargrafo nico depende do art. 47. 11.Exceptio plurium litisconsortium Frise-se: a exceptio piunum consortium de direito material; no existia tal exceo no direito processual (Rudolf Pollak, System, 19.7). O Cdigo de 1939 volveu adcitao do direito comum. O demandante no podia obrigar outrem a demandar. O princpio era o de que s parte quem quer. A prpria denunciao da lide (arts. 70-76) no chega a merecer o nome: convite, ainda que a no comparncia tenha efeitos. Assim, hoje, o autor ou o ru pode pedir a citao; o juiz pode ordenar, de ofcio, a adcitao. Os juizes tm de estar atentos imensa transformao. Exceo plurium consortium, no direito processual, e de oficio. 12. Declarao de ofcio A declarao da extino do processo, no caso do art. 47, pargrafo nico, independe de requerimento do ru e do prazo de quarenta e oito horas a que se refere o art. 267, 10. Se o autor executa a ordem do juiz, depois de expirar o prazo do art. 47, pargrafo nico, e antes da declarao da extino do processo, sana-se ovicio. 13.Sentena concernente ao em que ocorreu litisconsrcio necessrio unitrio A sentena, se a espcie de ao a do art. 47 e pargrafo nico, tem de ser, se favorvel aos litisconsortes ativos, uniforme. O art. 47 e o pargrafo nico somente se interessam pelo litisconsrcio necessrio unitrio, quando a uniformidade resulta da relao jurdica, quer de alguma regra jurdica, quer de algum negcio jurdico. Pode acontecer que a sentena negue a algum dos autores ou dos rus a legitimao, mas, a, o assunto anterior ao julgamento do mrito. 14. Eficcia sentencial Diante da necessidade da litisconsorciao, tm de ser citados os que se consideram litisconsortes ativos, ou, se litisconsorciados tm de ser todos os autores, a sua participao inafastvel. A ao h de ser proposta por todos os que tm de participar da relao jurdica processual, em virtude de sua situao dentro do direito material; ou (ou e) por todos os que tm de ser passivamente litisconsorciados. No h eficcia da sentena se a sentena no apanhou todos os litisconsortes ativos ou (ou e) passivos, quer estejam na relao jurdica processual quer nela no entraram. Se a sentena transita em julgado, o remdio jurdico processual, que temo interessado em que se afaste a falta de litisconsorciao, somente pode ser o da ao rescisria da sentena, fundada em ter havido infrao das regras jurdicas do art. 47 e pargrafo nico (cf. art. 485, V). D-se isso mesmo se no foi invocado o art. 47 e o pargrafo nico, porque o autor da ao rescisria pode no ter sido citado, ou ter sido posto fora do processo. Se o litisconsrcio necessrio, compreende-se que se tenham de citar todos os litisconsortes, dentro do prazo que o juiz assinar. A est suposto que se haja iniciado o litisconsrcio; mas, se s um dos interessados props a ao ou s uma pessoa foi citada, h dever do juiz de tomar a providncia do art. 47, pargrafo nico. No s se fala de citao dos interessados ativos, mas dos ativos e dos passivos. A obrigao do autor; se ele no a cumpriu, o juiz ordena as citaes, para que se insiram na relao jurdica processual os outros autores ou os outros rus. Pode mesmo acontecer que os litisconsrcios sejam ativos e passivos. Se o autor no cumpre o que o juiz ordena, extingue-se o processo (art. 47, pargrafo nico, infine). Sem que tenham sido citados os que deveriam ser, no pode ojuiz julgar o mrito. Se, por acaso, ojuiz verifica que no era necessria a citao de alguma pessoa ou a citao de algumas pessoas, no ho seu dever de ordenar que proceda citao. Mas, ao julgar, tem de deixar claro tal ocorrncia Se, a despeito de terem de ser citados, ou de algum ter de ser citado, o juiz decide, quanto ao mrito, a sentena ineficaz quanto s demais pessoas: no se posterga o que necessrio. No preciso que a deciso tenha de ser uniforme para que se repute ineficaz a sentena: havia a necessariedade; e no se falou de uniformidadeno art. 47, pargrafo nico.

Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os litisconsortes ) sero considerados, em suas relaes com a parte

adversa, como litigantes distintos2)3); os atos e omisses de um no prejudicaro nem beneficiaro os outros. 1.Litisconsrcios necessrios simples O art. 48 manda que os litisconsortes (no unitrios!) sejam considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos, e os atos de um no aproveitem nem prejudiquemos demais. Salvo, est escrito na lei, disposio em contrrio. Deixemos de lado, por enquanto, a limitao. A parte adversa fica em frente a cada um dos litigantes como se fora sujeito distinto da relao jurdica processual. E.g., a confisso de um no prejudica os outros, nem o reconhecimento pela parte contrria, de circunstncia especial a um deles, aproveita aos outros. Se um deles no foi intimado e os outros o foram, recorrendo da sentena, o que no foi intimado pode, a todo tempo, recorrer. A penalidade aplicvel a um por omisso no se estende aos outros, nem tem conseqncias quanto a esses outros. Quando um deles ou mesmo todos menos um abandonam a causa por mais de trinta dias, deixando de promover atos e diligncias que cumpriam a todos, contra os restantes, ou restante, no pode o ru pedir a extino do processo (art. 267, III). (Cf. Rochwin, Uber Prjudicialitt, Gerichts-Zeitschr~ft, 1914,234). O art. 48 de modo nenhum se aplica em casos de litisconsrcio unitrio. Se a ao foi fundada na Lei n0 2.681, de 7 de dezembro de 1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro, no se pedindo apurao da responsabilidade de terceiro, no h litisconsrcio necessrio (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 17 de janeiro de 1950, A. J., 95, 155). Nos casos do art. 15, 20, ou 30, ou 40 o litisconsrcio impe-se. Todavia, se h competncia de quem pode vir a ser responsabilizado, regressivamente, a conexo de causas evidente (l~ Turma, 16 de junho de 1951,R.F., 141,147). 2.Excees s regras jurdicas do art. 48 Salvo disposio em contrrio significa quando outra coisa no resulte de regras de direito material ou do prprio texto do Cdigo de Processo Civil. A regra jurdica em contrrio no precisa estar em texto expresso, nem se h de exigir a aplicao ao art. 48 sem distines inevitveis entre as diferentes situaes de direito material, que compem as figuras da comunho de direitos ou de obrigaes, da conexo de causas, ou da afinidade de questes jurdicas ou de fato. No litisconsrcio necessrio, a sentena tem de apanhar o processado como um todo, apenas distribuindo pelas partes em litisconsrcio efeitos definitivos ou definitivados, durante o processo, de atos seus, separveis dos atos dos outros litisconsortes. No litisconsrcio voluntrio imprprio, de modo nenhum pode isso suceder. A sentena final pode ser do mesmo teor para todos. Pode ser, dissemos; no necessrio que o seja. O juiz tem de examinar um por um dos casos, mesmo porque a mesmidade do ponto de direito ou do ponto de fato nem sempre abrange todas as circunstncias de cada um dos incidentes da vida a que se tenta aplicar, o texto legal, ou que esto sob exame do juiz. No litisconsrcio voluntrio imprprio, como em todo outro exemplar da cumulao subjetiva simples, se um dos litisconsortes, contra o qual se proferiu a sentena, no recorreu, tendo os outros recorrido, a despeito da intimao geral que se fez, de entender-se que tal litisconsorte se conformou com a sentena. Em verdade, no caso de litisconsrcio voluntrio imprprio, o que se d que h muitas sentenas num s documento. (Transcrevemos os trechos acima e deciso da 1a Vara Civil da Capital de So Paulo, a 3 de outubro de 1951, D.J. a 4 de outubro). Os litisconsortes so considerados em suas relaes com o adversrio como litigantes distintos, salvo disposio em contrrio. Onde h tal ressalva ou onde esto as ressalvas? No art. 47, evidentemente: no se poderia chegar ao absurdo de se considerar afastada a uniformidade do julgado no litisconsrcio necessrio e unitrio, se os atos ou as omisses de um prejudicassem ou beneficiassem outros. Se um ou alguns dos litisconSortes passivos, no litisconsrcio necessrio e unitrio revelam a improcedncia do pedido, a todos eles isso aproveita. Se um dos litisconsortes ativos, no litisconsrcio necessrio e unitrio, prova o que foi pedido, tal prova a todos aproveita. D-se o mesmo se a prova contra a pretenso foi feita por um dos litisconsortes ativos: a prova contra ele e contra os outros, devido uniformidade da deciso da lide (art. 47). A unitariedade tinha de produzir a interdependncia. Pensese no recurso interposto s por um ou por alguns dos litisconsortes necessrio unitrios: a deciso atinge, quer favorvel quer desfavorvel, todos os outros. Passemos a espcies fora do art. 47, que concernem ao litisconsrcio necessrio unitrio. Se h pluralidade de rus, mesmo se no necessrio o litisconsrcio, a revelia no produz o efeito de se reputarem verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, se algum dos rus contesta a ao (art. 320, 1). O recurso interposto por um dos litigantes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses (art. 509). A confisso judicial faz prova contra o confitente; porm no prejudica os litisconsortes (art. 350). No art. 48 diz-se que os atos e as omisses de um dos litisconsortes no prejudicam, nem beneficiam os outros. Pergunta-se: no litisconsrcio unitrio, sempre os atos prejudiciais de um dos litisconsortes no atingem os outros; j,e os atos benficos? Temos de distinguir a eficcia dos atos e omisses, que levam a consequncias processuais, e tudo que assunto para a deciso final que, ex hypothesi, uniforme. Se um dos litigantes diz, por exemplo, que assinou a retificao, ou acrscimo coletiva do contrato, e outros dizem que no houve tal retificao ou acrscimo, o assunto de pesquisa probatria, e o que importa a verdade.

Seria incabvel a invocao do art. 48. No art. 48 diz-se que os litisconsortes so considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos, e os atos e as omisses de um no prejudicam nem beneficiam os outros. Isso no significa que do ato ou da omisso no possa resultar prova a favor da parte contrria. 3.Litisconsrcios forados No havia litisconsrcio ipso jure. No se podia obrigar a outrem litisconsorciar-se. Nem parte autora, ou parte r, era dado pedir ao juiz que chamasse algum para ser parte. Depois, o Cdigo de 1939 rompeu com esse princpio, antes assente, criando casos de litisconsortesforados. Veja o art. 47 e pargrafo nico. A 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de janeiro de 1952 (D. da J., de 14 de dezembro de 1953), desatendeu a pedido de litisconsrcio no grau de recurso extraordinrio. Tal negativa, sem fundamentao, contra os princpios. O limite o encontrar-se em pauta o processo para julgamento. Basta pensar-se em que pode o prprio relator, devido questo de direito, ter verificado a existncia de litisconsrcio necessrio ou voluntrio. Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover) o andamento do processo e todos devem ser intimados 2) dos respectivos atos 1.Promoo dos atos processuais pelos litisconsortes O art. 49 concerne a qualquer espcie de litisconsrcio, necessrio, voluntrio prprio e voluntrio imprprio, mas os atos a que alude so apenas os atos de impulso do processo, isto , aqueles atos com que a parte d andamento ao feito. Tal direito de ativar a causa, qualquer dos litisconsortes pode exercer. Os efeitos de tal impulso processual beneficiam a todos os demais litisconsortes, quando partido de um s. Principalmente as intimaes, as citaes e as notificaes entram no mbito dessa solidariedade excepcional da atividade dos litisconsortes. O fundamento da regra jurdica est em que do interesse de todos os litisconsortes que a causa caminhe. Quando o litisconsorte faz citar a parte contrria, cita-a em nome de todos os outros litisconsortes. Se esses outros ignorassem o ato de impulso que o companheiro praticou, perderiam de vista o ponto em que se acha a causa. Foi para isso que se concebeu a necessidade de serem citados os colitigantes. Passa-se o mesmo quando intima a parte contrria. O princpio da livre promoo no andamento do processo, que alguns chamam, erradamente, princpio da liberdade dos litisconsortes, apenas concerne prtica ou omisso de atos processuais, a tudo que seja de interesse para se chegar obteno da prestao jurisdicional. No art. 49 no s h referncia livre promoo no andamento do processo ate que ele se extinga; h o dever de serem todos os demais litisconsortes intimados dos atos. Livre promoo direito. A comunicao dos atos processuais e das prprias omisses do litisconsorte dever dele, perante os demais. Tal comunicao s se dispensa quanto aos que praticaram juntos o mesmo ato. A comunicao h de ser feita aos procuradores dos outros litisconsortes, exceto se foi um s que por eles funcionou, ou quanto aos litisconsortes que representou. Pense-se no art. 298, onde se diz que, quando forem citados para a ao vrios rus, o prazo para responderem prazo comum; mas, no art. 191, ao supor-se que sejam diferentes os procuradores dos litisconsortes, o prazo para contestao, ou recurso, bem como, em geral, para falarem nos autos, contado em dobro. Quanto a recurso, o art. 509, pargrafo nico, diz que o recurso interposto por um devedor solidrio aproveita aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns. Isso aps ter-se dito que o recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses (art. 509). Isso de modo nenhum constitui exceo ao que se estabelece no art. 49. Um dos princpios do litisconsrcio, quando necessrio, ser, por sugesto da relao de direito material, e no facticamente, concebido como sobre res comum e, s vezes, a favor da unidade do julgamento quanto a qualquer dos litisconsortes. O segundo fundamento o do litisconsrcio unitrio. O art. 49 ~ s de direito processual e s alude ao direito processual. Se o litisconsorte se introduz na relao jurdica processual e a parte, que nela se achava, se retira, desistindo da ao ou transigindo, pode ele prosseguir se no a acompanha. Assim, se o credor hipotecrio, que protesta por preferncia, em caso de penhora dos bens hipotecados, se apresenta como litisconsorte, prossegue na ao se o credor que pediu a penhora desiste da ao (5~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 25 de abril de 1941, R. dos T., 138, 733) ou transige. D-se o mesmo se h litisconsortes comuneiros. 2. Declarao da cincia de citao ou intimao da parte contrria Todos os litisconsortes tm de ser citados e intimados; dos atos de um deles, tm os outros de ser intimados. Quando um dos litisconsortes faz citar-se ou intimarse a parte contrria, ~,bastar que os coligantes se dem por cientes? Atendamos a que no se trata de relaes entre litigantes de lados opostos; so colitigantes. Se eles se do por cientes, o ato de citar ou de intimar seria intil. A comunicao no-judicial atingiu o seu fim. Alm disso, esses colitigantes no poderiam arguir a nulidade para que se

fizesse a citao ou a intimao. A lei diz que, estando fixada determinada forma, sem a cominao de nulidade, o juiz dever considerar vlido o ato, se, praticado por outra forma, tiver atingido o seu fim, ou a nulidade no for arguida pelo interessado na observncia da formalidade (arts. 244 e 249, 10). O art. 214 comina a pena de nulidade para as citaes no comeo da causa ou da execuo, mas ai s se cogita da parte contrria. 3. Declaraes de vontade e comunicaes de conhecimento O art. 49 no abrange as declaraes de vontade, se bem que as comunicaes de conhecimento (arts. 282, 297-318 e 320, 1) tenham de ser includas (obscuros, Richard Schmidt, Lehrbuch, 2~ ed., 851, Hans Walsmann, Die streitgenssische Nebenintervention, 209; certo, Rudolf Pollak, System, 201; errado, Francesco Menestrina, LAccessione neli esecuzione, 201). Seo II

Da Assistncia Art. 50. Pendendo )uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurdico 2) em que a sentena seja favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la 5)~ Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento 3) e em todos os graus da jurisdio; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra 1. Interesse jurdico ~,O interesse jurdico, a que se refere o art. 50, o mesmo que o interesse de agir ,o interesse, de que fala o art. 30?. O interesse, de que fala o art. 30 pressuposto da pretenso tutela jurdica, portanto pr-processual; o interesse jurdico, de que no art. 50 se cogita, processual. Temos de livrar-nos da erronia de Lodovico Mortara (Commentario dei Codice e deile Leggi di Procedura Civile, III, 528), que os identificava (sono i medesimo). O interesse jurdico, no sentido amplo do art. 50, ou o atingimento da relao jurdica do terceiro (art. 54), pressuposto necessrio para a assistncia. Pode ocorrer que haja duas ou mais legitimaes assistncia de modo que h cumulao de pedidos de assistncia simples ou de assistncia considerada litisconsorcial, ou de ambas. Quanto competncia para as aes em que autora ou r, a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal, exceto se se trata de falncia ou ao da competncia da Justia Eleitoral, ou Militar, a dos juizes federais. Mas o mesmo se d se a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal se apresenta como assistente ou opoente (Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 125, I).~ Isso j se achava na Constituio de 1934, art. 81, a). A autarquia refere-se arquia e autodireo. Nenhuma referncia se faz estabilidade ou paraestabilidade para a se distinguir do estatal o paraestatal. Assim, a discusso sobre ser paraestatal, ou estatal, a autarquia, sem razo de ser; porque h a autarquia de entidades a que se atribuem poderes e servios tipicamente estatais e autarquia de poderes e servios que se exercem como se fossem estatais. Se os poderes e servios no so necessariamente do Estado, por haver regra jurdica constitucional dispositiva a respeito, mas o Estado entende que a entidade que os tem a seu cargo pode proceder como o Estado procederia, h a paraestatalizao . A definio de paraestatal como se abrangesse as entidades concessionrias de servios pblicos ou ao pblico seria errnea. Dar-se-ia o mesmo com a que Const. 1988, art. 109, 1, que excetua tambem as causas de acidentes de trabalho. supusesse haver sempre o elemento essencial da coextenso territorial com o Estado. Mais ainda: a paraestatalidade no supe menor subordinao; h o paraestatal subordinado, e o paraestatal autrquico. O que importa equiparabilidade ao Estado; sem se tomar Estado, porque quem equipara (de aequiparo) no identifica; h par, e no unidade. Se a atribuio , constitucionalmente, do Estado, e ele fez de outra entidade a auto-atividade, h autarquia e estatalidade, a despeito do corte. Nada tem isso com a figura jurdica, nem com a distribuio interna, que se d entidade autrquica. Se o Estado no tirou de si atividade que h de ser sua, mas elevou a seu nvel a atividade, paraestatalizou. A entidade no estatalizou, fez-se par do Estado, equiparou-se a ele. Se o Estado tirou de si funes que pela Constituio lhe incumbem, a administrao vai ser mediata, com ou sem autarquia. Empresa pblica federal a empresa pblica ligada Unio. A expresso empresa pblica est, no art. 125, 1, da Constituio,4 em sentido restrito, de modo que no se pode, de jeito nenhum, incluir no conceito a figura da autarquia. Com isso, o legislador constituinte repeliu a insero das autarquias na classe das empresas pblicas. A empresa pblica no , necessariamente, empresa de direito pblico, a despeito de todo o seu capital ser de uma ou algumas entidades estatais. O art. 125, 1, distingue, entidade autrquica e empresa pblica federal.5 Preexcludas esto, fora de qualquer dvida, as empresas particulares de servios ao pblico. O que se h de exigir que se trata de empresa que o Estado criou, ou fez sua, sem a tomar autarquia. O controle da empresa pblica pelo Estado, sem a estatalizao ou a paraestatalizao , no lhe tira a peculiaridade nem a publicidade, o que as distingue das

concesses. Na Constituio de 1934, alm de se ressalvarem os processos de falncia, dizia-se (art. 81, pargrafo nico): ...e outros (processos) em que a Fazenda Nacional, embora interessada, no intervenha como autora, r, assistente ou opoente. No era preciso diz-lo. Nem preciso dizer-se que o interesse da Unio nos concursos de credores nofalencial insuficiente para se estabelecer foro privativo, originrio ou recursal. Falncia est, no art. 125, 1, 2~ parte da Constituio de 1967,16 por falncia ou outro concurso de credores. 2. Litisconsrcio e assistncia O terceiro ou se insere na titularidade, ativa ou passiva, de modo que, como uma das partes, se faz parte, com a mesma sorte, ou apenas para assistir, conforme o timo que ad-sistere, to expressivo que se tem o persistir e o desistir. Fez bem o Cdigo de 1973 em pr nas duas sees do Captulo V (1, litisconsrcio; II, assistncia) e no Capitulo VI as espcies de interveno de terceiros (oposio, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao processo). bom que se no fale de interveno quando se pede a litisconsorciao ou a assistncia. (Temos de advertir que o verbo intervir, que se ps nos arts. 50 e 51, provm do Cdigo de 1939, art. 93, foi inadequado. O assistente no intervm. Mesmo na espcie do art. 54, que a do assistente que se considera litisconsorte, no intervm. A Interveno de Terceiros assunto do Captulo VI, onde esto a oposio, a nomeao autoria, a denunciao da lide e o chamamento ao processo). O art. 50 fala de interesse jurdico. O interessado pode ter direito que da deciso na causa entre outras pessoas pode resultar-lhe prejuzo. Um dos exemplos que logo se apontavam era o do legatrio no pleito entre herdeiro testamentrio e herdeiro legtimo. Invocavam-se as L. 29-37, C., de inofficioso testamento, 3, 27 (cf. Manuel Bagna Quaresma, Thesaurus quotidianarum Resolutionum, Cap. 63, n0 4). Se o testador legou o que era objeto de litgio e o herdeiro prossegue na demanda, dizia-se que o legatrio pode assistir para evitar algum conluio. Mas, com a transmisso pela morte, o que de regra ocorre, o legatrio parte, e no s assistente. Fora dai, sim. Se h direito do terceiro, que no comum ao de uma parte, ou que o interessado sustenta em ser, e no de qualquer das partes, o caso no de assistncia. Da a preciso que tiveram, ao tempo da pluralidade, no Brasil, de direito processual, os Cdigos estaduais. O Cdigo de 1939 foi omisso, pois s se referiu, no art. 93, ao assistente equiparado a litisconsorte. O que salvou a doutrina foi a busca dos conceitos que vinham de longe.(cf. Jorge de Cabedo), Practicarum sive Decisionum, II, Arestos 86 e 97, 13-15; Pascoal Jos de Meio Freire, Institutiones Juris Civilis Lusitani, IV, 101: Adsistens, qui et suam, et alienam cusam defendit, is decitur, qui iudicio adcedit actoris, vel rei adiuvandi gratia). Nas Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 20, 32, estatuiu-se: E Vindo alguma parte assistir ao autor, ou ao ru, ser obrigada a tomar o feito nos termos em que estiver, sem ser ouvida acerca do que j foi processado, posto que o pretenda ser por via de restituio, ou por outro qualquer modo. E se a assistncia for depois de ser dada sentena na mor alada, poder o assistente, por via de restituio, ou por outro modo jurdico, alegar contra a dita sentena o que lhe parecer acerca do prejuzo, que ela lhe faz, sem o principal, contra quem se deu a sentena, ser, mais ouvido como parte, nem se tratar de seu interesse. E na assistncia se proceder na forma de nossas Ordenaes e Direito. Todo o ~ 32 concerne assistncia. No de afastar-se a 2a parte, porque se tem de interpret-la segundo os princpios. (a) Lex intelligitur secundum rubricam, sub qua collocatur, conforme a princpio que expuseram Tom Vaz (Allegationes Super Varias Materias, 28, n0 47), Jorge de Cabedo (Decisiones, d. 33, n0s 2 e 3), Manuel Gonalves da Silva (Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 1, 342) e outros; e a 2~ parte est ligada ja~ (b) A assistncia pode ser antes ou depois da contestao, mesmo aps a sentena, se ainda no transitou em julgado (ino et post sententiam, quae in rem iudicatam non transiit). O Regulamento n0 737, art. 123, disse: Assistente aquele que intervm no processo, para defender o seu direito, juntamente com o autor ou ru. Houve crticas ao texto, mas o seu direito, a, o do terceiro, e o juntamento est apenas no sentido de processamento junto. A aluso s a direito que se h de afastar, porquem nem sempre o assistente est a defender o seu direito. H interesses jurdicos a que no corresponde (ou ainda no corresponde) algum direito. Defende, sempre, o direito de outrem, a quem assiste. Se o direito defendido comum, ou se o seu direito ou obrigao deriva do mesmo fato, ou regra jurdica, de que deriva o direito alheio, ou se h conexo, ou afinidade de questes por ponto comum de fato ou de direito, h litisconsrcio, e no assistncia. O interesse jurdico do assistente no o que o leva a opor-se, ou a litisconsorciar-se. Se algum direito dele que lhe d tal interesse, no esse direito que ele defende, o da parte assistida, de modo que so at ai adversrio da parte contrria ao assistido. Tem ele interesse jurdico quer tenha algum direito quer no em que vena o assistido, mesmo se s em parte. Nada pede para si.

3. Aes e assistncia Em qualquer espcie de processo e a qualquer altura em que ele se ache, pode surgir o pedido de assistncia. Se a ao (de direito material) declarativa, ou constitutiva, ou condenatria, ou mandamental, ou executiva, no importa; nem importa o rito processual que se lhe atribua. Quando a assistncia litisconsorcial, o que se leva em considerao que, a, a litisconsorcialidade fica entre a que se passa no litisconsrcio e a simples assistncia. Tem o assistente, com esse elemento a mais na sua funo, o poder da prtica de atos processuais para decises, ainda contra a vontade do assistido; e no pode depor como testemunha. Quanto colocao da assistncia junto ao litisconsrcio, houve crticos, que palarmente erravam, como Enrico Tulio Liebman, em achar que deveria ficar junto s espcies da interveno. Assim se deturpariam o sentido de intervir e o de assistir. O legislador de 1973 foi feliz. Quanto colocao do instituto da assistncia no Captulo V que se refere ao litisconsrcio e assistncia, tem-se criticado o que fez o legislador de 1973. Entendem alguns escritores que o lugar prprio seria o da interveno de terceiro (e.g., Celso Agrcola Barbi, Comentrios, II, 326). Assistir proveniente de adsistere. O ad tem correspondentes indiscutveis no gtico, no antigo alto alemo, no velho irlands, no glico e noutras lnguas, sem que derivassem do latim. O sistere tambm tem correspondentes noutras lnguas antigas (grego, antigo indiano, e antigo prsico). Nunca o ad se confunde, nem se confunda com o inter, nem o sistere com venire. Um, adsistere, est perto. O outro, intervenire, pe-se dentro, vem por dentro. O direito, como elemento da cincia, no pode ignorar o contedo das palavras. O assistente, que est perto, pode igualar-se ao que est ao lado, e assim fazer-se litisconsorte. O terceiro interveniente, no; ele interveio. Terceiro, que se ope, vai contra o que autor ou ru. Ai, h interveno, tpica na controvrsia. Quem nomeia autoria suscita a interveno do chamado terceiro. Na denunciao da lide, suspende-se o processo, porque a interveno do terceiro ressalta. No chamamento ao processo, pede-se que se efetue a interveno. A despeito de poder haver solidariedade na situao dos rus, no se h de pensar em litisconsrcio. Todas essas espcies de interveno de terceiro so inconfundveis com a assistncia que se disciplina nos arts. 50-55. 4.Incio da atuao do assistente Quando se diz que o assistente recebe o processo no estado em que se encontra, apenas se afasta a eficcia de qualquer ato posterior do assistente, pois os atos do assistido tiveram os seus efeitos, que vo at a sentena, se no h corregibilidade pelo assistido. Por isso, assistente, se advm situao, por exemplo, de ao regressiva, pode alegar que a parte assistida cuidara mal do processo (exceptio male gestiprocessus), tal como se a gesto processual foi, antes de ser assistente, defeituosa, e no mais podia haver sanao, ou que o assistido, culposamente, no fundamentou afirmativas ou negativas que fortaleceriam pedidos de defesa, ou no apresentou ou no suscitou as provas que devia apresentar ou promover, ou mesmo que o assistente o impedira de emprego de meios de ataque ou de defesa. Advirta-se que, ai, no permite afastamento da eficcia de cisa julgada; apenas se admitem a alegao e a prova de que no houve do lado do assistente a culpa ou toda a culpa que se lhe exproba. A atitude do assistente pode ser de gesto processual que provoque mais efeitos nocivos a ele do que ao assistido, diante da parte contrria. O interesse h de ser jurdico. No basta, por exemplo, que a perda da demanda pela parte que outrem quer assistir, diminua o patrimnio do vencido, que devedor ao terceiro. Aliter, se o bem, que objeto da lide, teria de ser vendido ao terceiro, em virtude de pr-contrato, ou mesmo da regra jurdica sobre preferncia ou opo. O que preciso que a sentena proferida entre as partes atinja ou possa atingir direito, pretenso, ou ao, ou exceo, do terceiro. No seria interesse jurdico o de simples fato, porque ento seria interesse apenas econmico. Nem parente pode pretender assistncia em ao alheia, porque havia repercusso moral no tocante famlia. 5. Espcies de assistncia Questo delicada a de se saber se, fora dos casos do art. 50, h assistncia. A assistncia (a) fundada na atuao da sentena em relao de direito material entre o adversrio da parte assistida e o terceiro, por isso mesmo que s se refere ao efeito de coisa julgada material e ao feito fctico (Tatbestandswirkung) da sentena, no exaure a classe das intervenes sugeridas tcnica legislativa pela radiao ou projeo extrapartes, pois hos casos (b) de outros efeitos que aqueles dois. Exatamente, a espcie (a) a mais rara; a espcie (b), a mais numerosa (RudolfPollak, System, 129). s duas, (a) e (b), chama-se assistncia. A lei brasileira ps a espcie (a) entre a espcie (b) e o litisconsrcio simples; de modo que se tem: (1) A assistncia simples, assistncia (b), de que j tratamos. (2) A assistncia mais litisconsrcio, assistncia (a). (3) O litisconsrcio simples, litisconsrcio pela conexo, ou identidade de causa jurdica ou fctica, ou da mesma espcie de contedo ou fundamento, que dispensvel nos dois casos, aquele litisconsrcio facultativo prprio e esse imprprio. (4) O litisconsrcio necessrio (lacto sensu) ou indispensvel, que supe comunidade de direitos ou obrigaes. Tal litisconsrcio constitui integrao da relao jurdica processual.

(5) O litisconsrcio unitrio, que somente pega alguns casos de (4); e, duvidosamente, alguns de litisconsrcio por identidade de causa jurdica ou fctica (litisconsrcio voluntrio, prprio, que o deixa de ser por fora de lei). A assistncia (1) ou (b), que a mais longe do ser parte, compreende os casos em que algum tenha interesse jurdico na vitria de alguma parte no processo, sem ser tal que o ponha em qualquer das classes (2) a (5). poro, portanto, da assistncia. A distino entre a espcie (1) ou (b) e a espcie (2) ou (a) derivou do * 20 da Ordenao Processual Civil austraca, que no existe noutros sistemas de direito processual e foi transplantada para o Brasil. S a doutrina austraca nos pode ser proveitosa; portanto, em principio, nenhuma outra. H assistncia, isto , uma das duas espcies (1) e (2), quando ocorre algum dos casos seguintes: (a) A fora ou efeito de coisa julgada material da sentena possa influir pr ou contra o terceiro (art. 54), portanto espcie (2). (b) A sentena possa ter efeitos fcticos, pr ou contra o terceiro (art. 54), portanto espcie (2); e.g., o que tem contrato de locao a comear assistente do art. 54 no processo de renovao de contrato entre o locador e o que props a ao de renovao. AdolfWach (Handbuch, 1, 629) e Georg Kuttner (Urteilswirkung ausserhalb des Zivilprozesses, 6) mostraram que era errada a incluso, ai, dos efeitos probatrios, como o direito comum entendia (exemplo, A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 39); e a Franz Felician Heim (Die Feststellungswirkung, 233) deve-se a prova de que no se trata de efeito da coisa julgada. Efeito transdecisional, mas dentro do mundo jurdico, tpico no caso do fiador quanto ao processo contra o devedor principal (Rudolf Pollak, System, 548; cp. Hans Sperl, Lehrbuch, 841; posta de lado a opinio de A. Mendelssohn-Bartholdy, Grenzen der Rechtskraft, 448). Esse efeito pode ser de mandado, em vez de s de sentena, explica Rudolf Pollak, e a antiga Corte de Apelao do Distrito Federal teve de encarar o problema (falta de conceitos precisos, certo), nos julgados de 4 de janeiro e de 13 de setembro de 1917 (R.D., 47, 581). Cf. Superior Tribunal de Justia de Pernambuco, a 5 de outubro de 1909 e a l0de outubro de 1910 (Acrdos, 130). (c) Quando a sentena possa produzir efeitos probatrios na relao entre o terceiro e o adversrio da parte a quem ajuda (e.g., a sentena contra o devedor suscita a apario do fiador, ou dos donos da coisa dada em penhor da dvida; a sentena contra o cnjuge, no caso de dvidas do outro cnjuge que se possam considerar de responsabilidade comum, suscita a apario;17

17 Parece que o texto n5o tomou em conta o art. 1, pargrafo nico, II e III, onde ocorre Iitisconsorcio necessrio passivo e no assistncia. a sentena contra o usufruturio suscita a apario do nu-proprietrio); e quando a parte coadjuvada tem direito regressivo. Em todos esses casos, a assistncia a do tipo (1). No h efeito de coisa julgada, nem fctico; h efeito probatrio. Se, por exemplo, no processo de regresso, o erro do julgamento anterior no pode ser alegado (exceptio male iudicatiprocessus) pelo que assistiu e pode esse alegar que a parte ajudada conduziu mal a ao e o processo (exceptio male gesti processus), antes da sua entrada e j sem poder sanar as faltas, ou, durante o tempo posterior, se foi impedido de atos necessrios ou teis pelo assistido, ou se a parte deixou de empregar argumentos ou meios de prova que o assistente no conhecia, ou no podia empregar (art. 55). Quem quer que siga a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desde 1898 (Jurisprudncia, 269-271; D., 111), 337, 76, 181, 101, 407, 105, 399 e 400; R.D., 27, 545, 28, 462; R.J., 1, 108; R.D., 40, 486, 42, 504, 43,472,46, 593; Joo Mendes de Almeida, Direito Judicirio Brasileiro, 2~ ed., 481; R.D., 46, 540, 39, 520), logo se certifica do tormento que foi para os juizes haverem de decidir questes de litisconsrcio e de assistncia, sem terem os dados de cincia para as distines de (1) a (5). Baralharam-se elas, nos acrdos, de modo lamentvel, cada grupo de julgadores querendo que uma das espcies absorvesse as outras. No entanto, com aquela curiosidade de cientista autodidata, que o extremou entre os processualistas latinos do meado do sculo ltimo, Manuel de Almeida e Sousa (Segundas Linhas, 1, 47-49) apontou o caso do legatrio na ao de nulidade do testamento e no pleito dos herdeiros contra outrem sobre a coisa legada, e outros casos, sem os confundir com os de litisconsrcio, e afastou a noo falsa de mesmidade da pretenso, em que Manuel Gonalves da Silva (Commentaria, 1, 107) e J.J.C. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, 1, 48) haviam incorrido. Alis, por ele se v que os tribunais portugueses estavam certos e errados os escritores, por insistirem (explicamo-lo ns) em repetir velhas frases. A isso no se forrou Manuel Gonalves da Silva, nem Pereira e Sousa; mas Teixeira de Freitas (Primeiras Linhas, 1, 64) livrou-se do engano, como J.M.F. de Sousa Pinto (Primeiras Linhas, 1, 80). Alis, Antnio Vanguerve Cabral (Prtica Judicial, p. 532) frisou que o assistente no podia inovar, nem mudar a ao, como se deduzia das Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 45, ~ 6, e deu noticia da origem da proposio. No citando a Manuel Gonalves da Silva; na sua verso fora de medida, disse o que era preciso dizer. A Antnio Vanguerve Cabral, repetiu J. 1. Ramalho (Praxe Brasileira, 406), porm no

consultou as fontes que citou. Na assistncia, que veio do processo extraordinrio clssico (Antonio Segni, L Intervento adesivo, 1, 1), a incluso do interveniente de modo nenhum altera a relao processual existente, ainda se da espcie do art. 54 (G. Nencioni, LIntervento volunta rio litisconsorziale, 56), e era isso o que tentaram dizer Manuel de Almeida e Sousa e Antnio Vanguerve Cabral. Art. 51. No havendo impugnao 3) dentro de cinco (5) dias, o pedido do assistente )ser deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurdico 2) para intervir a bem do assistido, o juiz: 1 determinar, sem suspenso do processo, o desentranhamento da petio e da impugnao, afim de serem autuadas em apenso; II autorizar a produo de provas; III decidir, dentro de cinco (5) dias, o incidente. 1.Pedido de assistente A pessoa que quer assistir tem de fazer o. pedido, nos autos da ao. Incumbe-lhe, na petio, satisfazer os pressupostos exigidos nas peties iniciais, porque o juiz os tem de verificar e determinar a petio que se complete, ou seja emendada. Se isso no se cumpre, cabe ao juiz, desde logo, indeferir o pedido. Advirta-se, porm, que pode ter sido alternativo ou genrico, se as regras jurdicas a respeito apanham a espcie da assistncia que se quer exercer. Uma vez que no h defeituosidade na petio, h as citaes para que se inicie o prazo legal, que de cinco dias. Se no h impugnao, o juiz defere o pedido. Se qualquer das partes, ou algumas, ou todas alegam a falta de interesse jurdico, ento suspenso o processo, tm de ser desentranhadas a petio e a impugnao ou as impugnaes, bem como os atos de alguma ou de algumas partes favorveis ao pedido. Uma vez feito o desentranhamento e prontos os autos, o juiz autoriza a produo de provas, o que, alis, pode j constar do despacho que ordenou se desentranhassem a petio e os outros atos impugnativos ou no. O prazo para as provas de cinco dias, findo o qual o juiz defere ou indefere o pedido. 2.Impugnao e falta de impugnao O terceiro, que diz ter interesse jurdico em ser a sentena favorvel a uma das partes, tem a pretenso tutela jurdica e exerce a pretenso assistncia com o seu pedido. Os arts. 50-55 regulam a assistncia, no processo civil. Tal disciplina puramente processualista e tem por fito evitar que no se possa apresentar no processo quem pode ter algum direito, obrigao ou qualquer outra irradiao de alguma situao jurdica atingvel pela deciso. O pressuposto nico e de grande relevo ode haver interesse jurdico por parte do terceiro, isto , de quem no parte no processo. Se h impugnao, por entender o impugnante que falta interesse jurdico para querer assistir, h desentranhamento e a autuao em apenso, sem suspenso do processo, e, diante das provas, que podem partir do impugnante e do impugnado, decide o juiz (art. 51, 2~ parte). Ai o que se aprecia existir ou no interesse jurdico do impugnado, ao passo que, na espcie do art. 54, o assunto haver influncia na relao jurdica, entre ele e o adversrio do assistido. O interesse jurdico, de que fala o art. 50, pode ser sem que se haja de exigir a relao jurdica entre o assistente e o adversrio do assistido. Por exemplo: no cabe no art. 540 interesse jurdico que tem algum, que credor de A, assistido, e emprestou a A, ou depositou em juzo por ser exigido a A na ao que atendesse lei. Afaste-se qualquer possibilidade do assistente do autor poder reconvir, bem assim o assistente do ru. Todavia, h a possibilidade de ter havido revelia do assistido e, em virtude do art. 52, pargrafo nico, ser considerado gestor de negcios do assistido. A, sim, qualquer atitude que o assistido podia tomar pode tom-la o assistente. Pergunta-se: j~pode o assistente do ru argUir a incompetncia do juiz, o impedimento ou a suspenso (arts. 304, 112, 134 e 135)? A resposta afirmativa, a despeito das divergncias que havia sob o Cdigo de 1939. Se o assistido o autor, no; porque, mesmo sob o Cdigo de 1973, art. 52, que novo, o assistente s tem os poderes e os nus processuais que o assistido. No gesto de negcios do assistido-autor; somente do assistido-ru, que incorreu em revelia (art. 52, pargrafo nico). No direito italiano, entendia L. Mattirolo (Diritto Giudizia rio Civile, ifi 4~ ed., n0 827) que a incompetncia absoluta podia ser argUida pelo assistente, por ser de ordem pblica. Temos o art. 113 e os ~ l~ e 20 do Cdigo de 1973, de modo que, em se tratando de assistente do ru, nenhuma dvida aparece. Quanto ao assistente do autor o que ele alegar apenas pode dar ensejo declarao do ofcio. Quanto s excees de direito material, trata-se de contedo da ao ou da contestao, de modo que o exerccio depende da legitimao do assistido, autor ou ru. A mesma legitimao tem o assistente. Ocorre o mesmo que dissemos em se tratando de argio de fato extintivo, impeditivo ou interruptivo ou suspensivo. Quanto a depoimento pessoal do assistente, inclusive confisso, no produz efeitos contra o assistido, que o nega (se com ele concorda, tal concordncia confisso). Mesmo no caso de assistncia considerada litisconsorcial (art. 54), no se pode ter a confisso do assistente como de eficcia contra o assistido, porque, mesmo no litisconsrcio tpico, a confisso judicial faz prova contra o confitente, no prejudicando, todavia, os litisconsortes (art. 350).

Os assistentes no podem praticar atos processuais que sejam contrrios ao do assistido, salvo se, revel aquele, opera como gestor de negcios (art. 52, pargrafo nico). A condenao do assistente, se o assistido vencido, d ensejo a que o assistente possa ser condenado em custas, inclusive, mais largamente, se o assistido-ru foi revel, pois ai houve gesto de negcios. Tem-se de supor que advenha sentena favorvel a autor, ou a autores, ou a ru, ou a rus, para se saber se o terceiro teria interesse na deciso. Pode ser que ainda no seja titular de qualquer direito que se discute, mas a vitria de algum, ou a perda da causa, tenha repercusso no seu patrimnio ou nos prprios direitos de personalidade. Se s h impugnao, dentro do prazo, que de cinco dias, o juiz defere o pedido de assistncia; a, pode ocorrer que uma das partes ou algumas das partes conheam o que se passa com o terceiro e o seu silncio se considere afirmativa do alegado interesse. A lei, diante do silncio dos litigantes, fez a deciso do juiz apenas de deferimento. Entenda-se, porm, que, mesmo se ningum impugnou, pode haver falta de pressuposto pr-processual ou processual, que obrigou ao indeferimento com tal fundamentao. 3. Tipo de procedimento Qualquer que seja a forma do processo de cognio, ou executivo, ou cautelar, como qualquer que seja a espcie de ao{declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental, executiva), ou qualquer que seja a fase processual, pode o terceiro pedir que se d a situao de assistente. Nada tem ele, ao entrar, com que se passou antes da sua posio assistencial. Isso no significa que no possa argUir qualquer invalidade para cuja argUio no haja qualquer prazo. Art. 52. O assistente atuar )como auxiliar da parte principal, exercer os mesmos poderes e sujeitar-se- aos mesmos nus processuais que o assistido 2) Pargrafo nico. Sendo revel 3) o assistido, o assistente ser considerado seu gestor de negcios.

1. Funo assistencial A funo do assistente no a de ser parte, mas apenas a de assistir (ad, sistere). A tcnica jurdica, com o exame profundo das espcies em que aparece terceira pessoa, teve de distinguir a funo de que litisconsorte, funo de ser parte com a mesma sorte, era de quem apenas assiste a alguma ou algumas partes, sem ser parte. Todavia, teve de atender figura mista, que aparece, s vezes, entre parte e assistente, que a da assistncia litisconsorcial (art. 54). 2. Poderes e nus processuais O assistente defende o seu interesse jurdico e por isso assiste parte na defesa do direito dessa. No defende, autonomamente, direito seu, mas o de outrem; pode ser que o seu interesse jurdico resulte de direito, pretenso, ou ao, de que titular, porm no isso o objeto da sua defesa: defende, assistindo, o direito de outrem; e defende, com a permisso de assistir, o seu interesse. Com tal funo ad adiuvandum, a ao uma s, a da parte; dai, se ocorre ter de haver defesa de direito do assistente, a espcie revelar a mistidade a que acima aludimos, que a da assistncia litisconsorcial. 3.Revelia da parte assistida Se a parte assistida revel, assume a gesto de negcios o assistente. No se trata de representao. E erro dizer-se, como fez Enrico Redenti (Diritto processuale civile, 1, 381), que o assistente se faz, de modo automtico, parte, em sentido processual, mesmo se se vai saida de dizer-se o assistente parte formal, como Francesco Camelutti. Seria complicar-se o conceito de parte, que conceito de direito processual, pois qualquer titular de direito, pretenso, ou ao, ou qualquer sujeito de dever, de obrigao, ou qualquer acionvel, antes da propositura do remdio jurdico processual, no parte. As expresses parte material e parte formal so de repelir-se, porque o que mais importa exatido da terminologia. Quem prope ao, de direito processual, e assim exerceria a ao, de direito material, perda, no era titular de ao, de direito material, e seria confuso chamar-se parte de direito material quem titular da ao no era. Se o assistente litisconsorcial, algo se passa de diferente, porque ento assiste e participa, por haver a figura mista, que a tcnica legislativa teve de acolher. Art. 53. A assistncia no obsta aque aparte) principal reconhea a procedncia do pedido, desista da ao ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a interveno do assistente 2) 1. Atitude da parte assistida A parte assistida pode prestar todas as manifestaes de conhecimento, porque tem o dever de verdade; inclusive pode reconhecer, no todo ou em parte, a procedncia do pedido. Quanto s manifestaes de vontade, pode desistir da demanda, renunciar a direitos, e transigir. Terminada, assim, a lide, cessa a assistncia.

Se, porm, o assistente litisconsorte, por poder a sentena influir em relao jurdica entre ele e a parte adversria, as regras jurdicas sobre consrcio so invocveis. Tal assistente parte, litigante distinto, a despeito de estar sujeito mesma sorte, de jeito que, ai, os atos e as omisses da parte assistida no podem prejudicar o assistente litisconsorte. O art. 48 aplicvel. A mistidade leva a isso. (No art. 53 fala-se de parte principal, de modo que se dilata o conceito de parte, para se chamar parte ao simples assistente. Seria pertinente a expresso se se tratasse de assistncia litisconsorcial.) 2. Terminao da funo assistencial Se ato ou omisso da parte assistida levou extino do processo, no h mais assistncia. Se, porm, o assistente litisconsorcial, tudo se passa como em processo em que h litisconsrcio. Art. 54. Considera-se litisconsorte 1)4) da parte principal o assistente, toda vez que a sentena houver de influir 3)7) na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido 2)5) Par grafo nico. Aplica-se ao assistente litisconsorcial Y) quanto ao pedido de interveno, sua impugnao e julgamento do incidente, o disposto no art. SI 9)>) 1. Assistncia e litisconsrcio. Interveno O problema de tcnica legislativa que se oferecia ao Cdigo de Processo Civil punha-o diante da soluo do direito anterior, no tocante ao instituto da assistncia, ligado verificao do interesse na causa, bem difcil de apurar-se em abstrato e in casu, e da soluo do direito austraco e do alemo (respectivamente, ~ 19 e 20, * 66-71), que consideram a figura do terceiro como a de um interveniente adesivo, qualificado ou no. No direito processual austraco elevou-se a posio de tal interveniente, a ponto de se tomar ele litisconsorcial ou autorizado a tomar parte. Em vez de se precisar a natureza especial, se bem que intermediria, de tal figura processual, ou de se rebaixar o seu papel at faz-la mero assistente, preferiu-se acentuar o elemento comum da sorte entre esse terceiro e as partes do processo. Tal foi o caminho que o legislador brasileiro escolheu. A assistncia, a chamada interveno anexa (Nebenintervention) ou adesiva, a entrada do terceiro no processo, sem se fazer termo da relao jurdica processual, isto , sem se tomar parte. A ligao unvoca (do assistente parte, a que apoia), pois tem interesse em que seja bom o xito da parte, a que assiste. O pr-contraente comprador de prdio, ou o contraente comprador, tenha, ou no, havido acordo de transmisso, se ainda no houve a transmisso, o tipo do assistente simples do art. 50. Se houve o registro no registro de imveis com a ao nata adjudicatria, de que cogita o direito material, litisconsorte: no s assistente; parte. Os pressupostos para a assistncia do art. 54 so: a) existncia de litgio pendente, portanto, iniciada a litispendncia, pode ser pedida a assistncia e, enquanto no h sentena irreformvel, a assistncia de exigir-se; b) no ser parte no feito o que pede a assistncia, salvo se no parte no ponto em que assiste (e.g., se quer assistir o litisconsorte na parte do pedido em que no litisconsorte); c) existir interesse jurdico de quem pede assistncia, porm interesse jurdico no resultado da sentena (= influibilidade jurdica da sentena). No basta que o interesse seja s econmico ou s moral. Pode ser de direito privado ou de direito pblico (e.g., o do cmplice do adultrio que teme a influncia na ao penal). O interesse h de ser nascido fora do litgio, embora no necessariamente antes (e.g., o advogado destitudo no pode assistir no processo com o intuito de assegurar-se o reembolso das custas, mas o pr-contraente comprador pode pedir assistncia ainda se o pr-contrato foi posterior litispendncia). O interesse jurdico , a, como nas outras espcies, aps o pressuposto pr-processual (necessidade da tutela jurdica). Ao assistente litisconsorcial h de ser exigida a capacidade de ser parte. Pode ser testemunha no processo no tocante parte s assistida. O ter sido arrolado ou o ter deposto como testemunha no o afasta como assistente litisconsorcial, nem pode ser alegado para se lhe negar entrada no processo. Pode depor como parte no que litisconsorte. O interesse no processo no supre a falta da necessidade de tutela jurdica por parte do assistido, qualquer que seja. Tem o assistente litisconsorcial de satisfazer os pressupostos de capacidade processual e de capacidade postulacional. So casos frequentes de assistente considerado litisconsorte: a) o tabelio, na ao em que se discute a validade da escritura pblica, por defeito de forma, porque, se for decretada a nulidade, pode ser demandado para indenizar (= tem ele interesse na vitria do demandado, se a ao constitutiva negativa, ou do demandante, se se trata de ao de cobrana de dvida constante da escritura pblica); b) o scio que no rgo da sociedade; c) o concursado ou falido, nos processos do administrador da massa concursal ou do sndico da falncia, no que concerne a bens escapos ao concurso ou falncia; d) o herdeiro, nas aes que toquem ao inventariante, no que se refere a bens escapos inventariao e partilha; e) o juiz, nas aes em que se argi ter sido ilegal a permisso ou autorizao judicial, se tem responsabilidade civil. Se a ao de reivindicaco e o imvel fora hipotecado pelo autor a terceiro, pode esse terceiro apresentar-se como assistente e h de ser considerado litisconsorte, porque, no caso de perda pelo autor, que foi o hipotecante, a sentena atinge a relao jurdica entre o que se dizia proprietrio e o credor hipotecrio. Tem ele todo o interesse em que seja vitoriosa a parte a que assiste. D-se o mesmo se a assistncia ao ru, por ter sido ele quem hipotecou o bem ora em

ao de reivindicao. Pense tambm no caso do usufruturio se a ao de reivindicao, porque a soluo do problema a propsito da propriedade pode atingir o usufruto. Outrossim, em se tratando de bem imvel, se h credor pignoraticio, ou quem alugou o bem mvel, ou por outra razo possuidor ou tem direito posse. Se o terceiro diz que adquiriu de comum o bem imvel ou mvel, com o autor, ou com o ru, no h, a, assistncia com litisconsorcialidade, mas, evidentemente, litisconsrcio. Criticava-se ao Cdigo de 1939, art. 93, ter posto no Captulo intitulado Dos Litisconsortes, em vez de o inserir no outro Captulo Da interveno de terceiro (e.g., A. A. Lopes da Costa, Direito Processual Civil, III, 364; Enrico Tulio Liebman, que, em anotao s Istituzioni di Giuseppe Chiovenda, diz que tal seria o lugar prprio). Havia razo em se exprobar pr-se em capitulo sobre litisconsrcios, porm no para coloc-lo na interveno de terceiro. Assistente no intervm; e o Cdigo de 1973 fez o Capitulo V (Do Litisconsrcio e da Assistncia) em duas Sees (Do Litisconsrcio e da Assistncia), evitando o erro em que se incorreria se atendesse ao que queria, por exemplo, Enrico Tulio Liebman. A sentena que se vai proferir, ou que se proferiu, em processo pendente entre duas partes ou mais, pode influir na esfera jurdica de terceiro. Muitas so as espcies. Algumas servem de exemplo: a) o processo pode referir-se a relao jurdica, de cuja existncia dependa o direito ou a obrigao do terceiro (e.g., o fiador no pleito entre devedor e credor; o beneficiado pelo modus ou encargo testamentrio ou entre vivos no pleito sobre a validade do testamento, da herana, do legado ou de doao); b) possvel que, vencida a parte assistida, o terceiro tenha obrigao de indenizar (e.g.,quando A comprou a B o prdio x e C litiga com B dizendo-se dono); c) pode dar-se que a execuo da coisa julgada atinja o terceiro (e.g., sentena somente contra o marido, se o bem dotal). O interesse jurdico do terceiro, em todos esses casos, o de que uma das partes vena. Dai chamar-se assistncia simples interveno adesiva, ou interveno por proximidade, Nebenintervention. Mas pode ser novo litigante, litisconsorciar-se, e no s colaborar com a parte principal, cuja vitria lhe interessa. A figura , sem dvida, intercalar entre a do litisconsorte e a do assistente. Por isso mesmo, uns a metem na classe das intervenes e outros na classe dos litisconsrcios. O seu interesse jurdico tem de ser prprio, de modo que se no confunda com a figura da parte mesma. Porm no pode ser contrrio ao do assistido; e.g., no pode ser o de quem alega simulao das partes litigantes (Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, 2 de maio de 1942, R.F., 92, 166). Conforme acima dissemos, o legislador brasileiro de 1939 tinha diante de si o direito anterior, com o conceito de assistncia, e o direito germnico, com o conceito de interveno adesiva, qualificada ou de litisconsrcio, ou noqualificada. Que fez ele? No fundo, ficou com a soluo austraca. Na forma do artigo, deixou um p no passado brasileiro e ps o outro no continente europeu: o terceiro, note-se bem o terceiro, quando a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e a parte contrria, poder intervir (noo de interveno) no processo como assistente (noo de assistncia), considerado litisconsorte (noo de litisconsrcio). A ~a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 8 de outubro de 1946 (R. F., 110, 129), negou a assistncia litisconsorcial, na ao de desapropriao, ao locatrio do prdio. Ora, o locatrio est na situao que se prev no art. 54. Mais: se tinha direito locao, por tempo alm do em que se havia de entregar o prdio, ou clusula de respeito pelo adquirente, em caso de alienao, a legitimao como litisconsorte impe-se, por ter direito indenizao pela desapropriao de seu direito pessoal. Idem, quanto ao sublocatrio na ao entre o locador e o locatrio (1~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 9 de setembro de 1947, R.F., 169, 306). A assistncia litisconsorcial pode ocorrer em qualquer ao ou processo, inclusive na ao de mandado de segurana (j~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 5 de agosto de 1946, R. dos T., 167, 101) e na ao da Lei n0 2.271, de 22 de julho de 1954, art. l~. Tratando-se de assistncia segundo o art. 54 do Cdigo de Processo Civil, a ao para admisso do assistente, com sentena incidental, tem por desfecho favorvel sentena constitutiva-declarativa ou por desfecho desfavorvel, sentena declarativa negativa. Sem razo, v Leo Rosenberg (Lehrbuch, ~a ed., 188) na sentena, qualquer que seja ela, sentena declarativa. O assistente litisconsorcial parte. No se diga que no se pode pensar em fora ou eficcia sentencial pr ou contra ele sem razo (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de dezembro de 1945): no h apenas influncia extrasentencial da fora ou da eficcia da sentena. Os efeitos da sentena, a que se refere o art. 54, so, por definio de assistncia, os efeitos que atingem o assistente. Os outros efeitos so peculiares situao jurdica do assistido. Da falar-se em efeitos que ho de influir na relao jurdica entre a parte contrria e o assistido (cf. com o direito anterior, 2a Turma do Tribunal Federal de Recursos, 16 de dezembro de 1947, D. da J., de 19 de julho de 1948, 1851). Da deciso que no admite a assistncia litisconsorcial, o recurso, que cabe, ode apelao (aliter, antes, 3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 6 de novembro de 1945; 6~ Cmara Cvel, 21 de maio de 1946). 2. Interventio adiuvando e terceiro Segundo o conceito do art. 54, o terceiro, a que se alude, assiste parte,

compondo a figura da chamada intervenho adjuvando, mas, uma vez que o legislador permitiu o seu ingresso no processo no caso de poder a sentena influir na relao jurdica entre ele e a parte contrria, ao litisconsorte. Vence, assim, a tese de Rudolf Pollak, contra Hans Sperl (Lehrbuch, 1, 172), G. Neumann (Kommentar, 4a ed., 1, 449) e outros. No importa saber-se qual a natureza econmica, ou moral, do seu interesse, se o assunto de pretenso tutela jurdica. O que importa que a sentena a firmar-se a favor de uma das partes possa influir na sua esfera jurdica. Naturalmente, a investigao da existncia dos pressupostos do art. 54 tem de fazer-se em processo separado, se h impugnao da parte contrria, ou de alguma das partes contrrias, ou da prpria parte a que pretende aderir. O juiz despachar, depois de imaginar a soluo favorvel e a repercusso que possa ter em benefcio do solicitante, ou o dano que lhe possa causar a sentena desfavorvel parte a que o solicitante se prope a ajudar, e a examinar, se a sentena influir na relao jurdica entre o que faz o pedido e a parte contrria ao assistido. Durante esse processo, prudente que se permita a participao interina, do solicitante, no pleito. Admitido o terceiro, -lhe dado praticar atos processuais, atacar e defender, articular fatos, juntar provas, opor excees, reforar as afirmaes da parte ajudada e discutir as da parte adversa. Tambm a ele se aplica o art. 49. Pode impulsionar o processo como qualquer dos outros litigantes. Para essa atividade, o assistente-litisconsorte autorizado pela lei, no s no caso de estar presente a parte coadjuvada e consentir expressa ou tacitamente, mas tambm quando a parte coadjuvada esteja ausente. Como se v, desbotou a figura da assistncia. Nem seria razovel manter-se o velho termo, que corresponde a outros dados e a outra maneira de raciocinar, bem diversa do interveniente adesivo do direito alemo e do autorizado a tomar parte do direito austraco. A lei brasileira, como as duas Ordenaes europias, partiu da existncia de um interesse prprio, que o terceiro tem no resultado do processo, como coadjuvante, quase sempre, certo, mas coadjuvante que atua em nome prprio. Considera-se litisconsorte. Pode-se dizer que se faz ele parte na causa? Por si s, no parte. Nem autor, nem ru, no processo. Quando ele entra no feito, nenhum novo processo surge, nem o processo, que havia e estava correndo, se altera. Ele adere; mas tambm se insere. Principalmente, nada pede para si. Se nada pede, no h nos autos pedido seu, que o juiz tenha de examinar para deferir ou indeferir. O pleito no dele; da pessoa a que ele ajuda. Apenas participa no processo, como litisconsorte, figura do processo, como o autor e o ru, porque tem um interesse prprio na vitria de uma das partes, a assistida, porque est em causa relao jurdica entre ele e a parte contrria. Em todo caso, esse interesse no constitui pedido, no lhe d a mesma liberdade de movimentos que teria, se fosse autor, ou ru. Por exemplo: no pode desistir da ao proposta pelo assistido; no pode convencionar para se suspender a instncia (art. 265,11). Mas a fora maior, relativa a ele, a pode suspender, quanto a ele (art. 265, V), bem como a sua morte, ou a morte do seu procurador (art. 265, 1), mas s quanto a ele. Se abandona a causa em que coadjuva o autor, no pode o ru requerer suspenso do processo, etc.; se a parte coadjuvada se retira do processo, no h razo para que ele fique. Por isso mesmo que coadjuva, a sua presena nunca pode ter o efeito de prejudicar a parte. Aceita o pleito no estado em que se acha, ao ingressar no processo, sem poder alegar qualquer nulidade anterior. No pode atacar ou defender, nos pontos em que no o poderia, ou j no o poderia, a parte coadjuvada. Todos os seus atos e declaraes em contradio com os atos e declaraes da parte ajudada so ineficazes. Se essa admite como verdadeira afirmao da parte adversa, o hbrido interveniente litisconsorcial no a pode discutir com efeitos que pesem para a apreciao do juiz. Quanto aos recursos, o assistente litisconsorcial pode recorrer nos prazos que se do parte assistida, ainda que ela no recorra, e o seu recurso tambm dela. Se ambos recorreram, o recurso um s. Se a parte assistida recorreu e desistiu do recurso, o assistente pode recorrer com o mesmo fundamento; se j havia recorrido, a desistncia pela parte assistida no afasta o prosseguimento do recurso do assistente, mesmo se haveria contradio entre a sua atitude e a da parte assistida. Se os dois recursos sobem, no se podem julgar diferentemente os dois recursos, no que so iguais, pois, no que so iguais, so um s. Os atos processuais que, praticados pelo assistente litisconsorcial, se oporiam, in abstracto, ao interesse da parte assistida, so eficazes, porque os pode praticar o assistente litisconsorci a. Tem pretenso a tomar parte, a Teilnahmeanspruch, de que falam os juristas austracos, com toda a razo. Tal pretenso especializa a sua pretenso prpria tutela jurdica, quer se trate de ao de condenao, de declarao, ou de constituio, ou de execuo de ttulo extrajudicial ou de sentena, quer de certas aes de mandamento. Na execuo, todo credor pode invocar o art. 54, principalmente o credor de custas e outras despesas, ou honorrios de advogado. Pretendendo simplificar, com o uso das expresses toda vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre eles e o adversrio do assistido~, o legislador no atendeu a que influir no tem contedo absoluto. H influncia de diferentes graus. A sentena pode influir na relao entre uma das partes e terceiro, como se o marido, em regime de comunho de bens, perde processo por dvida. A mulher, cujo assentimento no era necessrio para o litgio, nem tinha de ser citada para a lide, sofre a influncia da sentena, porquanto na relao jurdica entre o marido e ela houve diminuio do patrimnio comum. A influncia pode ser de natureza diferente, consistir, em vez disso, na extenso

mesma da fora ou do efeito a terceiro. No se diga que o (falso) principio de s operar a sentena inter panes corta tal possibilidade. Efeitos dos julgamentos, quanto a terceiros, existem, a despeito dos aforismos e at mesmo de enunciados rspidos das leis. Porque tais casos existem, foi que se criou a denominao interveno adesiva reforada, a que outros preferem interveno adesiva qualificada, ou, at, interveno adesiva litisconsorcial. Melhor dizer-se: assistncia litisconsorcial. (De passagem, observemos que o princpio de s haver eficcia entre partes e o de s haver fora e efeito de coisa julgada material entre partes, aquele falso, no dizem o mesmo. A fora e o efeito constitutivo pode ser, por exemplo, erga omnes.) Tratando todos os casos de influncia no mesmo p de igualdade, o art. 54 encambulharia a chamada interveno adesiva simples com a chamada interveno adesiva reforada, fazendo-as todas equiparadas ao litisconsrcio, portanto litisconsorciais. Para o intrprete, uma vez que nem todos os litisconsortes so iguais, a ordem do legislador de considerar o terceiro como litisconsorte deixa margem para que se distingam os dois casos. O assistente litisconsorcial, dito interveniente adesivo reforado, continua de ser simples interveniente, e no parte, uma vez que conduz processo alheio, e no processo seu, mas, em algum ponto, ou pontos, passa a ser parte (litisconsorte). Apenas passa frente do interventor adesivo simples, devido ao seu interesse no resultado ser quase igual ao da parte principal. Adquire certa independncia. Se, por um lado, pode executar todos os atos de que resultem benefcios para a parte principal, tais atos no dependem do querer da parte principal. O assistente litisconsorcial pode praticar o bem para si e para a parte a que ajuda, ainda sem a vontade dessa. Esse, sim, de ser considerado o litisconsorte. Temos, assim, de interpretar o art. 54, distinguindo as duas espcies de influncia. No pode o interveniente litisconsorcial atacar ou elidir afirmao concorde da parte a que apenas ajuda; para todos os efeitos de direito material, assistente, e no outra parte (A. Skedl, Das sterreichische Zivilprozessrecht, 1, 392); como assistente, no responde pelas custas do processo, se bem que os arts. 29, 33 e 35 lhe possam ser aplicveis (no o art. 20); no tem prazos proprios para recursos, exceto se o ajudado desiste ou transige (Hans Walsmann, Die streitgenssische Nebenintervention, 211; contra essas excees, Rudolf Pollak, System 130); processualmente, no que se litisconsorciou, que ele considerado litisconsorte, quer dizer, tem a situao de um litisconsorte (como diz o 20 da Ordenao Processual Civil austraca; pede, contesta, recorre, arrazoa); se morre, aplica-se o art. 265, 1, quanto a ele mesmo (Rudolf Pollak, System, 130). idem se morre o seu procurador; e pode invocar o art. 268, pargrafo nico, se ajuda ao ru. No que concerne ao ponto ou aos pontos em que no s assiste, tratado como parte e responde pelas custas e pelos honorrios advocaticios. 3.Interesse jurdico prprio do assistente A construo jurdica de modo nenhum pode transformar o terceiro assistente litisconsorcial em representante da parte, como pretendeu Wilhelm Kisch (Begriff des Nebenintervenienten, Griinhuts Zeitschrift, 26, 315); nem tampouco em representante eventual. O seu interesse prprio. De regra, ajuda; porm possvel que controle, ou ajude e controle, excepcionalmente embora (cf. Rudolf Pollak, System, 123; sem razo, Hans Sperl, Lehrbuch, 1,173, G. Neumann, Kommentar, 4a ed., 1, 449). Assiste como assistente; atua como parte, por ser litisconsorte. Parte que ajuda, como quer Hans Sperl (1, 161), seria contra-senso. O que importa que o assistente tenha interesse jurdico na vitria da parte a que adere. Tal interesse o fundamento mesmo da assistncia (cf. Olaf Ekelf, Das rechtliche ais Interventionsgriiind, Festschrft fUr. J. W. Hedemann, 206 s.). Para ser litisconsorte, preciso que a sentena possa influir na relao jurdica entre ele e o adversrio da parte assistida. No basta o interesse do acionista ou do scio de responsabilidade limitada, nem o de simples amizade, nem o de parentesco. Na vitria do segurado, que foi figurante em desastre de automvel, tem interesse a companhia seguradora. Desde que se compem os pressupostos para a assistncia litisconsorcial, h direito assistncia litisconsorcial. Qualquer dos figurantes da relao jurdica processual pode objetar ao pedido de assistncia litisconsorcial, quer quanto a pressupostos de fundos, quer quanto a pressupostos de forma. 4.Pressupostos exigidos ao assistente litisconsorcial O terceiro precisa ser capaz de ser parte, ter interesse jurdico na vitria de uma das partes, pois s assim essa influiria em relao jurdica entre ele e a parte adversa. Se parte, litisconsorte, mais do que se cr. Por isso no so assistentes simples, o scio, o acionista, o portador de cupes, o defensor matrimonii, o portador de conhecimento de depsito (O. Pisko, Lehrbuch, 295). Pode mesmo tratar-se de interesse em determinada execuo de bem, porm no em produo ou resul~ado de prova (Rudolf Pollak, Systern, 125), nem de simples caridade, nem de interesse econmico na vitria do seu devedor contra algum, ou na perda do seu devedor na lide, nem da me na ao do filho extramatrimonial contra o pai dele por alimentos (AdolfWach, Handbuch, 1, 625). Se haveria no julgamento mais do que influncia, e.g., se a pretenso de ser parte, no cabe limitar-se assistncia. A regra jurdica do art. 54 deve ser lida como dizendo: se entre a deciso possvel e a esfera jurdica do terceiro existiria contacto diminutivo ou aumentativo, no tocante relao jurdica entre o assistente e a parte contrria, cabe a assistncia litisconsorcial. Por exemplo: a) se a coisa julgada material teria efeitos prprios, na pretenso constitutiva do terceiro, com a parte adversa, em virtude de relao jurdica, laterais ou de reflexo, conceitos

definidos sob os arts. 469 e 470; b) se a deciso sobre as questes de fato teria efeitos na relao jurdica entre o assistente e a parte adversa; c) se a execuo de algum titulo implica ou determina executabilidade de ttulo seu, conexo. Sobre os efeitos conexos ou laterais da deciso, como bastantes, a questo ficou resolvida por Adolf Wach (Lehrbuch, 1, 646) e Georg Kuttner (Die privatrechtlichen Nebenwirkungen, 159). Antes de tudo, h de haver a pretenso tutela jurdica. O interesse pode ser econmico, ou no; de direito privado, ou no (Leo Rosenberg, Lehrbuch, 2a ed., 127). Outrossim, deve existir (o interesse!) ao tempo da entrada do terceiro, ainda que s se apresente em grau de recurso. Deve entrar enquanto til a entrada (Rudolf Pollak, System, 126). Mas ineliminvel o pressuposto da atingibilidade da relao jurdica entre o assistente e a parte contrria. Nem todos os casos perfazem a figura do assistente litisconsorcial. Alguns apenas compem a do assistente simples. O critrio cientfico para se distinguir, dentre esses intervenientes, o do art. 54, o de se saber se o efeito, que a sentena produz, atinge a relao jurdica ou relaes de direito material entre o interveniente e a parte adversa. Ora, isso s se d quanto eficcia da coisa julgada material e o efeito fctico da sentena. Efeito da sentena como fato o que dela emana como pressuposto jurdico para nova pretenso de uma das partes ou de terceiro (e.g., o efeito de fato da sentena, para o fiador, se ela contra o devedor principal, ou para o devedor, se ela contra o fiador principal pagador). Assim, aplicando as anlises de George Kuttner, Hans Sperl (Lehrbuch, 1, 4), posto que Georg Kuttner (Die privatrechtlichenNebenwirkungen, 38) exclua o ltimo exemplo. Somente quando o elemento de declarao, ou de condenao, na sentena mandamental possa ter algum daqueles efeitos, h assistncia litisconsorcial nas aes mandamentais. Menos freqtientemente ocorre em aes constitutivas e nas executivas. Em alguns casos, a eficcia de coisa julgada se estende a terceiros, que no so sucessores no direito ou na posse da parte, aps a litispendncia. Ai, a litisconsorcialidade da assistncia ocorre. No art. 54no se confunda com o texto de 1939, que se referia a qualquer das partes e terceiro explicitamente se diz que o assistente se considera litisconsorte (e no como assistente, equiparado a litisconsorte, como antes se frisava) se a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. De maneira nenhuma se tem como litisconsorte o assistido de uma parte como litisconsorte se a alterao da sentena apenas concerne relao jurdica entre ele e a parte assistida. 5. Assistente litisconsorcial e custas Sendo parte, o terceiro do art. 54 est sujeito cauo s custas, como os liti sconsortes; a isso esto sujeitos quaisquer outros litisconsortes (cp. D. Ullmann, Das osterreichische Zivilprozessrecht, 53). 6.Entrada do assistente litisconsorcial A entrada do assistente litisconsorcial em nada altera o juzo. Somente as partes podem ter interesse pr ou contra a litisconsorciao; e possvel que uma tenha um, e outra tenha o outro, porm no sempre. Se se opera na primeira instncia, a entrada tem de ser antes da audincia (Rudolf Pollak, System, 127). O juiz apreciar o pedido (escrito!), na sentena. Nas outras instncias, preciso que a parte a que adere tenha recorrido e no desista do recurso. Recorre dentro do mesmo prazo. Pensemos, primeiro, na funo simplesmente assistencial. Ainda que a parte assistida se alheie de toda a gesto do processo, a gesto do processo pelo assistente gesto de processo alheio. No se faz parte, principal nem litisconsorte; continua assistente simples. No depe como parte principal, nem fica excluido se testemunha no processo. Nem pode ser condenado nas custas do processo em que assiste. A morte dele, a do seu procurador e a fora maior no suspendem a instncia, quanto s partes; mas pode-se pedir que se lhe dem os prazos do art. 265, 20 e 30 para os atos processuais que teria de praticar. Tais atos processuais tm de ser tidos como praticados, salvo se ocorreu cessao da relao jurdica processual. Em princpio, o assistente litisconsorcial pode praticar, em seu prprio nome, todos os atos processuais e receber os atos processuais que a parte assistida poderia praticar ou receber. Os efeitos so os mesmos, como se figurante deles fosse a parte assistida. Por isso mesmo, se o assistente litisconsorcial comparece, no se pode considerar revel a parte assistida que deixou de comparecer, nem ser extinto o processo. Se, assistindo ao ru, o assistente comparece e no comparece o procurador do ru, pode o assistente evitar a incidncia do art. 453, 2~. A sua comparncia no obsta a que a parte assistida invoque o art. 453, 3~. 7. Assistente e atos processuais O assistente litisconsorcial pode praticar atos positivos, desde que sejam processuais (e.g., produzir provas). So-lhe vedados os atos de direito material, tais como pagamentos. Pode pedir aplicao do art. 835. Se a parte, a que aderiu, executa a sentena, -lhe facultado intervir de novo. No, por si s. (Os atos de direito material, que o terceiro pode praticar, inclusive o pagamento, o assistente pode praticar, porm no como assistente, como terceiro) A assistncia litisconsorcial de estruturao germnica recente (sculo XIX), mas de preforma italiana. Supe relao dependente da relao litigiosa ou de relao ou relaes necessariamente coordenadas relao litigiosa. Da ser sujeito coisa julgada eventual entre as partes. Mas independente da parte ajudada. A relao jurdica outra,

posto que suscetvel de ser influenciada pela deciso na ao proposta. Nenhuma influncia tem nela. Exemplos: o filho, no processo do matrimnio dos pais; a mulher, na lde do marido sobre bens dotais (Konrad Hellwig, System, 1, 21); o herdeiro, na lide do executor testamentrio com terceiro; o usufruturio, na lide do nu-proprietrio e vice-versa; o executor testamentrio, na lide sobre a validade do testamento; o credor hipotecrio ou pignoratcio, na demanda do devedor relativa aos bens gravados (Enrico Allorio, La Cosa giudicata rispetto ai terzi, 327); o sublocatrio, ou o comodatrio, nas aes de denuncia ou de reslo do contrato de locao (j~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 9 de setembro de 1947, R. dos T, 171, 300; ia Cmara, JO de abril de 1949, 180, 357; 3~ Cmara, 9 de junho de 1949, 182, 272; 4~ Cmara, 4 de maio de 1950, 187, 343; sem razo, 8~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 17 de junho de 1946, D. dai, de 18 de maro de 1948, 847). sujeito a efeitos da sentena que surgir entre as partes. Mal delneada, certo, j a tnhamos (Manuel de Almeida e Sousa, Segundas Linhas, 48), com base em J. Schettino. Na assistncia litisconsorcial, a eficcia da deciso atinge a relao jurdica entre o assistente e aparte contrria. Supe existente ou ir existir, em virtude da sentena, relao jurdica entre o assistente e a parte contrria (no entre ele e a parte ajudada), e ser atingvel pela eficcia sentencial essa relao jurdica (e.g., quando a sentena contra o chefe da sociedade conjugal pode ser executada nos bens comuns, ou quando o herdeiro se apresenta em questo entre o inventariante e terceiro, sem se tratar de que questo em que tenha de ser parte). preciso notar-se a diferena entre o direito brasileiro de 1939 (art. 93) e o 69 da Ordenao Processual Civil alem, que s se refere relao jurdica do assistente com a parte contrria. E o art. 54 do Cdigo de 1973 frisou o mesmo. 8. Momento em que se h de pedir a assistncia litisconsorcial A assistncia equiparada a litisconsrcio dada, salvo quando j em pauta para julgamento a causa (j~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de agosto de 1948, O D., 57, 256: Recebe o feito no estado em que se encontra, sem alterar os termos de sua instaurao ou propositura; ia Turma do Tribunal Federal de Recursos, 2 de maio de 1950, R. F., 130, 417; sem razo, a 12 de julho de 1951,D. daJ. de 22 de novembro de 1951). O art. 54 diz: toda vez que a sentena houver de influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. Isto : quando a eficcia de sentena puder atingir a relao jurdica entre a parte adversria e terceiro. Antes de a eficcia existir ou ser definitiva, a assistncia litisconsorcial tem por fito evit-la. Ler-se como se s se admitisse o pedido de assistncia litisconsorcial (ou qualquer outra) antes da sentena ler-se sem conhecimento de processo, porque a assistncia pode ser pedida em qualquer grau de jurisdio (art. 50, pargrafo nico). O interesse para a assistncia litisconsorcial ou para o litisconsrcio s se exaure diante de sentena contra a qual no h mais recurso. Por motivos prticos, tem-se excludo o deferimento se a causa est em pauta, o que, se ainda pode sobrevir recurso, apenas lapso apresentao de assistncia litisconsorcial ou de litisconsorte. A deciso do Tribunal Federal de Recursos, a 12 de julho e a 26 de outubro de 1951, que afirmou no ser de admitir-se assistncia litisconsorcial depois de proferida a sentena de primeira instncia, confundiu sentena trnsita em julgado com sentena apenas proferida. O interesse do assistente litisconsorcial pode exsurgir exatamente dos termos de tal sentena. O Juzo da 2~ Vara da Fazenda Pblica do Distrito Federal, a 21 de janeiro de 1954 (D. da J. de 3 de fevereiro), argumentou que da prpria letra da lei que se tira o argumento de que no possvel admitir-se a assistncia depois de prolatada a sentena. Ora, a letra da lei s se referia e s se refere futura influncia da sentena; de modo nenhum cogitou do momento em que h de ser pedida a assistncia equiparada a litisconsrcio. Certamente, na ao de execuo de sentena no pode mais haver assistncia litisconsorcial quanto ao que j transitou em julgado. Na prpria ao de execuo de sentena, se tem de ser decidida alguma questo e a eficcia da deciso houver de influir na relao jurdica entre a parte contrria e terceiro, cabe a assistncia litisconsorcial. Por exemplo: na execuo de pr-contratos a favor de terceiro, nos embargos do devedor (art. 741), se o pagamento foi feito por terceiro, ou se pende apelao de sentena que julgou concurso de credores. Nos embargos de terceiro, ao contra o exequente, a assistncia equiparada ao litisconsrcio possvel. Nas aes executivas de ttulos extrajudiciais de cognio incompleta, idem. 9.Impugnao e falta de interesse jurdico O art. 54, pargrafo nico, remete ao art. 51, no tocante impugnao e ao julgamento do incidente. De inicio, de observar-se que no art. 54, pargrafo nico, se fala disso, mas o art. 54 caracterizou o elemento de poder influir na relao jurdica entre ele e o adversrio do assistido. A relao jurdica entre o que quer assistir e outra parte que importa. O assistido afirma que tem direito e o adversrio nega-o, ou o assistido nega o que o adversrio afirma (mesmo ainda fora do processo); o assistente sustenta que o assistido tem razo e que a sentena contra o assistido atingiria a relao jurdica entre ele e o adversrio. A sentena favorvel ao adversrio do assistido iria ferir direito, pretenso ou ao, que tem ligao com o que foi objeto da posio do assistido (autor ou ru). A referncia a interesse jurdico, no art. 51, de mais amplo contedo do que a do art. 54 a relao jurdica. Dai a distino entre a assistncia simples e a assistncia litisconsorcial. O juiz tem de examinar o pedido de assistncia com fundamento no art. 54. Pode ser que exista a atingibilidade da relao jurdica em que est

a pessoa que pede a assistncia ao autor ou ao ru e tem de ser tratado como litisconsorte o assistente; ou s exista interesse jurdico que no resulta de relao jurdica com alguma das partes, e ento o caso de assistncia simples; ou no h a primeira hiptese, nem a segunda, e incide o art. 51, 2a parte. 10.Cessao da assistncia litisconsorcial A assistncia litisconsorcial cessa: a) pela desistncia, inclusive pela transao, que implique desistncia, mas s a desistncia se leva em considerao, sendo as custas, por analogia com o art. 26, pagas pelo desistente; b) pela extino do processo (e.g., pela desistncia, pela transao, pela coisa julgada); c) pela insero do assistente como parte ou litisconsorte, sem mais se cogitar de assistncia, na relao jurdica processual (e.g., sucedeu na qualidade de herdeiro a alguma das partes); d) pelo afastamento da parte assistida, sem que outra pessoa se insira na relao jurdica processual, podendo a ela aderir o assistente, isto , inserir-se como parte, se h satisfao de pressupostos para sso (a adeso outra parte, posteriormente sada da parte assistida, deixa lapso). Se morre a parte assistida, o assistente litisconsorcial adere ao herdeiro ou aos herdeiros. Falecendo o assistente, em seu lugar fica o herdeiro ou ficam os seus herdeiros. Se o interesse jurdico do assistente passa a outrem, sem ser a causa de morte, tem de ser pedida a adeso em sucesso: no se opera ipso iure. Se o assistente litisconsorcial pratica qualquer ato processual, ajudando a parte (e s ajudar pode ele), e foi pedida a sua excluso (sentena desconstitutiva da sentena constitutiva que o admitiu), os atos processuais que haja praticado foram e so legtimos, bem como os atos processuais praticados contra ele, at que transite em julgado a sentena desconstitutiva, foram e so eficazes, exceto se no havia processo entre outras pessoas, ou se no foram atos de ajuda. Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar) que: 1 pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena 2); II desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu 3)~ 1. Trnsito em julgado e justia da sentena O assistente, por ter o seu interesse jurdico, em que uma das partes vencesse, entrou no processo como fim de assistir, de ajudar. Ora, o interesse jurdico pode ter consistido em que a eficcia de coisa julgada da sentena poderia atingir o terceiro, pr ou contra, ou em que efeitos anexos ou acessrios iriam at ele, ou que a sentena teria de ter execuo contra o terceiro, ou em que estabeleceria prova entre o terceiro, e o adversrio da parte assistida. Em verdade, nada pediu para si. No art. 55 no se est a falar da eficcia de coisa julgada, o que se estatui que os fundamentos de fato e de direito que foram assentes na sentena so incontrolveis, isto , em processo posterior no pode o assistente discutir a justia da deciso (e.g., vcios da coisa vencida; foi decidido ter sido maior o empacotamento ou encaixotamento de mercadorias pelo expedidor). As regras jurdicas do art. 55 so relativas a todos os assistentes, mas h plus em relao ao assistente litisconsorcial, porque o art. 54 lhe d a situao de litisconsorte (verbis considera-se litisconsorte). H, todavia, ressalvas que constam da parte final, 1 e II, do art. 55. 2. Ressalvas ao princpio da incontrovertibilidade A despeito do princpio que o art. 55 enuncia, h possibilidades para que o assistente, aps a coisa julgada da sentena, pr ou contra o assistido.8 O assistente pode alegar e provar (simples alegao no bastaria) que, ao receber o processo, isto , ao tempo de ser deferido o seu pedido de assistncia, ter podido assistir, j no podia produzir provas suficientes para influir na sentena. Tambm lhe cabe afirmar e provar que declaraes quaisquer que sejam (de vontade, de fatos ou de sentimento) feitas pelo assistido o impediram

18 Parece que a orao ficou incompleta, devendo completar-se, em consonncia com o capur do art. 55: discuta a justia da deciso.

de produzir provas que bastassem para que a sentena fosse diferente e, segundo o que argi, justa. 3. Desconhecimento de alegaes e provas que teriam de ser feitas pelo assistido Aqui, no h afirmativa da injustia da sentena, porque o juiz tem o dever de julgar conforme os dados que constam do processo e os que por lei ele tem de levar em considerao. O que o art. 55, II, menciona a espcie em que o assistente se livra do princpio da

incontrovertibilidade por poder alegar e provar que o assistido, dolosa ou culposamente, deixou de alegar ou de provar. Basta a culpa e o prprio fato de esquecimento culpa. Quando, ai, se fala de assistido, tem-se de entender que, nas espcies do art. 55, 1 e II, o dolo ou culpa pode ser da parte, do seu procurador ou do seu advogado, ou de algum dos seus advogados, que funcionaram no pleito. O advogado pode ignorar o que o procurador sabia, como poderia saber o que o procurador ignorava, como ambos podiam ignorar o que s a parte sabia. A culpa basta; a fortiori, o dolo. A parte, se ignorava o que o procurador ou o advogado sabia, tem ao contra esse ou aquele, ou ambos, sem que essa situao afaste a invocabilidade do art. 55, II, ou do art. 55, 1.

Captulo VI DA INTERVENO2) DE TERCEIROS)

1. Interveno de terceiros, em senso estrito O Captulo VI trata da interveno voluntria, excluda, porm, a interveno assistencial (arts. 50-55) e os litisconsrcios, posto que o art. 50 fale de terceiro. Toda a interveno ad adiuvandum ou levemente controlante ficou fora dele. O que o legislador levou em conta, para a tratao em conjunto, foram os elementos provocativo e opoencial, em lugar do elemento consorciante, ou simplesmente de ajuda e espectrao de efeitos transdeciosionais, que foram objeto do Capitulo V sobre o litisconsrcio e a assistncia. No litisconsrcio, o que penetra no processo se pe em atitude processual semelhante do autor ou do ru, de modo que atitude afirmativa-negativa. Na assistncia, o terceiro apenas assiste, posto que prova ser assistente litisconsorcial. Na interveno opoencial, a sua atitude negativa-negativa. A interveno voluntria ou autovoluntria, quando o interveniente mesmo a suscita, ou voluntria alheia, quando uma das partes que provoca a interveno; ou mista. A provocao por uma das partes do processo se d quando essa parte, perdendo, teria direito de regresso contra o interveniente provocado. (a) Vendeu A a C coisa que cria lhe pertencesse e antes de entreg-la ao comprador acionado por B, que se diz proprietrio dela. Se A for vencido no processo, ter de indenizar a C. Cabe ai a litisdenunciao. E ento a parte, no comeo ou durante o processo, pode notificar a C do processo que pende, do estado em que se acha e da causa da denncia. O principal efeito da litisdenunciao dar ao terceiro o ensejo de penetrar no processo. Entretanto, ou a sua figura a do assistente litisconsorcial, isto , a da situao regulada pelo art. 54, ou a do terceiro pretendente, chamado ao processo, ou a do chamado em nominatio ou laudatio auctoris. So os dois casos mais tpicos. (b) A provocao pode no ser simplesmente notificante, mas de chamamento do terceiro luta, tal como se A, devedor, demandado por B, que se diz seu credor, e surge C,que sustenta haver-lhe B transferido o crdito. Ao ru indiferente a quem pague, se deve. Tem dois caminhos processuais: depositar o crdito, com carter definitivo, e deixar que os dois pretendentes litiguem e o levante quem vencer, ou continuar no processo, por lhe parecer que nenhum dos dois credor. No caso, de modo nenhum se pode cogitar do art. 54: C no interveniente adesivo, e repugnaria atribuir-se-lhe qualquer litisconsorcialidade. Nem ajuda a A, nem tampouco, a B. O elemento opoencial sobreleva a todos os outros. Se A sai do pleito, o seu processo contra B outro processo. (c) Alm desses dois casos, toda parte que, perdendo, pode exercer ao de repetio (ou de garantia) contra terceiro, pode chamar a esse, para que se inclua no processo, substituindo-a, ou no, conforme as variantes. Aqui, a litisdenunciao adquire toda a sua fora in ius vocatio. No h aviso da luta. Nem notificao. H chamamento a ela. V-se bem que os trs casos graduam a energia da provocao. Pode dar-se que esse elemento provocativo no exista, ou logo desaparea, pela fora opoencial do terceiro. A e B litigam sobre certo terreno; C, notificado ou no por A ou por B, intervm contra os dois, em plena negativa-negativa, excluindo aos dois, pois afirma que ele, e no A, nem B, o proprietrio. Se mudamos o exemplo, temos: A diz-se dono de titulo de crdito, ou o credor de D; B suspeita que ele, e no A, nem B, o dono do titulo, ou o credor. O processo em que C penetra se dirige contra A e B. Em vez de relao jurdica processual comum, cujo vrtice o Estado, a figura passa a ser diferente: o Estado fica no vrtice do ngulo em cujas pontas esto as partes principais e ao mesmo tempo no vrtice do ngulo em que essas duas partes esto numa ponta e o interveniente noutra. Tem-se de traar uma linha C para o Estado e dai duas outras para as partes principais. Esse terceiro de modo nenhum se pode tratar como parte do processo primitivo ou principal. No ajuda a uma para que vena a outra, compartilhando da sorte daquela em certa poro; nem lutam juntas ela e a ajudada, ombro a ombro, dentro da mesma sorte; nem, sequer, pela conexo, est na contingncia de que se reflita nela o que se decidir sobre a outra. Luta contra ambas. Por isso mesmo no entra no processo; fica de fora, perto do processo primitivo, noutro processo. D-se, verdade, cumulao de processos, no s de pedidos ou de aes, e seria errado pensar-se em cumulao de sujeitos. Por muito que se procure algo de comum, a no ser a aproximao dos processos, o que se encontra espcie de antiposio de cada

parte contra o outro litigante, o que exclui a noo de litisconsrcio. No vemos nos rus do processo novo, oposicional, dos litisconsortes: o que h a nulidade do interesse do opoente, e no a comunidade dos interesses dos seus opostos. A aproximao dos processos tem a vantagem apenas de se evitarem solues contraditrias. O processo romano desconheceu, nos seus traos gerais, a oposio ou interveno principal (J. W. Planck, DieMehrheitderRechtsstreitigkeiten, 164 s.). E mesmo posterior legislao cannica. A fonte doutrinria inicial foi Baldo de Ubaldis (Feudorum Usus Commentaria, 58). Acima falamos de cumulao de processos, na oposio. Se a oposio oferecida antes da audincia, h a apensa co , que a espcie mais material da cumulao. Dai ser regra jurdica imperativa a de correrem simultaneamente e serem ambas as aes julgadas na mesma sentena, que h de conhecer, em primeiro lugar, da oposio. Se j iniciada a audincia ou depois dela, a oposio tem procedimento ordinrio, sem razo para ser julgada sem prejuzo da ao principal. Todavia, pode o juiz sobreestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a noventa dias, e ento vo ser julgadas conjuntamente a ao principal e a oposio. Se o procedimento da ao principal sumarissimo, no se admite reconveno (art. 315, 20). Nada diz a lei quanto oposio. Se oferecida aps se iniciar a audincia, no h discutir-se, porque tem de ser ordinrio o procedimento, sendo julgada sem prejuzo da causa principal (art. 60). Se oferecida antes da audincia, h apensao dos autos aos da ao principal e nada obsta a que o procedimento seja o mesmo, embora especial ou sumarssimo. O opoente apenas pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru (art. 56). Nem se diga que no cabe no processo sumarssimo, nem na oposio, declarao incidental. Dizer-se que os opostos so circunstancialmente litisconsortes necessrios absurdo: ambos so rus, sem qualquer litisconsorcialidade. O que acontece e pode acontecer em qualquer ao que os rus sejam dois ou trs, sem que se litisconsorciem. Na oposio, pode advir litisconsrcio, por ter outra pessoal ou por terem outras pessoas legitimao a litisconsorciarse, quer com o opoente quer com um ou os dois ou mais opostos. No direito, no se podem baralhar os conceitos. Para que isso ocorra preciso que se satisfaa o que se exige no art. 46. Tambm pode aparecer algum interessado ou duas ou mais pessoas interessadas em assistncia (art. 50), quer como assistente do opoente quer como assistente de um dos opostos. 2. Espcies de interveno de terceiro Os institutos de que se trata no Captulo VI (arts. 56-80) so os seguintes: 1. A interveno principal que chamada, nos arts. 56-61, oposio.

II.A nomeao autoria (arts. 62-69), que cabe quele que detm a coisa em nome alheio e, sendo demandado como se fosse o dono ou possuidor, nomeia autoria que o . Nominatio auctoris, de origem romana. III.A denunciao da lide (arts. 70-76). IV.O chamamento ao processo (arts. 77-80). Seo 1 Da Oposio

Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte 2) a coisa ou o direito sobre que controvertem 3) autor e ru, poder, at ser proferida a sentena, oferecer oposio contra ambos J) 1. Oposio de terceiro Alm dos casos de interesses mesclados ou tangenciais ao do objeto da relao jurdica processual j estabelecida ou a estabelecer-se, de que trataram o Capitulo V (arts. 46-49) e as Sees II, III e IV do Captulo VI (arts. 62-80), pode dar-se que o elemento da oposio supere o elemento coerncia de interesses (comunho, conexo, afinidade de questo, mesma sorte, adesividade, litisdenunciao, chamativa ou nomeativa). Duas pessoas litigam. Terceiro surge que se contrape aos dois litigantes, autor e ru, sem qualquer daqueles elementos de coerncia de interesses. Nem pretende ser parte e ser tratado em igual p; nem entende que o seu processo se conecta com o do outro, nem que se co-interessa na mesma questo de direito ou de fato, nem se litisconsorcia, nem intervm para ajudar, nem chama ou nomeia a outrem: ope-se s duas partes. Tem o seu direito, ou supe t-lo, e poderia iniciar duas outras demandas contra uma parte e contra a outra. Como existe processo entre

as duas, consideraes de urgncia, de eficcia e de economia estabelecem o problema de tcnica legislativa: regularse a interveno desse terceiro, cujos interesses se chocam com os dois plos da relao jurdica processual, na ordem material do juzo. A figura de pessoa que no pode ser litisconsorciada com qualquer das outras, nem ajudar a qualquer delas, nem ser chamada ou nomeada por uma delas ou por todas. Exercita ao sua, com pretenso toda sua, e pede o que est em contradio com o que o autor da ao ajuizada pede e o ru, nela, contesta, e com o que o ru, por sua vez, afirma, defendendo-se. No fundo, a sua ao (talvez as suas aes) dirige-se contra uma parte e contra a outra em dois processos separados cumulados. Se cumulados, esse interventor radical, por isso dito principal, ou opositor, fora os litigantes a certa situao de litisconsrcio. Os adversrios como que tm interesse comum em afastar do caminho o opoente a ambos. Alguns juristas consideram a oposio forma particular da actio negatoria. Outros, demanda constitutiva processual, como se a partcula de constitutividade que tem fosse peculiar a ela. J vimos que todas as sentenas a tm. Mas verdade que os primeiros tambm esbarram ante as oposioes fundadas s em relao de direito das obrigaes. Outros entendem que a oposio ao de mandamento. Alguns juristas criticam a colocao da oposio como espcie de interveno de terceiro, e o nome interveno principal porque para eles, se a ao autnoma, no pode ser interventiva (e.g., Leo Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 5a ed., 441 s.). Ora, a despeito da automatividade, inafastvel a aluso interveno e a expressao alema, Hauptintervention, mostra que no se pode negar ao que fez o juiz julgar, de regra, simultaneamente e com a ordem nos julgamentos, o fito e a eficcia de intervir. A lei no se referiu a segunda oposio, nem a reconveno, tendo havido oposio. Outro terceiro, isto , pessoa que no o autor nem o ru da ao prima, nem o opoente, pode a) opor-se aos trs; ou b) s aos dois (autor e ru); ou c) s ao opoente. Na espcie a), h nova oposio mais a oposio ao opoente; na espcie b), s outra oposio; na espcie c), apenas oposio oposio, pois o opoente no vai contra as partes da primeira ao, e sim contra a ao do opoente (contra-oposio). Quando algum, pessoa fsica ou pessoa jurdica, acode a alguma ao em que h citao por edital, se desconhecido ou incerto o ru (e.g., na ao de usucapio, art. 942, II),l9 no se faz opoente, mas sim atende citao. No h oponibilidade se j foi proferida sentena na ao. Afortiori, se j essa se acha em superior instncia. O que pode acontecer que o terceiro invoque o art. 499 e 1~, que se referem legitimao do terceiro prejudicado a recorrer. A oposio ou interveno principal, de que estamos a falar e de que tratam os arts. 56-61, ao declarativa contra o autor e, quase sempre, de 19 O inciso II do art. 942 foi incorporado ao caput do dispositivo pelo art. 1 da Lei n0 8.951, de 13.12.94, substituida a frase e, por edital, dos rus ausentes, incertos e desconhecidos por e, por edital, dos rus em lugar Incerto e dos eventuais interessados. O exemplo do texto permanece, entretanto, atual. condenao contra o demandado do primeiro processo. Esse ponto foi definitivamente estudado, s se apresentando combinaes rarssimas com os elementos mandamental e constitutivo, ou com elemento executivo que provoca os embargos de terceiro, ao mandamental tpica, pois que tem como contedo obter mandamento contra a execuo pelos rgos executivos. A ficam, bem ntidas, as diferenas de natureza entre o instituto dos arts. 56-61 e o instituto dos arts. 1.046-1.054. Nas Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 20, 31, diz-se: E por quanto a oposio libelo libelo demanda contra o autor acerca dela se ter (quando ela vier) o mesmo modo de proceder, que se tem no libelo. E vindo o opoente com seus artigos de oposio a excluir assim ao autor, como ao ru, dizendo que a causa demandada lhe pertence, e no a cada uma das ditas partes, se os tais argigos forem oferecidos na primeira instncia, e antes de se dar lugar prova, sero logo recebidos na audincia, e assim os mais artigos de contrariedade, rplica e trplica; e se vier com eles depois de dado lugar prova, ou no caso de apelao, ou agravo, antes do feito ser finalmente concluso , no caso, em que por Direito com oposio possa vir, pronunciar-se- sobre ela por desembargo, e no sobrestar no primeiro feito, antes se ir por ela em diante, at se dar final determinao. E a oposio correr em feito apartado, e depois que o primeiro for findo, se prosseguir o feito da oposio contra o vencedor. E tratando-se o feito perante juiz, que por si s dela haja de conhecer, e no cabendo a causa em sua alada, no recebendo a dita oposio, no se perder apelar dele, somente se agravar por petio ou instrumento (Cf. Ordenaes Afonsinas, Livro III, Ttulo 20, onde, no 14, se fala do opoente, no 24, de oposiam e de opoente). A origem da oposio germnica. Uma das complicaes da oposio a da interveno principal contra a ao e a reconveno, porque ento h duas aes: uma declarativa contra o autor e de condenao contra o ru e outra declarativa contra o ru e de condenao contra o autor, desde o momento em que o autor admita a reconveno parcial ou confesse o pedido parcial do ru. Se o juiz que tem de apurar a situao, a ao do terceiro acaba por assumir essa singular bifurcao. De regra, s se constri como passiva (condenao contra ru), mas de pensar-se que os arts. 56-6 1 tm outras aplicaes: e.g., se o

autor, que tem a coisa, afirma o seu direito para evitar a ao futura do ru; e ai a oposio toma a natureza de declarativa contra o ru e de condenao contra o autor da ao primitiva. Historicamente, tem-se tratado a oposio ao lado da interveno adesiva, mas em verdade s tm de comum que... se uma existe, no existe a outra (E. Ott, Soustavny Uvod ve Studium Noveho Rizene Soudniho, 2~ ed., 330).2<> A oposio ou interveno principal no se confunde com os embargos de terceiro. A respeito, de todo conveniente evitar-se, na leitura de livros estrangeiros, a troca de um por outro instituto, defeito da nossa jurisprudncia muitas vezes. Alguns sistemas jurdicos chamam interveno principal ao que chamamos oposio, e oposio aos embargos de terceiro. A lngua portuguesa tcnica conservou o nome de embargos a todos os atos contra resolues judiciais no mesmo plano (embargos de terceiro, embargos do devedor, embargos de declarao, embargos infringentes do julgado), como se estivessem os espritos dos sculos formadores do direito lusitano atentos ao elemento mandamental, a que se haveria de opor o pedido de mandamento negativo. Nos praxistas do sculo XIX encontra-se referncia oposio como ao do terceiro que intervm no processo para excluir o autor ou o ru, ou a ambos juntamente (J. J. C. Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, 1, 116; Joaquim Incio Ramalho, Praxe Brasileira, p. 403). Essa aluso a excluso permiciosa definio, porque a ao no de excluso (substituio subjetiva), mas de oposio to-s, e a oposio nunca somente contra o autor ou o ru, e sim, sempre, contra ambos. Resolvido que se tem de tratar a oposio como a ao do terceiro que intervm no processo para excluir o autor e o ru (Reg. n0 737, art. 118), e admitido que esse terceiro se submetia aos mesmos pressupostos processuais se se ope no todo ou em parte (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 102; de 1973, art. 52), a interventio ad infringendum iura utriusque competitoris teve de se organizar semelhana dos outros casos de cumulao de processos, investigando-se quais as particularidades subjetivas e objetivas que apresentava. A angularidade das situaes autorEstado, Estado-ru, e interventor opoente-Estado, Estado-autor e ru preexclui desde logo o considerar-se comum o interesse do pedido ou o da contestao do processo primitivo com o do opoente. Portanto, nenhuma coerncia entre o interesse desse e os dos outros figurantes. Se houvesse coerncia entre o interesse dele e o de qualquer dos outros, a figura mudaria.

Nem esse E. Ou, nem sua obra so conhecidos da doutrina brasileira. O notvel linguista Ricardo Coelho Sales, autor do dicionrio descritivo O Legado de Babel, vols. 1 e II (Rio, 1993 e 1994. Ao Livro Tcnico e Opera Nostra, respectivamente) traduziu, por solicitao do atualizador legislativo, o ttulo scheco da obra: Introduo Sistematica ao Estudo do Novo Processo Judicial. As discusses a respeito do direito anterior pecavam, em parte, por desatenderem a esse ponto. Se s se opusesse a uma das partes, coerncia de interesses haveria, e tratar-se-ia de litisconsrcio necessrio, ou voluntrio, ou de interveno adesiva, ou ao processo, assistncia, ou de chamamento ou de nomeao de autoria. (Na parte sobre execuo de sentena, trataremos da oposio execuo, mais de espao. Os princpios no so os mesmos). Afastar-se a oposio de terceiro nas aes executivas de ttulos extrajudiciais, sob o Cdigo de 1973, seria assunto para regra jurdica especial. Nos embargos do devedor, o embargante pode alegar falta ou nulidade da citao no processo de conhecimento, inexigibilidade do ttulo, ilegitimidade das partes, cumulao indevida de execues, excesso da execuo ou nulidade desta at a penhora, qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz (art. 741, VII). Se os embargos do devedor so em ao executiva de ttulo extrajudicial pode o embargante alegar, alm dessas matrias, previstas no art. 741, qualquer outra que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento (art. 745). Ora, a oposio apenas supe que o opoente pretenda, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e ru, e oferecida contra ambos (art. 56). Diferentes so os embargos de terceiro. Nesses, o terceiro sofreu turbao ou esbulho na parte de seus bens por ato de apreenso judicial, em casos como o de penhora, depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio, partilha (art. 1.046). O que o embargante pede que lhe sejam manutenidos ou restituidos os bens. No se trata de pretenso coisa ou ao direito sobre que controvertem autor e ru, o que d legitimao ativa oposio. Quanto aos embargos do devedor, na ao executiva de ttulos extra-judiciais, o embargante, alm do que se aponta no art. 741, pode alegar qualquer fundamento para a sua defesa no processo de conhecimento (art. 745). Portanto, se o devedor argi, nos embargos do devedor, assunto que concerne a coisa ou direito que o terceiro pretende, no se pode negar ao terceiro a legitimao oposio, como, se o terceiro fosse atingido na posse (turbao ou esbulho), poderia vir com os embargos de terceiro (art. 1.046). Embargos de terceiro e oposio no se limitam a qualquer procedimento: podem ser em qualquer espcie de ao, desde que se componham os seus requisitos. Dizer-se que, nos processos de aes executivas de ttulos extrajudiciais, no pode o terceiro apresentar oposio, porque no h cognio, fora de

qualquer pertinncia. Ao devedor, se o ttulo executivo extrajudicial, licito deduzir nos seus embargos tudo que lhe seria lcito deduzir como defesa no processo de conhecimento (art. 745). A ao executiva de titulo extrajudicial apenas, com a mesclagem, adiantou execuo. Se o juiz acolhe qualquer das alegaes concernentes ao processo de conhecimento, foi ao de cognio que julgou, de modo que se apaga a execuo adiantada. Tendo havido oposio na ao executiva de ttulos extrajudiciais, o opoente tem de observar, para a petio, os requisitos exigidos para a propositura de ao (arts. 282 e 283). Tm de ser citados o exeqente de ttulos extrajudiciais e o devedor, contestando o pedido no prazo de quinze dias. Se a oposio foi antes da audincia (art. 740), h a apensao e pela mesma sentena tm de ser julgados os embargos do devedor e a oposio, conforme o art. 59. O art. 740, pargrafo nico, invocvel. Se depois de iniciada a audincia, rege o art. 60, podendo o juiz sobreestar no processo de execuo. Se cabe ao juiz julgar simultaneamente a ao e a oposio, tem desta conhecer em primeiro lugar (art. 61). Tambm nos embargos de terceiro pode ocorrer deferimento liminar (art. 1.051). O art. 598 explicitamente estatui: aplicam-se subsidiariamente execuo as disposies que regem o processo de conhecimento. Isso no estava no Cdigo de 1939, de modo que refora tudo que antes dissemos. O que escreveu Arruda Alvim (Cdigo de Processo Civil Comentado, III, 111 s.) sem base jurdica. A oposio pode ser em qualquer procedimento de cognio, inclusive nos especiais (aes possessrias, ao de consignao em pagamento, ao de depsito, ao de anulao e substituio de ttulos ao portador, ao de prestao de contas, ao de nunciao de obra nova, ao de usucapio de terras particulares, ao de diviso e de demarcao, ao de inventrio e partilha). Pergunta-se: acabe oposio em se tratando de embargos de terceiro, de ao de habilitao, de ao de restaurao de autos? A resposta tem de ser afirmativa, uma vez que haja pretenso do opoente coisa ou ao direito que objeto da controvrsia entre autor e ru. Quanto s vendas a crdito com reserva de domnio (arts. 1.070 e 1.071), tambm seria absurdo negar a algum a oposio. Resta o caso do juzo arbitral. Quer o cumprimento tenha sido judicial quer extrajudicial (art. 1 .073), no se pode afastar a possvel oposio por terceiro. Surgindo, por exemplo, controvrsia quanto a direito sobre os quais a lei no permite transao e a existncia ou inexistncia dele depende de julgamento, suspende-se o julgamento arbitral e se remetem as partes autoridade judiciria competente (art. 1.094). Com a oposio, pode dar-se o que ai se supe e tem o juzo arbitral de remeter as partes autoridade judiciria competente. Temos de admitir a oposio at que chegue autoridade judiciria para a homologao, e s se afasta a propositura se j se extinguiu o prazo para se manifestarem as partes (art. 1.099). Quem julga a oposio sempre a autoridade judiciria competente, mesmo se ainda no foi remetido o laudo para a homologao. Se o opoente tem de levar distribuio a sua petio, tendo de ser citados os figurantes do processo no juzo arbitral, tem-se de comunicar aos rbitros o que ocorreu. No se citam os rbitros, mas indispensvel que tenham conhecimento do que ocorreu. Se a autoridade judiciria julga procedente a oposio, dentro do que nela se arguiu e foi acolhido que se afasta o julgamento arbitral. Cabe recurso de apelao. Quanto aos procedimento especiais de jurisdio voluntria, no seria de negar a interessado na oposio se o pedido de alienao, arrendamento ou onerao de bens dotais, de menores, de rfos ou de interditos (art. 1.112, III), ou de alienao, locao e administrao de coisa comum (art. 1.112, IV), ou de alienao de quinho em coisa comum (art. 1.112, V), ou de extino de usufruto ou de fideicomisso (art. 1.112, VI). Em todas essas espcies, pode acontecer que haja interesse quanto coisa ou quanto ao direito sobre que versa o pedido, porque, citados todos os interessados e o Ministrio Pblico, pode haver controvrsia, a despeito de se tratar de jurisdio voluntria. Nas alienaes judicirias, sempre que uma das partes pedir a alienao judicial o juiz tem de ouvir a outra parte antes de decidir (art. 1 .113, ~ 20). No desquite amigvel, h a descrio dos bens do casal (art. 1.121,1), de modo que pode haver legitimao de terceiro, que pretenda, no todo ou em parte, algum ou alguns ou todos os bens que foram descritos pelos cnjuges. D-se o mesmo no procedimento do desquite litigioso2 ou do divrcio. Se o juiz manda arrecadar bens de ausente (arts. 1 .159 e 1 .160), ai o que pode acontecer turbao ou esbulho, de modo que o remdio jurdico processual adequado o de embargos de terceiro. Quanto coisa vaga, o juiz manda publicar o edital para que o dono ou legitimo possuidor a reclame, no intervalo de dez dias (art. 1.171); e a no se pode pensar em terceiro porque todos os interessados foram convocados para a reclamao. 21A Lei n0 6.515, de 26.12.77, passou a chamar o desquite, nas suas duas modalidades, de separao judicial. O comentarista, porm, mesmo na 2~ edio desta obra, de 1979, falando em desquite amigvel e desquite litigioso, nao foi trado por qualquer descuido porque o nome desquite no deixou de designar a instituio jurdica, nem desapareceu do direito positivo, como se colhe em vrias normas tv.g., o art. 223 do CC). Se h especializao de hipoteca legal, dificilmente pode acontecer que haja legitimao de terceiro oposio, pois o pedido de especializao foi instrudo com a prova do domnio dos bens (art. 1.205).

Quanto ao procedimento sumarssimo, oferecida a oposio antes da audincia, no se pode negar que incide o art. 50 (apensao aos autos principais, curso simultneo e julgamento na mesma sentena). Se depois de iniciada a audincia, o art. 60 prev o procedimento ordinrio para a oposio, sem prejuzo da causa principal, mas pode o juiz sobreestar no andamento do processo, por prazo no superior a noventa dias, a fim de julgar a oposio conjuntamente com a oposio e ento cabe ao juiz decidir simultaneamente a ao e a oposio, conhecendo desta em primeiro lugar (art. 61). O fato de ter a lei estabelecido o processo sumarssimo para aes em que a controvrsia atinge coisa ou direito, que o terceiro entende ser seu, de jeito nenhum poderia bastar que se deixasse sem tutela jurdica o terceiro. Quanto s citaes, na oposio, serem aos opostos na pessoa dos seus respectivos advogados (art. 57), no pode ser argumento contra a oponibilidade nos procedimentos sumarssimos, porque seria tratarem as causas de grande valor como se fossem menos dignas de cuidado estatal do que as causas de pequeno valor (art. 275, 1), e as causas de arrendamento urbano como inferiores s de arrendamento rural e de parceria agrcola (art. 275, II). A forma do processo em nada atua quanto oposio, quer para facilit-la, quer para dificult-la. Nas aes executivas de ttulos extrajudiciais h oposio regulada pelos arts. 56-61, portanto, nelas, h cognio; apenas se adiantou a execuo. Nas aes de execuo da sentena, a oposio seria, provavelmente, execuo, ao mandado do juiz, de modo que tomaria o caminho, bem diferente, que o da ao do terceiro contra o mandado judicial (ao de embargos de terceiro, arts. 1.046-1.054). Os processualistas tm descurado o estudo da diferena, que de grande relevncia, entre a ao de oposio e a ao de embargos de terceiro. Nas aes executivas de ttulos extrajudiciais, tanto pode haver essa quanto aquela (4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 9 de maio de 1940, R. dos T., 130, 88), sobre a ltima. A5~ Cmara Cvel da Corte de Apelao do Distrito Federal, a 16 de abril de 1936 (R.F., 67,314), entendeu que, nas aes executivas, no cabe oposio; mas to absurda afirmao no tinha nem tem apoio em lei, ou em princpios no -escrtos. Alguns julgados confundem a oposio e a assistncia litisconsorcial, ou o litisconsrcio (e.g., 1a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 30 de maro de 1950, R. F., 142, 291): no basta que o opoente queira ajudar ou excluir uma das partes; preciso que pretenda excluir autor e ru.

j,Qual o momento inicial para se propor a oposio: do despacho da petio inicial ou o da citao? Havemos de assentar que s se inicia com a citao, porque no art. 56 se alude controvrsia e com a citao que se angulariza a relao jurdica e a oposio contra ambos autor e ru. No que tange com o ltimo momento, refere-se quele em que se profira a sentena. O fato de ser proferida pode ocorrer na audincia de instruo e julgamento, ou depois (art. 456), ou em julgamento antecipado da lide (art. 330). Se a sentena foi proferida na audincia, h o termo de que h de constar por extenso a sentena (art. 457). Por isso temos de repelir a interpretao que faz da data da publicao da sentena o ltimo momento. O juiz somente poderia alterar o julgado nas especiais situaes do art. 463. j,Como permitir-se que haja oposio depois de proferida a sentena, se teriam de ser julgados simultaneamente (art. 61) a ao e a oposio, conhecendo-se desta em primeiro lugar? Se a ao pendente de execuo de ttulos judiciais ou extrajudiciais, pode haver oposio na ao de embargos do devedor, se o opoente pretende, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que se controvertem embargante e embargado. Podem ocorrer dificuldades, porm a lei no cogitou do assunto. No se diga, tampouco, que, uma ve~ que, na ao executiva de ttulo judicial, j houve sentena, eliminada est a possibilidade de oposio. Ora, se h embargos do devedor, a oposio nesta ao. Se no os h, quem pretende opor-se no tem outro caminho que o dos embargos de terceiro (art. 1.046), que, no processo de execuo, podem ser opostos at cinco dias depois da arrecadao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 1 .048). Quanto aos embargos de terceiro, tanto podem ser opostos na ao executiva quanto nos embargos de devedor, seja de ttulo judicial ou extrajudicial a execuo. No processo executivo, o remdio dos embargos de terceiro senhor ou possuidor pode conter a substncia da oposio (cf., para o executivo fiscal, a 2~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 20 de junho de 1950, R. dos li, 188, 337). No art. 56 fala-se de ser permitida a oposio at ser proferida a sentena. No Cdigo de 1939, art. 102, apenas estava dito: Quando terceiro se julgar com direito, no todo ou em parte, ao objeto da causa, poder intervir no processo para excluir autor e ru. Pergunta-se: se foi proferida a sentena e houve recurso, ou ainda no transitou em julgado, j,pode o terceiro propor a oposio, que ao ? Levanta-se a questo quanto ao terceiro que viesse com a oposio na primeira instncia22 depois de proferida a sentena. Se o vencido no apelou, houve coisa julgada, e o terceiro no pode apresentar oposio. Se houve apelao, deve-se remeter a oposio ao juzo superior. Se ainda depende de recurso o trnsito em julgado, ~,como h de

proceder o terceiro que se julga legitimado oposio? O adjetivo proferida foi infeliz e havemos de entender que a oposio posterior da competncia do juzo superior. Antes da coisa julgada, o terceiro no pode ser posto fora. O terceiro prejudicado pode recorrer (art. 499; antes, Cdigo de 1939, art. 815). j,Como se poderia, razoavelmente, vedar-se-lhe a oposio? A funo do juiz da primeira instncia termina com a publicao da sentena (art. 563), de modo que, se ainda no houve recurso, tem o terceiro a legitimao para recorrer, se se diz prejudicado (art. 499). Se houve recurso, a oposio no juzo superior. Se o que seria objeto da oposio cabe em algum dos casos do art. 1.046 ou no art. 1.047 (ambos sobre embargos de terceiro), contra qualquer medida que os arts. 1.046 e 1.047 prevem h a ao de embargos de terceiro. O que acima dissemos d interpretao ao art. 56 que no o faz errneo. Restam dois problemas: a) Se houve recurso pelo vencido e oposio pelo terceiro; L,como pode o autor na ao em que venceu subordinar-se a no poder pedir a execuo provisria, conforme os arts. 587 e 588? O recurso foi recebido no s efeito devolutivo, de modo que no se pode deixar de atender lei (arts. 587 e 588). Porm havemos de exigir que o vencedor preste cauo ao opoente de restituir-se o que apanhou se vencedor na oposio o opoente. Se o vencido ainda no apelou nem vem a apelar e houve a oposio, temos de admitir que o vencedor na ao pode pedir a execuo da sentena (seja de 3, ou de 4 ou de 5 o peso de eficcia executiva), prestando a cauo de que falamos, o que j estava assente no que escrevera Manoel Gonalves da Silva (Corninentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, Tomo 1, 188 e 195) e em que se firmou Manoel de Almeida e Sousa (Se gundas Linhas do Processo Civil, 1, 300).

22Pontes de Miranda continuou, corretamente, usando o substantivo instncia, no sentido de grau de jurisdio, mesmo depois da vigncia do Cdigo, que o aboliu, no por errneo, conforme supuseram pessoas desinformadas. que passaram a evit-la com injustificado escrpulo, mas por equivoca, como j informara a exposio de motivos do Anteprojeto de Alfredo Buzaid (II, l4). A palavra, no significado aludido, foi reintroduzida no CPC pela redao que o art. 10 da Lei n0 8.950, de 13.12.94 deu ao art. 539, 1 e II, a. repetindo os arts. 102, II, de lOS, II, b, da Constituio.

H muito tempo, desde, por exemplo, Joo Rodrigues Cordeiro (Dubitationes luris in Foro frequentes, 44) e outros, respondiam os juristas portugueses as perguntas: Utrum admittatur oppositis super proprietate in causa spolii?; Quando tertius interveniens, non de proprietate, sed tantum de possessione excipit, et dicit se fuisse possesorum, et non illum qui possessorio egit?; Si ius tertii intervenientis, esset connexum cum iure spoliatoris? Quanto aos bens da sucesso adveio o Alvar de 9 de novembro de 1754, que reforou a afirmativa de caber oposio. Quanto s aes possessrias, havia quem s admitisse a oposio se ordinrio o procedimento possessrio, de modo que s poderia propor a ao ordinria fora do processo da ao possessria (e.g., Samuel Stryk, Opera Omnia, X Disp. 3, de iudiciispossessoris, C. 4, n0 38). Mas J. H. Boehmer (Exercitationes ad Pandectas, exc. 90, c. 3, ~ 14) mostrou que o terceiro pode entrar com a oposio quer seja ordinrio ou no o procedimento possessrio. As outras questes foram postas de lado. Se a deciso no admite o opoente, inclusive dizendo que o caso de litisconsrcio, ou de assistncia litisconsorcial, o recurso, hoje, o de apelao (antes, cf. 6~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 25 de maio de 1951, D. daJ., de 30 de agosto de 1952). No h bice propositura da oposio se apenas se trata de rito especial. Quanto s aes possessrias, h, de regra, apreenso judicial, portanto o que cabe so os embargos de terceiro (art. 1.046). Se a pessoa apenas quer excluir uma das partes na ao principal no tem legitimao oposio. Quem se ope no quer que a sentena na ao principal no seja favorvel ao autor nem ao ru. Se no foi admitida a oposio, isso no obsta a alguma certa atitude, como a de litisconsorciao, a de assistncia e a de terceiro embargante. Se a ao de reivindicao cabe a oposio. No, se se trata de vindicao de posse, salvo se o fundamento o de direito coisa e posse. Se h precatria, no no juzo deprecado que se pode oferecer oposio, mas sim no juzo deprecante, que aquele em que se h de proferir a sentena.23

23 Admitida a oposio nos embargos do devedor, ser ela oferecida no juzo deprecado, se ali foram opostos embargos versando apenas vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou alienao de bens, porque, nessa hiptese, ser aquele rgo e no o deprecante o competente, conforme a redao que o art. 1 da Lei n0 8.953. de 13.12.94, deu ao

at ento enigmtico art. 747 do CPC. O opoente sustentar as suas razes em primeiro lugar, seguindo-se-lhe os opostos, cada qual pelo prazo de vinte minutos (art. 454, 20). Todavia, podem ser invocadas as regras juridicas sobre prorrogao e diviso do prazo. absurda a afirmativa de que o indeferimento da petio inicial na oposio deciso interlocutria, porque se trata de interveno de terceiro, e o recurso seria o de agravo de instrumento (inadmissvel o que escreveu Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil Comentado, III, 175 s.). No art. 267, 1, est dito que se extingue o processo sem julgamento do mrito quando o juiz indeferir a petio inicial e no art. 269, 1, com julgamento do mrito, quando o juiz rejeita o pedido do autor. O recurso sempre o da apelao (art. 513, que remete aos arts. 267 e 269).24 2. Oposio parcial de terceiro Resolvida a questo de poder ser admitida a oposio processual pelo terceiro somente quanto a parte do objeto da demanda, cessaram as discusses do direito anterior a 1939. Alis, a jurisprudncia tendia para o reconhecimento da oposio parcial (e.g., o antigo Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, Reclamao n0 36, de 26 de agosto de 1932). j,Qual a figura que fica fora da figura do opoente? A permisso da oposio parcial suscita essa questo, de valor prtico enorme, pois envolve e precede a de poder o mesmo sujeito opor-se e revestir a figura de um dos terceiros que esto em coerncia de interesses com alguma das partes. Se o terceiro s se ope quanto a parte do objeto da demanda, quer quanto ao pedido do autor e contradio do ru, quer quanto ao pedido do ru na reconveno e contradio do autor, porque o resto do objeto: a) ou no lhe interessa; b) ou est de acordo com uma das partes e apresenta com ela, nessa parte, comunho de direitos ou obrigaes, conexo de causa, afinidade de questes, mesmidade de fundamento; c) ou a relao entre ele e uma das partes quanto ao resto do objeto a de quem dela houve o seu direito ou o que pretende seja o seu direito; d) ou a relao entre ele e uma das partes, quanto a esse resto de objeto, a de coexistncia de posses diferentes; e) ou j existe a favor dele coisa julgada quanto a esse resto. No caso a), o opoente intervm quanto parte que lhe interessa, e estranho a tudo mais que se discuta: o processo ignora-o, e ele ignora o processo. No caso b), o

Se se tratar de indeferimento da inicial da oposio, pode o prprio juiz reformar sua sentena, consoante a redao dada ao art. 296 pelo art. 10 da Lei n0 8.952. de 13.12.94, que, nesse caso, admite a retratao.

DA INTERVENO DE TERCEIROS opoente quanto a parte do objeto tambm est em situao objetiva e pode estar em situao subjetiva para ingressar no processo como litisconsorte, na figura que corresponder sua situao objetiva. Nada obsta a que a mesma pessoa se oponha em parte e se litisconsorte em parte, uma vez que essas partes sejam separveis. No caso c), a despeito de poder assumir ou de ter assumido a posio processual de opoente, pode ser chamado ao processo. No caso d), a despeito da sua posio de opoente eventual ou efetivo, est exposto a ser nomeado autoria. A oposio a parte do objeto no exclui a litisdenunciabilidade da mesma pessoa. No caso e), a sua atitude poderia ser a de opoente total. Se no no quis, foi porque alguma razo pessoal teve para isso. Se no alegou a coisa julgada, possvel que, ignorandoa, o juiz profira sentena que discrepe dela (ver notas aos arts. 468 e 485, IV). Se a ela aludiu, sem produzir a oposio processual, apenas informou. 3.Conceito de terceiro O terceiro pode opor-se. Mas terceiro termo universal, a) j,Quid iuris, se outra pessoa aparece que tem interesse contra as duas partes do processo primitivo? E outro opoente, no mesmo plano que esse, litisconsorte, ou no desse. Porque no processo da oposio, que processo como qualquer outro, se pode dar litisconsrcio , ou apenas interveno adesiva, chamada ao processo pelo autor opoente ou pelo ru da ao primitiva como ru da oposio, nomeao autoria, etc. b) ~,Quid iuris, se outra pessoa se ope s duas partes e ao opoente? Aqui comea a srie de opoentes no mesmo plano. A questo de tcnica legislativa foi resolvida, no direito brasileiro, pelo antigo Cdigo de Processo de Pernambuco, art. 409, que permitiu a sucesso de opoentes-opostos, enquanto no se profere sentena irretratvel, quer dizer, deciso no suscetvel de reconsiderao pelo mesmo juiz. No silncio do Cdigo de Processo Civil de 1939, que alis prefigurara tal sucesso no chamamento autoria (art. 95, ~ 30) teve-se de admitir. De lege ferenda, errado negar-se-lhe acolhida. De lege lata, a nova lei no a vedou (com razo, no direito anterior Pedro Batista Martins, Comentrios, 1, 312), e so to permitidos os novos opoentes do mesmo plano quanto os novos opoentes de diferentes planos. No h limite a quantidade de opoentes-opostos, quaisquer que sejam. O mesmo pensamento h de ser o de hoje, aps o Cdigo de 1973.

O novo opoente vai contra demandante e demandado, ou contra eles e o opoente. Seria absurdo que, tendo havido oposio por C, no pudessem opor D, E, F ou qualquer outra pessoa. Se as oposies foram oferecidas antes de iniciada a audincia, h o apensamento de todas elas, correndo simultaneamente com a ao e sendo a ao e as oposies julgadas na mesma sentena. Oferecida a primeira antes de iniciar-se a audincia e a outra ou as outras depois, aquela ter a apensao prejuzo da causa inicial, dita na lei principal. Se a primeira e as outras oposies foram oferecidas aps ser iniciada a audincia, o tratamento igual. Todavia, pode o juiz sobreestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a noventa dias, a fim de julgar a ao conjuntamente com todas as oposies , ou alguma ou algumas delas. A oposio ao, cujo processo tem de ser registrado e distribudo por dependncia (art. 57). Competente sempre o juiz da causa principal, salvo se a Unio que se faz opoente (Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 125, f),2~ ou se h regra jurdica de competncia para alguma entidade estatal. Assim, se a Unio que faz a oposio, h a remessa da ao principal ao juzo competente para a oposio. Na oposio pode ocorrer litisconsrcio, quer ativo, quer passivo, e at mesmo litisconsrcio necessrio (art. 47). Se foram apensadas duas ou mais oposies e se tm de julgar simultaneamente, na mesma sentena, para a ordem do julgamento tem-se de partir da primeira oposio, obedecendo-se a data de cada uma, pois s aps julgadas todas as oposies que se julga a ao principal. Se as oposies so s oposies, ~,como se h de proceder? ~Julgam- se primeiro, pela ordem dos oferecimentos, as necessrias oposies? No: para cada oposio a oposio, a causa a que se ope outra causa causa principal, de modo que se h de inverter a ordem, porque a oposio a passou a ser aao e a oposio b tambm, de modo que se h de julgar primeiro a ltima oferecida e depois a penltima (que passou frente quela, a ser ao) e assim para atrs, at que se possa julgar a ao principal. O que cumpre que nunca se confundam com oposies sucessivas mesma ao as oposies necessrias umas s outras. O tempo, ai, tem grande relevncia pela inverso. Se as oposies foram ao principal, e no a ao-oposio, e todas anteriores ao inicio da audincia, houve apensao e o julgamento na mesma sentena. Se as oposies foram a mesma oposio ou s sucessivas, tem o juiz de julg-las na mesma sentena, devido previedade do julgamento da oposio. Se as oposies foram posteriores audincia da ao principal, ento no h de ser subordinado o julgamento da ao principal a tais julgamentos. Tem de ser julgadas se ode ter sido antes da audincia o oferecimento da primeira oposio e posteriores os oferecimentos das oposies oposio, pois a ao principal no pode ser prejudicada. Se todas foram ao principal, s as que foram anteriores audincia que tm de ser julgadas antes da ao principal. O opoente, ao levar a despacho a petio inicial de oposio , pode apresentar excees de impedimento ou de suspeio, porque a primeira oportunidade que tem para falar nos autos, observado o art. 138, ~ 1~. Quanto incompetncia absoluta, se no foi declarada de ofcio, nem alegada na ao principal, pode o opoente apont-la na petio inicial, ou em qualquer tempo e grau de jurisdio, independente de exceo (art. 113). Declarada a incompetncia absoluta, so nulos apenas os atos decisrios e os autos da ao principal e os da oposio so remetidos ao juzo competente (art. 113, 20). A incompetncia relativa, que assunto para exceo (art. 112), no pode ser alegada pelo opoente. Da sentena que no admite a oposio, julgamento que de indeferimento da petio inicial (art. 267,1), cabe apelao (art. 51 3),26 e no, como se tem dito, agravo de instrumento. Art. 57. O opoente )deduzir o seu pedido 2> observando os requisitos exigidos para a propositura da ao <arts. 282 e 283). Distribuda a oposio por dependncia ~>, sero os opostos citados, na pessoa dos seus respectivos advogados ~>, para contestar o pedido no prazo comum de quinze (15) dias 5>~ Par grafo nico. Se o processo principal correr revelia do ru ~), este ser citado na forma estabelecida no Ttulo V, Captulo IV, Seo terceIra, deste Livro. 1. Processo da oposio de terceiro A oposio-processo o reflexo processual da oposio-ao. O processo comea pela petio, com os requisitos dos arts. 282 e 283. Em tudo mais, a oposio processo como os outros, sendo os contactos entre eles e o processo principal simplesmente superficiais ou materiais, exceto quanto sentena a que se apliquem os arts.59e6l. 2.Tempo em que se prope a oposio de terceiro Cumpre se distingam trs casos: a) a oposio proposta antes da audincia de instruo e julgamento; b) a oposio proposta no curso da audincia, antes de ser proferida a sentena; c) a oposio proposta depois da audincia, portanto quando j proferida ou a proferir-Se a sentena. No caso a), a oposio ser apensada aos autos da ao, quer dizer, os processos das duas aes no se fundem, e a apensao por

economia processual~ eficcia e convenincia de uniforme realizao do direito objetivo. Compreende-se que isso se permita, pois as partes ainda no produziram as provas orais. No caso b), a oposio corre em auto apartado, se bem que para a sentena se possam reunir os processos. No caso c), a oposio corre em apartado, sem a possibilidade de sobreestamento do processo~ e sem proferimento da mesma sentena nos dois processos~ uma vez que a sentena da ao vai ser proferida ou j foi proferida. S na instncia superior caber aplicarem-se os arts. 59 e6l. 3.Curso do processo apensado ou em auto apartado A oposio corre em auto apartado sempre que no foi proposta antes da audincia, podendo o juiz sobreestar no processo conforme art. 60. Se foi proposta antes da audincia, apensaram-se os autos ao da ao inicial. 4.Citao na pessoa do advogado O art. 57, que no tinha correspondente no Cdigo de 1939, diz na 2~ parte, que, na oposio, os opostos so citados, na pessoa dos seus respectivos advogados, para a contestao, no prazo comum de quinze dias. D-se o mesmo no tocante reconveno (art. 316),27 pois tambm no o tinha o Cdigo de 1939. Com isso, o Cdigo de 1973 criou exceo ao princpio de ter de ser citado o demandado. Assim, sups-se que o advogado da parte est com os poderes, em virtude da lei (arts. 57 e 316), para receber citao, em se tratando da oposio (arts. 56-61) ou de reconveno (arts. 315-3 18). Os arts. 57 e 316 abrem exceo ao que se estatui no art. 38, quanto a citao inicial, devendo-se entender que foram novas ressalvas: a citao inicial passou a ser feita nos advogados dos opostos e dos reconvindos, por se tratar de ligao de nova relao jurdica processual que j estava criada

Idem quanto aos embargos do devedor (art. 740). e na qual j havia a funo do advogado. Na oposio ou na reconveno, o que o advogado citado no pode fazer confessar, reconhecer a procedncia do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, receber, dar quitao e firmar compromisso. 5. Contestao e excees Os opostos tm de manifestar-se em contestao no prazo de quinze dias. Tambm podem excepcionar ou reconvir. No se pode negar aos opostos, ou a algum deles, ou a alguns deles, a legitimao a reconvir. As excees de litispendncia e de coisa julgada podem ser exercidas contra o opoente: ou o que se ope j foi objeto de ao pendente entre o opoente e as partes; ou o que se pede na oposioj foi contedo de sentena trnsita em julgado. 6. Citao e oposio Distribuda, por dependncia, a petio do opoente, tm de ser citados os opostos, demandante e demandado da ao inicial, na pessoa dos respectivos advogados, o que a lei estabeleceu para que no se tivesse, necessariamente, de citar a pessoa do demandante e a do demandado. Mesmo o ru sendo revel, as citaes tm de ser feitas aos demandados, respeitados os arts. 213-233. Se so muitos os opoentes, j,qual a ordem em que falam no processo? Entendia-se que primeiro havia de falar, nas razes, o ltimo, depois o penltimo, depois o antecedente, et sic deinceps, finalmente o autor e o ru (Manuel Madeira de Sousa, Alegaes sobre a Casa do Aveiro, Manuscrito, 7, n0 13). Com isso se colimava saber-se o que por ltimo se ops arga contra autor-oposto, contra ru-oposto e contra os que antes intentaram oposio. De certo modo, com razo porque preciso conhecer-se antes o que os ltimos alegaram, tanto mais quanto a oposio pode atingir a todos ou a algum ou alguns dos que antes se manifestaram e h de atingir a autor-oposto e o ru-oposto. Se o terceiro interessado acha que, ganhando o ru, estaria satisfeito o seu interesse, est legitimado a litisconsorciarse (arts. 46-49) ou intervir no processo como assistente (arts. 50-55). D-se o mesmo se o terceiro interessado seria beneficiado pela vitria do autor, pois ai ou h litisconsorciabilidade ou interveno como assistente. Citados autor e ru, ou autores e rus na oposio, a angularidade da relao jurdica processual iniciou-se. Sem as citaes, no haveria eficcia para isso (o termo validade do processo, no art. 214, imprprio); mas o comparecimento espontneo de qualquer oposto, autor ou ru, supre a falta da citao (art. 214, 10). Se algum dos opostos comparece apenas para argir nulidade e decretada, tem-se por feita a citao na data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso (art. 214, 20). Art. 58. Se um dos opostos 2) reconhecer a procedncia do pedido ), contra o outro prosseguir o opoente. 1.Reconhecimento da procedncia do pedido Se o demandante ou o demandado, diante da petio que o opoente fez, reconhece que esse tem o direito, e a outra parte, no, contra o que no reconheceu o pedido continua o processo, de

modo que, em vez de ao de C contra A e B, a oposio passa a ser ao de C contra A, ou contra B. A regra jurdica do art. 58 no existia no Cdigo de 1939. Se, na contestao ao de oposio, um dos opostos reconhece a procedncia do pedido do opoente, tm de ser os autos levados ao juiz para que aprecie o reconhecimento por um dos opostos, ou alguns deles, e determinar que no prossiga contra o reconhecente ou contra os reconhecentes a oposio. Se o reconhecente o autor-oposto, h algo que s se refere ao opoente, e no ao ru-oposto, de modo que tudo se reduz a continuar a ao principal e a oposio contra o ru-oposto. Tudo s se passa no plano da relao jurdica processual. Se foi o ru-oposto que reconheceu a procedncia do pedido do opoente, no se h de entender que o juiz tem de proferir sentena sobre o mrito (art. 269, II). O reconhecimento pelo ru-oposto apenas o pe fora da lide. Uma sentena a respeito poderia ter contra si a sentena que se proferisse quanto ao principal (autor, ru). Tem-se interpretado o art. 58 como se o reconhecimento descesse ao mrito. Ora, nele somente se diz que contra o outro oposto prosseguir o opoente. A ao principal continua, sem alterao no seu curso; a oposio no cessa, e apenas, em vez de ter como opostos o autor da ao principal e o ru da ao principal, passa a s ter curso demandado na oposio o oposto que no reconheceu. A eficcia do reconhecimento, a, e s processual. Pense-se em que, a despeito de ter cessado o procedimento entre o opoente e o reconhecente, pode o juiz julgar a oposio (antes, talvez, da ao principal, confirma o art. 61), proferir sentena que negue qualquer direito do opoente, o que ficaria de todo contra o que o autor-opoente ou ru-opoente reconheceu. Assim absurdo se atribuir eficcia de coisa julgada contra o oposto no-reconhecente a acolhida do reconhecimento pela outra parte da ao principal. O principio que est no art. 58 princpio concernente ao exerccio da pretenso tutela jurdica. O oposto que reconheceu o que alegou o opoente apenas se afastou da lide. Se o oposto reconhecente perdeu na ao principal, o vencedor no ficou vinculado ao reconhecimento, na oposio, feito pela outra parte. Se o oposto reconhecente ganhou, nada tem isso, ainda que no aproveite ao opoente, com o reconhecimento na oposio. O reconhecimento por um dos opostos, na oposio, apenas basta como dado probatrio para qualquer outra ao entre o ex-opoente e o ex-oposto. Tm sido citados textos alemes para se afirmar que a acolhida ao reconhecimento, na oposio, produz coisa julgada quanto ao principal. De modo nenhum. Se foi julgada antes a oposio, sim; no se apenas foi excluido do processo da oposio o oposto reconhecente. Se o autor-oposto reconhecer a procedncia da oposio, o opoente pode desistir da oposio, mas, se decorrido o prazo para a resposta, somente pode desistir com o consentimento do ru-oposto (art. 267, ~ 4v). D-se o mesmo se o reconhecimento foi por parte do ru-oposto, porque, na oposio, autor-oposto e ru-oposto so rus. Se o ru-oposto reconheceu o direito do opoente, mas, na ao principal, j decorrera o prazo para a resposta ao autor, esse no pode desistir da ao principal, sem consentimento do ru. O reconhecimento por parte do ru-oposto ou mesmo do autor- oposto no tem consequncias dentro do processo entre autor-oposto e ru-oposto. Somente com o julgamento da ao principal que se vai saber, por exemplo, a quem se vai entregar a coisa ou reconhecer-se o direito, salvo se julgada antes a oposio. Em tudo isso o que se tem de levar em considerao que o reconhecimento pelo autor-oposto ou pelo ru-oposto s tem efeitos no plano processual. A sentena na oposio ou na ao principal pode afastar qualquer valor probatrio do reconhecimento, porque pode a parte que no reconheceu ter a seu favor a sentena que feito a mesma para a oposio e a ao principal, ou, sendo duas, ter-se de atender s suas conseqncias . 2. Pluralidade de opoentes Se h dois ou mais opoentes, e a todos reconhece o direito o demandante, ou o demandado, a relao jurdica passa a ser entre os opoentes e aquele figurante da relao jurdica processual que no reconheceu. Se s foi reconhecido o direito de um dos opoentes, a mudana s relativa resposta dele, porque os outros continuam na situao em que se achavam. Tudo isso tambm se d se a oposio a opoente, demandado e demandante, porque o reconhecimento pelo demandado ou pelo demandante ou pelo que se fez opoente apenas desliga esse da relao jurdica processual. O fundamento do art. 58 consiste em que o reconhecimento da procedncia do pedido retira a res in iudicium deducta. Mas, pergunta-se, se um ou dois ou mais dos opostos reconhecem ser procedente o pedido; j,tem a) o juiz de julgar a ao no tocante ao reconhecente ou aos reconhecentes, ou b) apenas cessa o procedimento, quanto a ele ou quanto a eles, sem julgamento implcito do mrito, ou c) com julgamento do mrito? A soluo a) atenderia ao art. 269, II, em que se diz extinguir-se o processo com o julgamento do mrito quanto o ru reconhecer a procedncia do pedido. A soluo b) estaria inclusa no art. 267, XI, onde se prev a extino do processo sem julgamento do mrito nos demais casos prescritos neste Cdigo. So exemplos os casos dos arts. 13, 1 e III, 47, pargrafo nico, e 285, 20, a parte. O inconveniente da soluo c) seria o de, por vezes, o reconhecimento servir ao opoente, mas de certo modo poder ficar em contradio como que se julgar em relao ao outro oposto. Mais: no houve deciso . O reconhecimento do pedido por um s dos opostos no basta para se ter por extinto o processo quanto ao outro oposto. Assim, se A e B so autor e ru em ao de reivindicao, ou de vindicao da posse, ou em ao possessria em geral, e advm oposio por C, na qual diz ser proprietrio ou ser possuidor, e A, autor, reconhece o direito de propriedade ou a posse de C, a ao somente continua contra B e em que autor C, opoente, uma vez que a atitude de

A deu ensejo a que saisse da relao jurdica processual da oposio. Se foi B o reconhecente, diante de C, a oposio persiste contra A, sem que B saia da relao jurdica entre A e B. A oposio foi ao contra os dois figurantes da relao jurdica existente (autor-oposto, ru-oposto). O que temos de examinar a eficcia do reconhecimento diante do opoente, e no entre os dois figurantes da relao jurdica processual, em que esto autor-oposto e ru-oposto. Temos, pois, de voltar ao problema liminar. t?,Basta o reconhecimento sem advir deciso do juiz? De modo nenhum. Tem-se de atender a que no se extingue um processo, mesmo quanto a determinado figurante, sem que haja deciso. Simples despacho no seria admissvel. No se trata, sequer, de mera questo incidente, de jeito que h sentena, porque se trata de apreciao do mrito. O art. 269, II, que rege a espcie, devendo ser caso de apelao. Ponhamos fora, portanto, a soluo b) e a soluo c). A soluo a) que se impe. j,Como se poderia saber do que ocorreu sem a apreciao pelo juiz? No importa quem foi que reconheceu: se foi o autor-oposto ou o ru-oposto. Tudo ocorre na ao do opoente, na oposio A despeito da oposio ser uma s ao, ela se dirige contra os figurantes da outra ao. Trata-se de litigantes considerados, em suas relaes com a parte adversa, como distintos (art. 48): os atos e as omisses de um no prejudicam nem beneficiam o outro ou os outros. Uma das consequncias est no que se estatui no art. 58. Quanto eficcia do julgado quanto ao reconhecimento pelo autor-oposto, ou pelo ru-oposto, h entre opoente e oposto coisa julgada. Art. 59. A oposio, oferecida antes da audincia 1), ser apensada aos autos principais 2) e correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas 4) pela mesma sentena 3)~ 1.Oposio oferecida antes da audincia O art. 59 supe que o terceiro tenha oferecido a oposio antes da audincia; portanto, ou logo aps a criao da relao jurdica processual, ou logo aps angularizao, que efeito da citao, ou em qualquer momento posterior at que se inicie a audincia. No art. 59 diz-se que a oposio, oferecida antes da audincia, ser apensada aos autos principais, de modo que, de jure condito, havemos de entender que esse ltimo momento aquele anterior abertura da audincia, e no o anterior ao da designao da audincia de instruo e julgamento (art. 277). Ao abrir-se a audincia j devem estar apensados aos autos da ao principal os da ao de oposio. (De jure condendo, teria sido melhor que a lei exigisse, para a apensao, o oferecimento da oposio antes da data da audincia ou depois da citao do ru, para a audincia). Tem-se tentado interpretar o art. 59, como se entendia, s vezes, sob o Cdigo de 1939, art. 103, ]0 que a regra jurdica sobre apensao s incide se a oposio ocorre no dia anterior data da audincia. De modo nenhum: antes da audincia no o mesmo que no dia anterior audincia. Enquanto no se abre a audincia possvel apresentar-se a oposio a ser apensada aos autos principais. Pense-se em que pode acontecer mais: a audincia foi adiada ou a suspenso do processo. Tem-se dito, mesmo em julgados, que a oposio apresentada no dia da audincia, antes de se ter iniciado, oposio regida pelo art. 60. Ora, o art. 59 fala de oposio oferecida antes da audincia e o art. 60 de oposio oferecida depois de iniciada a audincia, de modo que seria pssima interpretao se lssemos isso como se l estivesse oferecida antes do dia da audincia e oferecida no dia da audincia ou depois. O que importa que o juiz, ao despachar, verifique se h tempo para a apensao e citao dos opostos, que na pessoa dos seus advogados. (De legeferenda, seria mais prudente que se houvesse atendido a que a audincia deveria ser aps o prazo para a contestao. Mas isso no est na lei, nem se pensou em que, mesmo se oferecida dias antes da audincia, foi dado o prazo comum de quinze dias para a contestao.) O problema relativo aos quinze dias, que o prazo comum para a contestao, sem relevncia, porque, oferecida a oposio antes da audincia (art. 59), o que seja de entender que, com a apensao e a necessidade de serem ouvidos os advogados, tem de ser adiada a audincia. O despacho que recebeu a oposio como oferecida antes da audincia, explcita ou implicitamente tem de dizer que houve o adiamento. No se pode admitir que se apense a oposio aos autos principais e ela corra simultaneamente com a ao, se ainda tem de ser ouvidos, em contestao, com o prazo comum de quinze dias, os advogados dos opostos (art. 57). Se so dois ou mais os opostos-autores ou dois ou mais os opostos rus, o prazo comum a todos no importa qual o rito processual da ao principal, sejam ou no os mesmos os advogados das partes citadas. De modo nenhum se h de invocar o art. 191 em que se diz serem contados em dobro os prazos para contestar, recorrer e, de modo geral, falar nos autos, quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Estamos no plano da oposio e no no da ao principal em que haja litisconsrcio ou litisconsrcios. No se diga que a oposio somente pode ser aps a citao do ru. O opoente pode apresentar logo aps o despacho da petio inicial, com a apensao. Quando se prope oposio algo h de controvertido, razo para no se poder exigir j ter sido contra a petio inicial a manifestao do ru. O opoente pode exercer a sua ao mesmo que h tenha havido resposta do ru favorvel ao autor. No se d demasiado alcance ao art. 56, cuja palavra controvertem

no estava no Cdigo de 1939, art. 102. A oposio pode ser contra autor e ru, ainda que esse haja reconhecido o direito do autor. A citao do ru pode ser mesmo antes da sua resposta. No se diga que indispensvel ter havido resposta do ru, uma vez que o art. 56 fala de direito sobre que controvertem autor e ru. A prpria resposta em reconhecimento do direito do autor no veda que o opoente exera a pretenso tutela jurdica. Tal hiptese no dificultaria, sequer, a julgamento simultneo da ao e da oposio (e.g., B reconheceu o direito de A e exatamente C nega tal direito, ou at mesmo afirma que B tinha direito contra A, a despeito da sua atitude a favor de A). No art. 58 est que, se um dos opostos reconhece a procedncia do pedido do opoente, contra o outro que prossegue o opoente. A, o que se imagina que B reconhece o direito de C e a oposio persista contra A e no que B reconhea o direito de A, caso em que a oposio continua contra A e B. Posto que a oposio v contra as duas partes, demandante e demandado, que so opostos, rus na oposio, pode darse que o oposto-autor reconhea o pedido do opoente, e no o oposto-ru, ou que o reconhea o oposto-ru, e no o oposto-autor. Ento, o processo prosseguir contra o que no reconheceu. Tem de haver sentena do juiz a respeito, para que, quanto ao reconhecente, se entenda que se extinguiu o processo, a respeito do oposto que reconheceu, com julgamento do mrito (art. 269, II). Da a res judicata que se opera quanto ao opoente e o oposto-reconhecente. Tal sentena suscetvel de ao rescisria, com base no art. 485, VIII, onde se fala de confisso, mas no contedo est o reconhecimento de que falam os arts. 58 e 269, II. A oposio foi contra os dois, autor e ru, na ao proposta, de modo que h litisconsrcio deles, porm de jeito nenhum unitrio. A sentena na oposio pode a) ser favorvel ou desfavorvel ao opoente contra os dois opostos, ou b) somente favorvel ou desfavorvel no tocante a um dos opostos. A sentena na hiptese b), no tem eficcia de coisa julgada contra o oposto ou contra os opostos que no reconheceram, razo por que a sentena do juiz, a propsito desse ou desses, pode ser, completa ou parcialmente, colidente com o que o juiz admitiu diante do reconhecimento. Assim, no se pode dizer que no processo principal se tenha sempre de julgar o que se julgou na oposio, ou vice-versa. No importa se foi a oposio julgada antes, ou se a ao e a oposio foram julgadas simultaneamente. O reconhecimento um dos possveis exemplos. 2. Apensao aos autos principais Oferecida a oposio antes da abertura da audincia (portanto, antes de o juiz abrir a audincia, que no se realizar em prazo inferior a dez dias contados da citao do ru, art. 278), tem de haver a citao do autor e do ru, porque a ao do opoente contra ambos (art. 56), de modo que a angularidade s se inicia com as citaes do autor e do ru, com o prazo comum de quinze dias (art. 57, 2~ parte). Por onde se v que o requisito de ser anterior abertura da audincia faz pressuposto necessrio para a incidncia do art. 59 ter havido tempo para o despacho da petio de oposio, para as citaes e o prazo o comum de quinze dias. 3. Mesma sentena Uma vez que houve a apensao e o procedimento simultneo, a sentena h de ser uma s, com observncia do art. 61. O julgamento pode ser de acolhimento de toda a oposio, ou s em parte, ou de rejeio total dos pedidos do opoente. Se a oposio julgada pela mesma sentena em que se julga a ao principal, qualquer parte relativa quela suscetvel de recurso, como o qualquer parte concernente a essa. Pode surgir o problema de haver divergncia ou contradio no que julgou quanto ao opoente e no que se julgou quanto ao autor da ao principal. Essa circunstncia no afasta qualquer cabvel recursabilidade, mas, antes de qualquer recurso, uma vez que se trata de julgamento de mrito, ou a) apenas se trata de inexatido material ou de erro de clculo, o que d ensejo a correo ou a retificao de ofcio ou a requerimento da parte (art. 463,1), ou b) o assunto para embargos de declarao, por haver obscuridade, dvida ou contradio, ou por se haver omitido ponto sobre que se devia pronunciar a sentena (art. 464).2t Tais embargos tm o prazo de quarenta e oito horas, contados da publicao da sentena, com suspenso do prazo para a interposio de outro recurso por qualquer das partes (art. 465, pargrafo nico).29 Havendo recursos, que ho de atingir os dois pronunciamentos colidentes, havemos de entender que tem de ser julgado primeiro o recurso relativo parte da sentena sobre o pedido do opoente e depois o que se refere sentena sobre o pedido da ao principal. A, por analogia, invocvel o art. 61. Se h pluralidade de opoentes, raramente podem todos ter sentena favorvel nos pedidos inteiros, porm no de supor-se impossvel, porque os pedidos dos opoentes, somados, podem caber no pedido do autor da ao, ou no que o ru ps na contestao ou na reconveno. s vezes, um dos opoentes ganha, e outro no; ou alguns ganham, e os outros no. De qualquer modo, tem o juiz de examinar, detidamente, todas as questes que haviam surgido e as que, depois, surgiram com a oposio, ou as oposies . Mesmo porque a sentena h de ser a mesma, uma vez que houve a apensao. 4. Antes da abertura da audincia Se a oposio foi feita antes da abertura da audincia, h apensao dos autos aos

autos da ao inicial e simultneo o processo; quer dizer: os atos processuais tm de ser praticados no mesmo tempo, embora em autos apenas ligados pela apensao. Ao art. 464 foi expressamente revogado pelo art. 30 da Lei no 8.950, de 13.12.94. O art. l~ dessa lei reformulou os arts. 535 e 536 do Cdigo, para se admitirem os embargos, tanto na primeira instncia quanto nos tribunais, nos casos de obscuridade, contradio, ou omisso, suprimida a hiptese de dvida, porquanto esta reao subjetiva, no podendo estar contida no pronunciamento judicial. 29Pelos arts. 536 e 538, respectivamente. com a redao que lhes deu o art. 1 da lei citada na nota anterior, os embargos declaratrios se opem no prazo de cinco dias e interrompem o prazo para a interposio de outros recursos por qualquer das partes. Determinando a interrupo, e no mais apenas a suspenso, o art. 538 faz com que, julgados os embargos, o prazo se restitua por inteiro.

chegar-se sentena, tem o juiz de julgar a ao e a oposio, mas a essa tem de conhecer em primeiro lugar. A sentena a mesma, com dois contedos, mas s aps decidir sobre a oposio pode o juiz julgar a causa, em que apareceu opoente antes da abertura da instncia. Se houve dois ou mais opoentes, com apurao dos autos, as operaes so objeto em primeiro lugar da mesma sentena. Segundo o art. 60, 2a parte, mesmo se a oposio tem procedimento sem apensao, pode o juiz sobrestar no andamento do processo, por prazo nunca superior a noventa dias, e julgar, conjuntamente, a oposio e a ao. Oart.61 incide. Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audincia ), seguir a oposio o procedimento ordinrio, sendo julgada sem prejuzo da causa principal. Poder o juiz, todavia, sobrestar no andamento do processo 3), por prazo nunca superior a noventa (90) dias, afim de julg-la conjuntamenie com a oposio 2) 1. Oposio aps iniciada a audincia A lei no distinguiu qualquer momento da oposio se j se iniciou a audincia. Exigiu o procedimento ordinrio e prosseguimento dos atos como se faz mister, sem ligao com a causa inicial, que de modo nenhum pode ser prejudicada, salvo se o juiz sobrestar no andamento do processo, para o julgamento comum (que, alis, h de obedecer o art. 61). O prazo fixado improrrogvel e irrenovvel. Se houve duas ou mais oposies, o prazo de noventa dias comum, razo por que tem o juiz de pesar com cuidado os fundamentos para o sobrestamento. Interpretar-se que o prazo poderia ser a favor de cada opoente seria absurdo. Convm que seja menor do que aquele que se considerou o mximo. Seja como for, proposta antes da audincia ou depois, a oposio outra ao, autnoma, mesmo se tem de serjulgada na mesma sentena (art. 59). Por isso, dera-se-lhe o nome de interveno principal, Hauptintervention. No se deve dizer que h cautelaridade ou preventividade na oposio, porque seria dar-se preventividade ou cautelaridade sentido amplssimo. O opoente apenas pretende, no todo ou em parte, algo sobre que controvertem autor e ru, e a pendncia da ao entre eles d ensejo a que o terceiro entenda ser o momento para a propositurada sua ao, e compreende-se que o Cdigo de 1973 tenha imposto ao juiz julgar em primeiro lugar a oposio (art. 60: julg-la conjuntamente com a oposio; art. 61: decidir simultaneamente a ao e a oposio, desta conhecer em primeiro lugar). O opoente entendeu que era momento oportuno para a sua ao; da, intervir no processo. Se, sendo ordinrio o processo da oposio, conforme a circunstncia do art. 60 (depois de iniciada a audincia), os julgamentos das duas aes podem no ser conjuntos, mas o art. 60 deixa ao juiz o exame da situao que se criou: ou sobrestar no processo, dentro do prazo que a lei fixa, a fim de julg-las conjuntamente; o que pe em primeiro lugar o julgamento da oposio; ou julga, desde logo, a causa principal. Quanto expresso procedimento ordinrio, que aparece no art. 60, o que se h de entender que o procedimento prprio da ao de oposio, pois, se o rito teria de ser especial ou sumarssimo , esse que se h de observar. O legislador pensou no que mais acontece. Se o procedimento para a ao do opoente no ordinrio, observa-se o que est na lei. Quando a oposio oferecida antes da audincia, tem ela de submeter-se ao procedimento da ao principal, pois tem de correr simultaneamente com a ao, sendo ambas julgadas na mesma sentena (art. 59). Se foi proferida a sentena na ao principal, no mais pode haver oposio. A fortiori, seja se est na superior instncia, ou seja se interps apelao. O fito da oposio afastar que se julgue a ao principal a favor do autoropoente ou do ru-oposto. Tm de ser julgadas na mesma sentena a ao principal e a oposio. Todavia, conforme o art. 60, se oferecida a oposio depois de iniciada a audincia, ou o juiz sobre sta no andamento do processo, por prazo nunca superior a noventa dias, a fim de julg-la conjuntamente com a oposio, ou oj uiz no decide sobrestar no andamento do processo e ento no se pode invocar o art. 61, pois no cabe ao juiz julgar simultaneamente a ao e a oposio, porque somente se isso ocorresse que teria de julgar em primeiro lugar a oposio. Se a oposio foi depois de iniciada a audincia, h trato especial para ela; o procedimento ordinrio e pode o juiz julgar a ao principal, como se oposio no tivesse ocorrido. Em vez disso, pode ele sobrestar no andamento do

processo, por prazo nunca superior a noventa dias, para julg-la conjuntamente com a oposio. O juiz no tem dever de sobrestar no andamento do processo, nem de julgar a causa principal juntamente com a oposio. Tampouco obrigado ajuga r antes a oposio se no sobrestou no processo, para julgar conjuntamente a ao principal e a oposio. Se houve duas ou mais oposies sobrestado nos andamentos do processo da ao principal, no h julgamento necessrio antes da ao principal da oposio ou das oposies oferecidas antes da audincia. O julgado da oposio s tem eficcia de coisa julgada entre opoente e autor-oposto e autor-opoente e ru-oposto, no entre autor e ru na ao principal. O julgamento na oposio e na ao principal convm que seja na mesma sentena (arts. 59 e 60, 2a parte), devendose comear da oposio em primeiro lugar (art. 61). Se tal no tem de acontecer, porque foi oferecida a oposio depois de iniciada a audincia e o juiz no exerceu a sua opo para sobrestar no andamento do processo, ento a oposio tem o seu prprio procedimento e a sentena no prejudica a causa principal (art. 60, 1a parte). Em principio, a oposio s julgada no tocante ao que nela foi pedido, e no no que se pediu na ao principal, posto que foi essa que fez suscitar-se a oposio. A simultaneidade da sentena quanto oposio e ao principal, conhecendo-se daquela em primeiro lugar, que visa o afastamento de discordncias entre os dois julgados. Sem isso, a ao principal no atingida pela oposio (assim, entre outros, sem discordncias, Leo Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivelprozessrechts, 5a ed., 443). 2. Suscitamento diferena, do que constava do art. 103, * 20, do Cdigo de Processo Civil de 1939, o de 1973, art. 60, no se refere ao suscitamento. No direito anterior, tinha de ser requerido pelas partes (alis, alguma das partes) e no se falou em ato judicial de oficio. O vigente no alude a qualquer iniciativa. Havemos, porm, de interpretar que a funo de ofcio, sem se excluir o requerimento de alguma das partes. Se o juiz indefere, no h recurso, porque o legislador considerou o ato de mero expediente (cf. art. 504). 3. Sobrestamento do processo da ao principal Se o juiz entende que, a despeito de ter sido oferecida a oposio depois de iniciada a audincia, conveniente sobrestar no andamento do processo por prazo que no pode ser superior a noventa dias, tal deliberao sua, sem depender de qualquer requerimento. No era assim no direito anterior (Cdigo de 1939, art. 103, ~ 20), porque o juiz somente poderia ordenar a reunio dos processos sem prejuzo do andamento da causa, a requerimento das partes. Advirta-se que se ao sobrestar-se no andamento do processo, j se iniciava a audincia, ou a) no terminou a audincia e o sobrestamento pode atingi-la, ou b) terminou; e seria contra o julgado na ao principal o sobrestamento. Assim, s se pode sobrestar no andamento do processo se ainda h tal andamento. Art. 61. Cabendo ao juiz decidir simultaneamente 1)2) a ao e a oposio 3)5), desta conhecer em primeiro lugar 4)~ 1. Unificao de julgamentos A regra jurdica do art. 61 s se aplica s espcies em que seja possvel a unificao do julgamento. Considerando os trs casos da nota 2) do art. 57, temos: a) se a oposio foi proposta antes da abertura da audincia, cabe o proferimento da mesma sentena para os dois processos com apensao; b) se foi proposta durante a audincia e antes de proferida a sentena, s em casos excepcionalssimos estaria o processo da oposio em estado prprio para proferimento da sentena; c) se foi proposta depois da audincia, a sentena na ao primitiva j foi proferida, ou no o foi, e se pode haver sobrestamento. No caso b), o art. 60 tem toda aplicao se ojuiz quer proferir a mesma sentena, nos dois processos, ou mais. O que acima se disse vale para sries de opoentes. 2. Pretenso do terceiro sentena prpria No h, portanto, no direito brasileiro, pretenso do terceiro sentena prpria? Seria errado sustentar-se isso. A mesmidade da sentena apenas exigncia de ordem material. A oposio de terceiro, nos casos dos arts. 56-61, ao do terceiro, ao de oposio, fundada em pretenso sentena, no que se distingue dos embargos de terceiro, que so ao do terceiro, ao de oposio, mas fundada em pretenso contrria execuo, em pretenso contra a pretenso execuo (no sentido mais amplo). Do julgado que no admite a oposio de terceiro cabe apelao. No assim antes, cf. o Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 8 de outubro de 1941 (R. F., 90, 430). Para que se no admita oposio de terceiro, de mister que haja regra jurdica que a vede. No cabe se a ao pendente ao de execuo de sentena, e no de ttulo extrajudicial. No se diga, para contrria afirmao, que tinha de ser assim porque pendncia da lide s existe nos processos de conhecimento. Nas duas aes executivas tpicas, de que estamos a falar, o devedor defende-se com embargos do devedor (arts. 736-740) e o terceiro, com embargos de terceiro (arts. 1.046-1.054). Quanto oposio, leia-se o que escrevemos sob a nota 2 ao art. 56. O

opoente no o devedor, portanto no se pode pensar em embargos de devedor. Nem ele vai alegar turbao ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreenso judicial (art. 1 .046), razo por que no se pode, em caso de oposio, pensar-se em embargos, de terceiro. O opoente est diante de ao que ofende ou vai ofender a coisa ou o direito, que seu (art. 56).

3. Se o condenado no recorre ou se recorre, sendo aps proferida a sentena na oposio Se o terceiro vem a oposio na primeira instncia, depois de proferida a sentena, e o condenado no recorre, pode o vencedor executar a sentena, prestando ao opoente cauo de lhe restituir a coisa, se vencer na oposio. Se o condenado recorreu e a oposio foi a tempo de ser remetida com o processo segunda instncia, sobe com ele (Manuel Gonalves da Silva, Commentaria, III, 195, Ord. do Livro III, Titulo 81, pr.). Se no, remete-se depois, antes de ser julgado o recurso. 4. Julgamento prvio O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 61, exigiu que o juiz, sempre que tenha de decidir simultaneamente as lides (inicial e opositiva), primeiro tem de conhecer e julgar a oposio. Se houver duas ou mais oposies e todas tm de ser julgadas simultaneamente (arts. 59 e 60, 2a parte), delas o juiz h de conhecer em primeiro lugar. Mas preciso exame das espcies para saber qual a ordem em que h de decidir. Julgando-se a oposio e, depois, a ao dita principal, pode acontecer que a sentena do juiz, nesta proferida, colida com o que se julgou na oposio. Se a sentena quanto oposio transitou em julgado, por ter sido interposto recurso da outra e no dela, ou por seja ter julgado o recurso da sentena quanto a oposio, pode ocorrer, no recurso da ao principal, que se alegue a existncia de coisa julgada, no todo ou em parte, ou mesmo que se possa propor ao rescisria com fundamento no art. 485, IV. No importa para tudo isso que a oposio seja ao declaratria ou condenatria: basta, qualquer que seja a espcie, que haja res iudicata da sentena dada na oposio. Portanto, pelo menos 3 de declaratividade. A sentena quanto oposio, como quanto ao pendente, pode ser com julgamento do mrito, ou sem julgamento do mrito. Aquela pode ser quanto ao mrito, mesmo se a sentena quanto ao principal, vai ser sem julgamento do mrito. Ento, a autonomia da oposio leva a ter o vencedor obtido o que queria, independentemente do que seja passou ou se vai passar quanto ao principal. 5. Eficcia da sentena da oposio H a res iudicata na sentena proferida na oposio. Indiscutivelmente, entre opoente e opostos. Pergunta-se: se a sentena favorvel ao opoente diz que existe relao jurdica, de direito material, entre o opoente e algum dos opostos, e a relao jurdica que se discutiu entre autor e ru depende de no existir aquela relao jurdica, ~,pode ser julgada depois como se existisse a relao jurdica entre autor e ru? A oposio foi contra ambos (art. 56) e ambos foram citados e tinha a possibilidade de contestar (art. 57). A afirmao de Arwed Blomeyer (Zivilprozessrecht, 111, p. 622) de que no h eficcia de coisa julgada no tocante relao jurdica entre autor-oposto e ru-oposto, de repelir-se. O que de relevo, saber-se se a questo resolvida importa em ser atendida a sentena quanto oposio. A sentena na oposio pode ser alusiva a todas as alegaes do autor e do ru, ou s do autor, ou s do ru, na ao principal. Dai ter-se de atender ao que se pode na oposio e ao que foi pedido na ao principal. Se desfavoravelmente foi julgada a oposio, no se pode dizer que o juiz, ao julgar a ao principal, tem de abstrair do que foi decidido, ou que nunca se vincula ao que antes julgou (e.g., disse que o opoente no tinha o direito, porque o autor da ao principal foi quem o adquirira, e poder julgar com relao ao ru na ao principal, que o autor no tivera nem tem tal direito). A contradio seria inadmissvel, pois o juiz tem o dever de julgar primeiro a oposio. Se tal dever foi afastado, porque a oposio foi oferecida depois de iniciada a audincia e o juiz no sobrestou andamento do processo, de modo a ser julgada a ao conjuntamente com a oposio (art. 60), tambm pode ocorrer que a sentena proferida na ao principal afirme ou negue a existncia de relao jurdica que a sentena na oposio nega ou afirma. Tal choque entre a sentena na ao e na oposio cria problemas que tm de ser examinados, para se no cair no que entendem alguns juristas. O assunto pode ser contedo de recurso na ao posterior-mente julgada. Se, no caso, o autor e o ru se vincularam coisa julgada e, partes na outra ao, dizem existir ou no existir o que ao contrrio est na outra sentena, temos de atender a que opoente e opostos estiveram na ao opositiva e nela agiram como rus (autor-oposto, ru-oposto). Quando o juiz julgar em primeiro lugar a oposio, nada pode sofrer com o posterior julgamento da ao o opoente~ Mas, se se antecipou o julgamento da ao em que o opoente no foi parte, nem atuou, seria de negar-se qualquer eficcia contrria ao opoente. Se a sentena na ao principal nega a existncia da relao jurdica entre autor e ru e para a sentena na oposio o autor ou ru afirma a existncia de tal relao jurdica, j,como h de proceder o juiz, ao ter de julgar a oposio? O opoente pode alegar que h coisa julgada entre

autor-oposto e ru-oposto e seria absurdo que o juiz julgasse existente o que, conforme a coisa julgada, no existia. A est uma das razes para o legislador de 1973 ter posto no Cdigo o art. 61. Mesmo se no h os julgamentos simultneos, no se pode menosprezar a possvel influncia de uma sentena na outra. Advirta-se que nem sempre a declarao da existncia da relao jurdica entre autor-oposto e ru-oposto afasta que se declare a existncia da relao jurdica entre o opoente e algum dos opostos. Tratando-se de relao jurdica de eficcia erga omnes (e.g., propriedade), a sentena posterior seria contra a lei se partisse da negao de existir tal relao jurdica, posto que possa a do opoente ter derivado daquela, ou aquela da relao jurdica em que se achava o opoente. Tem-se de evitar assertos que no se fundam no exame da realidade. Seo II Da Nomeao Autoria

Art. 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome prprio, dever nomear autoria 1)3) o proprietrio ou o possuidor4). Art. 63. Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de indenizao 2) intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro. 1. Nomeao autoria ou laudatio auctoris Ao termos de comentar os arts. 62-69 (nomeao autoria) e 70-76 (denunciao da lide), devemos frisar a diferena no plano processual, a fim de se evitarem confuses. Na nomeao autoria, em que o demandado tem de proceder para que o demandante chame lide o nomeado, o demandado nomeia e o demandante chama ou desatende ao que se suscitou e no chama. Na denunciao da lide, o demandante ou o demandado chama: no h nomeao, indicao a outrem nem h chamamento ao processo (arts. 77-80), onde tudo se passa diferentemente: o ru chama ao processo, tal como : todos os que do processo constam e passam a constar como rus, no foram nomeados a autoria, nem litisdenunciados. A ao interessa a todos eles; e tal ligao de interesse que d ensejo ao instituto. Admitamos que, uma vez que estamos a comentar o Cdigo de 1973, nos abstenhamos de quaisquer consideraes que possam perturbar a exposio. Nas Ordenaes Afonsinas, Livro III. Ttulo 41, pr.,j estava explicito: Disseram os Sabedores antiguos, que compilaram as Leys Imperiaees, que a Autoria ha luguar em todo caso, bonde o Reo he demandado por algujia cousa movel, ou raiz, que elle tenha, ou possua em seu nome, ou doutrem, assy per auam real, como pessoal, que seja presecutoria da cousa, assy em Feito Civel, como Crime civelmente emtentada pera cobramento da dita cousa. Nas Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo 31, pr., repetiu-se o que nas Ordenaes Afonsinas se dissera, e convm apontar-se o que de maior relevncia: onde algu for demandado por alga cousa movel, ou de raiz, que elle tenha, ou possua em seu nome, ou doutrem, pode chamar por Autor qualquer pessoa que entender provar de que a ouvesse. Nas Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 44, pr., insistiu-se: Em todo caso, em que algum for demandado por cousa mvel, ou de raiz, que tenha ou possua em seu nome, ou de outrem, assim era feito civil como crime civelmente intentado, para cobrar e haver a dita cousa, pode chamar por autor qualquer pessoa, que entender provar, de que a houvesse. E em feito crime criminalmente intentado no haver lugar a autoria. V-se bem, desde o texto afonsino, que frisava poder haver tena ou posse (ele tinha ou possuia em seu nome). Por isso, a discusso em tomo de haver nomeao autoria s em se tratando de detentor ou s em se tratando de possuidor, no direito brasileiro e no estrangeiro, tem de ser repelida. Portanto, foi Ordenao anterior a 3 de maio de 1443, pois as Ordenaes Afonsinas, que foram sugesto do Rei D. Joo que govemou at 1433, para a codificao das leis feitas pelos Reis anteriores. O Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 99, somente dizia poder nomear autoria quem possuir, em nome de outrem, o que exprobramos, por dever ter falado de quem detiver (ou tiver) ou de quem possuir, em nome de outrem. Apesar da explicitude do que escrevramos, o Cdigo de 1973, art. 62, cogita de aquele que detiver a coisa em nome alheio. Erro de um lado; erro de outro lado. Pensemos, a despeito da inferioridade de hoje em relao de tempo anterior a mais de cinco sculos. Primeiramente temos de atender a que a nomeao autoria nos veio do velho direito portugus. Autoria, autor, nada tem, a, com o autor figurante da relao jurdica processual, nem com a autoria de quem escreveu livros ou esculpe, ou pinta, ou redige msica, ou exera outro ofcio. Acertadamente, Antnio de Morais e Silva (Dicionrio da Lngua Portuguesa, 1, 246) escreveu: Quem houve uma coisa de outro, pode chamar ao alheador, para a defender em juzo,

quando um terceiro a demanda. Quem foi nomeado autoria ou vem a autoria ou no vem. A nomeao autoria supe que no se h de considerar ru o que detentor ou possuidor em nome alheio. Ele assim o entende, mas pode advir que o autor no o admita (art. 65: recusando-o) e nada feito. Se o autor aceita a nomeao e o nomeado nega que pudesse ser nomeado, tambm nada feito. Houve a suspenso do processo e h novo prazo para a contestao. Para bem caracterizarmos o texto de hoje (arts. 62-69), que se limita nomeao autoria, temos de referir-nos ao passado, ao Cdigo de 1939, art. 99, que, em vez de somente cogitar de quem detivesse em nome alheio, como faz o Cdigo de 1973, art. 62, dizia: Aquele que possuir, em nome de outrem, a coisa demandada, poder, nos cinco dias seguintes propositura da ao, nomear autoria o proprietrio ou o possuidor indireto, cuja ctaao o autor promover. A respeito escrevemos nos Comentrios ao Cdigo de 1939, Tomo II, 164 s., o que era de mister como critica, e pusemos, com adaptao, no texto a seguir. O instituto da nomeao autoria seguido em muitos pases, nem se justificaria que o no fosse. Temos de frisar que a expresso possuidor, que aparece em leis estrangeiras, estava no Cdigo de 1939, e foi substituida, no Cdigo de 1973, por quem detiver a coisa. Com isso, atendia-se a que o ru, citado como possuidor, pode no ter, sequer, posse da coisa, e sim apenas tena. Por vezes empregam as leis e os livros detentor como se abrangesse o que tem a tena e o que tem a posse. Foi isso o que inspirou o legislador de 1973. Mas a despeito de ter sido acertada a sua inteno, melhor teria sido dizer detentor ou possuidor. De qualquer modo, se o ru e apenas detentor, no se poderia dizer como faz a Ordenao Processual Civil alem, 76, 1, que se nomeia o possuidor mediato, pois que detentor no tem posse, e, se foi o possuidor imediato que deu ao ru a tena, talvez no saiba ele quem o possuidor mediato. A, nomeado o possuidor imediato, tem esse, se o caso, de nomear o possuidor mediato, pois que dele que houve a posse imediata. O que dissemos, a propsito do direito alemo , tambm cabe quanto Ordenao Processual Civil austraca, 22, (1), e a outras leis processuais civis estrangeiras. J nos Comentrios ao Cdigo de 1939,11(1958), 164 s., chamramos ateno para a insuficincia do que l estava (Aquele que possuir em nome de outrem, ... poder... nomear autoria o proprietrio ou o possuidor indireto). Se o detentor recebeu do possuidor imediato a tena, tem de nomear quem lhe deu a tena. Se o citado possuidor imediato, ai tem de nomear o possuidor mediato. No se diga, como j se est escrevendo em livros, que, sendo o ru possuidor imediato, tem de haver denunciao da lide, e no nomeao autoria. Se o ru possuidor em nome alheio, por ser possuidor imediato, nomeia o proprietrio ou o possuidor mediato (art. 62). No caberia litisdenunciao, porque para que se denuncie a lide seria preciso que houvesse algum dos pressupostos mencionados no art. 70, 1, II e III. Se o nomeado autoria reconhece a autoridade que lhe atribuida, contra ele que corre o processo (art. 66); ao passo que, na denunciao da lide, se o denunciante o autor, o denunciado, comparecendo, assume a posio de litisconsorte do denunciante (art. 74) e, se o denunciante o ru, tudo se passa como se prev no art. 75 (1, litisconsorciao; II, prosseguimento apenas contra o denunciante; III, em caso de confisso, pelo denunciado dos fatos alegados pelo autor, em que se permite ao denunciante prosseguir na defesa). E perigoso que no se distingam, com preciso, o instituto da nomeao autoria e a denunciao da lide. Quanto expresso em nome alheio, o art. 62 supe que o citado, mesmo se possuidor e no detentor, nomeia porque se sups que a sua posse face aquela que o legitimaria como ru, e no no . Se a ao contra o possuidor imediato e foi citado o possuidor mediato (e.g., o locador), evidente que se sups ser o possuidor imediato o possuidor mediato. Vice-versa: a ao contra o possuidor mediato e foi citado o possuidor imediato (e.g., o locatrio). No se diga que se havia de excluir no art. 62 o que l est escrito (aquele que detiver a coisa em nome alheio). Tudo depende, conforme acima expressamos, de se saber qual o contedo da ao. Dizer-se que, sempre, o possuidor possui em nome prprio: quem possui imediatamente pode ser ru por se ter suposto ser o possuidor mediato; e viceversa. Foi tormentosa a confuso que o legislador de 1939 fez em matria de posse. Evidentemente, no entendeu a teoria de posse que entrara no direito brasileiro com o Cdigo Civil. Continuou a pensar em termos das velhas leis brasileiras de processo, ou das anteriores ao Cdigo Civil, ou elaboradas de fresco, antes de ter penetrado na cultura jurdica comum a teoria possessria. Confundia, por exemplo, posse em nome de outrem com posse imediata, dita, no Cdigo Civil de 1916, posse direta. As pessoas de que o art. 99 do Cdigo de Processo Civil de 1939 autoriza a nomeao seriam o proprietrio ou o possuidor mediato ou imediato (se o demandado detentor). Portanto, se algum nomeia autoria, esse algum o que possui como nu-proprietrio, ou, em geral, como possuidor mediato. Foi o art. 265 da Consolidao de Antnio Joaquim Ribas que levou o legislador a cometer o erro: quando o ru possui em nome alheio, deve nomear em juzo, dizia Antnio Joaquim Ribas, a posse em cujo nome possui. Antnio Joaquim

Ribas, autor de livro sobre aes possessrias, estava certo, certissimo; porque a teoria de posse anterior ao Cdigo Civil considerava o mandatrio, o preposto, o administrador, o locatrio, etc., como detentores da coisa e no possuidores. Porm isso acabou, totalmente, com a promulgao do Cdigo Civil. Poderamos ler o art. 99, de 1939, como se dissesse: Aquele que possuir diretamente a coisa demandada poder, nos cinco dias seguintes propositura da ao, nomear autoria o proprietrio ou o possuidor indireto da coisa, cuja citao o autor promover. O legislador teria chegado a esse resultado se maior ateno houvesse prestado s suas fontes, Ordenao Processual Civil austraca e Ordenao Processual Civil alem. Se o Cdigo de Processo Civil de 1939 pretendia incluir, no art. 99, o simples detentor ou servidor da posse (Cdigo Civil de 1916, art. 487), ento havia de dizer, em termos tcnicos suficientes: Aquele que tiver posse direta, ou for simples detentor ou servidor da posse, poder, nos cinco dias seguintes propositura da ao, nomear autoria o proprietrio ou o possuidor indireto, ou direto, cuja citao o autor promover. Interpretando o art. 99, de 1939, sem lhe desprezarmos dizeres (em nome de outrem, o proprietrio ou possuidor indireto), s lhe evitamos contradio, entendendo que ele adotou, se bem que em forma defeituosa, a soluo acima. Fora da, ter-se-ia de sacrificar uma das expresses: ou em nome de outrem ou a aluso a possuidor indireto. No se diga que, no direito anterior, o ru nomeante tinha de ser possuidor em nome de outrem (Cdigo de 1939, art. 99: Aquele que possuir, em nome de outrem, a coisa demandada), e no atual, o ru nomeante tem de ser o detentor em nome alheio (Cdigo de 1973, art. 62). O que se h de entender que, tenedor ou possuidor, o ru est sendo processado como se a coisa estivesse com ele, e no com a pessoa de quem lhe veio a posse, ou mesmo a deteno. O nomeante tem de indicar de quem recebeu a tena ou a posse imediata, porque essa pessoa que ele tem de nomear autoria. No pode A apontar C ou D ou E se recebeu de B a tena ou a posse. Pode acontecer que aquilo que se lhe atribui objeto para a ao contra C, ou D, ou E, ou contra o proprietrio da coisa, ento tem A de nomear B, porque B que nomear C, a pessoa de que houve a coisa, e a essa cabe nomear D e assim por diante. Quanto invocao de teorias da posse estrangeiras, fora de qualquer invocabilidade, porque a teoria brasileira da posse, como mostramos no Tratado de Direito Privado, Tomo x, a melhor do mundo. Se o possuidor possuidor imediato, a sua posse tida como tendo acima dela a posse mediata e s pode considerar dependente dessa a posse que se tem como tal. Se algum tem a posse imediata que no depende de outra, s h uma posse. Quando um locatrio que tem a posse, dita, ai, imediata, adquiriu o prdio ou apartamento que lhe havia sido locado, imediata continua a sua posse e no h mais posse mediata. Se vem a locar a outrem, mediatiza a sua posse, porque d ao locatrio a posse imediata. As posses mediatas podem ser duas ou mais. Pense-se no usurio, ou no usufruturio, que loca a algum a casa. Havendo sucessivas posses mediatas, possvel que o possuidor imediato somente saiba que existe uma, aquela de que proveio a sua. Tem-se pretendido, erradamente, que os arts. 62-69 s incidem se o caso de deteno e no de posse imediata, porque, tratando-se de possuidor em nome alheio, o remdio jurdico seria o de denunciao da lide, e no o de nomeao autoria. A espcie do art. 70, II, de denunciao da lide, no a do art. 62 ou a do art. 63. O litisdenunciado passa a ser litisconsorte, o que no ocorre na nomeao autoria. O fito da nomeao autoria pr em lugar do ru outra pessoa, ao passo que o da litisdenunciao trazer relao jurdica processual outra pessoa, sem afastamento da parte. Ali, traz-se posio de ru quem ru devia ser; aqui apenas se litisdenuncia, isto , se leva a outrem o conhecimento da lide. Nomear uma coisa; denunciar outra. No se pode confundir a lUis denuntiatio com a nominatio auctoris. Quem tem de nomear indica quem considera o legitimado a ser ru na ao. Quem litisdenuncia pode ser ru~ou autor. Se autor, faz serem citados juntamente o ru e o litisdenunciado. Se ru que litisdenuncia no prazo para contestar que tem de suscitar a citao. O lavrador, o procurador e o feitor a que se referem as Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 45, ~ 10, so detentores; o inquilino, o vendeiro, o subinquilino e outros so possuidores imediatos. No texto de 1973, que aqui temos de comentar, o erro seria mais grave se no houvesse distinguido da nomeao autoria a denunciao da lide (art. 70, II): o de 1939 foi omisso em referir-se a detentores, a quem tem a tena, e no a posse, o de 1973 somente falou de quem detiver a coisa em nome alheio. Ora, no s detentores tm a legitimao a nomear autoria o proprietrio ou o possuidor. Mais: o possuidor, demandado, pode ser o possuidor imediato ou o mediato, ou algum dos possuidores mediatos, em linha ascendente. Se algum foi demandado, crendo-se que o possuidor imediato, pode nomear autoria o possuidor mediato, de que houve a posse, ou o proprietrio, se em nome dele que possui, ou detm. Se ocorre que possuidor mediato detm a coisa, d-se o mesmo. E possvel mesmo que ele, B, tenha locado o bem a C e C tenha abandonado a posse imediata, causando danos ao vizinho, D, e esse proponha ao contra B, que D considera possuidor ou detentor. Se a posse imediata no volveu a B, e est ele na tena do bem para verificar danos causados pelo locatrio, pode ele ser considerado detentor em nome alheio e nomear autoria o abandonante. D-se o mesmo se o proprietrio sabe que est ausente o locatrio e foi ao bem imvel tomar precaues devido a incndio nas vizinhanas, ou no prprio bem locado. Seria obrigatria, mas a nomeao autoria, tal como a concebeu o art. 62, facultativa, e no necessria. Se A arrendatrio de uma fazenda

e utiliza as guas de fazenda vizinha, de que proprietrio ou arrendatrio C, porque se cr com direito a isso, pelo que lhe dissera o arrendante B, pode o arrendatrio A, se vizinho C vem contra ele, nomear autoria B. O caso do art. 62 de nominatio auctoris ou laudatio auctoris. O ru nomeia o terceiro; e o autor, no o ru, faz citarse o litisnomeado. Essa espcie de interveno de terceiro se caracteriza por ser o interesse do terceiro que supera o do ru, ao contrrio do que se passa com as outras espcies, em que um interesse se entrosa no outro, dentro do tempo. Quando o interesse do terceiro prima e, no entanto, h sucesso, mas fora da parte em que prima, o ru, que ataca os dois interesses, deve nomear o terceiro quanto parte em que o interesse desse prima e litisdenunci-lo quanto outra. Se j est no processo, como assistente litisconsorcial (art. 54, pargrafo nico), o que teria de ser nomeado autoria, entendeu a 6a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 25 de agosto de 1959 (R. dos T., 189, 440), que no mais se justifica deferir-se a nomeao. Sem razo, porque o nomeado citado por promoo do autor e tem de comparecer como nomeado, e no como assistente litisconsorcial, ou negar a qualidade que lhe foi atribuida, diferente da que tem como assistente litisconsorcial. Assistente litisconsorcial no assume autoria, no se insere na relao jurdica processual. Houve, no acrdo, postergao dos princpios jurdicos. O demandado nomeia autoria, isto , diz quem que, como responsvel, teria de ser ru, em vez dele. A sua atitude d ensejo a que o juiz, examinando o caso, suspenda o processo e mande ouvir o autor. Conforme o art. 65 pode o autor aceitar ou recusar a nomeao feita. A nomeao autoria cabe em qualquer espcie de procedimento desde que a ao contra aquele que detm ou possui a coisa em nome alheio (expresso de que cogitaremos mais de espao). Pense-se no procedimento sumarssimo (art. 275, 1 e II) e nos especiais (e.g., aes possessrias). O que importa o contedo do art. 62. A ao pode ser declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental ou mesmo executiva. Se o ru detm ou possui a coisa sobre a qual vai ser feita ou se fez a penhora, tem ele de nomear autoria aquele em nome de quem est na situao. Seria absurdo que a pessoa que fosse devedor e s tivesse de sofrer penhora de bens seus, no pudesse nomear autoria quem lhe deu a tena ou a posse. Teria de fazlo nos embargos de devedor, autuveis em apenso aos autos do processo principal (art. 736), ofereciveis no prazo de dez dias e impugnveis noutro prazo de dez dias (arts. 738 e 740). Ora, o assunto, objeto de nomeao, autoria, apenas d ensejo a ouvir-se o autor (ai, exeqilente) no prazo de cinco dias. Dir-se- que, nas aes executivas, h os embargos de terceiro (art. 1.046), que podem ser de senhor e possuidor ou s de possuidor, e a prpria parte pode embargar (art. 1.046, 20). Mas os embargos de terceiro opostos pela prpria parte equiparada a terceiro so apenas quanto a bens do executado que, pelo ttulo da sua aquisio ou pela qualidade em que os possui, no podem ser atingidos pela apreenso judicial. Ora, se os bens so de outrem, o executado no se equipara a terceiro, terceiro . O momento em que se nomeia autoria o mais adequado para isso. Trata-se de correo legitimao passiva, e no se pode negar ao executado, qualquer que seja a ao executiva, de sentena ou de ttulos extrajudiciais, ou qualquer outra, de nomear autoria quem lhe deu a tena ou a posse, a impenhorvel, como aconteceria em qualquer caso de apreenso judicial (depsito, arresto, sequestro, alienao judicial, arrecadao, arrolamento, inventrio e partilha). O devedor, feita a penhora, tem o prazo de dez dias para oferecer os embargos (art. 669).30 Antes disso, pode ele nomear autoria, porque o prazo o mesmo (art. 64: requerer a nomeao no prazo para a defesa). Se o nomeado autoria nomeia outra pessoa, ser recebida, e assim por diante. J nas Ordenaes Afonsinas, Livro III, Titulo 41, * 1, estava dito: e se esse nomeado por Autor nomear outro, ser recebido a ello, e assy dehy emdiante, atee chegar ao postumeiro; e se esse postumeiro veer art. 10 da Lei n0 8.953, de 13.12.94, alterou a redao do art. 669, a fim de eliminar a referncia intimao por oficial de justia. O prazo, todavia, continua de um decndio, conforme aquele artigo e tambm de acordo com o art. 738, alterado pelo mesmo dispositivo da lei aludida: no copur, para se excluir a referncia numrica aos dez dias; e no inciso 1, para esclarecer que o prazo dos embargos corre da juntada aos autos da prova da intimao da penhora (certido do oficial de justia, do prprio serventuri o que, eventualmente, intimou o devedor, aviso de recebimento da intimao postal, edital). DA INTERVENO DE TERCEIROS

a Juizo, e mostrar que ouve essa cousa do principal Autor, e Demandador, deve loguo esse Reo principal ser asolto da dita demanda e condenado o dito demandador nas custas em dobro, ou em tresdobro, segundo a malicia, em que for achado, e mais paguar a verdadeira estimao da cousa do dito Reo, que assy for asolto, polo assy demandar maliciosamente. No se ps essa regra jurdica especial no Cdigo de 1973, nem no anterior, mas h, hoje, os arts. 16-18, sobre a responsabilidade por perdas e danos de quem pleiteou a m-f, como autor, ru ou interveniente: h a

indenizao dos prejuzos que a outra parte sofreu, mais os honorrios advocaticios e todas as despesas que efetuou. 2. Ao de indenizao autoria Acertadamente, o art. 63 fez explcito que nas aes de indenizao o demandado pode nomear autoria. Os danos podem ser a bens imveis ou mveis e a qualquer direito sobre a coisa. Aqui, o legislador no foi feliz, porque o dano pode no ser a direito sobre coisa; por exemplo, a patente de inveno, marca de fbrica, nome comercial, em que se supe direito real sem ser sobre coisa senso estrito; mais ainda: a ao pode ser ofensa honra, como se o demandado, dono de jornal, por ter escrito artigo injurioso, nomeia autoria o autor do artigo, ou se o demandado, que figurou na coluna do jornal, nomeia autoria o jornalista que o substituiu naquele dia.3 Tambm no foi feliz o legislador em circunscrecer a nomeabilidade autoria aos casos em que o demandado alegou que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instrues de terceiro. O art. 63 tem sua fonte remota nos textos afonsinos, manuelinos e filipinos, onde havia a referncia nomeao autoria assy em.Feito Civel, como Crime civelmente emtentada pera cobramento da dita cousa (Ordenaes Afonsinas, Livro III, Titulo 41, pr.). Ao de crime civilmente intentada era a ao de indenizao a que alude, hoje, o Cdigo de 1973, art. 63, e no estava no Cdigo de 1939. Foi acertado que se inserisse. Est na Ordenao Processual Civil alem, ~ 77: ... sofern der Beklagte die Beeintrchtigung in Ausbung des Rechtes eines Dritten vorgenommen zu haben behauptet (... se o demandado alegar ter praticado danos na prtica de um direito de terceiro).

Parece que, na conformidade do art. 50 e do * 20 do art. 49 da atual Lei de Imprensa (Lei 5.250, de 09.02.67), o dono dejomal no poderia nomear autoria o autor do artigo, mas litisdenunci-lo (art. 70, III), nela este o seu episdico substituto, cabendo a nomeao do dono, que responde perante o ofendido (cf. STF. RTJ 123/781). Quanto crtica que se fez ao texto por nele no se falar de possuidor, mas apenas de proprietrio ou titular de um direito sobre a coisa, de repelir-se. Quem intenta ao de indenizao como possuidor da coisa, seja possuidor imediato ou mediato, exerce a pretenso tutela jurdica por entender-se titular de um direito sobre a coisa: direito posse corresponde a ao de indenizao. Quem pleiteia declarao da posse, ou a entrega da posse, ou o respeito da posse, exerce a pretenso tutela jurdica com a afirmao de ter direito posse. O titular de um direito sobre a coisa pode ser proprietrio, ou titular de algum direito real limitado, ou de direito posse. Temos de ir alm: se A permitiu a B que tivesse consigo a coisa, sem ser possuidor, e B a entrega a C, como subdetentor, nada obsta que C, citado como ru, nomeie B autoria. B tinha direito tena que recebeu de A, possuidor, e B, nomeado, pode nomear A. O que se supe , no art. 63, que algum seja demandado, em ao de indenizao, e, em vez de contestar que danos tivessem ocorrido, ou que no os causou, alega que praticou os atos considerados lesivos, mas s por ordem de outrem, ou em cumprimento de instrues de terceiro. 3. Nomeante que se desliga do processo e nomeante que dele no se desliga Somente no caso em que o nomeado assume o processo, mesmo se no comparece, ou comparecendo nada alega, pode o nomeante ser desligado da causa. Fora da, a ao prossegue contra ele, assinando-se novo prazo para a contestao. 4. Mudana de parte e no de ao Nos casos dos arts. 62 e 63, d-se mudana de parte, no de ao, como provou Wilhelm Kish (Parteinderung imZivilprozess, 7). assim, partindo-se de tal proposio, que se deve raciocinar. Dse isso porque o ser parte e o ser sujeito da relao de direito material no precisam coincidir; nem coincidem muitas vezes. Por isso mesmo que mudana de parte, supe que j esteja proposta a ao , diferena do litisconsrcio e da laudatio auctoris pelo autor da ao. Art. 64. Em ambos os casos, o ru requerer) a nomeao no prazo para a defesa; o juiz, ao deferir o pedido, suspender o processo e mandar ouvir o autor no prazo de cinco (5) dias. Art. 65. Aceitando o nomeado, ao autor incumbir promover-lhe a citao; recusando-o, ficar sem efeito a nomeao 2) DA INTERVENO DE TERCEIROS 1. Requerimento do demandado Quer nas espcies do art. 62, quer nas espcies do art. 63, o ru tem de requerer a nomeao no prazo para a defesa. Trata-se de ato de nomeao, e no de chamamento, de citao. O autor tem de ser ouvido, razo por que o juiz suspende o processo, para que, no prazo de cinco dias, seja ouvido o demandante. Tanto no caso do art. 62, que relativo tena ou posse em nome alheio, como no caso do art. 63, concernente responsabilidade por danos, no prazo para a defesa que o ru nomeia autoria, posto que possa faz-lo, sabendo do que se est passando em juzo, antes mesmo de ser citado: ou no momento da citao. A suspenso do processo, se o futuro ru j nomeou algum autoria, no afasta a citao, mas, com o despacho do juiz, pode ser considerado citado o nomeante. O prazo para manifestar-se o autor somente comea com a vista dos autos.

2. Aceitao ou recusa pelo autor O autor ouvido no prazo de cinco dias: ou aceita, ou recusa, ou deixa de se manifestar no prazo legal (art. 68, 1), que de cinco dias e improrrogvel, e ento h presuno legal de aceitao. Se h dois ou mais autores, o prazo o comum. Se h diferena entre os pedidos dos autores e o ru nomeia duas ou mais pessoas, cada autor tem de manifestar-se no prazo de cinco dias. A citao do nomeado, promovivel pelo autor que aceitou a nomeao, tem de ser feita no prazo que o juiz lhe fixou, ou, se no houve tal determinao judicial, dentro de cinco dias (art. 185). Se o autor deixa de tomar a providncia, pode mesmo ocorrer a hiptese do art. 267, III, isto , a extino do processo sem julgamento do mrito, por ter o autor abandonado a causa por mais de trinta dias. Mas tem de ser observado o art. 267, l~. Nada obsta a que o autor intente de novo a ao (art. 268). Pergunta-se: uma vez que no processo sumarssimo, a defesa do ru na prpria audincia (art. 278), ~,pode o ru nomear autoria na prpria audiencia, uma vez que o art. 64 fez o prazo para nomeao ser o prazo para a defesa? A resposta tem de ser afirmativa, porque, se no h o prazo para a defesa, h o lapso entre a citao do ru e a audincia, e tal lapso no pode ser de menos de dez dias contados da citao (art. 278). Pode o ru, desde que foi citado, nomear autoria e na prpria audincia porque, a, a defesa tem trato diferente (arts. 64 e 297) de que se d defesa nos processos ordinrios . Tanto no processo ordinrio como no sumarssimo pode acontecer que antes da citao venha o ru saber que foi promovida a ao e no se lhe pode negar a legitimao nomeao, assunto que j antes cogitamos. O nomeante nomeia, no pede citao, nem sequer a promove; o que ele requereu foi a nomeao, e sobre esse requerimento tem de pronunciar-se o autor, para aceitar ou recusar, e s aps a aceitao que tem o autor de requerer a citao. O requerimento deferido foi o da nomeao; o da citao foi implcito no primeiro e, aceitando a nomeao, tem o autor de fazer citar-se o nomeado. No importa se o nomeado pessoa fsica ou jurdica, ou se h nomeao de duas ou mais pessoas. Na manifestao do autor, pode ele aceitar todos os nomeados, ou s um, ou s alguns. S quem foi aceito h de ser citado e a ao procede contra quem foi aceito: um, dois ou mais. No se diga que o ru nomeante o ru a que falta a legitimao passiva na ao, porque o ru que faz a nomeao que se considera ilegitimado passivo. Se o autor e o nomeado aceitam a nomeao, esse que passa a ser o ru, em vez do que fora citado. Se o autor a aceita, mas o nomeado no a aceita, a ao prossegue contra o nomeado,32 que na ao pode ser julgado sem legitimao passiva: em vez de no lugar dele entrar o nomeado, ou h a extino do processo sem julgamento do mrito, por faltar a legitimao passiva, ou no tinha razo a atitude do ru nomeante e vai-se ao mrito da ao. Com o art. 65, a faculdade que se d ao autor de recusar pe-no na situao em que estaria se a nomeao no tivesse existido. Cumpre, porm, advertir-se que o nomeado, que foi recusado, pode ingressar no processo como assistente litisconsorcial (art. 54). O que a se disse tem cabimento nas espcies do art. 62 bem como nas do art. 63. Uma vez que o autor recusou a nomeao autoria, cabe apenas assinar-se ao nomeante novo prazo para contestar. Pergunta-se: se o autor, no prazo do art. 64, 2a parte, no se manifestou, j,como se h de interpretar a sua atitude? Se tivesse aceito, incumbido estaria de promover a citao do nomeado, de modo que a sua omisso h de ser interpretada como aceitao. A manifestao do autor, qualquer que seja, no d ensejo ao juiz apreciar se havia ou no havia razo para a nomeao. Isso assunto para o julgamento da causa quanto legitimidade de quem continuou ru ou se fez ru. Os que admitem poder o juiz decidir quanto a isso quando ainda se est no tempo da nomeao e da recusa, quer pelo autor quer pelo nomeado, de repelir-se.

O comentarista quis dizer a ao prossegue contra o nomea-te, como est na 2 parte do art.66, e se ve no restante do texto. Quanto eficcia da aceitao ou da recusa, temos de atender a que ainda no h, ai, qualquer sentena ou deciso do juiz, e remeter-se ao prprio art. 472 seria absurdo. O ru que continuou no processo e teve sentena que o considerou ilegitimado passivo e, pois, improcedente a recusa pelo autor, ou pelo nomeado, tem, com a eficcia da coisa julgada, direito, pretenso e ao para haver, em ao autnoma, danos sofridos, conforme os princpios de direito material. A ao, ai, indenpendente da aplicao dos arts. 19-35. Tambm pode acontecer que haja responsabilidade do autor ou mesmo do ru, por se tratar de litigante de m-f (arts. 16-18). Quanto ao nomeado que negou a qualidade que lhe fora atribuida, mas o ru nomeante foi tido, na sentena, por ilegitimado passivo, pode ser responsabilizado, em ao autnoma, pelos danos que a sua atitude causou. Se o ru nomeia algum autoria e o autor, expressamente ou no, aceita a nomeao (art. 65, ja parte), ingressando

no processo o nomeado, com a retirada do nomeante (art. 66), pode suceder que o juiz verifique no ter legitimao passiva o nomeado substituinte, uma vez que esse provou isso. A aceitao da nomeao pelo nomeado no afasta que na contestao ele mostre que os atos ou omisses referidos pelo autor no cabiam no que o nomeante alegou ser por ordem ou instruo do nomeado. A, surge ilegitimidade do nomeado, a despeito da aceitao pelo autor e pelo nomeado. O processo extingue-se sem julgamento do mrito e nada obsta a que o autor promova nova ao contra o ru que fora afastado. Na nova ao no mais cabe ao ru nomear o nomeante, porque houve julgado sobre a ilegitimidade do nomeado. Pode ocorrer que o ru no haja nomeado algum autoria, mas alegou e prova que no era legitimado passivo ao, uma vez que foi terceiro que ordenou os atos ou as omisses. Pergunta-se: a sentena, a, tem efeito quanto ao terceiro. No tendo sido nomeado o terceiro ou tendo sido nomeado para que o autor aceitasse a nomeao, ~ qual a eficcia da sentena no tocante ao terceiro? Nenhuma. O que o juiz pode dizer, na sentena, que o autor no tinha razo contra o ru, por ser ilegitimado passivo (art. 267, VI), e no h, in casu, julgamento do mrito. Art. 66. Se o nomeado )reconhecer a qualidade que lhe atribuda , contra ele correr o processo 2); se a negar, o processo continuar contra o nomeante 3) 4), 1. Nomeado e nomeados Tem-se de prever que a nomeao autoria seja de uma s pessoa, ou de duas ou mais, como so de prever-se a pluralidade de rus e a pluralidade de autores. A atitude dos nomeados pode no ser a mesma e at haver contradies nas suas manifestaes. Tem-se de considerar o procedimento de cada uma para se saber quais os efeitos. Por outro lado, pode um comparecer ou alguns comparecerem e outro ou outros no comparecerem, e ento quanto aos que faltaram h a incidncia do art. 68, II. 2. Reconhecimento pelo nomeado O nomeado, que chamado com a citao, e comparece, ou a) reconhece a razo de ter sido nomeado autoria; ou b) nega que razo exista; ou c) comparece a nada alega; ou d) no comparece. Das quatro atitudes cogitou a lei: das duas primeiras, no art. 66; e das duas outras, no art. 68, II. O art. 66 tratou do prosseguimento do processo; na espcie a), o processo correr contra o nomeado; na espcie b), contra o nomeante. 3. Comparncia e no-comparncia do nomeado autoria Ou a pessoa nomeada comparece e reconhece como verdadeira a afirmao do nomeante e, ento, continua a causa contra o nomeado, em lugar do nomeante; ou no comparece, e o nomeante fica livre para prosseguir ou para admitir a pretenso do autor; ou nega a qualidade que lhe foi atribuida pelo nomeante, e esse tambm fica autorizado a prosseguir ou a admitir a pretenso do autor. O pargrafo nico do art. 99 do Cdigo de Processo Civil de 1939 considerava as duas ltimas hipteses, porm no a primeira, o que exprobramos. No se tiraria da que, com a nomeao, seguida do comparecimento, a substituio subjetiva se opere automaticamente. Desde que o pedido do autor atinja a propriedade, ou a posse do nomeado e a simples deteno por parte do nomeante, a substituio s se d no que toca ao direito do nomeado, que o autor supunha ter de ser defendido pelo nomeante. Fora da, o nomeante defende o que seu e no pode ser expulso do processo, ainda que fique ao nomeado funcionar. Porque seria insero contra a sua vontade. O nomeante afasta-se pois que a substituio no penetra na sua esfera jurdica. Quanto aos casos referidos pelo Cdigo, devemos extrai-los com cuidado. Se a pessoa nomeada no comparece, o autor prossegue, contra o nomeado no-comparecente. Se o autor recusou a nomeao, assina-se novo prazo para a contestao. Naturalmente para que o nomeante aduza novos argumentos, que o procedimento do nomeado o inspirou, ou talvez razes que pessoalmente lhe deu. Se o nomeado no compareceu ou nada alegou, a sentena que for proferida far coisa julgada contra o nomeante e O nomeado. Se a pessoa nomeada nega a qualidade que lhe foi atribuida, o autor prossegue contra o ru e assina-se novo prazo para a contestao. O nomeado que recusa e, portanto, no entra na relao jurdica processual, no pode ser alcanado pela sentena na ao em que houve a nomeao recusada. Pode at acontecer que ao ru tenha sido julgada a ilegitimao passiva (o que extinguiu o processo sem julgamento do mrito), e, mesmo se as alegaes se referiram a ser o nomeado o causador dos atos ou omisses, no pode ser atribuida eficcia de coisa julgada, quanto a ele, sentena. No se chegou ao mrito, nem, julgando-se o mrito, se poderia sentenciar contra o nomeado recusante. O que pode advir que o nomeado recusante, diante da sentena trnsita em julgado, quer com extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), quer com julgamento do mrito, proponha ao rescisria (e.g., art. 485, III, V, VI, VIII e Trata-se, a, de terceiro juridicamente interessado (art. 487, II). No se pense em coisa julgada contra o nomeado recusante, que no entrou, por outro motivo, na relao jurdica processual. No se inseriu no Cdigo brasileiro o que aparece no Cdigo de Processo Civil de Portugal, art. 323, 1, infine: O nomeado pode negar a qualidade que lhe atribuida. Se o fizer, fica igualmente sem efeito a nomeao, e o prazo para a defesa do ru comea a contar-se da data em que lhe for notificada a negao do nomeado. Neste caso, a qualidade de possuidor em nome alheio no obsta a que o ru seja considerado parte legtima e a sentena proferida

na causa constituir caso julgado em relao pessoa nomeada.34 O nomeado recusou porque negou a qualidade que lhe foi atribuida, uma vez que, no comparecendo, ou, comparecendo, nada alegasse, se presumiria aceita a nomeao (arts. 66 e 68, II). As suas alegaes constam dos autos, como os outros dados que deram ensejo ao julgamento em que se tem por parte legtima o ru. No se diga que no se pode acatar tal soluo, porque se chocaria com o art. 60, onde se estatui: Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. O nomeante recusante manifestou-se perante o juzo e fez continuar no processo o ru, que se dizia parte ilegtima e afinal a sentena reconheceu o que ele afirmara. Ou a sentena apenas diz que de modo nenhum podia ser o ru, razo por que em ao contra o nomeado recusante no mais poder arguir que a Se a sentena terminativa, tal como a referida no art. 267, VI, dela no cabe ao rescisria, s admissvel se se tratar de sentena de mrito, definitiva portanto, conforme o caput do art. 485. 34Redao em consonncia com o Decreto-Lei n0 47.690, de 11.05.67, modificador do CPC de Portugal de 1961. pessoa, ilegitimamente feita r, caso evidente de res iudicata; ou a sentena apreciou o que o nomeado recusante articulara, extinguindo o processo contra o nomeante, e no se pode permitir que o nomeado recusante venha sustentar a sua ilegitimidade passiva. Ai, h duas concluses do juiz: no tinha legitimao passiva o demandado, porque a tinha o nomeado recusante. De modo nenhum essa pessoa pleiteou em nome alheio: defendeu-se, com razo, quando nomeado autoria. Nem se argumente que ocorreria, em tal hiptese, que bastaria ter ao contra o nomeado recusante o ru que sofreu danos com a recusa. Se no era legitimado passivo o ru, nem o nomeado recusante, no se pode cogitar de qualquer atingimento a esse. A respeito do art. 66, 2a parte, que sobre o nomeado que nega a qualidade que lhe foi atribuida, cumpre lembrar-se o texto das Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 44, 2, em que, se o nomeado nomeia outrem (e assim por diante) e essa outra pessoa reconhece a qualidade que lhe atribuida, de modo que a ao prossegue contra o nomeado, fica a esse resguardado seu direito contra aquele, que o nomeou por autor, e o no quis ser para provar contra ele, como lhe deu, vendeu ou escaimbou a dita coisa. O autor ou aceita a nomeao, ou no a aceita. Se a recusa, tudo se passa como se nomeao no tivesse existido. Ao ru assinado novo prazo para contestar. Na contestao est implcita ou explcita a afirmao de que no seria contra ele a propositura da ao, de modo que, ao julgar a ao, tem o juiz de verificar se o detentor ou possuidor praticou o ato ou os atos, ou se omitiu do que devia praticar, em nome alheio, e julgar a) que no havia legitimao passiva para a ao, ou b), no caso de ser falsa a alegao, que houve legitimao passiva. Na hiptese b), h extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, VI), de que cabe apelao. Temos de levar em considerao que a recusa da nomeao pelo autor s tem eficcia quanto nomeao, e no quanto aos interesses jurdicos do nomeado que no se deixou substituir o nomeante. Assim, esse terceiro pode apresentar-se como assistente do ru (art. 50), que se equipara a litisconsorte (art. 54). No importa se o ru era detentor ou possuidor. A causa do nomeante pelo autor s tem a eficcia de continuar a ao contra o ru e pode o nomeado que no entrou no processo ser assistente, ou oferecer oposio (art. 56) ou mesmo embargos de terceiro (art. 1.046). Se o nomeado nega a qualidade para ser nomeado autoria, isso no o impede de ingressar no processo como assistente do ru, desde que haja o seu interesse jurdico como terceiro, ou por vir a ser favorvel a sentena ao autor ou ao ru (art. 50). Pode acontecer que tal assistncia seja litisconsorcial (art. 54). 4. Presuno de aceitao da nomeao Entende-se que o nomeado, no-comparecente, aceitou a nomeao, e contra ele corre o processo (art. 68, II), e o mesmo acontece se comparece e nada alega (art. 68, II). Art. ~7. Quando o autor recusar o nomeado, ou quando este negar a qualidade que lhe atribuida ), assinar-se- ao nomeante novo prazo para contestar 2) 1. Nomeado que fica fora do processo Se o autor recusa o nomeado, ou esse nega a qualidade que lhe atribuida, o processo continua com o nomeante. E preciso que o nomeado comparea e alegue faltar-lhe a qualidade de chamado autoria, porque, se no comparece, ou se comparece e nada alega, aceitou, por presuno legal, a situao que se lhe criou (art. 68, II). 2. Novo prazo para a contestao O prazo para a contestao estava aberto quando houve a nomeao autoria, de modo que deixou de ser feita a contestao.33 No tendo ocorrido a entrada no processo do nomeado autoria, ficando na relao jurdica processual o demandado, tem o juiz de assinar ao nomeante novo prazo para contestar. Tal prazo tem de ser dado mesmo se o demandado, no requerimento da nomeao autoria, j fizera as suas declaraes contestativas, porque a indispensabilidade do novo prazo se refora com os elementos a mais que advieram da atitude do nomeado e do prprio autor. Se o nomeado nega a sua qualidade, o demandado tem o novo prazo para a contestao e o chamado nada pode obviar s consequncias da vitria do demandado, ou da perda. Nem cabe ao regressiva.

Se o nomeado reconhece a sua qualidade, entra no processo. Se o demandado nomeante, ao ser exercida a ao contra ele, tem de defender-se de pedidos que so independentes daquele ou daqueles que deram ensejo nomeao autoria, continua no processo. Por exemplo: se o pedido de vindicao de propriedade ou de posse e h reclamao de entrega de frutos ou indenizao, de que seria responsvel o demandado, e no o chamado autoria. A, se o chamado falta ao processo, apesar de ter aceito a nomeao autoria, continua com o demandado, para aqueles pontos em que parte.

A suspenso do processo, ordenada no art. 64, no suspende o prazo em curso. A suspenso do processo s suspende o prazo nas hipteses do art. 265, 1 e III, pela remisso do art. 180 a esses dispositivos. O art. 67, ordenando que se assine ao nomeante novo prazo para contestar, apresenta caso de interrupo condicional do prazo, que recomea por inteiro, se o autor recusar o nomeado, ou se este negar a qualidade que lhe atribuida. O art. 64 no constava do Cdigo anterior. Hoje, ao definir o pedido de nomeao autoria, tem o juiz de suspender o processo e de mandar ouvir o autor, no prazo de cinco dias. Com a suspenso foi atingido o ru, que pode j ter apresentado defesa (art. 64: no prazo para a defesa) e, mesmo em tal hiptese, pode ter algo mais para a contestao. A, tem ele ensejo para arguir o que consta do art. 301 (assuntos estranhos ao mrito) e o que concerne ao mrito (art. 300). O art. 67 no afasta a incidncia do art. 303, porque a contestao, mesmo se algo antes se apontou, a de que fala o art. 67. H devoluo do prazo, integralmente. No Cdigo de 1939, art. 99, pargrafo nico, se a pessoa nomeada no comparecia, o autor podia prosseguir contra o nomeante e o nomeado, como litisconsorte. Hoje, presume-se aceita pelo no-comparecente a nomeao. Passa a ser o ru, em vez do nomeante. Esse, se lhe convm, pode apresentar-se como assistente (art. 50), at mesmo assistente litisconsorcial (art. 54). Se o autor prefere propor a ao contra os dois, por se tratar de duas legitimaes, cabe-lhe desistir (art. 158, pargrafo nico) da ao pendente. Elementos das duas atitudes podem sugerir-lhe isso.

Art. 68. Presume-se )aceita a nomeao se: 1 o autor nada requereu, no prazo em que, a seu respeito, lhe competia manifestar-se; II o nomeado no comparecer, ou, comparecendo, nada alegar2). 1. Presuno de aceitao pelo autor O autor tem de aceitar ou recusar a nomeao. Se a recusou, nada acontece no processo, porque a lei fez dependente de bilateralidade (declarao do nomeante, declarao talvez presumida do autor), a insero do nomeado no processo. Se, no prazo de cinco dias, que lhe foi marcado, o autor no se manifesta, aceitou a nomeao. 2. Presuno legal de aceitao pelo nomeado Conforme antes dissemos, ou o nomeado comparece e aceita a nomeao ou comparece e recusa, com a negao da qualidade que lhe atribuida, ou no comparece e nada alega. O art. 68,11, estatuiu que os dois ltimos casos so de presuno legal de aceitao. Ai, o prazo para a comparncia do nomeado de toda a relevncia, porque dentro dele tinha de comparecer e dentro dele tinha de fazer a declarao. Se no a fez, aceitou a nomeao, e o processo corre contra ele.

DA INTERVENO DE TERCEIROS Art. 69. Responder por perdas e danos aquele a quem incumbia a nomeao): 1 deixando de nomear autoria, quando lhe compete); II nomeando pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada)9. 1. Demandado e nomeao autoria O demandado tem o dever de nomear autoria a pessoa que tem de ser, em vez dele, o demandado. Nomeando pessoa que, como proprietrio ou possuidor, ou como responsvel em ao de indenizao, teria de ser nomeada, o demandado exerceu o dever. Aliter, se fica provado que o nomeado (art. 62) no poda ser a pessoa apontada, ou responsvel pela indenizao (art. 63). Antes o Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 100, e no direito anterior a ele, havia multa em, respectivamente~ dcuplo e dobro das custas. Acertadamente, o art. 69 do Cdigo de 1973 atendeu a que h direito s perdas e danos sofridos pelo autor da ao e mesmo pelo nomeado. 2. Omisso de nomeao autoria O demandado tem o dever perante o autor e perante a pessoa que ele tinha de nomear autoria. As perdas e os danos podem ser causados ao autor ou pessoa que no foi nomeada, ou ambos. No se precisa, para condenao, entrar na apreciao da culpa.

Se o demandado foi citado na qualidade de possuidor, mas entende que apenas detm a coisa, nomeia autoria o possuidor, por dele ter recebido a tena. Se no nomeia autoria quem devia nomear, responde pelos danos que tal falta causar ao possuidor. D-se o mesmo se nomeia pessoa diversa da que devia nomear. O mesmo acontecendo se o citado o foi como possuidor e tinha de nomear autoria o outro possuidor, de ordinrio possuidor mediato, e no nomeou. Se h composse, devemos ter por assente que cabe ao citado promover o litisconsrcio necessrio (ari. 47)26 Mas pode acontecer que os compossuidores hajam recebido a posse do mesmo possuidor mediato e ento tm de nomear autoria aquele de que a receberam. A responsabilidade de que cogita o art. 69 d ensejo ao de perdas e danos.

Veja-se o 2~, acrescentado ao art. 10 pelo art. 10 da Lei 8.952, de 13.12.94, e a nota quele pargrafo. na 4 ed. do tomo 1 destes Comentrios. A afirmativa de comentaristas de que a nomeao autoria somente concerne a detentor, que o demandado, e nunca a possuidor, revela ignorncia. Dizer-se que a posse em nome de outrem (como os legisladores portugueses de mais de cinco sculos passados eram mais inteligentes!) tipicamente deteno, ignorar-se a teoria da posse e da tena. Por exemplo, o locatrio, na ao que se move contra ele, em vez de ser contra o locador, possuidor imediato, e no detendor. E lamentvel que o legislador brasileiro e o legislador portugus de hoje (Cdigo de Processo Civil portugus de 1967, ari. 320) no tenham lido as Ordenaes Afonsinas, as Ordenaes Manuelinas e as Ordenaes Filipinas, a respeito das quais falamos sob o art. 62. Pode acontecer que o demandado detentor tenha recebido de outro detentor a coisa, ento nomeia autoria essa pessoa , que pode ter nomeado outro detentor ou algum possuidor. A responsabilidade a mesma. Se o ru deixar de nomear autoria a pessoa que tinha de nomear, responde pelas perdas e danos que isso cause a quem tinha de ser nomeado e no no foi. Idem, se nomeou pessoa diversa. Pergunta-se: se o ru nomeia pessoa que no era quem teria de nomear, mas nomeou outrem por ter recebido dele a tena ou a posse,j, como se h de resolver? O detentor ou possuidor recebeu a tena ou a posse da pessoa que lha deu, e essa pessoa foi citada, ou a) o nomeado reconheceu a qualidade que lhe foi atribuida e contra ele correu o processo, de modo que no h pensar-se em responsabilidade do nomeante, ou b) o nomeado a nega e o processo continua com o ru. Para que haja responsabilidade do nomeante preciso, no momento, que no estivesse, em nome do nomeado, ao exercer a detenao ou a posse. No seria cabvel, por exemplo, que fosse responsabilizado por no ter nomeado autoria o locador, se no foi dele, mas sim do locatrio, que recebeu a tena (e. g., o empregado que tomou conta da casa por estarem viajando os patres). Nem se poderia pensar em responsabilidade do sublocatrio, ante o locatrio, dentro do prazo de locao, por no ter nomeado autoria o proprietrio-locador~ com quem nenhum contrato firmara. Quanto nomeao de pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada, ou de quem recebeu a posse, evidente que at agiu de m-f, salvo se quem lhe deu a tena ou posse no lhe comunicou que havia transferido a outrem a situao em que estava ao entregar-lhe a tena ou a posse da coisa. O juiz tem de examinar, diante dos fatos e das atitudes do nomeante e do nomeado, se h ou no a responsabilidade e de quem e. Se o nomeante foi responsabilizado e pode alegar e provar que o nomeado deu ensejo ao seu erro, tem ele ao regressiva contra tal pessoa.

3. Nomeao de pessoa inomevel Se o demandado nomeou autoria pessoa que no tinha a qualidade que se lhe atribuiu, responde por perdas e danos que com a nomeao causou ao autor, ou ao nomeado, ou mesmo a terceira pessoa. Tambm aqui no se h de exigir culpa, posto que, se o autor recusou o nomeado, no haja responsabilidade do nomeante.~. O que pode acontecer que o nomeado tenha ocultado que no era o proprietrio, ou o possuidor, e como tal houvesse entregue o bem ao demandado, e esse, ainda ao nomear, ignorou o que se passou. Ai, na ao do nomeado, tem defesa plena o ru da ao de indenizao, se autor aquela pessoa que se dizia proprietrio ou possuidor. Quanto ao autor da ao, o ru nomeante que ignorava a situao e nomeou pessoa diversa daquela em cujo nome tinha o bem, o autor aceitou a nomeao que tambm o nomeado aceitara, ou no a aceitou. No primeiro caso, responsvel o nomeado aceitante; no segundo, no h qualquer pressuposto para a responsabilidade do demandado nomeante, salvo se perfaz a espcie do art. 69, 1, porque nomear pessoa diversa daquela que teria de ser nomeada tambm deixar de nomear autoria quem devia ser nomeado. 4. Responsabilidade perante o autor Pergunta-se: se o nomeante, nas espcies do art. 69, causa danos ao autor, e esse

aceitou a nomeao, depois de ter sido ouvido no prazo de cinco dias, ~,h responsabilidade do nomeante? Sim; basta que a despeito da nomeao pelo ru e da aceitao pelo autor, ficar provado que no era o nomeado a pessoa em cujo nome o ru detinha ou possui a coisa. provvel que na sentena final se decida sobre isso e convm que a sentena se refira ao art. 69. Se o autor recusou o nomeado e depois se apura na sentena, que o ru tinha razo (e.g., mostrou-o na contestao, para a qual tem novo prazo, art. 67), o ru pode ir com ao de perdas e danos contra o autor. As perdas e danos a que se refere o art. 69 abrangem os gastos processuais, despesas extrajudiciais que resultem da situao criada pelo ru, e demais danos. O ru foi culpado, tanto assim que deixou de nomear autoria quem seria o legitimado passivo ou nomeou a pessoa diversa daquela que devia nomear. A sua culpa no precisa ser apontada porque basta que haja um dos pressupostos para a responsabilidade, conforme o art. 69,1 e II. O que pode ocorrer que, alm da incidncia do art. 69, alegue-se que houve a dos arts. 16, 17 e 18 (pleitar de m-f). O art. 69 no exige arguio e prova de m-f; basta que a espcie do inciso 1 ou a do inciso II acontea. O art. 69, II, somente alude a pessoa diversa daquela em cujo nome detm a coisa demandada. Mas havemos de interpretar que detm a coisa demandada est em vez de detm, possui ou praticou ato por ordem, ou em cumprimento de instrues de terceiro (arts. 62 e 63). Alis, insistamos em que ato por ordem de outrem est em lugar de ato ou omisso por ordem de outrem. Pergunta-se:i,deixa de haver a responsabilidade do demandado se alega e prova sua boa-f? Na espcie do art. 69,1, deixou de nomear autoria quando lhe competia; na do art. 69, II, nomeou pessoa diversa daquela em cujo nome detinha ou possua. Tinha cincia do seu dever de nomear e seria estranho que se lhe permitisse fugir responsabilidade com o argumento de ter agido de boa-f. No h margem para se apurar se houve boa-f ou m-f ou culpa. O demandado conhecia o que se passava ou que se passava e nasceu o seu dever de nomear a pessoa nomevel. A prova de ignorar quem devia ser nomeado que pode ser a razo para se isentar da responsabilidade. A indenizao conforme o art. 69 assunto para ao contra quem deixou de nomear autoria, ou nomeou pessoa diversa da que tinha de ser nomeada.

Seo III Da Denunciao da Lide Art. 70. A denunciao8) da lide)4)6 Y~ obrigatria)9)9): 1 ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi transferido parte, afim de que esta possa exercer o direito que da evicos ) lhe resulta; II ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a posse direta da coisa demandada2); 111 quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda2).

1.Quem o litisdenunciante Tem o ru de denunciar lide o alienante que lhe transferira o domnio, se a ao de reivindicao. Assim, pode ele exercer o direito resultante da evico. Evincere ex, vincere, vencer pondo fora, tirando, afastando. A lngua portuguesa possui o verbo evencer: o terceiro, ou o prprio outorgante, que vence, quer como demandante quer como demandado, evence, porque vence e pe fora, no todo ou em parte, o direito do outorgado. O vencedor o evictor; o vencido o evicto. Por isso responde quem deu causa ao atingimento do direito do outorgado, luta evincente. Assim J. Cujcio e Hugo Donelo bordaram consideraes acertadas sobre isso, frisando que, alm de ser vencido, preciso que o objeto saia da esfera jurdica do outorgado, razo porque se exige ter sido prestado. A estimologia coincide a, maravilha, com a conceituao vigente (CL C.O Mijiler, Die lehre des romischen Rechtes von der Eviktion, 89, nota 2).Hugo Donelio (De Evictione et duplae Stipulatione, 219) frisava: Evincere, ut verbi vis et ratio facile indicat, est vicendo aliquid ab aliquo auferre et consequi. Os que prometem, nos contratos onerosos e, execpcionalmente, naqueles negcios jurdicos em que h responsabilidade pela evico, tm o dever de manifestar aos outorgados os vcios jurdicos da prestao (Manuel Temudo da Fonseca, nas Decisiones: si lua taceat, teneatur de evictione).

H vcio jurdico quando, por defeito na titularidade do devedor que prestou, o credor recebe direito diminudo em comparao com o que foi prometido, ou com o que, em virtude de lei, tinha de adimplir (e.g., exigncias de sade pblica, ou do gado). As espcies mais frequentes so as seguintes: a) o devedor no tem a propriedade do bem; b) o devedor tem a propriedade e no tem a posse, de modo que a entrega foi da tena, e no da posse, expondo o credor a aes possessrias; c) o devedor no tem a propriedade livre de direitos reais limitados; d) o devedor no tem o exerccio completo do uso ou aproveitamento do bem; e) o devedor s tem a enfiteuse. A doutrina luso-brasileira e a brasileira teriam ganho se se houvessem forrado a influncias de leituras estrangeiras, oriundas de pases que no tiveram texto explcito como o afonsino. A responsabilidade pela evico, fora dos contratos de compra e venda e troca,j o direito luso-brasileiro a estabelecia, explicitamente. Em adendo Lei de Afonso III, que est nas Ordenaes Afonsinas, Livro IV, Ttulo 59, ~ 1, foi dito ( 2): E vista por Ns a dita Lei, adendo e declarando em dia Dizemos, que se aquelie, que he demandado em Juzo por algu cousa, que houve dalguem por ttulo de compra, ou escaimbo, ou qualquer outro ttulo, o recca, e teme de lhe seer veencida, deve nomear e chamar aqueile, de que a ouve, que lhe venha seer autor aa demanda, que lhe por elia he feita; ca se assi nom nomear por autor, ainda que lhe a cousa seja vencida, nom lhe ser elie depois theudo de lhe compoer, nom embargante que esse, de que o demandado ouve essa causa, fosse certo e sabedor como lhe era feita demanda sobre ela em Juzo; porque ainda que elie assi seja sabedor da dita demanda, deve em todo caso seer nomeado por autor, e chamado para a defender, ca em outra guisa nom ser theudo a lha compoer. Cf. Ordenaes Manuelinas, Livro III, Ttulo 30, ~ 2; Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 45, 2: ... o que lhe a coisa vendeu, ou escaimbou, ou outro qualquer de quem a houve nome-lo-. O Cdigo Civil alemo, ~ 433 e 434, restaurou o princpio do dever de proteo contra os vcios jurdicos, com fundo germnico. A substituio do outorgante ao outorgado, na relao jurdica processual, de origem germnica. Cumpre, desde j, observar-se que o Cdigo Civil brasileiro de 1916 se libertou da ligao da responsabilidade pelos vcios de direito, principalmente em caso de evico, que o de que mais se cogita, ao contrato de compra e venda. O art. 1.107 falou de quaisquer contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, a posse ou o uso; e havemos de entender qualquer direito, em vez de domnio. Tambm tem o ru, que exerce a posse imediata, dita direta, do objeto da demanda, de denunciar a lide o proprietrio, ou o possuidor mediato (indireto): a, h posse por fora de obrigao ou de direito, como se se trata de usufruturio, credor com direito de penhor, ou locatrio. Ainda se diz que tem o ru de denunciar a lide a quem esteja obrigado, por lei ou negcio jurdico (e no s contrato), a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perdeu a demanda. Temos aqui que examinar o que se diz no art. 70, III. Se algum ru ou autor em ao em que a deciso do juiz atingir a esfera jurdica do vencido, e alguma lei ou negcio jurdico estabeleceu a ao regressiva, pode ser litisdenunciado quem teria tal obrigao. Pense-se na espcie do texto constitucional em que se fala de ao regressiva que tm as pessoas jurdicas de direito pblico contra os funcionrios que deram ensejo, por culpa ou dolo, a ao de indenizao. ~ Tambm h a ao regressiva em caso de indenizao por ato em estado de necessidade, contra aquela pessoa

37 Const. 88, art. 31, ~ 6~, onde se fala nas pessoas jurdicas de direito pblico e nas de direito privado prestadoras de servios ptiblicos. a favor de quem se causou dano, idem, se em legtima defesa de tal pessoa. Os relativamente incapazes tm ao regressiva contra as pessoas que lhes administram os bens se por dolo ou negligncia deram causa prescrio de dvidas ativas. Ocorre o mesmo com o cnjuge que administra os bens do outro cnjuge. Os endossantes do conhecimento de depsitos, que pagam ao endossatrio do conhecimento de depsito, ou ao portador do warrant, tm ao regressiva contra os endossantes anteriores, inclusive o primeiro endossante. A ao contra o primeiro endossante como a ao do portador de nota promissria ou de letra de cmbio contra o emitente, ou contra o aceitante da letra de cmbio. O terceiro dador da hipoteca tem ao regressiva contra o devedor, contra o fiador do devedor; e contra outros dadores de hipoteca, porque a responsabilidade se distribui pelas quotas do dbito que garantiram, ou pelas quotas no bem gravado, se a garantia foi uma s. Tratando-se de fiadores no-solidrios, a distribuio pelas quotas do dbito que afianaram. H ao regressiva, s vezes, em caso de dano causado por animal, ou por alguma coisa inanimada, e em caso de abalroamento. Herdeiro tem ao regressiva contra outro herdeiro em caso de evico. Se credores foram contra os herdeiros conforme a proporcionalidade e havia verba testamentria com outro critrio, os herdeiros atingidos pela execuo proporcional tm ao regressiva para que se respeite o que constar do testamento. A diferena contenutstica entre a nomeao autoria e a denunciao da lide consiste em que, naquela, o ru detm

ou possui a coisa, no sendo o proprietrio nem o possuidor de que houve a tena ou a posse, ao passo que o litisdenunciante pode ser o autor ou o ru, em caso de posse, ou de propriedade, age ento o possuidor imediato para que venha ao o proprietrio ou o possuidor mediato, ou, sendo a espcie de denunciando obrigado a indenizar, em ao regressiva, se o denunciante vier a perder a demanda. No Cdigo de 1939, os arts. 95-98 eram dedicados ao que ento se chamava chamamento autoria e os arts. 99 e 101 nomeao autoria. 2. Demanda acerca de coisa ou de direito real A demanda h de ser acerca de coisa ou de direito real, para que incida o art. 70, 1 e II. A respeito de coisa, domnio, enfiteuse, qualquer situao de direito real, ou no atribuida ao ru, ou ao autor, posse, qualquer que seja a situao possessria do ru, ou do autor, suscetvel de exerccio processual, isto , de ao. No cabem distines de posse direta ou indireta, simples deteno ou servido da posse, em nome prprio, ou de outrem, desde que no esteja em causa a falta de acionabilidade e a possibilidade da perda pelo ru ou por parte daquele que ele representa. A denunciao da lide s exige a suscesso, no tempo. Estando a palavra coisa em sentido de objeto de relao de direito material, no cabe distinguir da posse a deteno, a servido da posse ou outra figura de sentena da coisa (Rudolf Pollak, System, 190). Na ao divisria, no se pede a coisa nem a posse; a questo do domnio ou da posse pode vir tona, na contestao, e ento possvel a litisdenunciao aquele de quem a parte houve a coisa. No h chamamento autoria35 na diviso, e sim na questo sobre a coisa ou direito real. Assim se h de entender o acrdo da 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, de 20 de maio de 1940 (R.F., 84, 142), que alis se abordou ao falso argumento de ser possessria (!) a ao de diviso. A denunciao da lide pode dar-se nas aes possessrias, que so aes de natureza real (sem razo, a 3a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 8 de maro de 1951, R.dos T., 192, 169, e R.F, 141, 303). Alis, os julgados a respeito revelam em nenhum ter havido qualquer estudo do assunto. Denunciao da lide no h somente em caso de temer-se evico, embora nos arts. 70, 1, e 76 se haja falado, especialmente, de evico e de evicto, que merecia as regras jurdicas que ali se inserem. Sempre que se demanda acerca de coisa ou de direito real e h possvel ao de garantia, cabe a denunciao da lide. E.g.: se o comprador demandado por vcio ou defeito da coisa, ou se o depositrio, ou o comissrio, ou agente de transportes demandado a respeito da coisa depositada, vendida pelo comissrio, ou transportada. 3. Litisdenunciado Litisdenunciado diz-se aquele de quem o ru houve a coisa ou o direito real, ou quem tem de indenizar em ao regressiva. o litisdenunciado, que se atrai ao juzo, a fim de assistir ao que se est passando com o ru, ameaado de perder a coisa (domnio ou posse), ou o direito real, ou de ter de suportar a pretenso de outrem sobre a coisa recebida, ou de prestar indenizao, em ao regressiva. Para bem se ver a situao processual do litisdenunciado, recorramos a exemplo: A tem em seu poder relgio que B lhe deu de presente (no para guardar e devolver-lhe quando pedisse, ou em determinado tempo; antes, art. 62). C cita A em processo para haver o relgio, ou alegando que devia estar em seu poder como dono, ou como credor pignoratcio, ou como simples posssudor. A Quis o comentarista aludir denunciao da lide e se serviu da expresso chaflotfleflt() autoria, do CPC de 1939, que no deve ser confundida com a figura, diferente do chaniatfleflt() ao processo, inovao do atual Cdigo (aris. 77 a 80). tem de dar a B imediato conhecimento do que se passa, para que se oponha ao que pretende o autor, C. O autor do processo tambm h de ser notificado do que se passa, porquanto ele no sabe da procedncia da alegada propriedade ou posse de A. Note-se que o litisdenunciado, que se chama autoria (donde tambm se dizer o chamado), se efetivamente lhe cabe a autoria da propriedade ou posse de A, assume posio de primeira plana. A natureza da relao jurdica em causa logo preestabelece todos os acontecimentos posteriores citao. Chamando o terceiro, antes de intervir na relao jurdica processual, quer dizer, entre a citao inicial e os trs dias seguintes, o litisdenunciante oferece ao chamado trs alternativas: a) comparecer e assumir o lugar de ru, recebendo o processo no estado em que se achava, podendo o ru primitivo ou litisdenunciante pedir e obter ser desligado do processo; b) negar-se a comparecer, ou simplesmente no comparecer, e ento o ru tem de continuar a defender a causa at o final, sob pena de perder o direito evico (art. 75); c) o chamado nega a afirmao do litisdenunciante (por exemplo, diz que ele lhe tinha dado para guardar o relgio), caso em que o litisdenunciante escolhe entre defender a causa at o final, para assegurar o seu direito evico, ou entregar a coisa ao autor, sem que da lhe advenha qualquer responsabilidade perante o litisdenunciado (no exemplo, a pessoa que deu o relgio de presente). Caso especial do litisdenunciado comparecente o daquele que entra no litgio e confessa o pedido do autor. A situao que tem de ser examinada no art. 75, III, cabendo-nos aqui adiantar que o litisdenunciante pode, ou prosseguir na demanda, a despeito das declaraes do litisdenunciado, ou conformar-se com a confisso dele, ou aguardar momento oportuno, ou desde logo propor a ao de evico. 4.Relao jurdica entre litisdenunciante e litisdenunciado A relao jurdica entre o litisdenunciante ru e o

litisdenunciado terceiro, no plano do direito material, qualquer relao jurdica de propriedade, ou de posse, ou de simples tena, ou de indenizao em ao regressiva. J foi dito, nota 2), o que era de mister sobre a relao jurdica do ru acerca da coisa ou do direito real. preciso no se confundir tal relao, apreciada em juzo, erga omnnes, com a relao existente entre o litisdenunciante e o litisdenunciado. O litisdenunciante pode ser ou crer-se proprietrio, inquilino, locatrio em geral, comodatrio, depositrio, empregado do litisdenunciado, simples amigo guardador da coisa, etc. Nos direitos reais esto compreendidos os casos de direito em que o litisdenunciante sujeito ativo e os de direito real em que o litisdenunciante proprietrio mesmo da coisa gravada (proprietrio ou possuidor). Pode parecer que entre o litisdenunciante e o litisdenunciado existe relao jurdica processual direta. De modo nenhum. A concepo contrria falha. No processo e ainda quando se trata de integrar o juzo, nenhuma relao jurdica processual entre as partes. Uma delas, que deixe de comparecer, entra em choque com o Estado; no, com a outra parte. Nenhuma delas obrigada perante a outra a comparecer, a produzir provas, a depor, etc. Nem se pode invocar a litisdenunciao como argumento a favor da existncia de relao jurdica processual entre o litisdenunciante e o litisdenunciado. O litisdenunciante chama a esse como meio de integrar o juzo, tal como alguma das partes ou o juiz mesmo suscitaria a juntada de procurao de maior de dezesseis anos e menor de vinte e um, e outros casos semelhantes. Tudo se passa como realmente a vida realiza a situao: o litisdenunciante, devida sua relao jurdica de direito material com o litisdenunciado, e s bordas da relao jurdica processual, traz cena algum que, pelo direito material, a deve estar, sob pena dos efeitos de direito material e da notificao. A litisdenunciao, nas espcies que o art. 70 aponta, obrigatria. Se o ru no denunciou lide o alienante em se tratando de ao de reivindicao (art. 70, 1), h precluso do seu direito evico. Da no poder propor ao autnoma contra a pessoa no denunciada. Se h desistncia da ao pelo autor, antes de extinto o prazo, para contestao (art. 267, 40) o direito no preclui. Se foi extinto o processo sem julgamento do mrito, a eficcia preclusiva no se opera, porque pode ser proposta de novo a ao (art. 267), salvo se houve acolhimento de alegao de perempo, litispendncia ou coisa julgada (art. 268). Se o juiz apenas indefere o pedido de litisdenunciao, cabe o recurso de agravo de instrumento. Quanto ao ru, pode ele fazer o pedido de denncia da lide na contestao, ou fora dela, desde que dentro do prazo para contestar. Pode ser que lhe seja conveniente pedir fora da contestao, pois, indeferido o pedido da litisdenunciao, ho agravo de instrumento. Se o procedimento sumarssimo, h problemas em caso de denunciao da lide pelo ru. No procedimento sumarssimo, o juiz designa a audincia de instruo e julgamento (art. 277) e o ru citado para comparecer audincia que no se realiza em prazo inferior a dez dias contados da citao (art. 278). A denunciao da lide tem de ser antes da audincia, e a tempo de, citado o litisdenunciado, poder comparecer. Se no h possibilidade de tal ocorrncia, tem o juiz de suspender o processo e mandar citr o litisdenunciado, que audincia designada tem de comparecer. Se a denncia da lide foi feita pelo autor, j o juiz sabe como h de proceder para designar a data da audincia de instruo e julgamento. Se h intimao ou intimaes a serem feitas (art. 73), no que se h de respeitar o direito material, no h suspenso do processo. O art. 281 no pode ser posto de lado somente porque adveio litisdenunciao. A denunciao da lide protege o adquirente quando algum reivindica o bem ou vindica a posse, ou o uso com a pretenso oriunda da evico, ou a de quem teria ao regressiva contra pessoa obrigada a indenizar. Em vez de se aguardar o momento de e vencer ou de propor a ao regressiva, desde logo se chama ao litgio quem seria ru na ao de evico ou na ao regressiva. No art. 70, 1, II e III, diz-se que a denunciao da lide obrigatria nas trs espcies apontadas. No Cdigo de 1939, art. 95, estava escrito que o litisdenunciante poder. A jurisprudncia e a doutrina continuavam a exigi-lo. Pode dar-se que, em virtude de alguma regra jurdica, ou de clusula negocial, no esteja o terceiro obrigado pela evico, ou excludo da situao de ru em ao regressiva. A, ento, no se h de pensar em litisdenunciao. Se h a litisdenunciao de quem obrigatoriamente se tinha de denunciar, o ar. 76 incide, quer comparecente quer revel o litisdenunciado. Se quem foi litisdenunciado repeliu a denncia, o assunto para exame na sentena, onde tem ojuiz de julgar a legitimao passiva do litisdenunciado e a sua responsabilidade. Quem devia litisdenunciar e no o fez, tem de sofrer as consequncias de tal omisso. Temos de levar em considerao o adjetivo obrigatria que se ps aps falar-se de denunciao da lide (art. 70). No importa, para se julgar o direito do evicto (portanto, o dever do litisdenunciado), ou a responsabilidade desse, que ele tenha comparecido, ou no, ou que tenha comparecido apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuida. Os arts. 74 e 75 s se referem a atos processuais e seus efeitos, e no a eficcia quanto ao direito material. 5.Riscos da evico Riscos da evico so os riscos da perda da coisa ou do direito real, em virtude de sentena. Na espcie, risco de perder a propriedade, ou a posse, ou tena, ou o direito real, quando o juiz proferir a sentena em que o litisdenunciante ru. Naturalmente, se for evicto o litisdenunciante, ficar-lhe- o direito evico. De modo que a

litisdenunciao constitui condio para que se declare, conforme o caso, o direito do evicto (art. 76), ou a responsabilidade por perdas e danos, com eficcia de ttulo executivo. Em todo caso, ainda depois de litisdenunciar, pode o ru perder o direito pela evico, por haver decado o seu direito material evico, se, por exemplo, no tendo o litisdenunciado vindo ajuizo dentro do prazo, o litisdenunciante no defendeu a causa at o final. Outro caso o de ter confessado o pedido, ou ter concordado com a confisso do litisdenunciado. Entenda-se, a, que a expresso confisso est no sentido do art. 348, pois quem reconhece o direito de outrem necessariamente confessa no tocante ao suporte fctico. Pode-se confessar quanto ao fato a ou quanto aos fatos a e b, ou a, b e c, e no quanto ao fato d ou aos fatos d e c. Esta a razo por que pode o prprio confitente continuar no processo, no tocante ao que no foi confessado, ou, tendo confessado todos os fatos alegados pelo autor, prosseguir na defesa quanto a tudo que no foi objeto de sua confisso. Se o denunciante confessa no todo, ou em parte, o que foi alegado, isso pode ser elemento da sua excluso como beneficiado pela litisdenunciao, ou s no que atingido pela confisso. verdadeiro o enunciado da 4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a6 de agosto de 1942 (R. dos T., 139, 672), de que a falta de litisdenunciao, ainda em ao possessria, faz desaparecer o direito evico. Tambm o o da mesma Cmara, permitindo ao ru, que foi substitudo, continuar como assistente, e recorrer (9 de outubro de 1941, R. dos T., 137, 576). A sentena, na ao em que o terceiro foi litisdenunciado, tem de apreciar a responsabilidade dele pela evico, porque assim se estatui no art. 76, conforme o caso (sem razo, h muitos anos, a 3a Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de julho de 1941, R.F, 88, 178). E a razo, hoje, simples: antes dessa sentena, h o direito do adquirente responsabilidade do alienante pela evico; a pretenso s lhe nasce exatamente com o trnsito em julgado da sentena no processo em que o litisdenunciado perder, mas acertadamente a lei exige que, se a sentena favorvel ao autor, julgue quanto evico; o fato de haver o ru, substitudo pelo litisdenunciado, perdido a coisa, ou o direito real, que causa pretenso a perdas e danos pela evico; e essa pretenso de direito material foi submetida, por fora de lei, apreciao do juiz em cujo processo se deu a litisdenunciao. 6. Litisdenunciante ru Uma vez que litisdenunciante o ru, tem de requerer a citao do litisdenunciado no prazo para a contestao, portanto, nos quinze dias seguintes sua prpria citao (arts. 71, 297 e 298). Pergunta-se: Que acontecer se o ru s o far depois do prazo? O juiz pode abreviar ou prorrogar o prazo mediante requerimento de uma das partes e assentimento das demais (art. 181). Os princpios sobre fora maior so aplicveis. Se o litisdenunciado citado, e comparece, conformando-se com a citao, e com ela estando de acordo o autor, cabe invocar-se o art. 243. Por outro lado, aplicar-se tambm, sendo o caso, o artigo 244. A 2~ Cmara do Tribunal de Apelao da Paraba, a 16 de setembro de 1946 (A.J., 80, 446), julgou que, no tendo sido litisdenunciado o alienante, perde o direito contra esse evicto. Tal interpretao do direito material a verdadeira. As Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 6 de agosto de 1945 (R. dos T., 157, 790), decidiram que, se a evico conseqncia de demanda anterior aquisio, no h litisdenunciao. Sim, se j houve sentena irrecorrivel; no se o adquirente, que sucede na ao, ou nela se apresenta, sem saber se a coisa era alheia ou litigiosa, notifica do litgio o alienante, que se fez sucedido, ou o notifica de que no se lhe aplica a regra jurdica, por ter ignorado o litgio. 7. Litisdenunciante autor Aqui, litisdenunciante s o autor, e no o ru. O art. 70 fala daquele que demandar acerca de coisa ou de direito real. Sobre o objeto da demanda, vale, a respeito da litisdenunciao pelo autor, o que foi dito nota 2). Aproveitando o mesmo exemplo da nota 3), temos: A, que tinha em seu poder relgio que B lhe entregara, como presente, a fim de lhe ser devolvido quando pedisse, ou em determinado tempo, desapossado dele por C, que se diz dono, credor com direito pignoratcio, ou simples possuidor, ainda alieno nomine, do relgio. A prope ao contra C, para haver o objeto que se acha em seu poder. Comparecendo a juzo, isto , ao pedir citao do ru, j deve A notificar a B do ocorrido, para que B assuma a direo da causa39. Tambm aqui cabe chamar-se a ateno para o fato de no serem necessariamente superponveis, ou simtricas, as duas relaes: a relao de direito das coisas, ou de direito das obrigaes, ou de direito possessrio (senso largo), entre o autor e o ru, ou o direito real, assunto da demanda, e a relao entre o autor litisdenunciante e o litisdenunciado. A conduta do litisdenunciante e a do litisdenunciado tm de refletir as particularidades da relao existente entre eles. Tudo que se disse s notas 3) e 4), sobre o litisdenunciado e sobre a relao entre ele e o litisdenunciante, bem como a respeito dos riscos da evico nota 5), aplicvel, com as Outro exemplo de denunciao da lide pelo autor o caso em que ele, tendo adquirido um iln& vel, prope aflo de demarcao (art. 946, 1) e litisdenuncia o alienante, de quem houve a coisa, para responder pela parte que vier a perder em decorrncia da fixao de novos limites, que a diminuam na

extenso. mudanas da situao processual (autor, em vez de ru), litisdenunciao feita pelo autor. No direito anterior a 1939, a litisdenunciao era apenas o ato pelo qual o ru, sendo demandado, chamava ajuizo aquele de quem houve a coisa (Reg. n0 737, art. 111). O Cdigo de Processo Civil de 1939 corrigiu a estreiteza da concepo da litisdenunciao, e admitiu que tambm o autor, demandante, litisdenunciasse. Alm disso, a litisdenunciao somente era permitida at 1916 quele que possusse em seu prprio nome e, como se sabe, no direito anterior, as posse imediatas (diretas) eram reputadas em nome alheio. Depois do Cdigo Civil de 1916, com a completa remodelao do conceito de posse, era bem difcil defender-se a limitao processual. No se diga, porm, que o texto de 1939, a despeito da sua largueza, conseguiu, na forma, alcanar a generalidade fecunda da Ordenao Processsual Civil austraca ( 21) e da Ordenao Processual Civil alem ( 72). j,Por que a referncia apenas a coisa e a direito real? ~,Por que restringir coisa a prtica da litisdenunciao? Por outro lado, sob o duradouro influxo do direito anterior que reformava, o legislador brasileiro de 1939 no viu que as palavras lhe traiam o apego ao regime antigo, a despeito dos seus propsitos inovadores. Assim alienante (Cdigo de Processo Civil de 1939, arts. 95, l~ e 20, e 96, 10) no podia estar em sentido restrito e tcnico, e sim no de pessoa de quem o litiscontestante houve a coisa ou o direito real, tal como estava no art. 96, pr. Passemos ao exame do texto de 1973. O art. 70,1, somente cogitou do domnio, que fora transferido. No art. 70, II, s se interessava pela posse mediata e a imediata. Mas, no art. 70, III, aludiu a qualquer vinculao, por lei, ou negocial, a indenizar em ao regressiva o prejuzo de quem perdeu a demanda. No aludiu a ru. Alis, no art. 71, diz-se que a citao do denunciado tem de ser simultaneamente com a do ru (portanto, litisdenunciante o autor), e, se denunciante o ru, h o prazo para citao~, que o da contestao. Denunciao da lide somente cabe nas hipteses do art. 70, e a litisconsorciao depende do ingresso do denunciado pelo autor ou pelo ru, o que ocorre conforme os artigos 74 e 75. 8.Litisdenunciante e lide Quando o litisdenunciante o autor, conhecedor, como , das suas relaes, ou da sua relao com o litisdenunciando, de quem houve a coisa ou o direito real, ao mesmo tempo em que

40 O comentarista alude, aqui, ao prazo para requerer a citao (art. 71, 2 pane), e no ao prazo para efetiv-la (art 72, * * l~ e 20). E de a citao do ru h de pedir a citao do litisdenunciado, para que esse assuma, se quiser, a direo da causa e a modifique, se acha que a petio inicial no est completa, ou no exprime exatamente a verdade, ou por qualquer outro motivo no lhe satisfaz. A porta que se lhe abre, no processo, a de um oferecimento cabal de substituir integralmente o litisdenunciante. Porta que se lhe abre, porque no lhe dado apresentar-se sem ser chamado. Seria apenas, fora da, interveniente adesivo. Quem a outrem faz alienao ou quem promete alienar, ou quem transfere, no todo ou em parte, direito, em algum pr-contrato, fica sob a eventual responsabilizao em denunciao da lide (Cdigo de Processo Civil, arts. 70 e 76). Seja foi transcrito o ttulo de aquisio, ou se ainda no foi, tem o alienante legitimao ativa para ser autor, ou litisconsorte em ao passiva como ru, ou litisconsorte, em ao cujo objeto a aquisio por outrem. 9. Litisdenunciao pelo litisdenunciado A procedncia dos direitos avana no pretrito at a entrada da coisa no comrcio (no sentido de coisa no comrcio e extracomrcio), ou at a sua reentrada, se algum dia saiu do comrcio, ou se estava apagada a lembrana do tempo em que nele se achava. Por esse motivo, o litisdenunciado pode ser, por sua vez, litisdenunciante, e litisdenunciar aquele de quem houve a coisa. No importa se esse litisdenunciante substituiu o autor, ou se substituiu o ru. Como ru, ou como autor, que se inseriu no processo, substituindo, ou no, o litisdenunciante, o litisdenunciado cita aquele de quem houve a coisa ou o direito real, ou que o pe na espcie do art. 70, III, a fim de resguardar-se de riscos, procedendo, em tudo, como, a respeito dele, procedeu, ou procederia, o seu litisdenunciante. 10. Litisconsrcio entre litisdenunciante e litisdenunciado Entre o primeiro litisdenunciante e o primeiro litisdenunciado ou entre eles e os outros litisdenunciados, frequente estabelecer-se relao jurdica de litisconsrcio, devendo ento recorrer-se s regras jurdicas dos arts. 46-49. 11. Assentimento suprfluo da parte contrria denunciao da lide O assentimento ou a tolerncia, ou a oposio, da parte contrria ao litisdenunciante (Rudolf Pollak, System, 190) suprfluo ou inoperante. 12. Dever pessoal Quem est obrigado, por lei ou por algum negcio jurdico (no s contrato), a indenizar em ao regressiva, pode ser litisdenunciado. O Cdigo de 1973 fez bem em explicitar a espcie. So exemplos:

a ao regressiva do art. 107, pargrafo nico, da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 ;4t em caso de estado de necessidade (Tratado de Direito Privado, Tomo II, 187, 3); contra o representante, em caso de prescrio de dvidas ativas (VI, 639); de terceiro dador de hipoteca (XX, 2.509, 5); de fiador (XXV, 3.009); de co-fiana (XLIV, 4.789, 4); de danos causados por alguma coisa inanimada (LIII, 5.521, 6); de abalroamento (LIV, 5.529, 11); contra outros herdeiros (LX, 6.015,3; 6.016, 2). Art. 71. A citao do denunciado2) ser requerida juntamente com a do ru, se o denunciante for o autor); e, no prazo para contestar, se o denunciante for o ru. 1. Litisdenunciao pelo autor O autor tem de fazer citar-se o litisdenunciado e o demandado, no mesmo requerimento. Juntamente, diz a lei. O autor, litisdenunciante, sabe o que se passou e se passa entre ele e o litisdenunciando, como quanto ao terceiro de que houve a coisa ou o direito real. O tratamento dos trs sujeitos para a irradiao das relaes jurdicas processuais tinha de ser inicialmente, igual. O litisdenunciado ou comparece e assume, se quer a direo da causa, ou no comparece, e ento sofrer as consequncias do processo e da sentena. Sendo litisdenunciante o autor, a lei impe que a citao do denunciado seja requerida juntamente com a do ru. Mas, se algum necessariamente se litisconsorciou aps o requerimento da citao e o juiz ordenou ao autor que promovesse a citao, no prazo assinado, e diante disso o autor entende que cabe a denunciao da lide, ~,quando h de ser feita a citao do litisdenunciado? Uma vez que o interesse jurdico, a que alude o art. 70, s nesse momento se revelou, h de ser feita juntamente com a citao do litisconsorte necessrio (art. 48 e pargrafo nico). O Cdigo de 1973 foi mais acertado no art. 71 do que o Cdigo de 1939, art. 95, 20. No direito anterior, o prazo era de trs dias seguintes ao da propositura da ao, se litisdenunciante o ru. Acertado foi que se subordinasse a litisdenunciao pelo ru ao prazo para a contestao. No direito alemo, na Ordenao Processual Civil, 72, 1), a denncia da lide pode ser feita a qualquer tempo at a deciso definitiva do litgio. Na petio inicial (art. 282, VII) que o autor h de litisdenunciar; mas admitamos que, se antes da citao ocorre a necessidade, pode haver aditamento petio com despacho do juiz, a despeito da referncia a juntamente que est no art. 71. 2. Requerimento e citao No momento do despacho do requerimento fica suspenso o processo42, e tm de ser feitas as citaes, atendidos os prazos do art. 72, 10. No prazo para a contestao, pode ocorrer que o ru alegue incompetncia, impedimento ou suspeio do juiz (art. 304), caso em que o processo fica suspenso at que seja julgada (art. 306). Com a exceo h a suspenso do processo,43 de modo que o juiz tem de admitir a denunciao da lide antes de extinguir-se o prazo para a contestao, pois que ou ele rejeita a exceo e aprecia o pedido da denunciao da lide, ou ele se julga incompetente, impedido ou suspeito, e ao juiz que o substitua que cabe decidir quanto denunciao da lide. No mesmo processo, pode haver denncia da lide pelo autor, ou pelos autores, ou pelo ru, ou pelos rus. A suspenso em qualquer dos casos. Se o juiz defere apetio inicial e indefere o pedido de litisdenunciao feito pelo autor, j,qual o recurso interponvel? Temos de entender que no se trata de indeferimento de petio inicial, mas de algo que o legislador considerou pedido que se h de fazer juntamente com o do ru (citao do ru e do litisdenunciado), porm o indeferimento separou os dois assuntos. i,No se pode pensar em extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267, 1)? O litisdenunciado vai ser parte, ou iria ser parte, mas o processo continua, de modo que se considera deferido o pedido de citao do ru, porm no o da citao do litisdenunciado. Admitir-se a apelao criaria problemas delicados porque os autos teriam de subir e no houve a suspenso do processo. Ou ho agravo de instrumento, ou o agravo retido nos autos (art. 522, lo). D-se o mesmo se houve duas ou mais denunciaes da lide, e s uma ou algumas no foram admitidas pelo juiz. A lei no permite que o autor denuncie lide sem ser juntamente com o pedido de citao do ru, nem que o faa o ru aps a contestao. Se a petio inicial no continha o pedido de citao do litisdenunciado, i,o autor pode faz-lo antes de ser citado o ru? Sim, mas tem de ser citado o ru para ter cincia do aditamento.

42 Fica suspenso o processo, mas no o prazo que j estiver em curso. A suspenso do processo s ~ motivo de suspenso do prazo fluente, nos casos do ars. 265, 1 e III, por fora da remisso expressa do art. 180. 43 E tambm do prazo em curso (arts. 180 e 265, III). Art. 72. Ordenada a citao ),ficar suspenso o processo. 1 0A citao 4) do alienante, do proprietrio, do possuidor indireto ou do responsvel pela indenizaofar-se- 2). a) quando residir na mesma comarca, dentro de dez (10) dias,

b)quando residir em outra comarca, ou em lugar incerto, dentro de trinta (30) dias. SS 20 No se procedendo citao no prazo marcado, a ao prosseguir unicamente em relao ao denunciante 3)

1. Citao do litisdenunciado Se o autor faz citar-se o litisdenunciado, f-lo ao instaurar-se o juzo. Quando apresentou a petio e o juiz a despachou, vinculou-se litisdenunciao. Da ter de ser suspenso o curso da lide, se a citao do ru foi feita; se no o foi, somente cabe fazer-se a citao do ru, suspendendo-se, desde esse momento, a lide. Se foi o ru que litisdenunciou, deve ter requerido a citao no prazo que tem para a contestao. Num e noutro caso, h data fixa, que a do despacho do juiz na petio inicial do autor ou no requerimento do ru. O nico ato que desde esse momento se pode praticar a citao: citao do ru e do litisdenunciando, se litisdenunciante o autor; do litisdenunciando, se litisdenunciante o ru. Tal lapso processual no se equipara, quer em importncia, quer em extenso, aos lapsos processuais das suspenses do processo (art. 265). Ainda assim, no vale qualquer ato que durante ele se pratique. Praticado, submete-se aos princpios gerais do Cdigo a respeito de nulidade e sanao. No caso de litisdenunciao pelo autor, somente se pode pensar em suspenso depois de feita a citao inicial do ru (art. 263). Se o autor que denuncia a lide, a citao do litisdenunciado requeridajuntamente com a do ru, de modo que os despachos, de ordinrio, so nesse s ensejo. H a suspenso do processo; i,mas tal suspenso de modo nenhum impede que se citem ru e litisdenunciado, ou a atinge o prprio ato de citao do ru? A soluo verdadeira a primeira, porque o prazo para a citao do ru comeou do despacho e, se houvesse suspenso dos atos processuais da citao, suspensas estariam a citao do ru e do litisdenunciado. O prazo para a citao do ru o de dez dias seguintes prolao do despacho, prorrogvel conforme o art. 219, 20 e 30i~ O prazo para a citao do litisdenunciado de dez dias, se reside na mesma comarca, ou de trinta, se reside em outra comarca (art. 72, jO)~ Seria absurdo que se tivessem de esperar os dez dias ou os trintas dias, para se citar, depois, o ru. O interesse jurdico do autor na imediata citao do ru pode ser relevante, e.g., para interromper prescrio, que resulta do despacho que ordena a citao (art. 219, 10),45 mas pode no ter sido citado o ru, nem prorrogado o prazo, dando causa a se ter como apagada a interrupo (art. 219, 40) 2. Prazo para citao do litisdenunciado O pedido da citao do litisdenunciado far-se-, dentro do prazo para a contestao, ou, se litisdenunciante o autor, a citao pedida com a do ru. Se a residncia dentro da comarca, ho prazo de dez (10) dias para citao; se fora, trinta (30) dias (art. 72, lo). (No Reg. n0 737, art. 114, previa-se o caso de ser residente fora do Brasil, entendendo o legislador de outrora que causa haveria de prosseguir, a despeito da expedio da rogatria. Nos outros casos, cabia ao juiz marcar o prazo para a citaes. A soluo, diante do silncio, era recorrer-se regra jurdica na qual se concede ao juiz aumentar os prazos da lei onde fossem difceis os transportes. Distncia e dificuldade de transportes so emergncias que se valem. Durante esse prazo, havia de ser suspenso o curso da lide, exceto para os atos que ficariam prejudicados com a expedio da rogatria ou da precatria). 3. Acudimento citao; citao intempestiva e falta de citao Se a citao feita dentro do prazo, o citado litisdenunciado sofre as consequncias de acudir ou de no acudir litisdenunciao; se a citao no se faz dentro dele, prossegue a ao. Se o autor ou o ru no faz citar o litisdenunciando, ou esse depois de ter sido citado, e a despeito de ter despachado o requerimento, nem um nem outro fica imune perda da ao regressiva 44 A redao dos 20 e 30 do srI. 219 foi alterada pelo art. 1~ da Lei n0 8.952. de 13.12.94: incumbe parte promover a citao do r~u nos dez dias subsequentes ao despacho que a ordenar, no ficando prejudicada pela demora imputvel exclusivamente ao servio judicirio ( 2); no sendo citado o riu, o juiz prorrogar o prazo a~ o mximo de noventa dias ( 30), revogada a segunda parte do pargrafo, que condicionava a prorrogao a requerimento, feito nos cinco dias seguintes ao termo do decndio. A prorrogao pode ser outorgada de ofcio, a requerimento, no prazo de cinco dias seguintes aos dez do 10 (art. 185), ou mesmo concedida no prprio despacho que ordenar a citao, consideradas singularidades do caso. 45 A interrupo da prescrio resulta do despacho que ordena a citao, mas retroage data da propositura da ao (art. 263), conforme a redao dada ao 1 do art. 219 pelo srI. 1 da Lei n0 8.952, de 13.12.94. contra o litisdenunciando, em caso de m-f. No verdade que, sob o Cdigo de Processo Civil de 1939, s houvesse referncia ao ru. A persistncia do direito anterior foi que causou perplexidades e ainda pensarem os intrpretes na antiga estrutura do pedido de litisdenunciao por parte do ru. O art. 72, 20, diz que, no se procedendo citao no prazo marcado, a ao prossegue em relao ao denunciante. No art. 96, 20, do Cdigo de 1939, apenas se falava de prosseguir a ao contra o ru. A palavra denunciante

a apropriada. A relao jurdica processual ou persiste entre denunciante-ru e autor, ou entre denunciante-autor e ru. Pode dar-se que o autor saia dela, ou que dela saia o ru. Todavia, se algum dos substitutos litisdenunciou outrem, h o que se prev no art. 73. Advirta-se que o art. 182 cogita da prorrogao dos prazos em caso de calamidade pblica (art. 182 e pargrafo nico). 4. Reconhecimento da procedncia da litisdenunciao Se o litisdenunciado reconhece a procedncia da litisdenunciao e comparece, com ele quer o Cdigo que prossiga a causa, dando-se sucesso subjetiva no processo. E com o litisdenunciado que da em diante prossegue a causa. (O autor no pode, dizia a lei processual de 1939, litigar com o litisdenunciante verbis sendo defeso ao autor litigar com o denunciante). Tal soluo, levada a rigor, aberrava dos princpios. Da termos escrito: A laudatio auctoris pode suscitar a mudana subjetiva. Fazer necessria tal mudana, desatenderia, de muito, s realidades. A adquiriu de B o prdio x; C prope ao de reivindicao. A litisdenuncia aR. B comparece e expe o seu direito, de onde nasceu o direito de A. j,Como vedar-se ao autor litigar com o litisdenunciante? i,Ento, o comprador de um prdio, pelo simples fato de chamar autoria aquele de quem o houve, fica privado de se defender no mesmo processo? ~~,No se pensou em que esse adquirente do prdio pode ter matria nova a alegar, matria concernente prescrio, sua boa-f, etc? Na tcnica cientfica, se o litisdenunciado reconhece a procedncia das alegaes do litisdenunciante, pode, se o litisdenunciante consente, assumir, no seu lugar o processo, e ento se perfaz a completa substituio, de modo que a outra parte, o litisdenunciante, pode pedir e obter ser desligado da relao jurdica processual. Poder pedir e obter). O legislador de 1973 tomou caminho acertado. Feita a litisdenunciao pelo autor, o litisdenunciado, se comparece, assume a posio jurdica de litisconsorte do denunciante, e pode acrescentar o que achar conveniente petio inicial, procedendo-se em seguida a citao do ru. Foi pertinente explicitar-se a litisconsorcialidade do litisdenunciado pelo autor, se comparece. Feita pelo ru a litisdenunciao, ou o litisdenunciado (ou os litisdenunciados), contesta (ou contestaram) o pedido, e o processo prossegue entre o autor (ou autores), de um lado, e, do outro, como litisconsortes, o ru litisdenunciante (ou os rus litisdenunciantes) e o litisdenunciado (ou litisdenunciados), ou o litisdenunciado (ou litisdenunciados) revel (ou so revis), ou comparece (ou comparecem) somente para negao da qualidade atribuida: no primeiro caso, h o litisconsrcio passivo; no segundo, o ru denunciante que prossegue na defesa at o final. Se houve multiplicidade de litisdenunciados e s um ou alguns revis, ou de um ou de alguns houve contestao da qualidade atribuida, o comparecente ou os comparecentes, que contestam o pedido, so litisconsortes do ru ou dos rus, e todos os litisconsortes prosseguem na defesa at o final. Se o denunciado confessa os fatos alegados pelo autor, ou se o confessam os denunciados, o denunciante ou os denunciantes podem prosseguir na defesa. Ou prosseguem, ou se desligam. O litisdenunciado recebe a causa no estado em que se acha. Portanto, se j correu contra a parte, que o chamou, o prazo para recurso, no mais pode recorrer (I~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 22 de maio de 1951, R. dos T., 192, 794). Art. 73. Para os fins do disposto no artigo 70, o denunciado, por sua vez2), intimar do litgio o alienante, o proprietrio, o possuidor indireto ou o responsvel pela indenizao e, assim, sucessivamente, observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente). 1. Sucessividade de litisdenunciaes As origens dos direitos estabelecem pluralidade, no tempo, de titulares e de transferentes. Cada pessoa que foi titular e est em situao de litisdenunciado pode avanar pelo passado, fazendo vir ao processo e ao o alienante, o proprietrio, o possudor mediato (indireto), ou o responsvel pela indenizao; e tudo se passa conforme o art. 72, no tocante citao, inclusive, se houve requerimento de citao e essa no foi feita, dentro do prazo, a ao prossegue com o denunciado-denunciante. 2. Comparncia do litisdenunciado sucessor, se litisdenunciante o litisdenunciado pelo autor Se o autor litisdenunciou e o litisdenunciado por sua vez litisdenunciou, h trs litisconsortes: o autor, o litisdenunciado pelo autor e o litisdenunciado pelo que fora litisdenunciado. Para o litisconsrcio no importa qual o nmero de litisdenunciados. Qualquer deles pode aditar petio inicial, procedendo em seguida citao do ru e dos autores litisdenunciados. Se houve litisdenunciao pelo ru e litisdenunciaes sucessivas, quanto a cada litisdenunciado incide o art. 75. 3. Nova litisdenunciao ou novas litisdenunciaes No art. 73, prev-se ter o litisdenunciado de litisdenunciar outras pessoas (alienante, proprietrio, possuidor mediato ou responsvel pela indenizao). Trata-se de mais larga denncia, conforme se diz na Ordenao Processual Civil alem, 72, II: Der Dritte ist zu einer weiteren

Streitverktindung berechtigt). No h dvida quanto a tratar-se de denunciao da lide, s vezes necessrias denunciaes da lide. O art. 73 fala de intimao, e no de citao. No art. 234 define-se a intimao como o ato pelo qual se d cincia a algum dos atos e termos do processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa; e, no art. 213, a citao, que o ato pelo qual se chama ajuizo o ru ou o interessado, a fim de se defender. Com a citao pe-se o citado no processo, na relao jurdica processual. Pergunta-se:tendo o art. 73 falado de intimao, i,os denunciados a lide pelos litisdenunciados no entram na relao jurdica processual? Noutros termos: j,no se fazem eles litisconsortes? j,So apenas, eventual-mente, assistentes? No direito anterior, no se falava de intimao e dizia-se (Cdigo de 1939, art. 95 30) que o denunciado poder, por sua vez, chamar outrem autoria e assim sucessivamente, guardadas as disposies dos artigos anteriores. A despeito da expresso intimao, o art. 73 diz que se tem de observar, quanto aos prazos, o disposto no artigo antecedente. No podemos deturpar o instituto das litisdenunciaes, reduzindo-as, por simples impropriedade da palavra, a uma s litisdenunciao. Quem litisdenuncia cita e assim se entende nos sistemas jurdicos (e. g., Ordenao Processual Civil alem, 72; Cdigo Processual Civil e Comercial argentino, art. 110; Cdigo de Processo Civil portugus (1967) art. 329). j,Como admitir-se que se chama autoria, que se litisdenuncia, com simples atividade de assistente, no equiparado, sequer, a litisconsorte? O litisdenuncante no quis apenas assistente, quis que viesse relao jurdica processual quem est para o litisdenunciado como esse para o litisdenunciante. Pensemos em que A vendeu a B o prdio que objeto da ao de reivindicao, mas B vendera a C e C a D, tendo sido proposta a ao por E, terceiro, contraD. Seria absurdo que D no pudesse litisdenunciarC, nem C a B, nem B a A. Uma vez que foram litisdenunciados, sucessvamente, so litisconsortes, e so considerados, em suas relaes com a parte adversa, como litigantes distintos (art. 48). Tm de ser intimados dos atos processuais (art. 49), e para terem cincia do que ocorreu foram citados. Se A alugou a casa ou o apartamento a B, B sublocou-o a C e C a D, no contrato, permitia-se que o locatrio B procedesse a alteraes nas peas ou nas pinturas, tendo de ser ciente o proprietrio, sob pena de ficar extinta a locao, e nos contratos de sublocao disseram o mesmo. O proprietrio, A, move ao contra D para haver a posse imediata, mas D litisdenuncia C, C litisdenuncia B. Algum fez as reformas, sem ter tido conhecimento o proprietrio. A denunciao da lide obrigatria (art. 70), de modo que cada locatrio no exerceu apenas direito de litisdenunciar, cumpriu o seu dever. Diante do que se l no art. 70 no se pode reduzir a posio dos litisdenunciados sucessivos a simples assistente. So litisconsortes e, em virtude do art. 70 (a denunciao da lide obrigatria:...), litisconsortes necessrios (art. 47). Se o litisdenunciado comparece, assume a posio de litisconsorte do denunciante~autor; se feita a denunciao pelo ru, tem-se de atender ao art. 75. No exemplo que demos acima pode C ou D litisdenuncado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do autor e pode aditar petio inicial, caso em que se tem de citar o ru. Se feita pelo ru a denunciao da lide, ou o denunciado aceita a denncia e contesta o pedido, o processo prossegue, de um lado, contra o ru e, de outro, contra o denunciante e o denunciado No caso de revelia do denunciado, ou de comparncia apenas para negar a qualidade que se lhe atribuiu, s o denunciante prossegue no processo. Art. 74. Feita a denunciao pelo autor), o denunciado, comparecendo, assumir aposio de litisconsorte2) do denunciante e poder aditar a petio inicial3), procedendo- se em seguida citaao do ru. 1. Litisdenunciao pelo autor Para a entrada do litisdenunciado pelo autor no processo e na ao (processual), a soluo que deu o legislador de 1973 foi mais radical e mais precisa: o litisdenunciado faz-se litisconsorte; de modo nenhum assume a posio de autor com excluso do litisdenunciante; litisconsorcia..se; recebe o processo iniciado e pode fazer aditamentos petio. e tem de ser citado o ru, para que saiba o que aconteceu. No h, a, qualquer elemento de simples assistncia. Litisdenunciante e litisdenunciado esto a litigar. Se dois ou mais litisdenunciados, conjuntos ou sucessivos, o tratamento de todos igual como litisconsortes que so. Nas relaes com a parte adversa, atuam como litigantes distintos, de modo que os atos e as omisses de um no prejudicam o outro ou os outros. Qualquer deles pode incoar o processo e todos tm de ser intimados dos atos processuais de que haja intimao. 2. Litisdenunciao e litisconsrcio O autor tem de fazer citar todas as pessoas que sejam, no caso, litisconsortes necessrios, com as conseqncias legais relativas ao cumprimento do art. 47 e omisso (art. 47, pargrafo nico). Qualquer deles, autor ou litisconsortes ou alguns dos litisconsortes citados, pode litisdenunciar; e a cincia do direito exige que apesar de o litisdenunciado pelo autor se tomar litisconsorte, cada um pode litisdenunciar e tem direito a levar adiante o processo e serem intimados dos atos. As obrigaes trabalhistas das empresas concessionrias de servio pblico de modo nenhum atingem a Unio ou outra entidade estatal. preciso que haja interesse da entidade estatal para que ela se litisconsorco. Se a Unio no acionvel diretamente, ou por via regressiva, no pode ser considerada r, nem assistente equiparado litisconsorte,

nem, tampouco, se h de invocar contra ela o art. 74. 3. Aditamento petio inicial Se o litisdenunciado litisconsorte do autor, tem ele o prazo legal para manifestar-se, e pode aditar o que entender petio inicial, razo por que se h de proceder em seguida citao do ru (art. 74). Se nada se aditou, no se precisa de outra citao do ru, pois que fora citado quanto petio inalterada. Se o litisdenunciado aceita a denunciao da lide, litisdenunciante e litisdenunciado so litisconsortes (art. 75, 1). Se o ru j foi citado e o litisdenunciado pelo autor fez o aumento petio inicial aps a citao, temos de admitir que o ru tem de ser de novo citado, porque no conhecia o que se aditou. Tal prazo no deixa de ser o que se fixa para a contestao, ou, em caso de procedimento sumarssimo, o juiz j deve ter fixado a data da audincia e sobre o aditamento h de pronunciar-se o ru.

Art. 75. Feita a denunciao pelo ru): se o denunciado a aceitar e contestar o pedido, o processo prosseguir entre o autor, de um lado, e de outro, como litisconsortes, o denunciante e o denunciado2); II se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuida, cumprir ao denunciante prosseguir na defesa at final3); 111 se o denunciado confessar os fatos alegados pelo autor, poder o denunciante prosseguir na defesa4). 1. Denunciao feita pelo ru Se quem denunciou foi o demandado, trs ocorrncias marcam a eficcia da litisdenunciao: o citado comparece e aceita a denunciao, mas contesta o pedido, caso em que o processo prossegue com o autor e os dois (ou mais de dois) litisconsortes (demandado e litisdenunciado, ou litisdenunciados); ou o citado comparece e nega existir qualquer cabimento para a litisdenunciao; ou no comparece. Da primeira espcie trata o art. 75,1, para dar a soluo a que aludimos: a relao jurdica processual, em ngulo, entre autor e juiz, e juiz e demandado mais litisdenunciado ou litisdenunciados. Das duas outras espcies h meno no art. 75, II. 2. Litisdenunciante, se o litisdenunciado comparece ou no comparece A litisdenunciao d ao terceiro a oportunidade de participar no processo. Se a aproveita, tem de ser tratado como litisconsorte. Se no comperece, ou se vai ao ponto de se negar expressamente a entrar no processo, ainda como interveniente adesivo, obra a seu prprio risco. Em ambos os casos, tem de admitircomo eficaz a sentena, como se litisconsorte fora, ou interveniente adesivo, em tudo que se refira s suas relaes com a parte. fcil calcular-se a importncia que tem para ele a coisa julgada. Ingressado, ou no-ingressado na causa, ativo ou no-ativo, o litisdenunciado como se estivesse na relao jurdica processual desde o momento em que expirou o prazo para o seu comparecimento. No comparecendo, a causa no pode ficar desamparada. Tem de ser levada at final, para que se apure quem tem razo. Pode bem ser que o litisdenunciado esteja to certo do seu direito, to persuadido do ganho da causa, que lhe parea mais cmodo, ou mesmo mais elegante, assumir o risco. A nica soluo a de se obrigar o litisdenunciante a prosseguir, at que se profira a sentena, a recorrer dela, se lhe for (alis, se lhes for) desfavorvel. Entenda-se que, na sustentao do seu direito, o litisdenunciante deve usar de todos os recursos cabveis, inclusive o recurso extraordinrio. No obrigado a propor ao rescisria da sentena, porque esse outro processo. Se propuser a ao rescisria, e ainda no houver liquidado, por ao adequada, a sua situao com o litisdenunciado, tem de litisdenunci-lo, sob pena de perder a ao contra o litisdenunciado. O litisdenunciado no tem obrigao de assumir a posio de litisconsorte. Uma das conseqncias a de que, litisdenunciada a Fazenda Pblica, que afastou a oportunidade de entrar no processo (litisconsorciar-se, art. 75, ~ Com a reproduo integral do que nesta nota escrevemos na 1a edio e aqui conservamos, o Juiz da 6a Vara da Fazenda estadual de So Paulo, Doutor Alcebades da Silva Minhoto Jnior, disse ser manifestamente incompetente a 6a Vara e devolveu o processo 1 8a Vara Cvel (Dirio do Comrcio e Indstria, 10 de outubro de 1974). A litisdenunciao tem a finalidade depreservaro autor- denunciante, ou o ru-denunciante, de consequncias que teria a sentena desfavorvel ao autor, ou ao ru, respectivamente. Da a providncia de trazer a outra pessoa relao jurdica processual. No art. 75, II, diz-se que, se o denunciado for revel, ou comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuida, cumpre ao denunciante prosseguir na defesa at final. A revelia ocorre quando transcorrido o prazo para contestar; se o denunciado comparece e nega a sua qualidade, de certo modo manifestou-se, e apenas entendeu que no havia de contestar. No se diga que assim se livrou de qualquer eficcia da sentena, mesmo porque a permanncia do litisdenunciante obrigatria. O juiz tem de examinar a contestao do ru-denunciante e a do ru denunciado, se esse contestou. Se foi revel, tanto na espcie do art. 70, 1, como na do art. 70, II, ou na do art. 70, III, sofre as consequncias da sentena. Idem, se compareceu apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuida. Uma

vez, em qualquer caso, que o litisdenunciado no contestou, e o ru sim, ento no ho efeito que o art. 319 atribui revelia (cf. art. 320, 1). Se se apura que o litisdenunciado agiu de m-f, negando a qualidade que lhe foi atribuida, tem a responsabilidade de que trata o art. 17, o que pode ser apurado no processo e constar da sentena. Se o litisdenunciado confessa (art. 75, III), isto , se reconhece o que o autor pleiteia, h dois rus, o denunciante e o denunciado, de jeito que o Texto evidentemente incompleto. Parece que o comentarista quis dizer que, se litisdenunciada, em processo em curso num juzo comum, a Fazenda Pblica comparecer apenas para negar a qualidade que lhe foi atribuida, ela n5o entra na relao o processual, como aconteceria nas hipteses dos arts. 74 e 75, 1, no se tornando litisconsorte. Nesse caso, no se desloca o processo para o juzo privativo dos feitos da Fazenda. art. 48 de invocar-se, pois houve litisconsortes e os atos e omisses de um no beneficiam nem prejudicam o outro. Se a confisso quanto ao que lhe atribui o ru denunciante, o art. 48 no o atinge, porque reconhecimento do que disse o denunciante. A confisso do art. 75,111, dos fatos alegados pelo autor, o que d ao litisdenunciante a escolha: prosseguir ou no na defesa. O litisdenunciado parte na ao, quer tenha aceito (art. 75, 1) quer no (art. 75, J~, U e 2a partes), quer comparea e reconhea o que o autor alegou (art. 75, III). A aceitao quanto litisdenunciao, e no qanto ao contedo do pedido do autor. O litisdenunciado, em qualquer das hipteses, fica subordinado ao processo e sentena. No h sada do denunciante, nem afastamento processual do denunciado. 3. Revelia do litisdenunciado Em caso de revelia do litisdenunciado, ou de comparecer e apenas negar a qualidade (os pressupostos legais) para a litisdenunciao, o litisdenunciado no fica afastado, mas ao litisdenunciante que incumbe a defesa at final. O litisdenunciante, ru, tem de continuar como tal; mas, se desfavorvel a sentena, nada obsta que ele exera ao que lhe couber contra o revel ou negador da qualidade. Para ele, o inconveniente est em que no quis defender-se (se que podia ser litisdenunciado) e no se defendeu. Nada pode alegar contra omisses ou erros do ru, ao defender-se. Se o litisdenunciado pelo autor comparece, litisconsorte , e pode aditar petio. Se no comparece, <,como se h de entender a eficcia, da litisdenncia? 4. Confisso pelo litisdenunciado Se o litisdenunciado comparece e confessa o que o autor da ao alegou, tal confisso no tem eficcia contra o ru e pode ele prosseguir na defesa. Tudo isso faz recomendvel que, se o litisdenunciado comparece, no se afaste do processo o litisdenunciante. Art. 76. A sentena, que julgar procedente a ao), declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo2). 1.Ao de evico Os legisladores brasileiros, ao tempo da pluralidade do processo, dividiram-se quanto possibilidade da cumulao subjetiva e de processos, que terminaria pela condenao do responsvel pela evico, na mesma sentena, a restituir a coisa demandada e a cumprir as obrigaes resultantes da evico. Enquanto o Cdigo de Processo Civil de Minas Gerais, art. 228, e o do Distrito Federal, art. 150, mandavam que a evico se pedisse por ao prpria, o do Cear e do Estado do Rio de Janeiro, respectivamente, arts. 158 e 1.200, obrigavam o juiz cumulao dos processos. Entendiam aqueles que essa soluo tumultuaria o desenvolvimento processual e estabeleceria o caso anmalo do ru de uma causa ser o autor da outra e ambos julgados pela mesma sentena. Seria de perguntar-se se tambm era anomalia o julgamento da ao e da reconveno pela mesma sentena. Seja como for, o Cdigo de Processo Civil de 1939, que tanta liberdade dera aos juizes noutros assuntos e to prdigo foi em cumulaes subjetivas e objetivas, aqui cortou cerce qualquer possibilidade de cumulao, ainda quando fosse, in casu, o caminho aconselhvel. Na esteira do nosso pensamento e contra o que se errou no Cdigo de 1939,o Cdigo de 1973, no art. 76, no se limitou permisso dacumulao: redigiu regra jurdica processual sobre a eficcia sentencial da deciso final a favor do autor. Mas, conforme adiante mostramos, no Cdigo de 1939, art. 101, apenas se dizia que a evico pedir-se- em ao direta. Ora, o Cdigo de 1973, no art. 76, estabelece que, se a sentena julga procedente a ao, declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como titulo executivo. Se h litisdenunciao pelo ru, o litisdenunciado parte, e a sentena desfavorvel ao ru tem de decidir quanto ao pedido do autor e quanto ao contedo da litisdenunciao (direito do evicto, ou responsabilidade por perdas e danos). A evico concerne a quaisquer contratos onerosos, pelos quais se transfere o domnio, posse ou uso. Bastaria isso para se perceber que no s em aes sobre o domnio da coisa se pode litisdenunciar. No entanto, estavam a repetir juristas e juizes, sem meditao, que no h litisdenunciao em aes possessrias, nem em aes em que se vai tomar ao locatrio, ou algum que recebera a coisa, o uso (certa, a 1a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So

Paulo, a 17 de maro de 1953, R.dos 7., 212, 217). Imperdovel limitao, contra a letra da lei. Base para se ter o valor dos prejuzos no o valor da coisa ao tempo da evico, como impensadamente decidiu o 20 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, a 17 de abril de 1952, R.dos 7., 207,132, e 202, 247); mas sim o que est claramente estabelecido no direito material. 2. Eficcia no tocante evico e s indenizaes diferena do direito anterior (Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 101), que apenas se referia pretenso evico exercivel na ao direta, o art. 76 estatui que a sentena que julgar favoravelmente a ao, em que ocorreu a litisdenunciao, declara (note-se bem: declara) o direito do evicto ou a responsabilidade por perdas e danos, tendo eficcia executiva o ttulo. Portanto, em tal parte da sentena, h 5 de declaratividade, e 3 de executividade. No h a imediatidade da execuo; h a execuo do titulo judicial. No art. 76 h erro grave, que o de se falar de sentena, que julgar procedente a ao. A sentena pode julgar improcedente a ao e ter o autor contra o litisdenunciado o direito evicto ou o direito indenizao de perdas e danos. No s o ru que pode litisdenunciar. Se foi o autor que litisdenunciou, para evitar que sofra a evico, ou que no exera a posse imediata ou para que tenha indenizao que lhe tocaria em ao regressiva (art. 70, 1, II e III). Quando o autor litisdenuncia, porque espera que se lhe assegure o direito de evicto ou de indenizao. D-se o mesmo quando quem litisdenuncia o ru. No Cdigo de Processo Civil italiano, art. 108, infine, l-se: ... la sentenza di merito pronunciata nel giudizio spiega i suoi effeti anche contro lestromesso. Fala-se, certadamente, de sentena de mrito, que pode ser sentena que julgue procedente a ao, ou sentena que a julgue improcedente. No art. 76 est que o juiz declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como titulo executivo. A, h realmente declarao, mas o texto atribui sentena, no tocante ao litisdenunciado, 3 de executividade, de modo que, relativamente ao art. 76, e no ao mrito da ao em que se litisdenunciou, a sentena tem 5 de declaratividade, 4 de condenatoriedade e 3 de executividade. Quando eficcia da sentena no que se refere ao mrito da ao, depende de ter sido contra o ru, ou contra o autor, pois s a sentena que julga procedente a ao atinge o litisdenunciado pelo ru, ou s a sentena que julga improcedente a ao atinge o litisdenunciado pelo autor. O art. 76 obriga-nos a esses pormenores, a fim de lhe revelarmos o verdadeiro contedo. Passa-se tudo como se tal titulo sentencial fosse sentena proferida em ao de condenao. Tem de ser proposta a ao de execuo de sentena, pois tal ttulo no extrajudicial. No poderamos atribuir 4 de executividade, porque no se precisaria de propor a ao de execuo de sentena, nem 5 de executividade porque teramos de dar ao processo em que houve a litisdenunciao o que no poderia ter a prpria sentena a favor do litisdenunciante ou a favor da parte oposta. Seo IV Do chamamento ao processo Art. 77. admissvel o chamamento ao processo 1 do devedor, na ao em que o fiador 3)for ru; II dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um deles; 111de todos os devedores solidrios 4), quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum 2) 1. Conceito de chamamento ao processo A adminissibilidade do chamamento ao processo foi regulada no art. 77, e as espcies revelam o que h de comum entre elas, para se justificar o emprego da expresso chamamento ao processo. O fiador garante a dvida que algum assumiu; ou a ao exercida, e podia se exercida, contra o fiador, antes de o ser contra o devedor, ou somente podia ser exercida aps a omisso do devedor, que foi judicialmente comprovada. Em ambos os casos, ru o fiador e poder ele, depois da sentena, ou depois do pagamento, propor ao contra o devedor. Os arts. 77-80 tiveram por fito simplificar e tornar tratvel no mesmo processo o que poderia depender de ao posterior. No Cdigo de 1939 no havia o instituto do chamamento ao processo, a que o Anteprojeto do Cdigo de 1973 dava o nome de chamamento ao, ao, ai, seria ao no sentido de direito processual, e acertadamente se corrigiu, para se dizer chamamento ao processo. No Cdigo de Processo Civil portugus, art. 330, emprega-se chamamento demanda, o que o mesmo, evitando o duplo sentido de ao. Foi nele que se inspirou o Cdigo de 1973. 2. Espcies a) Se o fiador ou alguns fiadores seriam rus e foi citado apenas um deles (art. 77, II), ou s alguns (acrescentamos), cabe o chamamento ao processo quanto ao fiador que no foi citado, ou quanto aos que no foram citados. O tratamento vai ser comum e ojuiz, ao julgar procedente a ao, condenar o ru, ou os rus, e os que foram

chamados e tinham de ser responsabilizados, conforme os princpios de direito material. b) Se h solidariedade, ou se h responsabilidade por partes da mesma dvida (e.g.,a dvida A de x e B responsvel por um tero e C por dois teros de x), cabe o chamamento ao processo. Se, em vez de solidariedade, ou de sucessividade, h pluraridade de sujeitos passivos da mesma dvida, o caso de litisconsrcio, e no de chamamento ao processo. Se h solidariedade dos devedores, o credor pode exigir de um ou de alguns a dvida (que, ai, alis, no se deve chamar dvida comum), e admitido chamarem-se ao processo os outros devedores. O art. 77 faz admissvel o chamamento ao processo, e no obrigatrio. Surge o problema de saber-se se o chamamento ao processo cabe a) no processo sumarssimo e b) no processo de execuo. Quanto a a), a resposta h de ser afirmativa. Quanto ao b), temos diante de ns o art. 598, mas o texto desse explcito: aplicam-se subsidiariamte execuo as disposies que regem o processo de conhecimento. Para que subsidiariedade ocorra preciso que falte, no que o sistema fixou como de execuo, o que permite invocar-se o artigo 598. Primeiro, tem-se de ver o se assunto est no contedo dos embargos do devedor. Se a execuo de ttulo extrajudicial, temos de admitir que no art. 745 se diz, com toda clareza, que o ru pode alegar, alm das matrias relativas ao embargos do devedor nas aes de execuo de sentena, qualquer outra que lhe seria licito deduzir como defesa no processo de conhecimento. Ora, ou se admite que o ru, no processo dos embargos do devedor, chame ao processo qualquer das pessoas de que cogita o art. 77, ou no se admite. Os embargos do devedor so outra ao; mas contra-ao, dir-se-, defesa. O devedor est no processo, em defesa contra a execuo, mas no art. 78 s se fala de ru (no prazo para contestar), e quem impugna, nos embargos do devedor, o exeqiente. Se o devedor executado o fiador, nos embargos do devedor pode ele, que se est defendendo, chamar ao processo o devedor afianado para que, ao serem julgados os seus embargos, a sentena, que, a, o condenou e lhe executara os bens, tenha eficcia de ttulo executivo contra o devedor que no pagara. Se o executado apenas um dos fiadores (art. 77,1), ou se o credor s exigiu, de algum ou de alguns deles (art. 77, II), ou, sendo solidrios os devedores, o credor s executou um ou alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum (art. 77, III). No se pode afastar a pretenso especial prestao da tutela jurdica, que est nos arts. 77-80, somente porque a defesa do devedor passou a ser em contra-ao, em vez de ser em contestao: h defesa tanto em contestao quanto em impugnao aos pedidos dos credores. Nos embargos do devedor no se pode, dir-se-, pedir que no se execute o ru em ao executiva de ttulo extrajudicial. Ora, no isso o que se pede, mesmo em ao de embargos do devedor: o que se pede apenas o chamamento ao processo. O embargante devedor no est a querer que se altere a eficcia do titulo executivo extrajudicial. A eficcia do julgado nos embargos do devedor a mesma que teria se no houvesse chamamento; o plus s ocorre para que a sentena nos embargos do devedor sirva de ttulo executivo para exigir do devedor principal aquilo que ele, devedor fiador, pagou, ou para exigir contra um dos co-devedores, ou de cada um deles, a sua quota, na proporo respectiva. Agora, resta o problema da utilizao do chamamento ao processo, em se tratanto de ao executiva da sentena. Se o ru e executado foi fiador, nada impede que nos embargos do devedor, com a finalidade de obter ttulo executivo, contra o devedor-principal, o chame ao processo, ou que, sendo co-devedor solidrio, chame ao processo de embargos do devedor aquele que tinha de pagar sua quota, ou os que tinham de pagar as suas quotas. Nas duas espcies, tem o juiz de suspender o processo de embargos do devedor (arts. 79 e 72); e, uma vez que, a, o embargante o autor, a comparncia do chamado ao processo o faz litisconsorte do embargante e pode aditar petio dos embargos do devedor, com a citao do embargado, que ru na ao de embargos do devedor e autor na ao executiva. No art. 595 diz-se: o fiador, quando executado, poder nomear penhora bens livres e desembargados do devedor. Os bens do fiador ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao do direito do credor. No art. 595, pargrafo nico, o fiador, que pagar a dvida, poder executar o afianado nos autos do mesmo processo. Supe-se, portanto, que se executou o crdito contra o fiador, e no contra o devedor, provavelmente porque esse no tinha bens, ou no pde ser citado. A, executado o fiador; se, antes de terminar o processo, aparece oportunidade para se executar o devedor, nos mesmos autos corre tal execuo. Se tal circustncia no surge, parte da dvida ou toda est paga e somente poderia o fiador ir contra o devedor em ao direta. Ora, se ele tivesse chamado ao processo o devedor principal, estaria, agora, com o titulo executivo (art. 80). Por onde se v que de grande relevncia a funo do instituto do chamamento ao processo. No se pode menosprezar, em qualquer espcie de procedimento. No art. 595, pargrafo nico, supe-se ter o fiador pago a dvida, ou parte dela. No art. 77, 1 e II, o fiador ainda no pagou, e devemos advertir que o fiador que foi intimado para a execuao, tem o prazo de dez dias para embargar (art. 738).

Comeou o ensejo para chamar o devedor principal ao processo. Contra o devedor principal e contra o fiador houve ttulo executivo judicial ou extrajudicial. No h, ainda, contra o devedor ttulo executivo do fiador. Disso ele precisava, porque no pode executar nos autos do mesmo processo o afianado, porque ainda no pagou a divida, ou parte dela (art. 595, pargrafo nico). No se diga que, por existir o art. 595, pargrafo nico, no se pode admitir a invocao do art. 77. As espcies so diferentes e, a respeito do interesse do fiador que no pagou, cabe o chamamento ao processo, e de toda pertinncia, uma vez que se trata de subsidiariedade (art. 598). O chamamento ao processo pode ocorrer se h algum dos pressupostos do art. 77, nas aes declarativas, nas aes condenatrias, nas aes constitutivas, nas aes mandamentais e nas executivas: chama-se ao processo. Pode dar-se que o mesmo fiador esteja legitimado a chamar ao processo o devedor, outros fiadores, ou fiadores solidrios. Todas as espcies do art. 77, podem ser nicas ou plrimas. Se h dois ou mais devedores principais, todos ou alguns podem ser chamados ao processo. D-se o mesmo se h fiadores de fiadores. Ru que chama ao processo, e temos de tratar como ru o executado, porque a sua defesa em contra-ao. No se h de pensar nos outros institutos, como o litisconsricio, a denunciao da lide, a nomeao autoria. O chamado s vem ao processo, onde pode falar, pois que foi citado. Quanto ao processo sumarssimo, no se diga que no de admitir-se o chaniamento ao processo porque com isso se dilataria o procedimento, que especial. No art. 275 enumeram-se os casos de procedimento sumarissimo. Seria repelivel que se negasse chamamento ao processo mesmo em certas causas cujo valor no excede vinte vezes o maior salrio mnimo vigente no pas, uma vez que haja um dos pressupostos do art. 77. Afortiori, sobre o que se prev no art. 275, II, que so causas qualquer que seja o valor. O juiz designa a audincia de instruo e julgamento, sendo o ru citado para comparecer em prazo que no pode ser inferior a dez dias contados da citao (art. 278). na audincia que o ru contesta e tm de ser observados os ~ l~ e 20 do art. 278. Para o chamamento ao processo, h os prazos do art. 72, ~ l~ e 20, para a citao do chamamento ou dos chamados, mas, no se podendo atender ao prazo marcado, continua o processo. Ora, para o procedimento sumarissimo, a lei exige que o prazo no seja inferior a dez dias contados da citao, de modo que, advindo o chamamento ao processo, o que o juiz h de determinar, aps o exame, a suspenso do processo, e temos de frisar que a suspenso do processo no depende do rito processual (ordinrio, sumarssimo ou especial). Basta que pensemos: no caso de morte ou perda da capacidade processual do autor ou do ru (art. 265, 1) no procedimento sumarssimo; no de conveno das partes (art. 265, II); no de ter sido oposta exceo de incompetncia, de suspeio ou impedimento do juiz (art. 265, III); no de a sentena depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia da relao jurdica, objeto principal de outro processo pendente (art. 265, IV, a); no de s poder ser proferida a sentena depois de verificado determinado fato, ou depois de produzida certa prova, requisitada a outro juzo (art. 265, IV, b); no de ser pressuposto para o julgamento da questo de estado, requerido como declarao incidente (art. 265, IV, c); no de motivo de fora maior (art. 265, V). Trata-se de casos que no precisavam ser regulados no processo sumarissimo. 3. Fiador e fiadores No art. 77,1 e II, fala-se de fiador e de fiadores. A fiana garantia pessoal. Promete-se o adimplemento. O fiador vincula-se, no s sujeita ou subordina execuo o seu patrimnio. A dvida pessoal. No promete pagar se o devedor principal no paga; nem promete pagar em lugar do devedor: promete o adimplemento pelo devedor principal. Se esse no adimple como o fiador prometeu, o que h infrao da promessa do ato de outrem. Se o fiador se fez principal pagador, renuncia ao direito de excusso (nosso Tratado de Direito Privado, Tomo XLIV, 4.781- 4.798). A promessa unilateral de garantia de dvida de outrem no fiana. A fiana contrato unilateral. H a bilateralidade do negcio jurdico e h a unilateralidade da prestao prometida. S se vincula a prestar quem d a fiana. H negcio jurdico, quase sempre, entre o fiador e o afianado, mas, a, ainda no h a fiana, que contrato unilateral entre fiador e credor. (Pode ter existido algum negcio jurdico bilateral, mas a fiana contrato unilateral). No direito babilnico era rara a fiana. O Cdigo Hamurabi a ela no se referiu. Afianar sustentar a cabea do devedor; o fiador a sustenta (mu-ki-il-ga-ag-ga-di-se). Capital vem de cabea. J na Odissia (VI, 305-359) aparece o contrato de fiana. Discutimos o assunto no Tratado. No direito germnico havia duas formas de fiana: algum assumia a responsabilidade pela dvida de outrem, pela entrega do homem (refm, GeiseO; em vez de o credor tomar o devedor sob sua custdia, ficando o fiador responsvel. A fiana romana quase s se constitua por meio de contrato verbal. Teve-se a sponsio; depois, afldepromissio, dos no-romasos. Afideiussio fez o credor ir contra o devedor ou contra o fiador. H vrias espcies de fiana, como a fiana, que a normal, a subfiana, em que h o pr-fiador (VorbUrge) e o fiador posterior. H a retrofiana, para o caso de regresso do fiador contra o devedor principal. H os co-fiadores, prprios ou comuns (cf. Cdigo Civil de 1916, ad. 1.493). Pode a fiana ser convencional, ou ex lege, ou judicial. H

a fiana de indenidade (fideiussio indemnitatis),em que o fiador somente responde pelo que o devedor deixou de pagar ou pelo que o credor n~o pode conseguir do devedor. A fiana pode ser plena, ou no-plena (parcial), por s haver garantia de algum tanto. A todas as fianas havemos de entender que se refere o art. 77, 1 e II. No art. 595 est escrito: O fiador, quando executado, poder nomear penhora bens livres e desembargadOS do devedor. Os bens do fiador ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao do direito do credor. O art. 80 vai cogitar da sentena que foi condenatria dos devedores, assunto do art. 17,111. Pode ter acontecido que foi iniciada a exeduo contra o fiador; conforme j dissemos, no o art. 595 que se h de invocar, pois j se verificou a insuficincia (ou a inexistncia) dos bens do devedor. O art. 77,1 e II, leva ao art. 80. Pode ser que o fiador chame ao processo outro fiador ou outros fiadores e no todos os que teriam de ser chamados. O que seria responsvel, aps outro ou aps outros que poderiam ser chamados e no o foram, pode alegar isso ao ser chamado, pois o responsvel ou os responsveis antes do chamado no o foram. A sentena h de referir-se a isso, mas, de qualquer forma, executado com o ttulo do art. 80, o fiador postenor aos outros pode alegar no ter sido respeitada a ordem dos fiadores. Na sentena convm fazer-se explcita a sequncia. Se o fiador chamado aponta o anterior ou os anteriores temo fiador-ru de providenciar quanto ao chamamento ou aos chamamentos para que seja sucessiva a eficcia da sentena. 4. Devedores solidrios O art. 77,111, supe serem solidrios todos os devedores. Se h pluralidade de sujeitos passivos da mesma dvida, sem serem solidrios, o caso sena para litisconsorciao, e no para chamamento ao processo. A solidariedade permite que o credor v apenas contra um ou alguns dos devedores. O art. 77, III, explicita que o devedor solidrio ru ou os devedores solidrios rus podem chamar ao processo o devedor ou os devedores que no foram postos como rus. No h, a, litisconsorciao, posto que haja algo de incluso como ru; o que se compe a chamada ao processo, no qual o juiz verifica a solidariedade dos devedores chamados ao processo, para que, diante do ato do ru (devedor solidrio), que presta o que deviam, tenha ele o executivo para exigir do outro ou dos outros a sua quota, na proporO correspondente. Art. 78. Para que o juiz declare, na mesma sentena, as responsabilidades dos obrigados, a que se refere o artigo antecedente, o ru requerera, no prazo para contestar, a citao do chamado ). Art. 79. O juiz suspender 2) o processo~ mandando observar, quanto citao e aos prazos, o disposto nos arts. 72 e 74. 1. Citao e prazo para contestar No prazo que tem o ru, ou que tm os rus, para a contestao h de ser requerida a citao do chamado ou dos chamados. A, a citao chamamentO: proceSSO j h, e nada tem o autor com as providncias. A finalidade permitir-se ao juiz que declare a responsabilidade do chamado ao processo ou dos chamados. 2. Suspenso do processo H a suspenso do processo desde que o juiz defere o requerimentO da citao, que chamada ao processo4. O chamado que reside na mesma comarca, tem de ser citado dentro de dez dias, o que dever do oficial de justia,48 se o chamado reside noutra comarca, ou em lugar incerto, dentro de trinta dias, o que supe deveres de todas as autoridades que tenham de levar ao fim a citao. Se a citaO no -procedimento em que s se faz no prazo marcado, prossegue a ao , o figurante passivo o ru, ou s so os rus, se h dois ou mais. Se o chamado ao processo comparece, assume a posio que lhe compete, que a de parte, algo como ru. H depois o prazo para contestaO. No Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil, que dizia chamamentO ao, e no chamamento ao proceSSO~ no havia artigo que correspondesse ao art. 79. No Projeto n0 818-A, de 1972, COnStOU o ad. 84: O juiz suspender o processos mandando observar, quanto citaO e aos prazoS, o disposto nos arts. 77 e 79. Ao art. Ti do Projeto correspondes hoje, o art. 72.0 ai-t. 79 do Projeto era aquele que estabelecia: Feita a citaO do nicO

Tambm aqui, tal como ocorre no caso do art. 72. suspende-Se o processo~ mas no se suspende aprazo que j estiver em curso. Suspenso do prazo e sUSpenso do processo os fenmenos diferentes. Esta s d causa quela havendo disposio legal expreSSa, Como a do art. 180. ou do ltimo denunciado, seguir-se- o prazo para contestar. Ora, tal artigo desapareceu, de modo que outro o atual art. 74: nele se alude hiptese de partir do autor a litisdenunciao (assunto dos arts. 70-76) e o denunciado, comparecendo, assumir a posio de litisconsorte do denunciante, podendo aditar a petio inicial, procedendo-se em

seguida citao do ru. Tal regra jurdica de modo nenhum pode ser levada Seo IV. Nela, o ru quem chama algum ao processo, no o autor. O ru e os chamados ao processo vo ter o prazo que tem o ru ou os rus, novo prazo para contestao, porque ordenada a citao ou ordenadas as citaes, ficou suspenso o processo. Pergunta-se se o chamado ao processo no comparece, i,como se h de considerar a eficcia da sentena quanto ao chamamento ao processo? O que havemos de entender que o chamado ao processo ou os chamados ao processo, se revis, ficam sujeitos a que a sentena os apanhe. Comparecendo, pode qualquer chamado ao processo alegar que no podia ser chamado, uma vez que no ocorreu qualquer dos pressupostos do art. 77. Com isso d os elementos para que a sentena tenha a eficcia que lhe atribui o art. 80. Ao proferir a sentena, tem o juiz de dizer se foi legitimado passivo o chamado ao processo, ou se no podia ser chamado. Nada tem de eficacial a sentena se o juiz reconhece que a pessoa no podia ser chamada ao processo. Tal se d mesmo se o chamado no compareceu. No se diga que o chamado ao processo, que comparece, fique ao lado do ru como litisconsorte. Nem que a relao jurdica a apreciar-se seja entre o autor e ele: entre ele e o ru. preciso que se no deturpe o instituto, confundindose com outros. A execuo do afianado nos mesmos atos do processo contra o fiador (art. 595) depende de poder o fiador desde logo exercer a sua pretenso. Se, por exemplo, o afianado no tem bens nomeveis, ou est no estrangeiro, at que se pudesse exercer a ao executiva do art. 595,o caminho certo seria o chamamento ao processo, para que, mais tarde, quando voltasse o afianado, ou quando tivesse bens, utilizar-se o fiador do ttulo executivo do art. 80. 1. Sentena favorvel ao autor O juiz tem de julgar a ao contra os devedores, posto que, em alguns casos, a responsabilidade s resulte da condenao de algum ou de alguns figurantes. Quanto aos chamados ao processo, a lei considera ttulo executivo judicial a sentena, sejam solidrios, ou por percentual ou quotas percentuais os devedores. 2. Alcance do julgado Ao condenar o devedor, ou os devedores, declarada a relao jurdica entre ele, ou eles, e o chamado ao processo, ou os chamados ao processo, a lei, no art. 80, em vez de ater-se eficcia sentencial declarativa (cf. 78, verbo declare), atribui sentena contra ele, ou eles, a eficcia executiva para quem satisfez a dvida contra o devedor principal, ou de cada um dos co-devedores, conforme a quota que a cada um correspondente. A sentena, no tocante eficcia do art. 80, declarativa do direito do fiador ou do devedor solidrio. Com isso, evita-se a ao condenatria, pois j elemento contenutstico o titulo executivo. ~,Como se h de tabelar a eficcia sentencial a respeito dos chamados ao processo? A declaratividade 5, a condenatoriedade 4, a executividade 3, tal como acontece em se tratando de sentena em litisdenunciao. Tem de ser proposta a ao executiva, tal como acontece na espcie do art. 76. A expresso declare que est no art. 78, como declarar est no art. 76, no errnea. Da se parte para condenatoriedade e para executividade. O que h de especial que no se executa nos autos, executa-se fora. Tudo se passa diferentemente do que acontece no art. 595, pargrafo nico, pois nesse o peso de executividade 4, em vez de 3, razo porque se executa o afianado nos autos do mesmo processo. Art. 80. A sentena, que julgar procedente) a ao, condenando os devedores, valer 2) como ttulo executivo, em favor do que satisfizer a dvida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporo que lhes tocar. TTULO III DO MINISTRIO PBLICO

DO MINISTRIO PBLICO 1)2)3)4) 1. Ministrio Pblico Com o nome de Ministrio Pblico indica-se, nas leis, o ofcio. Aos rgos a que incumbe dose outros nomes, que mais os caracterizem: Procurador-Geral da Repblica, Procuradores (Gerais ou no) dos Estados-membros, Procurador dos Feitos da Fazenda Municipal, Curadores de Famlia, Curadores de Ausentes ou de Famlia e Ausentes, Procurador Criminal da Repblica, Promotor, nome que tambm se usava para designar os Curadores, e hoje, de ordinrio, indica as pessoas que exercem em primeira instncia, o Ministrio Pblico Criminal etc.49 Trata-se de ofcio particularmente ativo, a que se no pode emprestar, sem grave deformao semntica, o significado de rgo coordenador de atividades governamentais.50 S coopera. ~,Que que o Ministrio Pblico coordenaria? Ele no ordena, nem, tampouco, coordena. Ele promove, postula, pede, impetra, litiga. Nenhum ato dele de ordenao, ou de coordenao. de promoo. A atividade, a que se possa aludir, sua, e consiste em promover. O velho termo Promotor era expressivo. A atividade ou positiva ou negativa (= de defesa).

Sobre o Ministrio Pblico, veja-se a seo Ido cap. IV do tt. v da Const. 88 (arts. 127 a 130). O Ministrio Pblico regido pela Lei orgnica Nacional do Ministrio Pblico (Lei n0 8.625, de 12.2.93). O Ministrio Pblico da Unio tem por chefe o Procurador-Geral da Repblica (Const. 88, art. 128, 10) e o dos Estados e do Distrito Federal e Territrios. o Procurador-Geral de Justia (Const. 88, ai-t. 128, 30, e Lei orgnica, art. 70, 1, e cap. III, seo 1, art. 90) Ao Ministrio Pblico vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas (Const. 88, art. 129, IX). A Advocacia-Geral da Unio, chefiada pelo Advogado-Geral da Unio, a instituio que a representa, judicial e extrajudicialmente, salvo na execuo da dvida ativa de natureza tributria, quando a representao cabe Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (Const. 88, art. 131, 10 e 30) A representao judicial e a consultoria jurdica dos Estados e do Distrito Federal se faz pelos respectivos procuradores (Const. 88, art. 132), os quais, tal como os defensores pblicos (Const. 88, art. 134) e os procuradores municipais, no integram o Ministrio Pblico. 50 O Ministrio Pblico no coordena atividades govemamentais. sendo-lhe defeso semelhante encargo, que no se inclui entre suas funes institucionais (Const. 88, art. 129).

Certo, essencial ao oficio do Ministrio Pblico promover; e esse promover to essencial vida das sociedades contemporneas, e cada vez o ser mais intimamente, que constitui atividade obrigatria. Dois princpios o governam: o princpio de legalidade (no Brasil, desde 1934, de constitucionalidade) e o de hierarquia funcional.St No h, portanto, possibilidade de se introduzir na estrutura e no regime de tal ofcio o princpio de oportunidade, de que tratam, a outros respeitos, a processualstica e a poltica. O exerccio das funes no pode depender de consideraes de oportunidade. Existe Ministrio Pblico, assim na Unio como nos Estados-membros, e as suas funes tm de ser exercidas. O Governador no pode, como o Presidente da Repblica tambm no o poderia, ordenar que, em certo caso, ou em certas espcies, o Ministrio Pblico no promova. A insero do Ministrio Pblico na tratao institucional da Constituio explica-se pela natureza obrigatria do oficio. No se pode cercear; ou tolher, ou dirigir a liberdade de juzo, de pensamento e de ao, do Ministrio Pblico. O de que ele se incumbe de velar pela observncia das leis, decretos, regulamentos, resolues e instrues, na tutela dos interesses do Estado, de certas instituies, de incapazes, de massas e de ausentes. o rgo, ou conjunto de rgos, pelo qual se exerce o interesse pblico em que a justia funcione. Posto que ligado ao ordenamento judicirio, no faz parte da Justia, no rgo judicirio, mas administrativo. E um dos ramos heterotpicos do Poder Executivo, a que a Constituio de 1934 atribua carter mais independente dele do que o tm outros, e da a noo de cooperao nas atividades governamentais, ao lado do Tribunal de Contas, anexado ao Poder Legislativo. A Constituio de 1967 livrou-se disso.52 A aproximao dos dois importaria a elevao de um e a diminuio do outro, se pudesse a rubrica alterar-lhes a natureza prpria que resulta das regras jurdicas. A matria dos textos constitucionais constitui prova de atitude doutrinria da Constituio. Uma das muitas que se nos deparam nos nossos dias. Existem: a) a dos que reputam o Ministrio Pblico duplicao suprflua, intil, dispendiosa, ao lado dos magistrados, a que se atribuiam funes de julgamento de ofcio, hoje minguadas; b) a dos que so explicam como fato psicolgico de desconfiana da magistratura, e foi devido, em sua origem francesa, porm no em sua origem luso-brasileira, a elemento poltico; c)

51 A independncia funcional um dos princpios institucionais do Ministrio Pblico (CF. art. 127, 10). 52 Tambm a de 1988 (vd., especialmente art. 127 e *). a dos que lhe querem a conservao como corpo autnomo, ao mesmo lado, mas diferente, da magistratura, ligado mas independente do Poder Executivo. Representante da lei, dizem os penltimos; e no do Poder Executivo, aditam os ltimos. rgo , por si, do interesse pblico de qi~e as leis e mais regras jurdicas se cumpram. Foi a essa opinio que se prendera a Constituio de 1934 e, depois, a de 1946; mas, depois, a de 1967, nos ento arts. 137-139, ps o Ministrio Pblico no em ttulo parte e sim em seo do Captulo VIII, que cogita Do Poder Judicirio.53 Frisouse a sua auxiliaridade Justia. A propsito escrevemos na l~ edio: No lhes exageremos a coerncia. Prendeu-se, mais na forma do que na substncia, a esse conceito exaltador do oficio do Ministrio Pblico. Porque se manteve a demissibilidade adnutum do Procurador-Geral da Repblica, que o Chefe do Ministrio Pblico Federal em toda a Justia, o que permite ao Estado-membro (e lhe sugere) considerar igualmente demissivel o Procurador-Geral do Estado.54 rgo que fica exposto vontade de outro rgo no tem aquela independncia que fora de mister concepo do Ministrio Pblico (Fiquem aqui os nossos votos para que futura emenda constitucional faa eletivos, por eleio direta ou indireta, pelo menos, o Procurador-Geral da Repblica, os Procuradores-Gerais dos Estadosmembros, do Distrito Federal, dos Territrios e os Procuradores perante os tribunais federais). A Emenda

Constitucional n0 1, de 17 de outubro de 1969, em vez de prosseguir na concepo de 1967, volveu concepo anterior, e colocou as regras jurdicas sobre o Ministrio Pblico como Seo VII do Capitulo VII, que sobre o Poder Executivo.55 O Ministrio Pblico, como rgo estatal, presenta a unidade a que pertence. Alm dessa funo, pode ocorrer que represente, de modo que exerce procura, em vez de presentar. Pode exercer funo puramente fiscalizativa, funo que vai da vigilncia da atividade dos seus subordinados.

o Ministrio Pblico est no Ts. lv, concernente organizao dos poderes, mas no em captulo relativo ao Executivo, Legislativo ou Judicirio e, sima, no Captulo IV, dedicado s funes essenciais justia, e, ali, na Seo 1 (arts. 127 a 130). 54Nem o Procurador-Geral da Repblica, nem o Procurador-Geral de Justia (que o nome do chefe do Ministrio Pblico das unidades federadas) so demissveis ad nufuom. Nomacados para mandato de dois anos, permitida a reconduo (Const. 88, art. 128, l~ e 30), a destituio do primeiro se faz por iniciativa do Presidente da Repblica, precedida de autorizao da mamona absoluta do Senado Federal (Const. 88, art. 128, * 2). A do segundo, por deliberao da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei comaplementar. O * 20 do art. 90 da Lei 00 8.625. de 12.2.93, dispe que a destituio do Procurador-Geral de Justia, por iniciativa do Colgio de Procuradores, dever ser precedida de autorizao dc um tero dos membros da Assemblia Legislativa norma visivemaente inconstitucional, quanto ao quorum. dos verificao dos atos da omisso na aplicao das regras jurdicas. Pode, ai, agir de ofcio, ou em respostas a consultas. Na espcie de que trata o art. 478, pargrafo nico, isto , quando o tribunal reconhece haver divergncia nos acrdos e vai colimar a uniformidade da jurisprudncia, o chefe do Ministrio Pblico que funciona perante o tribunal tem de ser ouvido. Quanto titularidade da funo presentativa, a misso mais ressaltante que tem o Ministrio Pblico a de exercer a pretenso tutela jurdica, que o Estado prometeu a todos e a ele mesmo. Com isso, o Ministrio Pblico, que presenta o Estado, para obter o que o prprio Estado prometeu quando passou a si a Justia, afastando, quase integralmente, a justia de mo prpria, articula o que pe a exame da Justia o direito, a pretenso e a ao de direito material.56 Passa-se isso no plano do processo civil e no plano do processo penal. Ao, no art. 81, ao referir-se a direito de ao, a ao de direito pr-processual e processual, pois que, ai, o que o Ministrio Pblico pede a prestao jurisdicional. A ao de direito material objeto do pedido. Compreende-se que s regras jurdicas especiais apontemos casos em que lhe cabe, como rgo do Estado, exercer a pretenso tutela jurdica. O princpio hsico o de que s tem tal pretenso e s a podem exercer os titulares do direito material, de modo que a lei que passa ao Estado a exercitabilidade da ao, ai chamada (art. 81) direito de ao. Parte, verdadeiramente, o Estado, pois que o Ministrio Pblico o presenta. Como exemplo, podemos citar os arts. 138, 1, 188, e 499 e 20, relativos funo. Quanto ao objeto, preciso que a lei atribua ao Estado a pretenso tutela jurdica, o que assunto do art. 82, 1, II e III. 2. Ministrio Pblico, federal e local A lei federal incumbe organizar o Ministrio Pblico federal, o da Justia comum (abstrado de ser local o juiz), militar, inclusive estadual (se a lei federal entender conveniente), eleitoral e do trabalho. No se falou do Tribunal de contas,57 por ter trato parte do Poder Judicirio. a lei, constitucional ou ordinria estadual, que organiza a Justia estadual e o Ministrio Pblico estadual. A lei federal organiza a Justia do Distrito Federal e organiza ou deixa legislao local organizar o Ministrio Pblico, quanto aos que, se se tratasse de Ministrio Pblico estadual, teriam de ser regidos pela lei estadual. O art. 130 da Const. 88 preceitua que aos membros do Ministrio Pblico junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposies desta seo pertinentes a direitos, vedaes e forma de investidura. cargos do Ministrio Pblico municipal58 do Distrito Federal, salvo alguma regra jurdica inserta na lei orgnica, so providos pelo Governador. Pelos Governadores, quanto aos Territrios. 3. Procurador-Geral da Repblica A Constituio de 1967 manteve a livre demissibilidade do Procurador-Geral da Repblica,59 que desde a Constituio de 1891 se colheu, sem exigir que a escolha recaia em Ministro do Supremo Tribunal Federal, como queria a Constituio de 1891. (O Procurador-Geral da Repblica demissvel deturpao completa da sua figura. Toma-se agente poltico do Governo. j,Como se h de esperar que denuncie altas autoridades da administrao financeira e da policia quem, com tal atitude, se exporia demisses? As leis do garantias a Promotores, Procuradores, Curadores e Adjuntos; nega-as ao Chefe do Ministrio Pblico Federal a Constituio. Onde no h garantia a quem denuncia, no h regime de responsabilidade. Aqui fica, de lege ferenda, o nosso voto contra o rebaixamento de uma das mais delicadas misses da Repblica. Precisa ser eleito, e no nomeado e demissvel.)6<>

4. Funes federais Sempre que a lei comete a Promotores, ou Curadores, ou outros membros do Ministrio Pblico local, funes de Ministrio Pblico federal, ele rgo federal, com a responsabilidade regida pela lei federal e sob as mesmas regras jurdicas de julgamento que forem ditadas para os outros membros do Ministrio Pblico federal. Art. 81. O Ministrio Pblico exercer) o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes2). 1. Funes do Ministrio Pblico O Ministrio Pblico exerce pretenso tutela jurdica, com a propositura de aes, como rgo de entidade estatal, ou como representante de alguma pessoa que entra na classe das que a lei reputa estar em estado de necessidade da tutela jurdica.6

58 No existe Ministrio Pblico municipal, mas s Ministrio Pblico da Unio, do Distrito Federal e Territrios e Ministrio Pblico dos Estados. 59 Almter, a Const. 88. Veja-se a nota 54. 60 A Const. 88 e a Lei 00 8.625, de 12.2.93, acolheram a opinio de Pontes de Miranda, salvo quanto escolha do Procurador-Geral da Repblica, nomeado pelo Presidente da Repblica, aps a aprovao da maioria absoluta do Senado (art. 128, * 10). 61 A Const. 88 proibe ao Ministrio Pblico a representao judicial de entidades pblicas (art.129, IX), moas lhe confere legitimidade para a ao civil pblica, a ao de inconstitucionalidade. as aes de defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas (aqui, comno substituto processual). No est o rgo proibido da representao judicial de outras pessoas, que no as entidades pblicas, contanto que autorizado por lei.

art. 81 apenas diz que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei. Direito de ao, direito de agir, de exercer a pretenso tutela jurdica, sem que tal pretenso coincida com alguma pretenso sua de. direito material. A discusso em tomo de ser parte ou no nos processos o Ministrio Pblico, o que se passa no Brasil e no estrangeiro, de exprobrar-se, porque incua e impertinente. O Ministrio Pblico rgo do Estado: presenta-o. No ele que prope a ao, o Estado, por seu rgo. Temos, no plano da cincia do direito, de repelir as divergncias: uns dizem que o Ministrio Pblico no parte, outros dizem que parte. Parte, em todos os casos que se apontam, a entidade estatal, que o Ministrio Pblico presenta. No se diga que no art. 81 se faz parte o Ministrio Pblico. O que a se diz que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. No parte, exerce o direito de ao, que tem a entidade estatal, e cabem-lhe no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Portanto, no parte. No disse que seria tido como parte; mas apenas tem os poderes e nus das partes. Se em algum texto se disse que C tem os mesmos poderes e nus que A ou B, de modo nenhum se disse que C A ou B. A funo do Ministrio Pblico, quando funciona nas espcies do art. 82, , de ordinrio, presentativa: a entidade estatal age como autor ou como ru, presentada pelo rgo , que o Ministrio Pblico. No art. 82 e no art. 83, como no art. 84, se fala de intervir, intervindo, interveno, desce-se ao timo intervenire, vir (por) dentro. A, h aluso relao jurdica processual, em que o Ministrio Pblico ou presenta parte, ou entra como terceiro, entrada que pode ser em oposio (arts. 56-61), em nomeao autoria (artigos 62-69), ou em litisdenunciao (arts. 70-76), ou em chamamento ao processo (arts. 77-80). No nos escape que, como parte, entre em litisconsrcio, positivo ou negativo (arts. 46-49), ou em assistncia (arts. 50-55), inclusive litisconsorcial (art. 54, pargrafo nico). Na fiscalizao, o Ministrio Pblico atua como rgo da entidade estatal, porm, sem que a entidade estatal esteja, ai, como parte. De qualquer modo, ele no representa: presenta a entidade estatal, em funo fiscalizadora, porque quem fiscaliza, verdadeiramente, a entidade estatal. A respeito do mandado de segurana, ouvido o Ministrio Pblico, aps o prazo que tem a autoridade notificada para prestar informaes (Lei n0 1.533, de 31 de dezembro de 1951, arts. 701 e 10). Ai, ele no presentante da entidade em ao, mas, uma vez que h apenas a funo de fiscal da lei (expresso do art. 83 do Cdigo de 1973), que, ai, obrigatria, surge a razo por que se podem invocar os arts. 84 e 85. Em tal atividade, o Ministrio Pblico no representante da entidade estatal, autora ou r, posto que possa a autoridade co-autora, contra a qual se pede o mandado de segurana, usar do seu rgo como presentante. A autoridade administrativa co-autora tem o prazo de quarenta e oito horas, contado da notificao, para a remessa ao Ministrio ou ao rgo a que se acha subordinada e ao Procurador-Geral da Repblica, ou a quem presente

judicialmente a Unio, o Estado-membro, o Municpio, ou a entidade apontada como co-autora, que ento pode pedir a suspenso da medida ou defender-se (Lei n0 4.348, de 26 de junho de 1964, art. 30) Tem-se de distinguir de qualquer funo do Ministrio Pblico, quando presenta a entidade co-autora, a funo fiscal, posto que as duas possam caber ao mesmo rgo, o que, de iure condendo, deveria ser afastado, em regra jurdica sobre o processo de habeas corpus e o processo de mandado de segurana. Seria mesmo recomendvel a inscrio em direito constitucional. A mistura das funes reprovvel. Quanto s aes, em que o Ministrio Pblico exerce o direito de ao, cujo contedo acima mostramos, o Ministrio Pblico presenta, e a entidade que ele presenta autora, ou r; mas algumas vezes j pende alguma ao e o Ministrio Pblico entra na relao jurdica processual sem se ligar, necessariamente, ao autor ou ao ru. Pode at argUir que no tem razo qualquer das partes. Todavia, pode acontecer que assista alguma delas, exercendo os mesmos poderes e sujeitando-se aos mesmos nus processuais que o assistido; de modo que, sendo revel o assistido, se faa seu gestor de negcios (art. 52 e pargrafo nico). Temos de atender a que h interesse de quem parte (autor ou ru) e interesse de quem no parte (cf. art. 213). H muito de comum entre a funo presentativa do Ministrio Pblico e a funo fiscalizadora, mas devemos afastar qualquer afirmativa de que a mesma a que ele exerce, no se podendo distinguir (cf. Jos Frederico Marques, Manual de Direito Processual Civil, 1, 291). Por outro lado, afastar-se a funo do Ministrio Pblico, como presentante, nos procedimentos de jurisdio voluntria, seria contradio manifesta com os textos do Cdigo (art. 1.104: O procedimento ter incio por provocao do interessado ou do Ministrio Pblico; art. 1.105: Sero citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministrio Pblico; artigo 1.126: Conclusos os autos, o juiz, ouvido o rgo do Ministrio Pblico, mandar registrar, arquivar e cumprir o testamento, se lhe no achar vcio externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade; art. 1 .131: Sero intimados para a inquirio: III o Ministrio Pblico; art. 1.141, sobre escusa do testamenteiro, a respeito da qual so ouvidos os interessados e o rgo do Ministrio Pblico; artigos 1.144, 1, 1.145, 20, e 1.151, sobre herana jacente; art. 1.163, 20, sobre requerimento do rgo do Ministrio Pblico sobre bens de ausentes; art. 1.169, sobre contestao em caso de regresso do ausente; art. 1.172, sobre coisas vagas; arts. 1.177-1.186, relativos curatela de interditos, em que o rgo do Ministrio Pblico pode ser quem a promove (a, presentando a entidade estatal); art. 1.188, pargrafo nico, sobre a promoo, pelo rgo do Ministrio Pblico, da especializao de hipoteca legal; art. 1.194, quanto remoo de tutor ou curador; arts. 1.199-1.204, sobre organizao e fiscalizao das fundaes). H espcies em que a promoo da ao pelo rgo do Ministrio Pblico, como se se cogita de extino de fundao, relevante, mas pode ocorrer a a litigiosidade. O rgo do Ministrio Pblico tem legitimao recursal, sempre que presenta entidade estatal, e mesmo se apenas funciona como fiscal (art. 499, 20). O Ministrio Pblico tem funo consultiva, funo fiscalizadora, funo interventiva e funo de propositura de ao. O art. 81 somente se referiu ltima, que depende, em cada espcie, do texto da lei, que lha atribua em casos previstos em lei. Se isso ocorre, tem os poderes, os deveres e os nus das partes, pela misso de figurante da relao jurdica processual que os textos legais lhe conferiram. Nas aes criminais todos sabem como o Estado tem de fazer sujeito da relao jurdica processual penal o Ministrio Pblico. Nas aes cveis, cumpre que se mostrem alguns exemplos. Se o pai ou a me abusa do seu poder, ou falta aos deveres , ou causa danos ao patrimnio do filho, ou dos filhos, pode o Ministrio Pblico exercer a ao para que ojuiz decrete a medida adequada segurana, sade, educao e aos haveres do menor, inclusive a suspenso do ptrio poder. No caso de menores abandonados precisam de tutores ou curadores e ao Ministrio Pblico toca a misso de pedir ao juiz que os nomeie. As interdies tambm podem ser promovidas pelo Ministrio Pblico se o caso de loucura furiosa, se no existem, ou no pedem a interdio o pai, a me, o tutor, o cnjuge ou algum parente prximo, ou se os que o poderiam fazer esto incapazes. Em se tratando de ausncia, sem noticia da pessoa e sem quem a represente ou dela seja procurador, tem o Ministrio Pblico a funo de pedir a nomeao de curador. Esgotado o prazo para que se saiba onde est o ausente, e sem que aparea quem o represente, ou dele seja procurador, e sem algum que pea a abertura de sucesso provisria, surge para o Ministrio Pblico a legitimao ao pedido. A decretao de nulidade ou da anulao de casamento pode ser pedida pelo Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico, a, age como rgo do Estado em matria de interesse direto do Estado, funo inconfundvel com a que tem o Ministrio Pblico nas espcies de vigilncia dos interesses de incapazes. (Observe-se que no h a decretao de nulidade de oficio, posto que possa haver a declarao de inexistncia do casamento, feita, de oficio, pelo juiz.) Defensor matrimonii, o Ministrio Pblico parte no processo, se a lei lhe criou tal funo, porm no estende s aes de desquite ou de divrcio, porque, a salvo se advm regra jurdica especial, meramente fiscal. As funes dos rgos do Ministrio Pblico so diferentes entre si: ora ele atua como parte-autor (art. 81: exercer o direito de ao nos casos previstos em lei), ora como parte-ru (e.g., art. 188: ...prazo para contestar... quando a parte for... o Ministrio Pblico), ora na via recursal (art. 499,

2~:...O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer assim no processo em que parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei). Inclua-se na legitimao ativa ou passiva do Ministrio Pblico a que concerne ao rescisria (art. 487, 1, II e III). No se pense em s ser legitimado nos casos do art. 487, III, a) e b) se no foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria a interveno, ~quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei. O Ministrio Pblico pode ter sido parte no processo, ou ter sido sucessor a ttulo universal ou singular (art. 487, 1), como pode ter sido terceiro interessado (art. 487, II). Pode mesmo pedir resciso se no processo em que se proferiu a sentena que transitou em julgado apenas recorreu com funo de fiscal (Tratado deAo Rescisria, ~a ed., 184 e 333). 2. Entidade estatal, parte no processo Nas aes em que parte a Unio, algum Estado-membro, ou o Distrito Federal, ou Territrio, ou alguma outra entidade estatal ou paraestatal, o Ministrio Pblico rgo da parte, portanto presentante da parte, e, no representante, expresso errnea que aparece em leis.62 Se h autarquia, com os seus procuradores, rgos ou representantes, inclusive advogados contratados, a funo da Procuradoria da Repblica, do Estado-membro, ou do Distrito Federal, ou

62 O art. 129, ix, da Consi 88 proibe o Ministrio Pblico de representar judicialmente as entidades pblicas e de dar-lhes consultoria jurdica.

do Territrio, fiscal, salvo se se perfaz o litisconsrcio (cf. 1a Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de dezembro de 1952, J. e D., li, 64). Qualquer que seja a funo exercida pelo rgo do Ministrio Pblico, pode ser alegado o seu impedimento ou a sua suspeio (art. 138, 1). Como presentante da entidade estatal, ou como fiscal, o rgo do Ministrio Pblico rgo estatal. Qual o objeto da sua apreciao no importa, para se saber se rgo estatal ou se no o : ele o sempre. Se h interesse de incapazes, ou se a causa concernente a estado da pessoa (art. 82, 1 e II), ou se o interesse interesse pblico (art. 82, III), no importa. O interesse da entidade estatal, porque o Estado chamou a si a tutela jurdica e prometeu-a aos seres humanos e s pessoas jurdicas. No se pode dizer que na ao de nulidade de casamento, na ao de perda do ptrio poder ou na de suspenso, o Ministrio Pblico no esteja a funcionar como autor, uma vez que dele partiu a propositura da ao. D-se o mesmo com a ao de remoo do tutor ou curador (arts. 1.194-1.198), na ao de inventrio e partilha quando haja herdeiro incapaz (art. 988. VIII), na ao de dissoluo e liquidao de sociedades (art. 1.218, VII), na de cobrana da dvida da entidade estatal (art. 1 .212),~~ ou na ao rescisria (art. 487, III), alm dos casos em que presentou a parte no processo (art. 487, 1). Na Constituio de 1967, com a Emenda n0 7, h explcitas referncias funo do Ministrio Pblico, quanto propositura de aes:64 na ao para decretao de inconstitucionalidade (inconstitucionalidade decreta-se, no se declara; declara-se existncia ou inexistncia), cf. arts. 10, VI e VII, e 11, 10, c); na ao de representao pelo Procurador-Geral da Repblica (art. 119, 1, 1) e p); nas aes da lei do trabalho (Lei n0 5.584, de 26 de junho de 1970, art. 17). O Poder Executivo compe-se de vrios rgos: a Presidncia da Repblica, o Governo do Estadomembro ou do Territrio, a Prefeitura Municipal, o Ministrio Pblico e outros; o Ministrio Pblico rgo do Poder Executivo, no rgo daqueles rgos.65 s vezes, o 63 Na execuo da dvida ativa de natureza tributria, a representao da Unio cabe ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional (Const. 88, art. 131, 30); a dos Estados e do Distrito Federal aos seus procuradores (Const. 88, art. 132), a dos Municpios aos seus procuradores. Em nenhuma hiptese se admite a representao judicial de entidades pblicas pelo Ministrio Pblico (Const. 88, art. 129, IX). 64 Idem, na Const. 88: arts. 103, vi, e 40; art. 129,1,111,1V, V. 65 Na Const. 88, o Ministrio Pblico no aparece como integrante do Executivo, poder estruturado no Cap. II do Tt. Iv. mas como rgo de uma das funes essenciais justia, disciplinadas no Cap. IV do mesmo ttulo. Ministrio Pblico funciona como rgo da entidade estatal, sem que o interesse seja de qualquer outro rgo da mesma entidade, razo por que a funo do Ministrio Pblico, nas espcies dos arts. 81 e 82, III, pode ser fundada no interesse pblico e o ato contra ele vai ser do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do prprio Poder Judicirio, como acontece em aao de decretao de inconstitucionalidade, de ato de autoridade que se enquadra em cnme ou em violao de regrajurdica constitucional, ou de ato do Poder Judicirio, como se d na ao rescisria, ou no prprio

recurso extraordinrio em que o Ministrio Pblico, federal, estadual ou municipal,66 submete ao Supremo Tribunal Federal a sentena proferida. Art. 82. Compete ao Ministrio Pblico intervir: 1 nas causas em que h interesses de inca-pazes); II nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade2); Iii em todas as demais causas em que h interesse pblico3), evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. 1. Causas em que h interesse de incapazes O art. 82 enumera, porm no exatamente, as espcies em que o Ministrio Pblico intervem. Sempre que h interesse de incapazes, de seu dever intervir, como rgo da entidade estatal. J frisamos, antes, no art. 70 qual a natureza da funo do rgo da entidade estatal nos casos que no art. 82 se dizem de interveno. 2. Causas concernentes ao estado da pessoa e outras No art. 82, II, as espcies so de interveno lato senso, porque algumas pertencem ao art. 81, pertinente a partes, litisconsorciais ou no. 3. Interesse pblico Se h interesse pblico que baste a interveno fiscalizante, cabe ao Ministrio Pblico exercer a funo que a lei explcita ou implicitamente lhe cometeu. Uma das espcies a da ao popular, suscitvel pelo rgo do Ministrio Pblico ou qualquer pessoa do povo se

66 Na vigente ordem constitucional, no existe Ministrio Pblico municipal, mas s Ministrio Pblico da Unio. que compreende o do Distrito Federal e Territrios, e dos Estados (Const. 88, art. 128. 1 e II). alguma sociedade personificada promove atividade ilcita ou imoral,67 conforme j se estabelecia na Lei n0 173, de 10 de setembro de 1893, art. 13, e em alguns Cdigos do Direito Processual Civil ao tempo da pluralidade de legislao. Outro exemplo est nas atitudes perante o Supremo Tribunal Federal para decretao de inconstitucionalidade da lei, ou interveno nos Estados-membros. Quanto propositura da ao rescisria pelo Ministrio Pblico, o art. 487,111, de grande explicitude: tem legitimidade para prop-la o Ministrio Pblico: a) se no foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria a interveno; b) quando a sentena o efeito da coluso das partes, a fim de fraudar a lei. O art. 488, II, exige que o autor deposite, para a propositura da ao rescisria, a importncia de cinco por cento do valor da causa, a ttulo de multa, caso a ao seja, por unanimidade de votos, julgada inadmissvel ou improcedente. Mas tal regra jurdica do art. 488,11, no se aplica Unio, ao Estado-membro, ao Municpio e ao Ministrio Pblico, presentante daquelas entidades ou de outras entidades estatais ou paraestatais de que seja rgo (art. 488, pargrafo nico). O art. 82, III, ao falar de interesse pblico, no exigiu que a lei haja dito ser necessria a interveno do Ministrio Pblico: apenas atende a interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. No art. 84, l-se que, quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do processo. Tem-se procurado interpretar o art. 82 como se fosse regra jurdica que apenas atribusse faculdade de interveno ao Ministrio Pblico. Ora, preliminarmente, o art. 82 comea por dizer que compete ao Ministrio Pblico: facultatividade, a, seria significado imprprio para competncia. O interesse pblico da interveno do Ministrio Pblico pode ser que j tenha sido apreciado pelo legislador noutras leis, porm, aqui, no art. 82, foi deixado aos interessados no processo (autor, juiz, ru e outros figurantes) e ao prprio juiz atender a que existe interesse pblico, e tal que no precisa de regra jurdica especial, uma vez que se evidencia tal interesse pblico, pela natureza da lide ou qualidade da parte. O interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte no s o que se aponta no art. 82, 1 e II. Outrossim, o interesse pblico evidenciado

67 Const. 88, art. 50, LXXIII: o Ministrio Pblico no tem legitimidade para propor a ao popular, privativa do cidado. Todavia, acompanha a ao, pode promover o seu prosseguimento, se o autor desistir dela, ou der causa extino do processo sem julgamento do mrito e executar a sentena condenatrma, se no o fizer o autor (arts. 60, 4090 e 16 da Lei n0 4.717, de 19.6.65).

pela natureza da lide. Pense-se, como exemplos, na ao de reivindicao em que o ru alega que silvcola e ocupa a terra, ou que o bem do Estado-membro, em virtude do art. 50 da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1,~ na ao em que se alega que o autor estrangeiro e no poderia adquirir o direito, objeto do pedido, sem ser brasileiro nato (Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 174, 1~, sobre empresas joralsticas) ~ pois ai nao h causa concernente a estado da pessoa (art. 82, ii, ia parte). Diante de qualquer espcie prevista no art. 82, III, h de intervir o Ministrio Pblico e, na falta de observncia do art. 82, III, h a nulidade prevista no art. 84, porque o texto do art. 82, III, lei, e apenas tem o juiz de examinar o que ocorreu e se houve, realmente, infrao do artigo 82, III. Art. 83. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico): 1 ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado7 de todos os atos do processo; II poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade. Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao7 sob pena de nulidade do processo2). 68 69 70 Const. 88, art. 26. Const. 88, art. 222. Conforme o art. 41, IV, da Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, de n0 8.625, de 12.2.93, constitui prerrogativa dos seus membros receber intimao pessoal em qualquer processo e grau de jurisdio, atravs da entrega dos autos com vista. Portanto, no se faz a intimao e depois a entrega: intima-se o membro do Ministrio Pblico, entrega a do-se os autos a ele prprio, na repartio cartorria, ou no lugar e pessoa por ele credenciada a receb-los. Se h recusa ao recebimento, deve o serventurio document-la, mediante termo nos autos, a partir de cuja lavratura se reputa intimado o recalcitrante. Se, avisado por qualquer outro modo (mandado, ofcio, telegrama, telefone), o membro do Ministrio Pblico retira ou manda retirar os autos, o seu prazo comea a correr da data da retirada, incidindo o art. 244. Se se compreende a prerrogativa conferida pela lei, cumpre aplic-la de modo a se evitarem protelaes . A intimao mediante a entrega dos autos necessria, esteja o Ministrio Pblico atuando como parte, ou agindo com custos legis. Veja-se a nota anterior. Se a intimao se faz mediante a entrega dos autos, s resta parte requerer ao juiz que mande efetiv-la, caso o serventurio no o faa espontaneamente, no prazo que lhe assina a lei (CPC. ao. 190). A nulidade cominada no art. 84 para a falta de intimao do Ministrio Pblico; no para a falta de manifestao dele, se foi regularmente intimado e se omitiu.

71

1. Ministrio Pblico, parte ou fiscal Se a misso do Ministrio Pblico aquela a que se refere o art. 81, como parte, com os seus direitos, deveres e nus com que atua o rgo estatal. Se a de interveno s fiscalizadora, o art. 83 frisa que tem de ter vista dos autos, depois das partes (os assistentes litisconsortes tambm podem ter vista antes dele porque litisconsortes so) e ser intimado de todos os atos do processo, desde que haja intimao. Podem juntar documentos, quaisquer que sejam, inclusive certides, produzir qualquer prova ou suscitar produo, e requerer quaisquer medidas ou diligncias necessrias apurao da verdade, em que se baseie, ou tenha de se basear, ou possa basear-se qualquer julgamento na causa. 2. Obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico A interveno a que se refere o art. 84 qualquer participao do rgo estatal no processo. Se autor, claro que lhe cabe a iniciativa; mas, se alguma pessoa se antecedeu, tem de ser tratado como litisconsorte, com a incidncia do art. 47, pargrafo nico. D-se o mesmo se houve litisdenunciao do rgo estatal pelo autor da causa (art. 74), ou pelo ru (art. 75). Advirta-se, ainda, que o art. 76 incide. Parte, ou no, o Ministrio Pblico tem de ser citado ou intimado, sob pena de nulidade do processo. 2. Legitimao ativa na ao de responsabilidade O art. 85 apenas cogitou da responsabilidade civil, por dolo ou fraude, na funo do rgo do Ministrio Pblico. Com ele, no se afasta qualquer ao de responsabilidade civil que se reja pelo direito material civil, nem, afortiori, as aes de responsabilidade penal. A responsabilidade civil pode

resultar de culpa, sem que possa ferir o princpio constitucional de isonomia; e o art. 85 de modo nenhum poderia pr de lado o que consta, explicitamente, do art. 107 e pargrafo nico da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1. Lse no art. 107: As pessoas jurdicas de direito pblico respondero pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros. No pargrafo nico: Caber ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo.72 Pusemos em letra grifa a referncia a dolo e culpa, e no s a dolo. Conforme o art. 108, as regras jurdicas do art. 107 e pargrafo nico apontam as entidades estatais e os funcionrios dos trs Poderes]3 Por exemplo: se o membro do Ministrio Pblico, levando os autos, deles se esqueceu no automvel, ou de outro modo os perdeu, pode ser acionada a Unio, ou qualquer outra entidade estatal, de que seja funcionrio.

Art. 85. O rgo do Ministrio Pblico ser civilmente responsvel) quando, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou fraude2). Responsabilidade do Ministrio Pblico O art. 85, ao tratar de responsabilidade do Ministrio Pblico, diz ser ele responsvel se, no exerccio de suas funes, procedeu com dolo ou fraude. Disse-se o mesmo no art. 133, 1, quanto aos juizes, mas no art. 85 no se falou da recusa, omisso, retardamento, sem justo motivo, de providncia que deve ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte (art. 133, II). Mas a interpretao do art. 85 no deve dar oportunidade a que se reduza a pouqussimos casos os de responsabilidade civil dos rgos do Ministrio Pblico. Funo, no art. 85, so quaisquer: as de propositura de aes, as de fiscalizao, a de juntada de documentos que estejam com o rgo do Ministrio Pblico, a no-comparncia nos casos de interveno prevista em lei, inclusive se h interesse pblico na causa, objetiva ou subjetivamente (art. 82, III). Sobre a matria, veja-se o que escrevemos sob o art. 133, concernente aos juizes, onde tambm se fala de dolo ou fraude. 72 As regras do art. 107 e pargrafo nico da Constituio anterior se condensaramn no 60 do art.37 da Const. 88. 73 Veja-se a Const. 88. art. 37, capuz. TTULO IV DOS RGOS JUDICIRIOS E DOS AUXILIARES DA JUSTIA

Captulo 1 DA COMPETNCIA 1)7) 1.Juiz e tribunal A funo judicial corresponde a uma das trs principais funes dos Estados. Organizando a Justia, para que se decidam os conflitos, para que se estabelea a paz entre os indivduos, ou entre indivduos e grupos, duplo o papel que o Estado assume: (a) realizar o direito objetivo, isto , quando a lei, que incidiu num caso, no foi aplicada, aplic-la, para que incidncia e aplicao coincidam; (b) dirimir as contendas, que perturbariam a ordem social e levariam para o campo da fora bruta a soluo das divergncias entre indivduos ou entre indivduos e grupos, ou entre grupos. Quando o Estado exagera o papel da justia no tocante realizao do direito objetivo, a ponto de descurar a sua funo pacificadora, sempre levado a entender a lei como expresso da sua vontade, que deve ser respeitada de qualquer maneira, sem atender relatividade dos prprios textos e dos prprios direitos que resultam dos textos, ou constante adaptao em que se expressa e em que consiste a prpria evoluo social. Quando, em vez disso, o Estado pe frente, como se fosse nico fim da justia, o atender as lutas individuais, resolv-las, ou preveni-las no plano jurisdicional, ento o Estado comete o erro oposto. A primeira tendncia corresponde aos absolutismos de todos os tempos, quaisquer que sejam os nomes que se lhes dem; a segunda, s pocas em que o individualismo pretende que por si s pode organizar e impulsionar a vida. O meio-termo obra sbia, para qual nem sempre esto preparados os povos, nem o querem, sequer, os dirigentes. Apud iudicem diz-se, em contraposio a in iure (ante o magistrado), para significar (o processo) perante o juiz (L. Enger, Institutionen, 191). Comumente, tem-se usado in iudicio, expresso que incorreta, pois um e outro processo so iudicium. Chama-se princpio dispositivo, mas em sentido lato, o que atribui s partes a misso de incoar o processo, estimular a atividade processual e

DA COMPETNCIA produzir as provas. De regra, os fatos sobre que as partes no fizeram proposies (enunciados) espaam ao juzo: o juiz no faz tais proposies; porque os prprios fatos notrios so fatos a que as partes aludiram (a notoriedade dispensa de prova, porque esto provados, para todos, os fatos ditos notrios). Ao principio dispositivo ope-se o princpio inquisitivo, que d ao juiz a funo de procurar e reunir o material do processo. O processo reflete sempre a estrutura poltica dos pases. As pocas de pujana e de melhora geral e de cada um, ainda que insuficiente, pois a evoluo humana constante vir-a-ser, mantm ou criam o processo contraditrio, nas suas feies mais tpicas, como, no plano criminal, o processo acusatrio. Nos momentos de decadncia, ou de regresso caracterizada, a inquisitoriedade exsurge, aqui e ali, como erva daninha. Encarado por esse aspecto, o juiz, qualquer que seja o tempo em que vive, exerce funo maior do que aquela que as leis lhe concedem, quando ele pe toda sua conscincia, o seu carter e a soma de conhecimentos que tem, para que as suas sentenas consigam aquele duplo papel do Estado, a que aludimos: realizar o direito objetivo e dirimir, com acerto, os conflitos entre indivduos, ou entre indivduos e grupos, ou entre grupos. Por isso mesmo, as grandes figuras de juizes de que se tem notcia foram as daqueles que lograram, no seu tanto, corrigir o excesso no sentido de se sacrificar o segundo papel ao primeiro ou de se sacrificar o primeiro ao segundo. Se a legislao processual d demasiada interveno ao juiz, o prprio Estado que deseja transformar o rgo justiador em rgo de execuo. A despeito de quaisquer aparncias de discriminao de poderes, confuso que se assiste. Se a legislao processual retira toda a interveno, cerceando-lhe a atividade, at o momento em que dir o que pensa, tirou-lhe toda possibilidade de evitar que se ocultasse, em vez de se desvendar a verdade. A longa experincia dos sculos absolutistas demonstrou que aquele erro mais tenebroso. Que se d certa amplitude aos poderes do juiz em ordenao e instruo do processo, coisa que se entende e se louva. Ningum deixa de reconhecer que o processo interessa a mais algum do que partes e de profligar a concepo de que os juizes so donos do processo, que dele podem fazer o que bem queiram. Por isso, h de ser dado poder suficiente para lhe imprimir celeridade e dele tirar maior conhecimento dos assuntos. Maior e mais direito. Da a permitir-se, e a tudo que desejam articular, dizer, provar, redizer e insistir, por meio de recursos, ho de estrar livres as partes e ho de preponderar. Tudo isso lhes pertence, porque foi isso que as ps no litgio. Os resultados da justia inquisitorial, a que se volvia desde algum tempo, podem ser vistos em muitos pases, e na Itlia atingiram a culminncia, em consequncias morais e materiais. Que se cortem aqui e ali formalismos, v, e fcil entender-se que se aconselhe. Que se quebrem as formas at que tudo se faa pastoso, informe e disforme, revela prurido inovatrio em gente incapaz de inovao. 2. Justia e funo judicial A Justia, como organizao e como funo especifica, compreende duas partes que lhe so essenciais: a jurisdio, propriamente dita, que dizer o direito, julgar, aplicar as regras de lei; e a administrao necessria e suficiente a essa funo especfica. No se julga sem haver juizes, tribunais, repartio de jurisdio e da competncia. Nem sem o pessoal com que se recebam, se encademem ou se arquivem os processos, se juntem peties e requerimentos, se cosam autos, se escreva em livros o que se passa nas audincias, se distribua o trabalho dirio, se mantenha a disciplina. A administrao pblica entra pela organizao processual civil, como pela organizao militar, postal etc. Veremos que h linha alm da qual essa intromisso indevida. O assunto foi tratado, como de tcnica constitucional, nos nossos livros sobre direito constitucional. Focalizaremos, aqui, o s aspecto de tcnica processual. (a) Existem pessoas, mais ou menos ligadas justia, que se acham em contacto com o processo, com o juiz e com as partes; porm no na relao jurdica processual (autor-Estado, Estado-ru; ou partes-Estado). As relaes em que se acham so com o Estado ou com as partes, e no de ordem processual. s leis de organizao judiciria toca a maior parte dessas figuras. (b) Outras h que o Estado pe em vez das partes, ou para complet-las em sua capacidade ou eficincia processual. Essas entram nas relaes jurdicas processuais na medida em que se substituem, no s partes, mas atividade dessas como partes. Em todo o caso, s vezes a intromisso como parte se d (e.g., defensor matrimonii). A classe (a) a dos auxiliares da justia; classe (b), a do Ministrio Pblico, dos curadores lide etc. O Cdigo de Processo Civil fala, no Ttulo IV, dos rgos judicirios e dos auxiliares da justia. (J vimos, sob o art. 50, que h pessoas que intervm no processo sem se inserirem na relao jurdica processual, sem se fazerem parte em relao jurdica processual. Vimos tambm que outras h que aparecem como partes, noutra relao jurdica processual, contra as partes.) (c)Foi Qskar Bulow quem introduziu, em 1868, em Die Lehre von den Prozesseinreden, o conceito de pressupostos processuais, pressupstos da relao jurdica processual: partes, juizes, litispendncia, existncia de

compromisso. Recentemente, procuraram alguns juristas apontar alguns e at todos esses pressupostos da relao jurdica processual como pressupostos da deciso do mrito da causa; outros atacaram o conceito mesmo de pressupostos da relao jurdica. No que se refere litispendncia (e falta de litispendncia), o pressuposto no da relao jurdica processual: trata-se de eficcia da relao jurdica processual; a exceo existe no segundo processo, pela litispendncia do primeiro e a litispendncia no segundo. A falta de qualidade de juiz, o no ser juiz, mais do que falta de pressuposto da relao jurdica processual. A, tem de se pronunciar sobre a prpria atividade e somente se se diz juiz que pode repelir qualquer competncia ou, invocado, a assentar se a perdeu ou outro preveniu, etc. A capacidade de ser parte no pode ser rebaixada categoria de pressuposto da deciso do mrito. Tampouco, a falta da pretenso tutela jurdica; aliter, a sua especializao. A legitimatio adprocessum, sim; nela est interessada a existncia da relao jurdica processual. A legitimatio ad causam nada tem com os pressupostos da relao jurdica ou do processo; concerne relao de direito material. No se confunda com a capacidade de ser parte, que pr-processual (lamentvel confuso em Francesco Invrea, Contro il concetto dei pressuposti processuali, Rivista di Diritto Processuale Civile, VIII, 1, 111). O Neino iudex in causa propria no se refere existncia da relao jurdica processual. Tampouco, as exigncias da lei processual para a introduo da demanda. A litispendncia tambm obstculo processual a que se prossiga, a que litispenda. Contra o conceito, sem razo, James Goldschmidt (Der Prozess ais Rechtslage, 4-6, 395 s., 403 s.). A favor Wilhelm Sauer (Grundlagen, 358 s.), com terminologia prpria. Todo conceito fundamental material de trabalho e quem quer que tenha de tratar o direito processual em toda a sua extenso cedo se certifica de que so imprescindveis os conceitos fundamentais de pressupostos da relao jurdica processual, sem os quais a relao jurdica processual no existe (no-juiz; autor no-existente; ru no-existente), o que se no confunde com o ru no citado ou nulamente citado, de pressupostos da validade da relao, que melhor diramos supostos processuais, e requisitos da eficcia, que nada tm com os de validade, so conceitos ineliminveis da tcnica processual. O que importa atender-se diferena entre (a) pressupostos da relao jurdica processual, o que diz com a sua existncia, (b) pressupostos processuais, isto , do procedimento, portanto, em sentido diferente do que atribuiu ao nome Oskar Bulow e que lhe d Wilhelm Sauer, pressupostos que se referem validade da atuao, e (c) pressupostos da eficcia, de cuja falta emana ineficcia. No se confunda, tampouco, o bom xito das crticas classificao de alguns pressupostos entre pressupostos da relao jurdica processual, com o bom xito da crtica ao conceito. O conceito ineliminvel. Todos os juizes tm poder para se dizerem competentes e, pois, para se dizerem incompetentes, portanto, para julgar alguma coisa que est antes da sua competncia; donde: todos os que julgam tm competncia para conhecer das questes que concernem sua prpria excluso competncia que lhes d posio pr-processual, se se trata de questo de existncia da relao processual, ou de autocontrole, se se trata de questo de validade ou de eficcia. 3. Poder Judicirio, funes e rgos O Poder Judicirio tem rgos , que so os juizes, os escrives , os oficiais de justia, os peritos e avaliadores, os intrpretes e tradutores, os tabelies e oficiais de registros pblicos, a fora pblica e demais pessoas encarregadas, Ocasionalmente, de funes coordenadas ao desenvolvimento do processo, sua efetivao e ao exerccio da jurisdio. O poder, como tal, tm-no os juizes, mas h exerccio de poder, progressivamente diminudo, desde o escrivo aos simples soldados da fora pblica, que forem requisitados pela Justia. Bastaria o servio que prestam todos os juizes para que se justificasse a incluso de todos na expresso Justia. O Poder Judicirio poder que tem como funo-ceme a Justia, mas assim como h funes juriferantes do Poder Executivo, e no s do Poder Legislativo, e funes judicantes dos Poderes Legislativo e Executivo tem funes juriferantes e executivas o Poder Judicirio. O que d a denominao a funo-ceme. No Poder Judicirio no h s o poder de deciso, de instrumentao e documentao, de notificao e de intimao: ho poder de revelar o que no est escrito, ou que est obscuro ou dificilmente expresso no sistema jurdico; ho poder de coero e de execuo. Decidindo, declara, constitui, condena, manda, executa. No o juiz que apanha a coisa que est no patrimnio de A, para inclui-la no patrimnio de B algum, que rgo secundrio da Justia. No o juiz que guarda a pessoa ou a coisa algum que serve, como rgo secundrio, ao juiz. A jurisdio penal, civil ou administrativa. A jurisdio do trabalho especializao da jurisdio civil. A jurisdio das questes fiscais e demais aes de direito pblico jurisdio civil. O fato de haver leis que trataram parte os executivos fiscais e a desapropriao no destri a dicotomia fundamental em jurisdio civil e jurisdio penal. A funo do juiz sentenciar, decidir, julgar. Julga, decide, sentencia, mas julga, decide, sentencia com especificidade. Essa especificidade que faz distintos o julgamento pelo juiz e o julgamento pelas autoridades administrativas ou legislativas. Mais ao vivo aparece em sistema jurdico que tem, como o brasileiro, a regra jurdica

constitucional, segundo a qual nem a lei pode preexcluir da apreciao pelo PoderJudicirio qualquer leso de direito individual.74 A prpria coisa julgada formal e material pode ocorrer, no plano administrativo, sem que se imponha no plano judicirio. A funo especfica reservada Justia. Na proteo dos direitos e, em geral, da ordem jurdica, o principio de que a lei nova no pode ir contra a coisa julgada,75 ainda mais acentua a especificidade da funo de julgamento. O processo civil e o penal so concebidos para que se exera, com eficincia, essa funo. As diferenas entre o processo civil e o penal, de um lado, e o processo administrativo, do outro, por vezes resultam daquela especificidade. 4. Determinao da competncia, no direito pblico interno Quando se fala de atuao dos juizes considerados como rgos de um Estado, pensando-se em que existem juizes de outro Estado, alude-se jurisdio, competnciajurisdicional supraestatalmente distribuda (jurisdio brasileira, jurisdio inglesa, jurisdio francesa, jurisdio argentina). Porm, ainda no mbito do direito intemo, jurisdio palavra que se emprega para referir a funo de julgar (legislatividade, executividade, jurisdicionalidade), ou devido a velhas distines de competncia ou de natureza dos feitos (jurisdio contenciosa, jurisdio voluntria), ou para se repartir a funo de julgar (jurisdio civil, penal, de contencioso administrativo, etc.). Houve tempo em que se admitia jurisdio privada, senhorial, para fidalgos. Isso passou. Tambm se opera a diviso (territorial) da jurisdio entre as unidades polticas dos pases, como entre os Estados-membros, os Territrios e o Distrito Federal do Brasil. Antes de se falar de competncia em matria de processo civil, tem-se de atender a que competncia critrio de repartir a jurisdio. O conceito de jurisdio de direito material constitucional; o de competncia, fora das incidncias especiais do direito constitucional, como ocorre com o Supremo Tribunal Federal, de direito judicirio material, na parte de organizao

74 Const. 88, art. 50 XXXV. 75 Const. 88, arI. 50 XXXVI. judiciria, isto , na parte que determina quais so os juizes e suas classes, e de direito processual, no que respeita s regras abstratas de atribuio das demandas aos juizes. Chamam-se essas regras jurdicas princpios sobre competncia objetiva, para se distinguirem das regras sobre competncia funcional (distino e nome de Adolf Wach, a que nos referimos nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, Tomo II, 2~ ed., 286, e entrou no Cdigo de 1973, art. 93). O que toca legislao processual redigir as regras jurdicas sobre os pressupostos processuais do juiz, tal como redige as regras sobre os pressupostos processuais das partes. Wilhelm Sauer (Grundlagen, 363 s.) empregou termos como capacidade judicial, semelhana da capacidade de ser parte, e capacidade processual do juiz, semelhana de capacidade processual da parte. A terminologia no merece acolhida: competncia no capacidade, poder, funo. O incapaz pode comprar, vender; apenas por ser incapaz, algum o representa, ou ele assiste. O juiz que no tem competncia para conhecer e julgar da espcie, no pode conhecer e julgar: no incapaz. A todo rgo que, fora de lei, tem funo de tutela jurdica, podem pedi-la todos os que tm pretenso tutela jurdica. Mas tal rgo juiz estatal, por definio, porque seria impossvel exercer a funo de tutela jurdica, sem ser (at certo ponto) independente e s submetido lei (Konrad Hellwig, Lehrbuch, 1, 37). De modo que aos juizes nominais, como os de certas pocas, faltava o contedo definidor. A evoluo opera-se no sentido de maior independncia, de maior eficincia e retido. 5. Fatos determinantes Existem atos que atraem as partes ao juzo, ou atuando sobre essas e o juiz ao mesmo tempo (domicilio), ou sobre a coisa, que objeto da demanda (situao da coisa), ou sobre a pretenso de direito material (conexo), ou sobre a parte somente (qualidade da pessoa). Outros fatos so secundrios, para situaes de competncia (preveno, arts. 102 e 103; valor da causa, art. 91; perpetuatio iurisdictionis, art. 87), que a lei trata de modo especial, ou para evitar multiplicao de pleito sobre a mesma res, ou para especializar, pelo valor das causas, os juizes. 6. Juzo comum e juzo excepcional Juzo comum, no tocante ao processo civil, o juzo a que vo quaisquer causas. Somente a ele deixam de ir as causas que a lei atribuiu a determinado juzo ou, por distribuio ou facultativamente, a determinados juzos. Juzo especial o que resulta da especializao de competncia, de modo que s ele possa conhecer e julgar ou, se h dois ou mais foros (ditos varas), s eles possam conhecer ejulgar de determinada matria, ou de determinadas matrias.

Nas organizaes estaduais da justia, as varas cveis so, de regra, o juzo comum. A lei, em regras jurdicas discriminativas, cria juzos especiais, no que se h de respeitar qualquer regra jurdica processual de competncia. A competncia ratione materiae pode ser estabelecida como distribuidora de juzos especiais. preciso, porm, que haja regra jurdica explcita (por exemplo, a lei de organizao judiciria cria juzos de testamentos, ou juzos de inventrios e partilhas, ou juzos concursais). As regras jurdicas que fazem especial algum juzo so excepcionais e tm de ser interpretadas restritivamente. Leis que abrem exceo restritivamente se interpretam. Toda interpretao declara o contedo da regra jurdica, razo por que, supondo a proposio existencial (, no ), ou ela verdadeira ou falsa. Se a regra jurdica excepcional, no h estend-la, porque sera criar-se nova exceo, ou criarem-se novas excees. As aes ho de ser propostas no juzo comum. E a estrada larga, que todos vem e por onde fcil a passagem para todos. Se algum juzo especial, tudo se passa como se sua entrada estivessem escritas as denominaes das aes que perante ele se tm de propor. Com a fina percepo dos problemas sutis da organizao judiciria e do direito brasileiro, que lhe vem de sculos, a jurisprudncia brasileira sempre exps esses princpios. A competncia pelo valor da causa pode ser estabelecida pela lei da organizao judiciria. Tais fatos em pouco influiram no processo. A lei processual recebe conceitos j feitos. Domicilio, situao, direitos reais, direitos pessoais, etc., so categorias pertencentes ao direito material. O direito processual apenas trabalha com elas. A situao da coisa o segundo elemento determinador da competncia. A uctor sequiturforum rei. No o mais abrangente, mas segundo princpio, e no to especial, como se diz. Especial, mas exclusivo. As aes declaratrias, ainda sobre imveis, no esto sujeitas, de regra, aoforum rei sitae. 7. Preveno O forum praeventionis no o que se estabelece pela competncia superveniente do juiz que o no era, mas sim o que firma um dos juizes competentes. H, ali, a transformao da relao jurdica processual nula em relao jurdica processual vlida (dita, no art. 114, prorrogao); aqui, a lei mesma previu essa transformao como transformao regular e til, e desde logo (art. 106) fez competente o juiz (como se encurtasse at zero o lapso transformativo), ou o conceito ie combina com o de conexo. A preveno feito da unicidade ou da identidade de causas, ou de conexo, sobre a competncia quando a reunio de duas ou mais causas tem por fito aunicidadeda sentena (cf. arts. 106 e 103). A preveno fixa; no determina competncia. Firmada, por preveno, a competncia de uma cmara, ou turma, cabe-lhe decidir do feito ligado ao que por ela fora julgado, disse a 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 26 de novembro de 1946 (R.F.,l li, 115). A confuso evidente. Haveria a, competncia pela conexo, e no por preveno. Na mesma 2~ Turma, a 19 de dezembro de 1947 (119, 116), foi enunciado que a competncia ratione continentae causaram e, portanto, a preveno visa a reunir em um s processo causas que devem ser decididas simultaneamente. Ora, a preveno fixa; o que determina a competncia um dos elementos a que a lei se refere, um do quais a conexo. Se h propositura no juzo a, embora pudesse ter sido no juzo b, est prevenida a competncia de a. Se, por serem competentes, para as aes y e z, os juzos a e b, no juzo a se props a aoy, a outra ao, a ao z, tem de ser proposta no juzo a, porque, quanto ao y, est preventa a competncia e, quanto ao z, tem de ser proposta pela conexo com y. As medidas cautelares no previnem a competncia, nem estabelecem competncia pela conexo (5~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 19 de dezembro de 1952, R. dos T., 209, 140); de regra, propem-se no juzo competente para a ao que se haja de propor ou est proposta (cf. art. 798)26 Se foi alegada inexistncia, nulidade ou ineficcia da citao e o juiz acolheu a alegao, a data da citao deslocou-se para o dia da cincia da deciso, conforme o art. 214, 20; de modo que preventa foi a jurisdio pelo outro juzo, se a citao, nele, foi anterior a essa data.

76

O art. 800, I~ parte, dispe diferentemente do afirmado no texto: as medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa. Assim, distribuda a ao cautelar preparatria a um juzo, competente para ela, fica preventa a competncia desse rgo para a ao principal (veja-se tambm o art. 108). O princpio consagrado pelo art. 800 repercutiu na formulao do art. 851, onde se estatui que os autos da produo antecipada de provas permanecem no cartrio, exatamente porque no juzo daquela serventia se propor a ao principal. O princpio da vinculao da ao cautelar ao juzo da ao principal foi consagrado tambm no pargrafo nico do art. 800 (agora com nova redao, dada pelo art. I0da Lei 00 8.952, da 13.12.94), pois ali se disps que interposto o recurso a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal, isto , ao rgo julgador do recurso (no novo texto do pargrafo, a

frase interposto o recurso melhor ser interpretada no sentido de distribudo o recurso ao tribunal porque no ser lgica a propositura da ao cautelar no tribunal, se a causa ainda se encontrar na instncia inferior, onde o recurso poder at ser indeferido). No previnem a competncia apenas as medidas cautelares de jurisdio voluntria, tais como a justificao e os protestos, notificaes e interpelaes, cujos autos se entregam ao requerente (arts. 866 e 872). Art. 86. As causas2) cve is) sero processadas e decididas, ou simplesmente decididas, pelos rgos jurisdicionais, nos limites de sua competncia, ressalvada s partes a faculdade de institurem juzo arbitral3). 1. Causas cveis Causas civeis so as causas que se pleiteiam sem fundamento em direito penal; no s civeis as causas a que correspondem aes irradiadas de direitos oriundos de relaes jurdicas que so regidas pelo direito privado. A tcnica teve de ater-se a trs ramos: o civil, o penal e o administrativo. Rigorosamente, seria acertado que os Cdigos de Processo Civil apanhassem todas as causas cveis , porm deixou-se de lado o que se considerou mais adequadamente pertencente a sub-ramo do direito processual civil, tal como ocorre com o direito processual do trabalho e com o mandado de segurana. O art. 86 poderia ser recebido como se aludisse a todas as aes cveis, porque o art. 1.218 cogitou de quinze matrias, de direito processual civil, que sero insertas em leis especiais. Leis especiais: leis que so de direito processual civil, mas fora do texto do Cdigo de Processo Civil. 2. Causas em geral s causas correspondem aes no sentido do direito processual, e muitas vezes uma palavra define a outra. A pretenso a ao , propositura de causa, direito pblico subjetivo que se exerce contra o Estado, que assumiu o dever de tutela jurdica (pr-processual). O juzo cvel tem o dever de fazer justia nos litgios de direito processual civil. O adjetivo, a, no se limita ao sentido em que empregado quando se fala, por exemplo, de Cdigo Civil. 3. Juzo estatal e juzo arbitral Ho juzo estatal, em que o Estado acentua a sua atitude histrica de ter chamado a si a tutela jurdica, afastando a justia de mo prpria, e o juzo arbitral. Mesmo a respeito desse, as leis ainda submetem o negcio jurdico entre os interessados, dito compromisso, a homologao pelo juzo estatal, mesmo se o compromisso foi extrajudicial. Art. 87. Determina-se a competncia 4) 5) no momento) em que a ao proposta. So irrelevantes as modficaes do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente 2f) salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a competncia7)5)~ em razo da matria ou da hierarquia3). 1. Direito intertemporal sobre competncia nas causas cveis O art. 87 contm regra jurdica que precisava estar no Cdigo de Processo Civil, mxime porque no se trata de regra de direito intertemporal do processo civil. No momento em que se leva ao juiz a petio, j se h de ter verificado qual o juiz competente conforme o lugar, a matria e o valor da causa. Quanto ao lugar, comea-se por se indagar se a ao tem de ser ou pode ser porposta no Brasil. Depois, qual o lugar do territrio nacional e qual o juzo que tem competncia funcional, assunto que pode anteceder quele. A lei reputa irrelevantes as modificaes do estado de fato ou de direito, que ocorram aps a propositura, salvo se as modificaes alteram a competncia em razo da matria ou da hierarquia, porque, a, como se consistem em supresso do rgo, foi o Estado que a si mesmo imps a alterao da competncia. Nada tem isso com a legitimidade do ato da propositura em determinado juzo. Diferente o que ocorre com a modificao da competncia conforme o valor da causa devido a passar a causa a outro territrio que aquele em que se deu a propositura, se isso acontece pela conexo ou continncia (art. 102). Se ocorre algum dos pressupostos do art. 99 e pargrafo nico, h a remessa dos autos a outro juzo. Ojuzo no muda se ocorre alguma modificao do dado determinador ou dos dados determinadores da competncia. A supervenincia , de regra, inoperante, quer se trate de alteraes voluntrias quer no. As mudanas legislativas tm os efeitos que lhes d a lei nova, porque a regra jurdica do art. 87 no regra de direito intertemporal do processo, que tivesse de ser protegida pelo princpio da irretroeficcia das leis. 2. Transformaes aps a propositura Consideram-se transformaes regidas pelo art. 87 e permitidas quaisquer que ocorram antes da propositura, isto , antes da entrega para o despacho. Os dois princpios *Per citationem perpetuatur iurisdictio e ~ Ubi acceptem est semel iudiciu,n ibi etfinem accipere debet no se ho de invocar aps o Cdigo de Processo Civil de 1973, porque o art. 262 estatui que o processo civil comea com a iniciativa da parte, afastando o

que se concebera no Cdigo de 1939, art. 196. Hoje, o princpio de perpetuatio da jurisdio pela propositura. Alis, tanto aqueles como esse, no so princpios apriori de direito intertemporal, como pretendiam Merlin e Chauveau. No tm insero no direito internacional processual (sem razo, E. Bartin, tudes sur les Effets internationaux desJugements, 9 e 17). 3. Supresso de rgo judicirio e alterao em razo da matria ou da hierarquia Se a causa est a correr no juzo A e tal vara suprimida (extinta), passa ao juzo a que a lei aponta. Se o juzo de testamentos era o da vara B e Criou-Se juzo especial para tais aes, ou se transferira a outro juzo a competncia, tem-se de atender alterao. D-se o mesmo se se incluiu na competncia do juzo B, levando-se em considerao para isso dado hierrquico (cf. comentrios ao art. 111). 4.Elementos para a determinao da competncia Competncia est empregada, no Ttulo IV, Captulos 1, II e III, no sentido de atribuio ao juiz brasileiro, portanto, dentro dos limites que o direito das gentes reconhece ao Brasil, como aos outros Estados, para conhecer das questes, realizando o direito objetivo e resolvendo tais questes. Os outros poderes tambm realizam o direito objetivo e resolvem questes; so, porm, de regra, questes que contm simples discordncias na aplicao do direito administrativo, sem que o Estado seja chamado, ou chame, para ser julgado o seu ato. 5.Dados que a lei reputa suficientes Determina a competncia algum dado que a lei considera suficiente. Esse dado ou ligado ao sujeito, ru, excepcionalmente ao autor, como o domiclio, a residncia, a qualidade das pessoas, ou ao objeto, como a situao da coisa e o valor da causa, ou reta ojurdica, como a conexo, ou afato processual, como a preveno. 6.Domiclio do ru Domiclio conceito de direito, comum ao direito pblico e ao direito privado, de ordinrio definido no direito civil, devido proximidade dos conceitos de lar e de famlia. O nome mesmo d a idade do conceito, ligado a pocas de lar, trabalho e modo de vida restritos a certo lugar, permanentes e estveis. Quando a intensidade das relaes econmicas, sacudidas pelos meios novos de transporte e pelos interesses deslocveis e estendidos para alm da cidade, do municpio, da provncia e do prprio pas, fez nascer a a anormalidade dos dois ou mais domiclios, e teve o direito de prover situao que se criara. Nos ltimos dois sculos, a pluralidade de domiclios no s se acentuou, como se tornou mais complexa e mais indispensvel aos negcios. O comrcio mundial levou-a ao extremo. O Brasil j comercia com o Japo, a Rssia e a China. H vrios conceitos de domiclio, mas, no plano de competncia judicial, em se tratando de inventrio e partilha, o que importa o domiclio no sentido do direito civil. A lei processual abstrai do domiclio, em se tratando, nas aes de separao dos cnjuges, de converso, em divrcio e de invalidade do casamento, porque s atende residncia da mulher. O Inventrio e a partilha ho de ser no lugar em que se abre a sucesso (art. 96 e pargrafo nico). O domiclio independe de simples enunciado de fato, por parte da pessoa fsica ou jurdica. O enunciado de fato, o statement offact, pode ser falso. Tem-se de verificar se se compuseram os pressupostos para a domciliao no lugar que se diz ser o do domiclio. Costumava-se exprobrar, injustamente, ao Cdigo Civil de 1916, art. 32, aludir a vrios centros de ocupaes habituais, como se mltipla no pudesse ser a habitualidade. Nada impede que a pessoa seja professor, ou comerciante, ou advogado, ou mdico, numa cidade e noutra cidade, com ou sem pluralidade de residncias. Cf. nosso Tratado de Direito Privado,1, 71. Quanto ao domiclio eleitoral, um dos pressupostos para o alistamento ser domiciliada no lugar (no sentido da lei civil) a pessoa que requer a qualificao e a inscrio. Dirige-se ao juzo eleitoral do seu domiclio. No h outro elemento do suporte fctico que o do domiclio, ao contrrio do que se passa com o chamado domiclio fiscal. O chamado domiclio fiscal no determina domiclio, para efeitos de jurisdio e competncia judicial, como se a pessoa fsica tem o seu escritrio, ou consultrio, ou loja, ou armazm, na cidade do Rio de Janeiro e reside em Terespolis, ou em Niteri. A competncia judicial para a cobrana, por exemplo, do imposto de renda, a do juzo do lugar do domiclio, que onde se h de pagar o tributo. No direito brasileiro, o Cdigo Civil que d a definio e regula o domiclio, sem que outros ramos do direito, por exemplo o constitucional, fiquem adstritos a ele. No ponto que nos interessa, que o do entendimento do Cdigo de Processo Civil, a lei recebeu o conceito tal como o Cdigo Civil de 1916 (arts. 35-40) o fixou. De modo que no h discutir-se a matria. Nem sempre se muda de domiclio quando se adquire outro. Mas a questo , processualmente, irrelevante; porque a competncia est perpetuada. A regra de direito civil que considera domiclio da pessoa jurdica qualquer dos estabelecimentos ou lugares da

entidade incide quanto s pessoas jurdicas de direito privado em geral, portanto includas as comerciais (Supremo Tribunal Federal, 21 de junho de 1949, R. F. 128, 399; Cmara Civil do Tribunal de Justia do Cear, 31 de maio de 1951; R.F., 144, 389; J. eD., 144, 389). A homologao do suplemento de idade concedido pelo titular do ptrio poder tem de ser pedida no foro do domiclio do menor (l~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de novembro de 1948, R. dos T., 178, 155); bem assim a decretao pelo juiz, ouvido o tutor. A sentena quer na primeira, quer na segunda espcie, tem carga de eficcia mandamental para o registro. As aes declaratrias de ter cessado a incapacidade tambm se ho de propor no foro do domicilio. No Decreto-lei n0 3.365, de 21 de junho de 1941 (Lei de desapropriao ), art. 11, est dito: a ao, quando a Unio for autora, ser proposta no Distrito Federal ou no foro da Capital do Estado onde for domiciliado o ru, perante o juzo privativo, se houver;77 sendo outro o autor, no foro da situao dos bens. Acentua o art. 12: Somente os juizes que tiverem garantia de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos podero conhecer dos processos de desapropriao. A ao executiva cambiria prope-se no foro do domiclio do emitente, que pode coincidir, ou no, com o lugar de execuo. No h regra jurdica especial sobre o foro para as obrigaes cambirias. As regras jurdicas que h so as do Cdigo de Processo Civil, arts. 94 e 10 e 40 (domiclio do ru) e 102-106 (conexo), donde poder-se propor a ao contra o endossante ou contra o avalista no foro do domicilio do emitente, por efeito de conexo, ou no foro do domiclio do obrigado cambirio. No importa o que pensam juristas estrangeiros, que esto sob sistema jurdico diferente, nem certo pendor colonizante de alguns escritores brasileiros (certo, a ia Cmara Civil do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a 27 de maro de 1945, R. F., 118, 498). O lugar do pagamento indicao de domiclio, exceto ressalva. Se o ru, obrigado cambirio, no o obrigado cambirio direto, pode ser acionado no seu domiclio, ou no do obrigado cambirio direto, que pode ser o lugar do pagamento (cf. 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 21 de setembro de 1948, R. F., 124, 121). 7. Foro geral O fato de ser o foro do domicilio que vem em primeiro lugar no obedece a simples acaso de enumerao. O domiclio , no direito de processo civil, como era no direito anterior, o foro geral. Chama-se foro geral de uma pessoa aquele em que podem ser propostas, contra ela, quaisquer aes, exceto se a lei deu a outro foro, na espcie, a competncia (foro especial). No foro do domiclio a demandabilidade da pessoa quase ilimitada. Se falta o domiclio, tem-se de pensar em novo foro para a pessoa. 77 Norma implicitamente revogada. O l0do art. 109 da Const. 88 dispe que as causas em que a Unio for autora sero aforadas na seo judiciria onde tiver domiclio a outra parte. O art. 110 faz de cada Estado e do Distrito Federal uma seo judiciria , com sede na respectiva capital e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. Assim, autora a Unio, o juzo competente ser sempre o federal e a ao de desapropriao se propor na seo judiciria do domiclio do ru e no juzo da capital, ou no situado fora dela, mas correspondente ao domiclio do demandado. O art. 94, 30 alude a residncias. Note-se que a residncia estado de fato, s vezes ocasional, outras contra a vontade da pessoa (priso, hospital em que se acha, casa de campo ou estao de guas, ou de praia, etc.). A residncia exerce, a, o papel de sucedneo do domiclio como foro geral, mas casos h em que a residncia funciona sozinha e por si (foro especial), como o do art. 100, 1. A caracterstica da residncia a relativa relevncia da vontade da pessoa. 8. Situao da coisa Situao da coisa onde o bem imvel se localiza e onde se acha o bem mvel. Nos casos de situao ficta, e. g., se a lei reputa bem imvel algum ttulo de crdito ou ao, entende-se que o bem situado no lugar cujo interesse sugeriu ao legislador imobilizar opelegis o bem mvel. erro dizer-se que a competncia pela situao da coisa, rei sitae, derroga a competncia pelo domiclio do ru, ou vice- versa. Os campos so diferentes e transcendentes ao direito interno. J vm os dois conceitos, o de poder sobre pessoas e o de poder sobre as coisas, desde o direito das gentes e a distribuio supra-estatal das competncias. Todo Estado poder sobre pessoas e sobre coisas. A preponderncia do elemento real leva a distinguirem-se direitos pessoais e reais, posto que traduza maior poder sobre as coisas do que sobre as pessoas. No sentido, porm, de poder individual, o que invade o prprio pblico, de que foi exemplo sombrio a Idade Mdia; no no sentido de mais poder do Estado sobre elas. A criao de laos reais que prendam abstraes caracteriza os nossos tempos. Mas tambm eles promoveram o poder dos individuos sobre elas. Captulo II

DA COMPETNCIA INTERNACIONAL)))) 1. Competncias supra-estatalmente distribudas ou de direito das gentes A competncia para legislar, julgar e executar supra-estatalmente distribuda pelos Estados que existem na Terra, separados eles como tanques, s excepcionalmente comunicveis, de atividade legislativa, executiva e judiciria. Conforme maior a influncia de direito ou de fato entre eles, so independentes de direito, ou dependentes de direito, como ocorrem com as colnias, e independentes de fato ou dependentes de fato, conforme a presso que sobre eles exeram os outros Estados. Algumas formas de dependncia de direito criam no interior dos Estados corpos julgadores, ou isenes de jurisdio, a que se chama exterritorialidade. Toda essa teratologia jurdica provm do excesso desptico dos sculos dos descobrimentos e dos sculos posteriores do capitalismo, na sua fase expansiva. Enquanto o Estado pode conhecer de todos os litgios e exercer a jurisdio voluntria em todo o seu territrio, diz-se que tem jurisdio sobre ele. Porque jurisdio o poder de realizar o direito objetivo, o seu ou o dos outros Estados, sempre que se ligam a fatos ocorridos, pessoa e efeitos que devem ser deixados ao seu exame. Esse poder, nos pases democrticos, exercido pelo Estado, atravs dos seus juizes, nomeados pelo povo, ou por algum dos poderes eleitos pelo povo. Nos Estados em que a liberdade assegurada, gozam de toda a independncia, para se oporem s invases dos outros povos no terreno das liberdades individuais. Nos Estados em que se respeita a igualdade perante a lei, nenhuma distino se faz na incidncia e aplicao das leis, os juizes so adstritos a esse princpio e aplicadores desse princpio, e eles mesmos so iguais aos outros cidados. O princpio absolutista, ou remanescente, de que a competncia judiciria se determina por excluso, deve ser repelido em todo Estado democrtico. No regra para os juizes verificar se no h lei especial que atribua o caso a outra jurisidio. Os conceitos de competncia legislativa, executiva e judiciria so conceitos que entraram, de muito, nos direitos das gentes, e contra os quais se levantaram alguns juristas interessados em implantar a completa supremacia do Poder Executivo, nos Estados ademocratizados. A autoridade judiciria a que julga, a que decide conflitos entre pessoas fsicas ou jurdicas, sempre que umas ou outras invoquem lei. Se um Estado, na ordem supraestatal, pode acusar a outro de no ter justia regular, independente, ou de no oferecer segurana judiciria aos homens em geral, ou aos cidados do Estado reclamante, que existe conceito, supra-estatal ou a priori, de justia, de poder jurdico. Tal conceito histrico, supra-estatal, positivo e no apriori; mas existe. 2. Jurisdio Chama-se jurisdio competncia judiciria distribuda a cada Estado pela ordem supra-estatal. o poder de julgar, indiferente repartio desse poder feita pelo Estado. Quando o Estado reparte essa jurisdio, essa iudicis dandi licentia, ento se chama, ao poder de julgar repartido, competncia. A jurisdio supe exclusividade e permanncia. Salvo se o Estado permite outra jurisdio, ou foi, de fato ou de direito, privado de parte do seu territrio. No primeiro caso, deu-se a invaso; no segundo, a perda da categoria de Estado independente, ou a perda de parte do territrio, ainda que continue a ter no local a sua justia. A permanncia a exclusividade no tempo. No exclui o fato de se admitirem juizes rbitros, se bem que se trate, muitas vezes, de expediente internacional para se obter a justia com quebra da exclusividade jurisdicional do Estado dbil. Por isso mesmo, o interesse pelo juzo arbitral, invaso dos quadros judicirios pela autonomia da vontade, corresponde tendncia antinacional, internacionalista, do capitalismo tardio. O Cdigo de Processo Civil, arts. 1.072-1.102, como o de 1939, arts. 1.03 1-1.046, manteve certa atitude prudente, a esse respeito, que ser analisada no lugar prprio. (a) Tem-se de partir, no tocante jurisdio, para as aes proponveis ou propostas contra um Estado, do princpio fundamental de direito das gentes de que nenhum Estado pode ser submetido jurisdio de outro ou de outros Estados. Chama-se a isso, tambm, princpio da imunidade jurisdicional dos Estados estrangeiros. Pode dar-se que o Estado A adquira, por exemplo, em banco situado no estrangeiro, moeda estrangeira ou sua, ou artigos ou peas que sejam teis a seus escritrios, lugares de investigao e de indstria. A, o Estado figurou como se fosse qualquer pessoa jurisdicional. Temos de repelir, em tal espcie de ato jurdico, que seja o Estado a atuar como Estado (e.g., o que sustentaram A. Strlzel, Vlkerrecht, 57; A Zom; Vlkerrecht, 57; G.S. Freud, DieRechtsverhltnisse der ffentlichen Anleihen, 256 s., Der Schuts der Glubiger gegenliber auswartigen Schuldnertaaten, 35; Hans Sperl, Die Vollstreckuungshilfe Deutsches Zivilprozessrecht, 1, 28). A teoria que marca limite imunidade jurisdicional quando o Estado procede, no campo de outro Estado, como titular de direito privado desse Estado, a verdadeira, posto que se tenha de reconhecer que no h, a, rigorosamente, exceo, porque s se falou imunidade do Estado como tal. Est noutro territrio (princeps in alterius territorio privatus). Com razo, Josef Kohler (Zivilprozessrecht und Konkursrecht, Enzyklopdie der Rechtswissenchaft, III,

14), Konrad Hellwig (Lehrbuch des deutschen Zivilprozesserchts, 1, 115 s.), Th. Niemeyer (Zur Gerichtsbarkei liber fremde Staaten, DeustschJuristen-Zeitung, XV, 105 s.), Richard Schmidt, Lerhbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 294), A. Geouffre de Lapradelle (La Saisie Russe Berlin, Rvue de Droit International Priv, 1910, 779 s.), e SiottoPintor (Lo Stato estero e la giurisdizione, Rivista di Diritto processuale civile, III, 1926, II, 93; Lo Stato estero, il giudice italiano e la sentenza immutabile, IV, 1927,11, 222 s.). (b)Se o estado estrangeiro voluntariamente exerce no Brasil a sua pretenso tutela jurdica, como se prope ao declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva perante algum juzo brasileiro, renunciou sua imunidade, se, no caso, tinha. D-se o mesmo com o Brasil se entende propor noutro Estado alguma ao, apesar de lhe caber alegao de imunidade. Mas, a, o Govemo brasileiro violou a Constituio. Mais ainda: se em contrato ou outro negcio jurdico, inclusive tratado, o Estado admite a jurisdio estrangeira, e a espcie seria imunidade jurisdicional, mas ele renuncia, a jurisdio estrangeira pode ser aquela em que apresentado como ru, ou em que se apresenta como autor. Para que tal renncia explcita ou tcita acontea, preciso que, conforme a sua Constituio, pudesse o Estado renunciar. Da ser da mxima importncia que se verifique, de incio, se o caso ou a espcie entra na dimenso da imunidade jurisdicional, ou se no entra. Se o estado tem escritrio para vendas ou compras no estrangeiro, ou manda algum ao estrangeiro para compras ou para vendas sem que tivesse o Govemo de tal Estado funcionado como Estado, e sim como simples particular, no h incidncia do principio da imunidade jurisdicional. Aliter, por exemplo, se o contrato foi feito entre pessoa fsica ou pessoa jurdica estrangeira e o Estado como Estado. A, h vinculatividade, porque est em causa a soberania do Estado. O Estado pode ser figurante de negcios jurdicos de direito privado em que abstraia da estatalidade. No assim se o ato entra no rol dos atos administrativos. 210 DA COMPETNCIA INTERNACIONAL

(c)O Brasil, no s no plano internacional como no plano interno, submete-se e sustenta o principio da imunidade jurisdicional. Se algum Estado estrangeiro exerce pretenso tutela jurdica, temos de entender que o Brasil a prometeu a quem tinha de propor ao ou defender-se perante a justia brasileira. Assim, para Estado estrangeiro que teve de vender ou vai vender edifcio que tem no territrio brasileiro, o negcio jurdico rege-se pelo direito brasileiro e qualquer ao pode ser proposta perante o juiz brasileiro. Se o interessado prope ao contra ele no Brasil, tal ao tem de ser admitida e julgada, porque, ai, o ato do Estado estrangeiro foi de direito privado, em que ele figurou como qualquer vendedor. Isso no afasta que o comprador, que contra ele tem ao, a proponha no territrio do vendedor. Em tal caso, o que se h de esperar que o Estado estrangeiro reconhea que foi figurante privado, e no estatal, do contrato de compra-e-venda. No seria de falar-se em par in parem non habit imperium. No esta em causa ato jurdico de soberania. Diferente o que se passa se alguma pessoa jurdica estrangeira, seja pblica ou seja privada, pede ao Estado estrangeiro concesso, autorizao, licena, permisso, ou que lhe dem poderes para atos de financiamento, investimento, de aquisio e alienao de bens seus, quaisquer que sejam, porque ento no mero figurante de negcio jurdico de direito privado. O Estado, na dimenso do direito administrativo, como est, dela no sai para a dimenso do direito privado e apenas permite, em negcio jurdico, que se adquiram e se alienem, ou de outro modo se gravem bens seus. O Estado, em tais casos, no se despiu da soberania para se portar como qualquer pessoa jurdica de direito privado. (d) O que mais importa, no tocante renunciabilidade da imunidade jurisdicional, em cada Estado, verificar-se quais as regras jurdicas consttuconas que ncdem. Tem-se de partir do principio da imunidade jurisdicional dos Estados para se saber se o Estado, em sua Constituio, permitiu ao Poder Executivo, ou ao Poder Legislativo, renncia expressa ou tcita. Se no o admitiu, a lei seria inconstitucional, bem como, afortiori, ato do Poder Executivo. Na Constituio brasileira de 1891, revista em 1925-1926, dizia-se serem os juizes e Tribunais Federais competentes para processar e julgar (art. 60): b) Todas as causas propostas conta o Governo da Unio ou Fazenda Nacional, fundadas em disposies da Constituio, leis e regulamentos do Poder Executivo, ou em contratos celebrados com o mesmo Governo; c) as causas provenientes de compensaes, reivindicaes, indenizao de prejuzo ou quaisquer outras, propostas pelo Governo da Unio COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL 211

contra particulares ou vice-versa; J) as aes movidas por estrangeiros e fundadas, quer em contratos com o Govemo da Unio, quer em convenes ou tratados da Unio con outras naes. Na constituio de 1934, art. 81, falou-se: a) as causas em que a Unio for interessada como autora ou r, assistente ou oponente; c) as causas fundadas em concesso federal ou em contrato celebrado com a Unio;J) as causas movidas com fundamento em contrato ou tratado do Brasil com outras naes. Na Constituio de 1967, com Emenda n0 1, o art. 125 estatui que aos juizes federais compete processar e julgar, em primeira instncia: 1 as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto as de falncia e as sujeitas Justia Eleitoral e Militar; II as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e municpios ou pessoa domiciliada ou residente no Brasil; III as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional75. De modo nenhum se pode interpretar qualquer texto constitucional como permissivo de se poder inserir em lei, tratado, ou negcio jurdico, a sujeio competncia jurisdicional de outro Estado se a espcie cabe em qualquer das regras jurdicas constitucionais acima apontadas. O principio da imunidade jurisdicional est antes dos textos e eles o respeitam, sem possibilidade de exceo, quer em lei, quer em tratado, ou, com mais forte razo, em negcio jurdico. (e) A VI Conferncia Internacional de Havana levou Conveno de Direito Internacional Privado, que se assinou a 20 de fevereiro de 1928. A aprovao pelo Congresso do Brasil ocorreu em 1929. L-se no art. 333 do chamado Cdigo de Direito Internacional Privado: Os juizes e tribunais de cada Estado contratante sero incompetentes para conhecer dos assuntos cveis ou comerciais em que sejam parte demandada os demais Estados contratantes ou seus chefes, se se trata de uma ao pessoal, salvo o caso de submisso expressa ou de pedido de reconveno. Acrescenta o art. 334: Em caso idntico e com a mesma exceo, eles sero incompetentes quando exercitem aes reais, se o Estado contratante ou o seu chefe tm atuado no assunto como tais e no seu carter pblico, devendo aplicar-se, nesta hiptese, o disposto na ltima alnea do art. 318. No texto a que se faz remisso (ltima alnea do art. 318) diz-se o seguinte: A submisso no ser possvel para as aes reais ou mistas sobre imveis, se a proibe a

lei da sua situao. A submisso, a que se alude, a submisso expressa ou tcita. Os arts. 333 e 334 so relativos apenas s espcies em que incide o princpio da imunidade jurisdicional, a que alguns Estados permitem exceo pela submisso expressa ou tcita, o que de modo nenhum se pode admitirem leis e tratados ou quaisquer declaraes dos Poderes brasileiros, porque feriria a Constituio. No art. 335,o Cdigo de Havana estatuiu: Se o Estado estrangeiro contratante ou o seu chefe tiverem atuado como particulares ou como pessoas privadas, sero competentes os juizes ou tribunais para conhecer dos assuntos em que se exercitem aes reais ou mistas se essa competncia lhes corresponder em relao a indivduos estrangeiros, de acordo com este Cdigo. Para o Brasil, o que essencial que se atenda competncia do lugar da execuo (senso lato) da obrigao, em se tratando de direitos pessoais. No importa onde foi concludo o negcio jurdico. Mas tal regra jurdica no apanha a Unio, nem qualquer entidade interestatal brasileira. O princpio da imunidade jurisdicional no consuetudinrio, isto , apenas oriundo da repetio e uniformidade dos atos internacionais, como pareceu a Dionisio Anzilotti (LEsenzione degli Stati Esteri dala Giuridizione, Rivista di Diritto Internazionale, 1910, 505). Resultou das relaes interestatais, que no s revelaram a convenincia do princpio, mas sim a convenincia e a prpria necessidade, para a independncia dos Estados. Foi acertada a deciso do Chief Jutice Marshall, em 1812, bem como o que escreveram Th. Niemeyer, no artigo de 1910, que antes citamos. Trata-se de principio de direito das gentes, oriundo de processo histrico de adaptao entre os Estados, agregando-se e colaborando, e no de contrato social, afortiori, de vontades singulares. Bem o frisou H. Triepel (V5lkerrechtund Landsrecht, 74 s.). Existe sociedade superposta aos Estados, que so sociedades, como o foram as tribos e as naes de tribos. H deficincia do sistema jurdico supra-estatal, conforme sustentamos em 1930, em Berlim, em conferncia na Kaiser-Wilhelm-Stiftung; mas mesmo nos Estados, ainda a h. Partindo do princpio da imunidade jurisdicional, cada Estado edicta as suas regras jurdicas constitucionais, que podem cort-los em alguns pontos; mas ele mesmo no o pode cortar se a sua Constituio no o permitiu. Os outros no podem impor que faa cortes: s ele os pode fazer ir ao ponto de se desestatizar. Tem de respeitar a prpria pessoa, porque ele pessoa (cf. P. Heilbom, Das Syste,n des Vlkerrechts, 311), como as outras pessoas jurdicas. A discusso em torno de ter ou no ter imunidade jurisdicional o Estado no reconhecido por outro, ou por outros, foi mantida entre internacionalistas de quase um sculo; mas, para ns, ele tem os eventuais direitos que tem o filho no

reconhecido, ou mesmo o nascituro. Finalmente tem-se de evitar qualquer confuso entre restrio do princpio de imunidade jurisdicional, que supe renncia, ou invaso jurdica, quase sempre polftico-ecOnmica e jurdica, e limites conceptuais do princpio (espcies em que ele no incide). No Decreto n0 15.783, de 8 de novembro de 1922, art. 775, 1~, foi dito: So clusulas essenciais e como tais no podem ser omitidas em contrato algum, sob pena de nulidade: e) nos contratos com pessoas naturais ou jurdicas domiciliadas no estrangeiro, a clusula que declare competente o foro nacional brasileiro, para dirimir quaisquer questes judicirias originadas dos mesmos contratos. Proveio do Cdigo de Contabilidade da Unio (Decreto n0 4.536, de 28 de janeiro de 1922, art. 106). Falou-se de pena de nulidade. i,Nulidade do contrato, ou nulidade da clusula que ofende o princpio ~ imunidade jurisdicional? No Decreto n0 15.783, de 8 de novembro de 1922, a redao no foi boa, mas a nterpretaaO que reputasse nulo o contrato, seria errnea. O que se h de entender que nula seria a clusula renunciativa da imunidade jurisdicional. O assunto merece na prtica maior exame. O princpio da imunidade jurisdicional princpio de Direito das Gentes; e o Direito Constitucional brasileiro repele qualquer renncia do Estado sua imunidade jurisdicional, mesmo se atinente s a algum assunto ou ponto.79 Mesmo se no fosse posta a clusula, o foro tinha de ser do Brasil. Da no dizermos que obrigatria, posto que seja aconselhvel, inclusive para conhecimento das pessoas que tiverem negcios com a empresa estrangeira a respeito dos ttulos brasileiros. A ausncia da clusula no acarreta qualquer invalidade do contrato. Trata-se, no caso, de respeito a princpo universal, que o da imunidade jurisdicional. Cada Estado promete a tutela jurdica, e no h qualquer inconveniente em que a sua Justia julgue as aes em que ele parte, pois, a cada momento, o outro figurante no pessoa jurdica estrangeira e os juizes condenam o Estado de cujo Poder Judicirio fazem parte. Se tal o tratamento dos seus nacionais, igual h de ser o dos estrangeiros. Mas a Justia de um estado julgar outro Estado, como entidade estatal, seria ofensa ao princpio da imunidade jurisdicional. Existe a paridade de independncia dos Estados, que princpio como o da imunidade jurisdicional. Nenhum Estado pode, juridicamente, limitar os princpios que aos outros aproveita. Se falta elemento para que o princpio da imunidade jurisdicional no incida, ento sim: o Estado, que, no territrio de outro, procede como se fosse particular, no como Estado que prope ao ou responde a alguma citao. Tornou-se subditus temporarius. A implantao de agncia de negcios no estrangeiro rege-se pelo direito local, e no o Estado, com a sua personalidade, que atua. Com isso, o Estado no renunciou imunidade jurisdicional; a, no a tem. Por isso, havemos de repelir a referncia renncia, como fizeram alguns juristas desde o fim do sculo passado. Se a espcie regida pelo princpio da imunidade jurisdicional a clusula que estipula a competncia do foro brasileiro e a do foro estrangeiro, a lbito, nula, na segunda parte (a do foro estrangeiro). Outrossim, a clusula que fez competente o foro estrangeiro. O direito imunidade jurisdicional irrenuncivel, conforme j antes dissemos; e a lei especial, que fosse feita, seria inconstitucional. Se posta em contrato a clusula renunciativa, nula seria, por ofensa Constituio, e poderia ser causa para responsabilidade dos dirigentes. A clusula renunciativa seria contrria ao princpio da imunidade jurisdicional e Constituio, que de modo nenhum a permite, nem permite que alguma lei d aos figurantes de negcios jurdicos a faculdade de insero de tal clusula. O art. 775, l~, e), que no estava no Cdigo de Contabilidade da Unio (Decreto n0 4.536, de 28 de janeiro de 1922), foi posto no Decreto que regulamentou (Decreto n0 15.783, de 8 de novembro de 1922), pode ter duas interpretaes: uma, a que atribui ao texto redao que faz nulo qualquer negcio jurdico com pessoa fsica ou jurdica estrangeira quando sem a clusula expressa; outra, a que o l como tendo sido m redao, por ter o autor do regulamento, no 10, e), ter esquecido que no pargrafo falara de no poderem ser omitidas em contrato algum as clusulas tidas como essenciais. Ora, literalmente, a primeira interpretao seria a mais prxima do texto; a segunda atenderia a que ho princpio da imunidade jurisdicional que dispensaria a sano da nulidade do contrato. De qualquer modo, convm que se insira a clusula, para que no haja controvrsia, e no tenha algum interessado a oportunidade de propor ao de nulidade do contrato. No seria justo nem admissvel que se no consi derasse vlido o contrato, mas tem-se de atender a que as circunstncias poderiam levar a litgios, no Brasil e alhures. Se o Governo assina contrato com empresa estrangeira, ou mesmo nacional, no qual h clusula de ser competente, jurisdicionalmente, a Justia de Estado estrangeiro, a a nulidade de todo o contrato, e no s da clusula. O negcio jurdico violou o principio da imunidade jurisdicional e a prpria Constituio da Repblica Federal do Brasil. 8<> Alm disso, h responsabilidade pelo ato de quem assinou, por ter poderes constitucionais ou legais para assinar, ou o assinou por delegao ou procurao. Mais de uma vez temos de pr em relevo que o art. 775, l~, e), no regra jurdica legal, mas sim regulamentar. Somente regulamentar. O Decreto n0 15.783, esse, simples regulamento do Decreto (legislativo) n0 4.536. O art. 106 do Decreto n0 4.536 apenas permitiu a regulamentao. No h no Decreto n0 4.536, que lei, a regra jurdica do art. 775, 1w, e), do Decreto n0 15.7838<.

Se alguma sentena infringe o princpio de imunidade jurisdicional, tem-se assente que nula por violao de regra de direito das gentes (e.g., F.Melli e Stengel quanto ao clebre caso Hellfeld), posto que, no plano do direito das gentes, tambm se tenha de considerar nula tal sentena (pareceres de 5. Brie e G.S. Freund). No se diga que, ai, so contraditrias as duas opinies. A nulidade pode ocorrer em dois sistemas jurdicos (e.g., o estatal e supra-estatal ou de direito de gentes, ou no Estado B, que se reputa e competente, e o Estado A, onde, a despeito da incompetncia, foi proferida a sentena). Se houver ou se h, na espcie, incidncia do principio jurisdicional do Brasil, qualquer sentena declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva, proferida contra o Brasil, ou mesmo em ao proposta no estrangeiro pelo Governo brasileiro, sentena cuja eficcia de jeito nenhum pode ter acolhimento no Brasil, nem poderia o Supremo Tribunal Federal homolog-la. O Supremo Tribunal Federal, ao ter de homologar sentena estrangeira, h de comear pela verificao do respeito ao principio da imunidade jurisdicional e Constituio brasileira. Se no se atendeu ao princpio e Constituio, de indeferir-se, in limine, o pedido da homologao. Se a Justia brasileira no fosse competente e houvesse sentena violadora do princpio da imunidade jurisdicional ter-se-ia de alegar a incompetncia em recurso. No direito brasileiro, mesmo se j no cabe recurso, h a ao rescisria contra tal sentena. Se o prazo preclusivo ocorre, nada mais, no plano do direito interno, se pode tentar. No direito de outro Estado, onde foi proferida, tm-se de conhecer as regras jurdicas a respeito. Se alguma sentena, proferida no estrangeiro, ofende o princpio da imunidade jurisdicional, mesmo se j transitou em julgado e j se extinguiu o prazo preclusivo para alguma ao rescisria, ou semelhante, no homologvel no Brasil, e no se lhe pode importar qualquer efeito. Alguns juristas entendiam que, proferida sentena que desobedea ao princpio da imunidade jurisdicional, no h prazo para recurso, nem para ao contra a sentena trnsita em julgado (e.g., Arthur Nussbaum, Die Prozesshandlungen, ihre Voraussetzungen und Eifordenisse, 17 s.). Ora, para isso, seria preciso que j houvesse direito processual supra-estatal, ou interestatal, que o estatusse. Qualquer Estado, isto sim, pode recursar-se a importao de efeitos. A jurisdio brasileira inafetvel e irrenuncivel. Se querem afastar meras controvrsias no estrangeiro, aconselhvel que se ponha a clusula de ser competente, em quaisquer circunstncias, a Justia brasileira. 3. Divises da jurisdio Urna das divises da jurisdio ser contenciosa, litigiosa, e voluntria; e gratuita. Muitas vezes se d ltima o nome imprprio, por ambguo, de administrativa (juizes administrativos, varas administrativas). Voluntria, porque nela as partes atuam in volentes, em oposio s partes in nolentes da jurisdio contenciosa. Porque, numa e noutra, a funo do juiz se diferencia, se pretendeu que era a funo do juiz, e no o nimo das partes, que servia de distintivo. Outros erraram palmarmente em fazer a dicotomia correspondente de funo de oficio e funo provocada do juiz. O verdadeiro critrio discriminativo o do que pretendem as partes. Porque da resulta tudo mais. No, porm, a distino entre jurisdio de ofcio e jurisdio provocada, que corresponde ao grau de interesse do Estado no exerccio da funo judicial. O critrio do nimo, in nolentes, in volentes , no adianta, uma vez que o ru pode confessar desde logo. Se atendemos estrutura da relao jurdica processual, chegamos a melhor resultado: ajurisdio contenciosa supe ngulo, porque o direito de um nega o do outro e o Estado promete a prestao jurisdicional a um ou outro, ou em partes distintas; na jurisdio voluntria, o direito, se h mais de uma parte, convergente, ainda que, sendo duas ou mais as partes, os seus direitos se limitem. Os interesses so no mesmo sentido, da mesma espcie; posto que no sejam um s. Todavia, o conceito de jurisdio voluntria de pr-se de lado, pela impossibilidade de se terem juizes que somente conheam casos em que a jurisdio seja voluntria e de se poderem precisar as espcies em que a congnio s seria de jurisdio voluntria. Sempre que o problema se apresente vers-lo-emos in concreto. Muitos falam de jurisdio voluntria a respeito de aes em que a voluntariedade apenas o que mais acontece, porm nem sempe acontece, o que de si s pe mostra a periculosidade do conceito. O lugar da prestao pode ser determinado: a) Pela vontade expressa ou tcita dos figurantes, ou do figurante. Em se tratando de negcio jurdico unilateral, o figurante diz qual o lugar em que h de prestar, ou tal indicao resulta das circunstncias. Se bilateral o negcio jurdico, a fixao unilateral do lugar da prestao, parta do oferente ou parta do aceitante, somente eficaz se houve consentimento do outro figurante. Tal consentimento pode ser expresso ou tcito. Se, pelas circunstncias, o outro figurante teria de protestar e no protestou, ou se de presumir-se que consentiu, tem-se como bilateralizada a fixao do lugar da prestao, se caso para se admitir acordo tcito. No contrato de locao de servios ou trabalho, no lugar fixado pelo empregador que se h de prestar o servio, ou trabalho; no domiclio dele que h de ser pago o salrio, se no acordo em contrrio. A fixao do lugar da prestao nas listas de preo, nas circulares, nos modelos de compra e venda, ou nos recibos de

pagamentos imediatos ou parciais, ou nos pedidos, tida por assente, porque, se o caso, faz parte da oferta e da aceitao. No, porm, a que se faz diferente, na fatura, ou na nota de comisso, ou na nota de remessa, ou em conta de recebimento ou de confirmao. O lugar da prestao indicado nos jornais no de supor-se o adotado, salvo uso e costume em contrrio.82 de supor-se: a) que o viajante tenha de adimplir no lugar em que contraiu as dvidas; b) que os crditos abertos a favor do banco tenham de solver-se no banco ou na agncia do banco em que contraram as dvidas; c) que o consertador ou manufaturador ou outra pessoa que prometa obra haja de entregar a coisa onde foi tomada a obrigao, isto , na casa do fregus, se a recebeu a coisa ou o pedido, ou na caso do obrigado obra se 82 Vejam-se o art. 100, IV e V e os arts. 101, 1 e 93, 1 e ii, do CDC (Lei n0 8.078, de 11.9.90), e tambm o arl. 12 da Lei no 7.244, de 7.11.84, concernente aos juizados especiais de pequenas causas.

a foi que lhe entregaram a coisa ou o pedido; d) que, se a coisa que tem de ser prestada no se acha, com o conhecimento de ambos os figurantes, no lugar do domiclio do devedor, se h de entregar onde se acha (e.g., A compra a B a mercadoria que B depositou, noutra cidade, em casa de C). As relaes jurdicas de conta corrente no tm lugar especial de prestao. O domicilio do devedor que o lugar da prestao. No contrato de expedio, o lugar da prestao o da entrega dos bens do expedidor, salvo conveno diferente. O lugar da prestao, que se fixou no porto de expedio, ou na estao de despacho, est atendido desde o momento em que entrega o conhecimento de transporte, ou a agncia de transportes o remete ao destinatrio, se o navio partiu ou no (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 450). Se foi em tempo, ou no, outro problema, que s diz respeito ao tempo de adimplir. As clusulas de contado ao chegar e liquido caixa contra entrega so determinadas do lugar da prestao para ambos os figurantes. No, a clusula pagvel remessa. Se h no mesmo negcio jurdico fixao de lugar da prestao para uma, ou algumas das prestaes, e h outras para serem feitas, ou se h semelhana entre esse negcio jurdico e os posteriores, tem-se por determinado para todas as prestaes o lugar (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 269). Nada impede que se fixe lugar da prestao situado no estrangeiro, ou que o pagamento seja feito em banco no estrangeiro. Convm frisar-se que o fato de assumir o devedor as despesas de transporte ou remessa e os riscos no tem importncia para se resolver a questo do lugar da prestao. Tanto pode ter o remetente o nus das despesas e dos riscos se o lugar da prestao o ponto de partida, ou se o ponto de chegada. Tambm pode ocorrer que o lugar da prestao no seja o domiclio do devedor e as despesas e riscos Corram por conta do credor. As clusulas fob Santos (= franco a bordo em Santos), franco Santos, cif Rio de Janeiro (= cost, insurance, frei ght Rio de Janeiro) de modo nenhum bastam para se ter como lugar da prestao o lugar do destino. b) Pela natureza da obrigao. Por exemplo: a) crdito consistente em transmisso formal da propriedade imobiliria ou em constituio de direito real limitado, o que, pela natureza da obrigao, s se pode cumprir com o registro e, portanto, no cartrio do registro de imveis. O lugar da prestao, nas obrigaes por atos ilcitos, o do domicilio do credor (Franz Leonhard, Erfllungsort und Schuldort, 111; G. Planck, Kommentar, II, 154), salvo por ofensa a bens imobilirios. Os honorrios mdicos, se os servios foram prestados na clnica ou no gabinete, a devem ser pagos, salvo se houve conveno em sentido diferente. Prestados em casa do doente, a ho de ser solvidas as contas remetidas, salvo conveno em sentido diferente. Nas prestaes toma-l-d-c (Zug um Zug), o lugar da tradio o da prestao. Todavia, se, apesar da natureza da obrigao, um dos figurantes recebeu o que lhe havia de ser prestado, e outro, no, o lugar da prestao por se fazer o do domicilio do devedor. No h razo para que a obrigao do comodatrio se haja de executar no domiclio do credor. O trator que o comodatrio foi buscar fazenda do comodante ai tem de ser entregue. Se estava guardado em garagem, lugar da entrega o lugar em que estava. Se o comodante levou o perfurador casa do comodatrio, nada h que justifique ter o comodatrio de lev-lo ao domiclio do credor. A natureza da obrigao no tem, em tal contrato, a eficcia de determinar o lugar da prestao. Tm-se de afastar sugestes da doutrina francesa e da italiana. c) Pela lei. s vezes, a lei predetermina o lugar da prestao. Por exemplo: se o pagamento consistiu na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, o depositrio e o devedor de depsito irregular tm de restituir a coisa depositada no lugar do depsito. Se o devedor tem estabelecimento comercial ou industrial em lugar distinto do lugar em que tem domiclio, domicilio,

para as obrigaes oriundas de relaes jurdicas comerciais ou industriais, o lugar em que tem sede ou agncia a empresa, ainda que no se trate de domiclio que conste de declarao registrada. A escolha entre domiclios do devedor ou do credor pode dar-se, se a um deles no est, por sua natureza, ligada a prestao (no se entrega o cavalo no domicilio da cidade; nem se vai buscar o quadro clebre na fazenda do devedor). No h escolha entre domiclios e residncias, nem entre residncias. A residncia de vero o domiclio do devedor, para as contas da cidade de veraneio que tenham de ser pagas no domicilio do devedor. No direito alemo (Cdigo Civil alemo, ~ 270, alnea la), o devedor, se a prestao em dinheiro, tem, na dvida, de, sua custa e risco, faz-la chegar ao domiclio do credor. (Sobre a regra jurdica alem e seu contedo, cf. M. Mumm, Zur Lehre von der Geldiiberinittlungspflicht, 1 s., 26 s.). Alis, de observar-se que a alnea a do ~ 270 do Cdigo Civil alemo no limitao regra jurdica do ~ 269; apenas determina o nus de despesas e riscos. No h, no direito brasileiro, tal regra jurdica interpretativa, nem afortiori, a regra jurdica dispositiva. Se, em virtude o domicilio do devedor o lugar da prestao, a que se tem de prestar o devido, ainda que se trate de dinheiro. Se o pagamento consiste na tradio da posse de imvel, ou em prestaes relativas a imvel, faz-se no lugar em que est situado. No se cogite da transmisso da propriedade, porque essa, pela natureza da obrigao, se faz no registro de imveis. A tradio, simples, longa manu, brevi manu, pelo constituto possessrio, ou pela cesso da pretenso, entrega, tradio da posse no lugar do imvel. Se a cesso da pretenso entrega no seria eficaz, no se pode pensar em adimplemento satisfatrio. A jurisprudncia e a doutrina que procuraram assentar ser no domiclio do locatrio que se ho de pagar os alugueres (J. X. Carvalho de Mendona, Tratado de Direito Comercial, VI, 413, nota; certo, Clvis Bevilqua, Parecer, Revista dos Tribunais, 43, 445) so de repelir-se, porque aluguis sao prestaoes relatvas a imveis. Sem ter o direito alemo essa regra jurdica, a doutrina chegou ao mesmo resultado. (O. Niendorff, Mietrecht nachdemBGB, lO~ ed., 183.) As rendas sobre imveis, trate-se de direito real, ou no, so sujeitas regra jurdica do art. 951. As reparaes e consertos do imvel tm de ser pagos onde se acha o imvel (Otto Warneyer, Kommentar, 1,451). Exatamente isso o que resulta do art. 951 do Cdigo Civil. Se a dvida s adimplvel no domiclio do credor, ou no banco, ou noutro lugar que se determinou, o devedor tem de levar at l a prestao. Se s adimplivel no domiclio do devedor, ao credor que importa ir busc-la. Ali, h divida de levar; aqui, de se ir procurar, buscar ou receber. Salvo se foi fixado o domicilio do credor, ou lugar onde outrem possa receber, a divida, na dvida, de se procurar ou ir receber; e no de se levar. De regra jurdica que faz ser adimplivel, no domicilio do devedor, a divida, se no ocorre um dos fatos previstos que preexclua a regra jurdica, no se pode tirar, sem mais e generalizadamente, que se tenha, na dvida, por divida de se ir receber. Porque se pode dar que seja de ir levar em lugar em que outrem receba (e. g., banco). Rigorosamente, o ser de ir levar, ou de ir receber, a divida, nada tem com o lugar (Otto Wendt, Die exceptio doli generalis im heutigen Recht, 128 s.; Hans Albrecht Fischer, Konzentration und Gefahrtragung bei Gattungsschulden, Jherings Jahrbucher, 51, 199; Franz Leonhard, Erfiillungsort und Schuldort, 110). Por outro lado, o fato de ter o devedor de expedir no significa, de si s, que o lugar da expedio o lugar da prestao, nem, tampouco, que o credor nao tenha de r buscar no lugar de destino. A obrigao de remeter no se compreende na de prestar no domicilio do devedor, nem a de remeter a outro lugar se inclui na de levar ou remeter a determinado lugar. Quem alega que se devia ou se deve pagar noutro lugar que o do domiclio do devedor tem o nus de o provar. Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhltnisse, 87; G. Planck, Kommentar, II, 155; sem razo, Franz Leonhard, Die Beweislast, 350). Se o devedor alega que podia ir pagar noutro lugar, tambm lhe incumbe a prova. As proposies acima apanham as obrigaes positivas e as negativas (M. Lesser, Der Inhalt der Leistungspflicht, 2 s.). Se a prestao h de ser feita no domiclio do devedor, e o devedor, entre a concluso do negcio jurdico, ou outro fato de que resultou a obrigao, muda de domiclio, no lugar do domiclio ao tempo da concluso do negcio jurdico, ou do fato irradiador da obrigao, que se h de prestar (L. Enneccerus, Lehrbuch, II, 82; Otto Wameyer, Kommentar, 1, 453). J. X. Carvalho de Mendona (Tratado de Direito Comercial, VI, 413 s.) pretendeu tirar da regra jurdica que o domiclio deve ser entendido como o do devedor por ocasio do pagamentojacrescentando que pode haver gravame ao credor mas esse que se acautelasse devidamente. De modo nenhum. Nem os textos a respeito permitiam tal ilao, nem isso o que em cincia se tem por certo. O lugar da prestao determinado de inicio, com o nascer da obrigao e o art. 88, II, do Cdigo de Processo Civil de 1973 frisou a suficincia do pressuposto do lugar da prestao, abstraindo-se do domicilio. Se a obrigao condicional ou a termo, a mudana de domicilio posterior concluso do contrato inoperante (Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhltnisse, 84; A. Duringer M. Hachenburg, Das Handelsgesetzbuch, II, 2~ ed., 524; L. Enneccerus, Lehrbuch, II, 82; sem razo, F. Schollmeyer, Recht der Schuldverhltnisse, 81). Se o devedor pode solver a divida a qualquer credor e tem os credores diferentes domiclios, a escolha do credor a quem h de pagar importa escolha do domiclio (Paul Oertmann, Das Recht der Schuldverhltnisse, 85). Se a prestao h de ser feita no domicilio do credor e esse muda de domicilio aps a concluso do contrato, e com

isso crescem as despesas e os riscos da remessa, ou da entrega, o credor acarreta com os gastos e os riscos, salvo se foi prevista a mudana sem alterao das situaes. A regra jurdica apanha a prpria promessa de doao se a obrigao de ir levar (G. Planck, Kommentar, II, 159; Otto Warneyer, Kommentar, 1, 454; sem razo, Hugo Rehbein, Das Biirgerliche Gesetzbuch, II, 84; Heinrich Dernburg, Das Biirgerliche Recht, II, 1, 134). Trata-se de ius dispositivum. Qualquer que seja o lugar da prestao, salvo lex specialis cogente, podem os interessados mud-lo, convencionando que se preste noutro lugar (e. g., que a indenizao por ato ilcito seja entregue pelo devedor, em seu domiclio), ou alterando-se o lugar que fora determinado convencionalmente, ou cuja determinao resultou de regra jurdica dispositiva. Para a ao decorrente de fato ocorrido, ou de ato praticado no Brasil, o art. 88, III, cogente. 4. Filial, sucursal ou agncia O art. 88, pargrafo nico, estabeleceu note-se bem que a entidade estrangeira que tem filial, sucursal ou agncia no Brasil se tem como domiciliada no Brasil. Abstrai-se de qualquer restrio estatutria. Posto que se fale da pessoa jurdica, tem-se de entender que se reputa domiciliada no Brasil e pessoa fsica, que tenha filial de sua firma, ou sucursal, ou agncia. A irradiao da empresa direta ou por intermdio de entidades que no so pessoas fsicas ou jurdicas, porm, como ela, estabelecimentos, ou que o so, sem que tal fato, ocorrido no mundo jurdico, seja mais, para a empresa, do que acidente. a) A projeo da empresa, por si s, opera-se por seus empregados (vendedores, compradores, anunciantes, recebedores de encomendas, etc.), de jeito que tal irradiao exterior da empresa sem qualquer criao ou agregao de outro estabelecimento. b) A projeo da empresa pode ser por intermdio de outro estabelecimento secundrio, que atende a clientela mais distante, ou a clientela especial. O outro estabelecimento pode ser correspondente a outra pessoa fsica ou jurdica, ou no (sucursal, agncia). As sucursais chegam ao auge com os chain-stores dos Estados Unidos da Amrica, que so mais da tera parte do comrcio daquele pas. A sucursal pode ser personificada ou no, mas preciso que haja a unidade de empresa, ou, pelo menos, a subordinao patrimonial empresa central. preciso que se no confundam a fihialidade e a sucursalidade. Filial estabelecimento-filho, portanto independente; sucursal estabelecimento ligado, talvez embrio de filial futura, porm, de qualquer maneira, atualmente aderido. O patrimnio nico; nica, a empresa; apenas, em vez de pr os empregados a vender nas ruas, ou casas, ou em viagens, localiza-os alhures, sucursalmente. Desde que a empresa no se contenta com exercer somente no lugar da sede a sua atividade, ou h de ter a) filial, ou b) sucursal, ou c) agncia, ou d) h de entrar em contacto de agncia, ou e) de representao de empresa. A filial supe independncia, embora a empresa se sujeite a plano, programa e regras estatutrias, cjue afiliem. O Cdigo de Processo Civil, no art. 88, pargrafo nico, podia no se ter referido filial, porque a filial pessoa: situada no Brasil, tinha de ser no Brasil a propositura de qualquer ao, atendido o pressuposto do domiclio (art. 88,1). Tem- se de interpretar a regra jurdica no sentido de ser a ratio legis afastar qualquer dvida; e. se foi outra agncia, ou sucursal, ou mesmo outra filial, que pratica o ato de que proveio responsabilidade da empresame. Quanto s agncias, abstraiu-se da distino entre contrato de agncia e agncia. A continuatividade indispensvel s agncias, mesmo se se trata de contrato de agncia: quase sempre os negcios da agnci, figurante do contrato, so, de regra, todos os negcios do agenciado, ou os negcios para os quais tem especialidade a agncia, sem que se preelimine, de modo absoluto, a possibilidade de contrato de agncia com tempo certo ou para poucos negcios (e. g., liquidao de estoque). Agncia, no sentido do art. 88, pargrafo nico, a agncia de negcios, outro instituto, ou representante da empresa, uma vez que opera com poderes de presentao (o que raro) ou representao. Art. 88. competente) a autoridade judiciria brasileira quando: i o ru, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil 2); II no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao3); III a ao se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil4). Pargrafo nico. Para ofim do disposto no n0 L reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurdica estrangeira que aqui tiver agncia, filial ou sucursal5). 1.Competncia e direito internacional processual O Cdigo de Processo Civil de 1973 acertadamente inseriu artigos sobre a competncia dos juzos brasileiros no plano do Direito Internacional Processual, que ao Brasil incumbe o regramento. O assunto sobre competncia das autoridades judicirias brasileiras quando aparecem circunstncias que poderiam levar a indecises no tocante competncia. As regras jurdicas apenas tocam matria da competncia

das autoridades judicirias brasileiras. Os arts. 88-90 apenas apontam espcies de aes. Para que tenha competncia o juiz preciso que a sentena, que iria proferir, possa ser atendida. Se o Estado estrangeiro no reconhece, a sua eficcia s interna. No se v at a afirmao de ser preciso que no Estado do juzo possa ser exercida a ao executiva da sentena, erro em que incidem alguns juristas. Pode A, no Brasil, conseguir a condenao de B, que domiciliado no estrangeiro, e no poder, por isso, ser iniciada, no estrangeiro, a ao executiva de sentena. Condenao existiu e existe, com 3 de executividade; e a propositura da ao executiva do titulo judicial que depende do direito do Estado estrangeiro. Os arts. 88-90 s se referem competncia da autoridade judiciria do Brasil. No afastou alguma competncia de autoridade judiciria estrangeira que coincida com a da autoridade judiciria brasileira, salvo, para eficcia no Brasil, de alguma espcie do art. 89. Por exemplo: o ru, em ao para cumprimento de obrigao que teria de ser cumprida no Brasil, domiciliado no estrangeiro, e a autoridade judiciria de Estado estrangeiro defere a petio de propositura da ao; A prometeu vender a B um prdio de cidade do Brasil e, diante do inadimplemento pelo promitente vendedor, B prope a ao contra A, conforme a lei do lugar, que o domiclio de A. Tal ao tanto podia ser intentada no Brasil, conforme o art. 89, 1, ou o art. 88, II, como no estrangeiro. 2.Princpios do domiclio do ru O primeiro princpio que se lana (art. 88, 1) o de ser sempre competente a autoridade judiciria brasileira se o demandado domiciliado no Brasil. No basta a residncia para que se possa invocar a regra jurdica. Todavia, se o ru no tem domiclio, ou se incerto ou desconhecido o seu domiclio (assunto que o citado pode, na contestao, negar e dar fundamento negativa), a ao pode ser proposta, no Brasil, onde for encontrado, ou residir (cf. art. 94, 20, 1a parte); a 2a parte no invocvel. No caso de pluralidade de domiclios, sendo um deles no Brasil, o art. 88, 1, incide. 3.Princpio do lugar em que se h de cumprir a obrigao A determinao do lugar da prestao ou lugar do adimplemento clusula necessria do negcio jurdico, explicta e implcita, ou resulta de lei. 4. Fato ocorrido no Brasil Trata-se de qualquer fato que entre no mundo jurdico e do qual se irradie responsabilidade (obrigao), seja lcito ou ilcito, contra o estrangeiro, ou a favor dele. Fato: pode ser fato jurdico stricto sensu (e.g., loucura, surdo-mudez, cegueira, percepo de frutos, perecimento de objeto do direito, adjuno, mistura); fato jurdico ilcito (responsabilidade em caso de fora maior ou caso fortuito); ato-fato ilcito (e.g., mau uso da propriedade, gesto de negcios contra a vontade manifestada ou presumvel do dono); atos ilcitos strico sensu (qualquer ato de que resulte responsabilidade); atos-fatos jurdicos (e.g., tradio da posse, feitura de livro, quadro ou esttua, descoberta cientfica, habitao, pagamento); atos jurdicos stricto sensu (e.g., gesto de negcios sem mandato, restituio de penhor, constituio de domiclio); negcios jurdicos (e.g., contrato, outorga de poder, promessa de recompensa, devoluo). 5.Filial, sucursal ou agncia de pessoa jurdica estrangeira (Veja nota 15), sob o art. 12. Art. 89. Compete autoridade judiciria brasileira ), com excluso de qualquer outra: 1 conhecer de aes relativas a imveis situados no Brasil 2> II proceder a inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional 3) 1.Competncia excepcional para aes concernentes a bens situados no Brasil A expresso situados est em senso largo, e no aquele que aparece quando s se cogita de terrenos, rios, edifcios e outros bens imveis, tanto assim que, no art. 89,11, foi usado sem se aludir imobilidade do bem. 2.Bens imveis situados no Brasil O art. 89, 1, tem contedo puramente processual civil, mas a lei de direito material j o estabelecia, como regra de direito internacional privado (Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916, art. 12, 10). Nada tem o assunto do direito processual civil com o do direito material. Os juizes brasileiros que tm competncia para conhecer de aes relativas a bens imveis situados no Brasil e nenhum ato processual ou sentena a respeito deles pode ser proferido no estrangeiro com eficcia para o Brasil, mesmo se as partes eram estrangeiras. As aes podem ser de qualquer espcie (declarativas, constitutivas, condenatrias, mandamentais ou executivas). Surgem, porm, alguns problemas: o dono do bem imvel situado no Brasil, o doou ou o vendeu a algum, no estrangeiro; e foi proposta no estrangeiro, ao de invalidade do negcio jurdico, e foi decretada a invalidade, ou a validade. i,Basta a homologao da sentena estrangeira? Sim; o art. 89, 1, falou de aes relativas a imveis

situados no Brasil, e havemos de entender de aes reais relativas a imveis situados no Brasil.

Se ainda no tem eficcia no Brasil o negcio jurdico celebrado no estrangeiro, pois direitos sobre imveis dependem das formalidades registraria e dos pressupostos de direito material para elas, as aes declarativas, constitutivas, condenatrias, mandamentais e executivas (exceto se de execuo do imvel situado no Brasil) podem ser intentadas no estrangeiro. Pode dar-se, at, que a nulidade apenas derive da incapacidade do contraente, ou promitente vendedor ou promitente comprador. No Cdigo de 1939, o art. 136, pargrafo nico, dizia: Quando o imvel, sobre que versar a lide, for situado em territrio estrangeiro, ser competente o foro do domiclio do ru. No se repetiu no Cdigo de 1973, nem precisava faz-lo. Surge, ento, a questo: i,onde, hoje, se h de propor a ao, se o imvel situado no estrangeiro e o ru domiciliado no Brasil? O Cdigo de 1973 s se referiu ao ru domiciliado no Brasil (art. 88, 1) e a aes relativas a imveis situados no Brasil (art. 89, 1), e s a ltima competncia excluda a autoridade estrangeira. Assim, a sentena proferida no Brasil s tem eficcia no estrangeiro se o Estado estrangeiro a importa. Ainda mais: se a ao, embora relativa a imvel, no ao de direito real sobre o imvel, como se h apenas pr-contrato sem eficcia real, no se h de vedar a propositura da ao, pelo fato de ser situado no Brasil o imvel. Nem se compreenderia que no se reconhecesse a eficcia pessoal, se, na espcie, foi a autoridade judiciria estrangeira que julgou a ao contra o domiciliado no estrangeiro. da competncia da autoridade brasileira a ao sobre a obrigao que tenha de ser cumprida no Brasil (art. 88,11), mas tal competncia no exclusiva, pois exclusividade s se refere o art. 89. No seria bvio que promessa de compra e venda de imvel, situado no Brasil, se tal promessa sem eficcia real, no coubesse na espcie do art. 88, II, isto , quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigao, que no de competncia exclusiva, e pois pudesse ser proposta a ao no estrangeiro. autoridade brasileira cabe verificar se tal ao no sobre imvel situado no Brasil, ou se apenas concernente a obrigao cumprivel no Brasil. Se h bens situados no Brasil e bens situados no estrangeiro onde a lei estrangeira tem de ser atendida, s os bens situados no Brasil que so objeto do inventrio e partilha no juzo brasileiro. Com isso, h ocorrncias de grande repercusso: a) quase todos os bens so situados no estrangeiro e s algum ou alguns no Brasil, o que pode dar ensejo a ter-se de aguardar que se inventariem e partilhem os bens situados alhures; b) foi feito inventrio dos bens situados no Brasil e houve a partilha, mas adveio no estrangeiro incluso de bens situados no Brasil para a partilha, e choque entre as duas medidas s se pode resolver com a alterao do quanto atribudo no estrangeiro. Na espcie b), os interessados que podem convencionar o que seria mais acertada distribuio, pois a coisa julgada j teve nos dois ou mais pases a eficcia. O juzo de inventrio e partilha no deve, no Brasil, cogitar de imveis sitos no estrangeiro, mas, se lhe apresentada partilha feita no estrangeiro, sem incluso de bens sitos no Brasil, pode ele examinar o que, no Brasil, melhor se pode fazer para se respeitar a herana necessria ou apenas legitima e a sucesso testamentria. Se o bem sito no Brasil apenas do patrimnio de empresa estrangeira, que passou ao herdeiro ou sucessor hereditrio, tem-se de distribuir o bem-empresa, mas, para que haja eficcia no Brasil, preciso que se inventarie o bem no Brasil e se comunique que houve sucessor da empresa, a que pertence o bem sito no Brasil. (Mais uma vez advertimos que aes de promessa de venda ou de outro negcio jurdico no tm de ser tratadas, salvo se com eficcia registrria, como aes sobre bens imveis sitos no Brasil. Se a ao que se prope no exterior a ao correspondente dos arts. 640 e 641, ou do art. 639, no pode ser tida como eficaz no Brasil, pois aij se apanharia, com a eficcia sentencial estrangeira, bem imvel situado no Brasil. So pormenores de grande relevncia. A constitutividade da sentena nos arts. 639, 640 e 641 distinta da simples condenatoriedade da ao de inadimplemento do prcontraente.) A regra jurdica do art. 89, II, mostra que se teve por finalidade evitar-se a intromisso de juzo do exterior nas aes de inventrio e partilha de bens, situados no Brasil, sem se ter de averiguar se estrangeiro o decujo, mesmo se domiciliado e residente fora do territrio brasileiro. diferena do art. 89, 1, nenhuma referncia se fez a serem imveis os bens. Da termos a primeira questo: i,so considerados bens situados no Brasil as coisas mveis que no Brasil se acham (e.g., mobilirio, carros, barcos, cofres,jias, dinheiro)? A resposta tem de ser positiva. Mas h segunda questo: considera-se bem mvel situado no Brasil as aes de empresas brasileiras e as estrangeiras com filial ou agncia no Brasil. Tambm aqui~a resposta tem de ser afirmativa, quer se trate de aes nominativas, ou endossveis, ou ao portador, porque ao ttulo e o bem, que ela exibe, est no ato constitutivo da empresa situada no Brasil. Terceira questo: j,estende-se tal soluo aos ttulos cambirios ou cambiariformes? Sim, se no so ttulos subscritos e emitidos no estrangeiro por filial ou agncia de entidade, estatal, paraestatal, ou particular, que tenha poder para faz-lo em nome prprio. Quarta questo: ~,o dinheiro depositado no Brasil em estabelecimento bancrio

tido como bem mvel situado no Brasil? Sim, se no h a ressalva de ser retirado pela pessoa que o depositou em filial ou agncia sediada no estrangeiro, ou com destino a ser remetido em determinada data para o estrangeiro. 3. Inventrio e partilha de bens situados no Brasil Segundo regra jurdica constitucional, a sucesso de bens de estrangeiro situados no Brasil regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel a lei pessoal do decujo (Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 153, 33)~83 Trata-se de ligao excepcional lex rei sitae de direito material. A Constituio brasileira entendeu proceder ligao quando o decujo esteja em certa relao jurdica, de direito de famlia e de direito das sucesses, para com certos Brasileiros, ou dizer: a) Quando o estrangeiro for casado com Brasileira, ou tiver filho Brasileiro. , pois, necessrio que o varo seja Brasileiro, ou a mulher o seja, ou que algum dos filhos ou o nico filho do estrangeiro seja Brasileiro. Nenhuma aluso se faz legitimidade de tais filhos .~ Resta-nos ver se o ser casado com Brasileira ou casada com Brasileiro, ou o ter filho Brasileiro suficiente para que s incida a lei brasileira. Desde j se note que afastamos o caso da lei estrangeira (do decujo!) mais favorvel, porque constitui excluso geral da regra jurdica da Constituio brasileira. Porm no pra a a possibilidade de insificincia de ter sido o decujo casado com Brasileira. Pode ocorrer que tenha morrido separado, ou divorciado, seja estrangeiro, ou Brasileiro. A lei brasileira no incide, porque no possvel faz-lo a beneficio da Brasileira, ou do Brasileiro, se no h filho brasileiro. Art. 90. A ao intentada perante tribunal estrangeiro ) no induz litispendncia, nem obsta a que a autoridade judiciria brasileira conhea da mesma causa 4) e das que lhe so conexas 2) 3> 1. Ineficcia da litispendncia de aes propostas no estrangeiro Se alguma ao, que, conforme os arts. 88 e 89, tenham de ser intentadas

83 Const. 88, art. 50, XXXI. 84 Nem caberia na vigncia da Const. 88, diante do seu art. 227, 60. no Brasil, e o foi perante autoridade judiciria estrangeira (juiz ou tribunal), a litispendncia, que existe no estrangeiro, sem qualquer eficcia para o Brasil. Mesmo se est no fim o curso do processo, ou seja houve sentena, ou se j transitou em julgado, pode ser proposta no Brasil a ao se se trata da mesma causa, isto , do mesmo mrito, do mesmo direito, pretenso ou ao, ou se apenas h entre as duas causas conexo. 2.Homologao da sentena estrangeira Diante do que se contm no art. 90, no pode ser homologada sentena estrangeira se a ao, que foi proposta no estrangeiro, tinha de ser no Brasil, ou fora proposta no Brasil. Supe-se no art. 90 que haja pluralidade de competncia (a do Brasil e a de outro Estado); portanto, que entrem no art. 88. O que se estatui pr-se em primeiro plano a competncia brasileira, a concorrente. Assim h evitamento de duas litispendncias. Pode ocorrer que seja julgada improcedente ou procedente a ao proposta no Brasil ou no estrangeiro, o que vai dar ensejo a que se haja de examinar, para a homologao pelo Supremo Tribunal Federal, a sentena estrangeira (Cf. Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 119, 1, g)~5, Lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942, arts. 15 e 17). Alis, o art. 90 ps de lado o Cdigo Bustamante, art. 394, que fez alegvel a litispendncia quando a sentena proferida num Estado possa ter eficcia de coisa julgada no outro. 3. Causas conexas A autoridade judiciria brasileira pode conhecer da mesma causa que foi proposta no estrangeiro e, alm disso, se, em vez da mesmidade da ao, h conexidade entre as aes. Supe-se a concorrncia de competncia e deixa-se livre a autoridade brasileira. Se a ao seria a mesma, nenhum obstculo h; afortiori, se h apenas conexo. Sobre a definio de aes conexas, veja-se o art. 103, com o respectivo comentrio. 4.Lei estrangeira mais favorvel O Brasil no fez sua a lei estrangeira mais favorvel: ao deparar-se-lhe lei de Estado competente que ordenou mais favoravelmente do que ele, estacou e a competncia do Estado estrangeiro, como sempre, ocupa o espao em branco que o Estado da situao lhe deixou. A aluso ao sobredireito estrangeiro explcita: lei nacional do de cuius. Em conseqUncia disso, todo direito concernente a sucesso dominado pelo sobredireito do Estado que d o estatuto ao

85

Const. 88, art. 102. 1.6 e Regimento Interno do STF, arts. 215 a 224.

falecido: qual , como se interpreta, desde quando e se ainda incide, s o Estado da nacionalidade o diz, e s ele pode fazer contedo da sua lei a lei estrangeira, o direito de fontes e interpretao estrangeira, o direito inter-temporal estrangeiro. Desde o momento em que o Brasil cessa de estatuir que a sua lei incida, porque a lei nacional do de cuius mais favorvel, s ao Estado da nacionalidade que se tm de fazer as perguntas relativas a sobredireito. Se h de ser aplicada a sua lei, ou a lei do domiclio; se tambm o sobredireito estrangeiro, ou no. Em todo caso, para se saber se o Brasil deixou o branco, preciso proceder-se, preliminarmente, a tal indagao; nem seria possvel que se soubesse ser mais favorvel a lei ordenada pelo estatuto do decujo antes de se saber qual essa lei. Sabido isso, a competncia do Estado do estatuto se instala, e no cabe cogitar-se de verificao de no-produo de efeitos por infrao de ordem pblica onde o estatuto estrangeiro mais favorvel: o art. 153, * 33/a da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, foi escrito precisamente para obviar aos graves inconvenientes da lei brasileira excepcional, acidentalmente desfavorvel ao Brasileiro, que a lei queria proteger. Trata-se, portanto, de regra jurdica constitucional protetiva, que passa frente de quaisquer outras. Por certo, no fica o Brasil inibido de cortar efeitos da lei estrangeira aplicvel, em virtude da invocao de ordem pblica, porm no onde, com isso, ofenderia o interesse de Brasileiro mais protegido pela lei estrangeira. Foi a m e errada jurisprudncia que inspirou ao legislador constituinte to forte reao, tal revide, tal declarao formal, ntida, de que se estava interpretando contra Brasileiros a regra jurdica que s tinha o propsito de proteg-los. Por isso, depois de submeter lei brasileira a sucesso dos bens sitos no Brasil, foi explcito em mandar que se observasse, onde a lei brasileira lhes fosse menos favorvel, a competncia do Estado do estatuto da sucesso. Quanto regra jurdica do art. 153, ~ 33,87 disse Clvis Bevilqua (A Constituio e o Cdigo Civil, R. de D., 116, 6) que ela se desviou do rigor dos princpios, no atendeu ao esprito universalista do direito internacional, alis tambm afastado pela lei anterior. Cedeu presso do nacionalismo e, suspendendo a aplicao da lei, enquanto se verifica, de entre as duas possveis, qual a mais favorvel, por em xeque o princpio da transmisso imediata dos direitos do de cuius para os seus herdeiros, em detrimento da firmeza das relaes jurdicas. De modo nenhum! A crtica totalmente sem base. Nela h confuso entre incidncia e aplicao da lei. Toda incidncia imediata, isto , ao tempo preciso em que as relaes fcticas tm de ser regidas por alguma lei; ao passo que a aplicao dificilmente se compreenderia no instante da incidncia; a aplicao que subjetiva: a incidncia objetiva. A lei brasileira, nos casos do art. 153, ~ 33, incide, se a lei estrangeira no mais favorvel; se a lei estrangeira mais favorvel, incide essa. Tudo se passa objetivamente. No momento em que tiver o juiz de sentenciar, verificar qual a lei que incidiu. No h nenhum momento em que a lei no tenha incidido. A incerteza apenas subjetiva, como acontece a propsito de qualquer litgio em que se discute sobre a lei que deve ter regido a relao jurdica de que se trata, ou as relaes jurdicas em exame. 86 Repetida no mc. XXXI do art. 50 da Const. 88, onde s se substituiu Brasil por pas, errando-se na ortografia deste substantivo, indevidamente escrito com inicial maiscula. 87 Veja-se a nota anterior.

Captulo III DA COMPETNCIA INTERNA)2)

1.Natureza das regras jurdicas do Captulo III Os arts. 88, 89 e 90 tiveram por fito regular o que se passa em caso de concorrncia de competncia entre os Estados e at de simples conexo das causas. No se trata de regra de direito das Gentes, mas simplesmente de Direito Internacional Processual Civil, do mbito de cada Estado, como acontece com o Direito Internacional Privado. Aqui, nos arts. 91-124, no se pensou, sequer, em relaes internacionais (interestatais). Um dos assuntos o da competncia interna em razo do valor e da matria; outro, o da competncia funcional; outro, o da competncia territorial. Nada se aponta que possa criar problemas de direito internacional processual. As regras jurdicas dos arts. 91-124 so regras jurdicas que atendem ao interesse pblico da Justia do Brasil. Tem-se na Constituio de 1967, com a Emenda n0 7, art. 119 e l~, 20 e 30 o que concerne competncia do Supremo

Tribunal Federal; no art. 120, o que se refere ao Conselho Nacional da Magistratura; nos arts. 121 e 122, competncia do Tribunal Federal de Recursos; nos arts. 123-126, dos Juizes Federais; nos arts. 141-143, dos Tribunais e Juzos do Trabalho; no art. 144 e lo~60, dos Trbunas e Juizes Estaduais.88 2.Modificao da competncia Os arts. 102-111 concernem eficcia modificativa da conexo das aes ou da continncia. No se fez mais do que atender que a conexidade ou a continncia podem atuar. Em todo caso, h a acessoriedade a que se refere o art. 108, a reconveno, a ao declaratria incidente, as aes de garantias e outras que tocam ao terceiro interveniente (art. 109). Quanto ao declaratria incidente h os arts. 50, 325 e 470. Pense-se na denunciao da lide (arts. 70-76), e noutros institutos. A modificao atende a que h prorrogao na preveno. Quanto prorrogao, advirta-se que h, na Seo V, o art. 114, em que se diz prorrogada a competncia se o ru no ops exceo declinatria do foro e de juzo, no caso e prazo legais. Na tcnica legislativa, as regras jurdicas sobre modificao da competncia atendem a que se ho de levar em considerao os interesses dos litigantes. Se o interesse das entidades estatais passa frente, como se a competncia no em razo do valor e do territrio, e sim em razo da hierarquia, h interesse da entidade estatal revelado em lei. A modificabilidade leva redao de regras jurdicas como a do art. 111. Seo 1 Da competncia em razo do valor e da matria Art. 91. Regem a competncia em razo do valor 3) e da matria) as normas 5) de organizao judiciria 2> ressalvados os casos expressos neste Cdigo 6) Art. 92. Compete, porm, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar: 1 o processo de insolvncia 7); II as aes concernentes ao estado e capacidade da pessoa 1. Valor e matria da causa O Cdigo de Processo Civil de 1973 inseriu regras jurdicas que atingem a organizao jurdica, mas aludiu competncia para a discriminao conforme o valor das causas e a matria que so o seu contedo. Quanto ao valor e matria, o Cdigo de 1939, art. 140, referiu-se a alada. Nas leis falava-se em alada. Alada tem, na lngua, vrias acepes: a) a comisso de juizes que o rei mandava s provncias para devassar, inquirir e fazer justia, quanto a certo delitos (Ordenaes Afonsinas, Livro 1, Ttulo 25); b) a jurisdio de algum juiz; c) o limite da jurisdio de algum juiz, para conhecer das causas e decidi-las sem recurso; d) instncia acima de outro juiz, como aparece, por vezes, nas Ordenaes Afonsinas, e.g., os juizes da alada; e) e subida em recurso, verbis non haja appelaom, nem alada, salvo se alguus quiserem delles aggravar;j) jurisdio superior, quando se dizia que o rei tinha alcaide e alada em terras de Mouros, semelhana da acepo d); g) poder ou misso, e.g., no da nossa alada; h) o territrio da jurisdio ou competncia; i) permisso, e.g., Tereis alada at Lisboa, ascenso, subida, e.g., alada da morte, tomar a alada a Deus. A estimao das causas para se saber se cabia na alada, conforme na acepo; c) isto , se eram permitidos recursos, constituiu em Portugal e no Brasil meio de chicana, de concluio de partes e avaliadores, para que os feitos se dessem por findos. Os poderosos eram useiros e vezeiros nisso. Porm no havia alada para custas, porque a lei no taxava a alada em custas, nem no cvel, nem no crime. 2.Determinao da competncia pelo valor da causa A lei de organizao judiciria deixou-se fixar a determinao da competncia pelo valor da causa ou discriminao das matrias. Quer dizer que se reputou de interesse federal ou local que fossem mais altos aqui do que ali, devido aos diferentes escales de vida, mveis de valores, e a caracterizao competencial pelas funes. No se tire do art. 140 do Cdigo de 1939 nem do art. 91 do Cdigo de 1973 que se permitiu s leis de organizao judiciria determinar quais os juizes de que cabe recurso, ou at que valor cabem recursos para a instncia superior. A competncia pelo valor da causa, como a jurisdio territorial, depende da lei de organizao judiciria, dentro de cada unidade da Repblica. Aquela determinada pelo critrio objetivo, semelhana da competncia pela natureza da causa ou competncia por matria, deixada lei de organizao judiciria, salvo regra especial do Cdigo de Processo Civil. A competncia territorial determinada pelo critrio espacial <forum domicilii forum rei, forum rei sitae) e regulada pelo Cdigo de Proceso Civil. A do valor da causa pode ser abrangente de todos os outros dados determinantes ou s interior a um deles.

A desistncia de parte do pedido, em execuo, no influi no valor da causa, que continua de ser o inicialmente fixado (4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 26 de julho de 1945, R. dos T., 162, 197). 3.Estimabilidade de todas as causas A lei de organizao judiciria pode dizer qual o valor das causas; isto : at quanto as causas cabem, ou no cabem, na competncia do juiz. No pode discriminar causas estimveis e inestimveis. Todas se estimam, ainda que o interesse seja puramente moral.

Os limites de jurisdio dos juizes, quanto aos valores das causas, atravs das histria, tendem a subir, acompanhando os fatos econmico-financeiros de desvalorizao ou despadronizao da moeda. Desde 1696 at 1813, era de 300 ris, quanto aos bens mveis, e de 250 ris quanto aos imveis, para a Relao do Porto, em Portugual; depois, de 900 e 700 ris, respectivamente. E foi subindo. O assunto sem importncia jurdica. 4. Aes relativas ao estado e capacidade das pessoas As aes relativas ao estado e capacidade das pessoas escapam competncia fixada pelo valor das causas que o Cdigo de Processo Civil reputou matria de organizao judiciria, e no de legislao processual. Assim, j era, no velho direito luso-brasileiro, conforme o Alvar de 16 de janeiro de 1759, quanto liberdade. Excluia-se tambm quanto aos direitos reais, excluso que o Cdigo de Processo Civil desconhece, como o anterior. O art. 92, II, compreende todas as causas que digam respeito a status: liberdade, nacionalidade, famlia, capacidade civil. As aes de alimentos so aes de estado de famiia e escapam s leis de organizao judiciria, que faam a discriminao das competncias pelos valores. No pode haver alada fixada pelos Estados-membros para elas. As de separao judicial, de divrcio, de nulidade ou de anulao de casamento, investigao da paternidade ou maternidade, bem como as delas dependentes ou conexas, esto fora da legislao local sobre discriminao de competncias pelo valor da causa. Uma das consequncias do art. 92, II, a de excluir tal legislao a respeito da concesso do benefcio da gratuidade, se discutida a nacionalidade do solicitante, ou a sua apatridia, ou a existncia da reciprocidade interestatal de tratamento. Qualquer prejudicial sobre estado e capacidade exclui, deiure, a legislao local sobre a competncia pelo autor. No cabe, tampouco, a prorrogao (cf. art. 111 e 10). Em vez de se referir ao tftulo do juiz, preferiu o Cdigo, e bem, mencionar as qualidades que h de ter o juiz. A ao de alimentos pode conter discusso do estado da pessoa ou da capacidade. Ento, necessariamente escapa aos juizes que no tm as qualidades do art. 92. Se sem a questo prvia do estado ou da capacidade no se pode dar ganho de causa ao alimentando, o art. 92 incide (sem razo, a a Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 27 de maio de 1952, R. dos T., 203, 438; e a ~a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 7 de maro de 1952, 200, 392, sobre incidente de falsidade). Divrcio ao de estado. 5.Competncia das legislaturas locais Questo de direito constitucional, e ao mesmo tempo de interpretao do Cdigo de Processo Civil, a de saber se as lesgiaes estaduais, ou de alguma unidade que tenha competncia para legislar sobre organizao judiciria, podem fixar os valores para a competncia e decidir sem recorribilidade, ressalvadas as aes de insolvncia e as aes relativas ao estado e capacidade das pessoas. A permisso da fixao do valor, para retirar os recursos, ou algum recurso, deixada s organizaes judicirias, teria grandes inconvenientes, e tais inconvenientes seriam enormes se do prprio texto do Cdigo de Processo Civil no constassem regras jurdicas que, por si ss, limitassem a competncia das unidades com direito a legislar sobre a sua organizao judiciria. Preliminarmente, intangvel pelos legisladores locais o recurso extraordinrio. Apelao cabe, hoje, de qualquer sentena de primeira instncia (cf. art. 162, 10). Esperamos que os legisladores estaduais evitem entrar por esse caminho contrrio aos princpios de igualdade e de liberdade, sem os quais no se fortalecem, nem se civilizam povos. Quanto aos agravos, nenhum dos casos do art. 522 est exposto faina limitadora dos legisladores locais. Menos ainda os caos em que a lei expressamente permite o agravo, fora do art. 522. Tudo isso mostra quanta prudncia h de ter o legislador local em redigir regras jurdicas sobre valores. Sempre que h recurso na lei processual, a lei de organizao judiciria no pode cerce-lo, ou dilat-lo. Nem cri-lo, se o no h. 6.Discriminao, observados os arts. 91 e 92 Nas aes relativas ao estado e capacidade das pessoas, pode o legislador local, discriminando, pelo valor, a competncia dos juizes de direito, atribuir a uns certas causas sobre estado e capacidade e a outros outras causas. A lei no veda a existncia de diferentes juizes para diferentes causas sobre o estado e capacidade. 7. Processo de insolvncia A referncia a processo de insolvncia abrange as aes declaratria, condenatna,

constitutiva e executiva, quer concernentes concordata, ao concurso civil ou comercial de credores, quer a qualquer outra medida, como a de liquidao. Seo II Da competncia funcional Art. 93. Regem a competncia dos tribunais) as normas da Constituio da Repblica 2> e de organiza o judiciria 3)~ A competncia funcional dos juizes de primeiro grau disciplinada neste Cdigo 4>~ 1. Assuntos principais Temos de comear os comentrios ao art. 93 mencionando os pontos do art. 119, 1, c), d), g), 2~ parte, 1), n), II, a) e III, da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, que mais interessam ao direito processual civil. O Supremo Tribunal Federal competente para processar e julgar, originariamente, os litgios entre Estados estrangeiros ou organismos internacionais e a Unio, os Estados-vizinhos, o Distrito Federal e os Territrios (art. 119, 1, c).89 J se entendia como est no texto de 1967 e como no de 1946, fruto das nossas crticas sucessivas s Constituies de 1934 e 1937. Dizamos: O art. 101, 1, d), da Constituio de 1937 admite que o Estado estrangeiro venha chamar a juzo a Unio ou algum Estado-membro ou o Distrito Federal, devemos entender. i,Os Municpios no so chamados a juzo no Supremo Tribunal Federal, por Estado estrangeiro?~ Sob a Constituio de 1934, discutamos esse delicado problema: i,A ao tem de ser proposta contra eles na Justia local do Estado-membro de que fazem parte? No seria de crer-se, porque fora deixar que o Estado estrangeiro pleiteasse, no Brasil, sem vigilncia federal. Qual a soluo: j,permitir-se que a ao se proponha no foro local, ou considerar-se que o Estado- membro que deve ser chamado a juzo em vez de Municpio? Ambas so defensveis: os Municpios tm personalidade jurdica, e no lhes impossvel entrarem em contacto com Estados estrangeiros; se causam danos, a ao contra a Repblica brasileira. Tire-se, pois, quando o autor ou o ru Estado estrangeiro, que os Municpios no podem, por si, comparecer ajuizo como sujeitos de relao jurdica processual em que o outro sujeito seja o Estado estrangeiro. Foi pena que os elaboradores do Captulo IV da Constituio de 1934 (alis, no conjunto, capitulo medocre e malfeito) no tivessem visto a questo, que de relevncia. Seria extremamente desconcertante que os Municpios, que no podem contrair emprstimos externos sem prvia autorizao do Senado Federal e emprstimos externos so emprstimos tomados a particulares no exterior, pudessem ser chamados a juizo local, indiferente a Unio s consequncias, ela que no indiferente sorte, em

89 A competncia do Supremo Tribunal Federal encontra-se determinada no art. 102 da Const. 88. Os litgios aludidos no texto so da competncia do STF, conforme o art. 102, 1. e, da cana, onde, tal qual na anterior, no se fala em estados-vizinhos. 90 Na Constituio anterior, a competncia cogitada no texto era dos juizes federais (art. 125. II) e continua sendo (Const. 88, art. 109, II). iguais circunstncias, dos prprios estrangeiros domiciliados no Brasil. O legislador constituinte de 1937 tambm no deu cuidado ao problema. A lei processual no pode escolher a deciso. A soluo exige maior exame. No h mais a Justia federal comum de primeira instncia. A questo tem aspectos novos: 6Os litgios entre Estados estrangeiros e Municpios so da cognio do Supremo Tribunal Federal, originariamente? Se no o so, ~nelas interessada a Unio como assistente, co-autora, co-r, ou opoente? Somente podemos entender que a espcie se subsume no art. 101, 1, d); portanto, que originria a competncia. A Constituio de 1946, atendendo nossa crtica, deixou bem claro que o Distrito Federal e o Municpio, quando chamados a juzo por Estado-estrangeiro, ou quando chamam a juzo Estado estrangeiro, tm por competente, para o processo e ojulgamento, o Supremo Tribunal Federal. A mesma soluo e apesar de ter recriado os juizes federais passara Constituio de 1967. Com a Emenda Constitucional n0 1, de 1969, atendeu-se ao que estranhvamos, por faltar a referncia ajuizes federais e a Municpio. Quanto aos Territrios, tivemos de consider-los implicitamente includos. Hoje, constam do art. 119, 1, c). 2. Causas e conflitos federais-estaduais e interestaduais Note-se, de inicio, que se no falou apenas de litgios, lides, como no art. 119, 1, c), da Constituio de 1967, com a Emenda n0 l,mas, em termos larguissimos , de causas e conflitos. No preciso que haja ao e a ela corresponda remdio jurdico processual (direito pblico processual), para que a Unio, ou qualquer dos Estados-membros, possa ir a juzo e pedir ao Supremo Tribunal Federal que resolva a lide, a questo, o litgio, a causa. Basta isso, ou que haja dvida, controvrsia, mesmo terica, ainda no caracterizada em violaes de direito, sobre competncia da Unio e dos Estados-membros, ou Territrios, ou dos

Estados-membros ou Territrios entre si, para que possa aforar o feito. O artigo 119, 1, d), no apenas regra jurdica de competncia , de si s, atribuio de direito pblico constitucional subjetivo s entidades politicas a que se refere. Ao processo de tais conflitos deve ser aplicado o que se observa a respeito dos conflitos de jurisdio. So conflitos, talvez, de competncia legislativa; talvez de competncia executiva, talvez, de competncia judiciria. Nos vulgares conflitos de jurisdio, dois juizes, no exerccio dos seus cargos, se conflitam; aqui, quando se trate de conflito de competncia judiciria, so duas ou mais entidades polticas (Unio e Estados-membros, ou dois ou mais Estados membros, ou Territrios), que se disputa, a competncia judiciria, isto , que, em tese, reputam competentes ou incompetentes as suas respectivas Justias. Particularidade interessante do direito constitucional brasileiro, que lhe permite certa incurso no terreno da competncia para julgar iii abstracto. As causas, no sentido do art. 119, 1, d), so as aes que se ho de mover por exercer alguma das entidades estatais brasileiras contra outra, ou outras entidades estatais brasileiras, pretenso tutela jurdica, como se o Estado de So Paulo ou outro Estado-membro credor da Unio e exerce a pretenso tutela jurdica condenatria. Os conflitos podem ser de competncia, ou de interpretao de lei ou de outra origem. No se pode dizer que, comparecendo perante o Supremo Tribunal Federal, no exera ao a entidade estatal brasileira, que chama a outra ajuizo. Em verdade, o art. 119, 1, d), cria a ao declarativa especifica para os casos de conflitos, a respeito dos quais no haja surgido ao (no sentido do direito material). O art. 119, 1, d), cria-a, e a esse ato de criao corresponde pretenso tutela jurdica, que se exerce, resultando do exerccio a formao de relao jurdica processual.9 No direito constitucional brasileiro, no h regra segundo a qual a Unio e o Estados-membros no possam ser demandados sem o seu consentimento; tampouco, aquele outra, que exige reclamao prvia de ordem administrativa para que se inicie processo contra aquelas entidades. Se a lei ordinria o estabelece, h de ser em termos que no atinjam o direito, a pretenso, a ao ou exceo do interessado. Dentre os conflitos entre a Unio e Estadosmembros, ou Territrios, ou de Estados-membros ou de Territrios entre si, alguns h que no so de ordem jurdica so, assim, exclusivamente polticos, e escapam, por isso mesmo, ao conhecimento da Justia. Desde, porm, que qualquer deles invoque texto constitucional, ou interpretao dele, est composta a figura da questo jurdica. Isto , basta que um deles diga que o outro no pode ter certo procedimento, ou porque no lhe caiba, ou porque a nenhum caiba, ou mesmo se apenas tem dvida a respeito e deseja a soluo pelo Supremo Tribunal Federal. A Unio e os Estados-membros no incorrem em crimes, de modo que as causas de que se trata no art. 119, 1, d), no so as causas criminais. Tampouco incorrem em crimes os Municpios e as entidades autrquicas. As questes de limites haja causa ou apenas conflito entre Estados-membros, Distrito Federal e Territrios (Unio) so levadas ao Supremo Tribunal Federal com fundamento no art. 119, 1, d).

91 Cons. 88, art. 102. I,f.

H, ainda, questo que bem merece ser considerada em particular. O art. 119, 1, d), fala de causas e conflitos entre a Unio e os Estados ou Territrios ou entre uns e outros. No se trata de conflitos de jurisdio entre juizes e tribunais, porque isso assunto do art. 119, 1, e). Os conflitos, no art. 119, 1, d), so entre entidades estatais brasileiras. Todavia, s se aludiu Unio e aos Estados-membros, ou Territrios, ou a Estados-membros ou Territrios, entre si. Se o conflito entre Estado-membro e o Distrito Federal, ou entre a Unio e o Distrito Federal i,como se h de resolver? Temos de entender que na expresso Estados esto compreendidos os Municpios, pois qualquer conflito entre a Unio e Municpio do Estado-membro A , necessariamente, conflito que interessa ao Estado-membro A, litisconsorte necessrio. Bem assim, se o conflito entre o Estado-membro A e Municpio do Estado-membro B, porque, nesse conflito, interessado o Estado-membro B, litisconsorte necessrio. Passa-se o mesmo se o conflito entre a Unio e o Distrito Federal, ou entre Estado-membro ou o Distrito Federal e Territrio. 3.Causas e conflitos com o Poder Executivo do Distrito Federal ou de Territrios92 <,A letra do art. 119, 1, d) s se refere Unio e aos Estados-membros? E o Distrito Federal? J na vigncia da Constituio de 1891 discutiu-se isso. A jurisprudncia respondeu negativamente, mas Pedro Lessa sustentava a seguinte soluo (Do Poder Judicirio, 70): Sendo o Distrito Federal equiparado pela Constituio ao Estado, ~,podem suscitar-se entre o governo da Unio e do Distrito Federal os conflitos a que se alude nestes arts. 59, 1, c) e ? No conflito n0 199 entre o Poder Executivo da Unio e o Prefeito do Distrito Federal decidiu o Supremo Tribunal Federal que no. Parece-nos que uma distino preliminar esclarece a questo: se os atos que contrariam os da administrao federal so emanados do Prefeito (do Poder Executivo municipal), nenhum conflito possvel; porquanto o Prefeito nomeado e demitido livremente pelo Presidente da Repblica. Se, porm, o ato municipal, em oposio ao do governo da Unio, procede do Poder

Legislativo do Municpio, do Conselho Municipal eleito pelos municpios, sem nenhuma dvida pode suscitar-se o conflito. Sob a Constituio de 1934, a questo tinha de separar-se em duas, porque o ento atual Distrito Federal era submetido a regime especial (Disposies transitrias, art. 40, pargrafo nico). Tratamos, assim, em primeiro lugar, do ento Distrito Federal futuro, cuja

92 Sobre a matria versada neste item, vejam-se, na Const. 88,os arts. 102, 1,1 e 109, II. situao constitucional era semelhante do Distrito Federal da Constituio de 1891. Depois cogitamos do ento chamado atual Distrito Federal (Comentrios, Tomo 1, 635 s.). Sob a Constituio de 1967, como sob a de 1946, a situao semelhante de 1891. O engano de Pedro Lessa era evidente quando, atendendo a que era o Prefeito de livre nomeao do Presidente da Repblica, dai tirava argumento para excetuar, a respeito de atos do Poder Executivo municipal, a equiparao aos Estados-membros. O fato de ser nomeado o dirigente ou o Governador do Territrio no torna menos respeitveis os direitos do Distrito Federal, ou do Territrio, que se no confundem com a situao transitria do seu Prefeito ou Governador; nem menos dignas de exame pelo Supremo Tribunal Federal as discusses sobre linhas discriminadoras da competncia do Distrito Federal ou dos Territrios, e da Unio ou do Distrito Federal ou dos Estados-membros. Quer oriundo do dirigente, que era demissvel, como hoje,93 quer oriundo do Conselho, ou de outro corpo, o ato do Distrito Federal. Sob a Constituio de 1937, seria bem fraco qualquer argumento antigo a favor de se incluir o Distrito Federal entre os Estados-membros a que se referia o Texto. Todas as razes, que demos, valeriam tambm para as causas e conflitos entre a Unio e os Municpios, ou entre esses. Mas havia argumento novo; suponhamos que se trate de causa ou conflito entre um Estado-membro e o Distrito Federal; perante a Justia daquele, estaria o Distrito Federal. E esse argumento era assaz forte. Certo, no podamos seguir a Pedro Lessa, nos fundamentos; nem adotar a soluo do antigo Supremo Tribunal Federal; o Distrito Federal achava-se includo nos Estados-membros a que se reportava o art. 101, 1, c), da Constituio de 1937 e a que reporta o texto de hoje. A propsito do art. 119, 1, c), da Constituio de 1967, h explicitude; falta-a no art. 119, 1, d), o que nos exige a interpretao segura. Em todo caso, o problema suscetvel de discusso em termos mais precisos: (a) Ou o Distrito Federal no tem a categoria de Estado-membro, sendo os seus interesses federais, no sentido de gerais (= da Unio), e ento o conceito de Distrito Federal se subsume no conceito de Unio. Assim, teremos: causas e conflitos entre Unio e Estadosmembros. Realmente, a Unio, em contraposio aos Estados-membros, tem interesse em que se no usurpem direitos e competncia do Distrito Federal, que a sua sede. (b) Ou o Distrito Federal tem a categoria de Estado-membro, e ento se

93 Aliter, Const. 88, art. 32, 20: o governador do DF- eleito e no demissvel. subsume no conceito de Estados-membros o de Distrito Federal. Todo argumento que apague a significao do Distrito Federal como uma das entidades em que se divide o territrio nacional necessariamente abstrai do dado concreto (diviso territorial) e d preponderncia ao dado abstrato (Unio, Estados-membros). O Distrito Federal passa a ser parte dos interesses gerais, ditos federais. Os que dirigiam a discusso no tenderam a que h duas regras jurdicas no art. 119, 1, d), como havia no art. 59, 1, c), da Constituio de 1891 e no art. 76, 1, d), da Constituio de 1934: a) cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas e conflitos entre a Unio e os Estados-membros ou Territrios; b) cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar as causas e conflitos entre os Estados-membros ou Territrios. Se o Distrito Federal no entra no conceito de Estados-membros no so processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal, ento porque no se equipara a Estado-membro e h interesse federal. Logo, no incindindo a regra jurdica b), incide a regra jurdica a). Se o Distrito Federal entidade equiparada a Estado-membro, valem as duas regras jurdicas a) e b). No indiferente resolver-se a questo, porque ou s se tem a) ou se tm a) e b). Se s se tem a), o Supremo Tribunal Federal processa e julga, originariamente, as causas e conflitos entre o Distrito Federal e os Estados-membros, ou os Territrios e no entre o Distrito Federal e a Unio. Se se tm a) e b), o Supremo Tribunal Federal tambm processa e julga, originariamente, as causas e conflitos entre o Distrito Federal e os Estados-membros. A soluo nem a) nem b), se em causa o Distrito Federal, profundamente contraditria. Resta dizermos qual a soluo verdadeira: se a que diz a) e no b), ou a que diz a) e No temos dvida em dizer que verdadeira a soluo a) e b), porque, entre a Unio e o Distrito Federal, h

interesses que so separados, e no se compreenderia que os no vigiasse o Supremo Tribunal Federal. Certo, a Justia federal (do Distrito Federal) e haveria o recurso para o Tribunal Federal de Recursos, por interessada a Unio; mas os arts. 119, 1, d), 119, II, a) e 125, 1, no so coincidentes, o que desfaz o valor do argumento. O Distrito Federal ao mesmo tempo federal e local, de modo que se justifica a atribuio ao Supremo Tribunal Federal da competncia para processar e julgar nos casos de a) e nos casos de b). Quanto aos Territrios, qualquer causa ou conflito entre um deles e algum dos Estados-membros entra na espcie a). E h competncia originria do Supremo Tribunal Federal, se entre um deles e a Unio. Observar-se- o que se estatui no art. 119, 1, d), que competncia de cognio no originria. Quanto aos Municpios, se pertencem a Estado-membro, a questo entre a Unio e eles da competncia originria do Supremo Tribunal Federal, por fora do art. 119, 1, d); bem assim se o Municpio pertence a Territrio e a causa ou conflito com a Unio, ou com Estado-membro, ou com o Distrito Federal. Se a causa ou conflito entre Estadomembro e Municpio de outro Estado-membro, a competncia do Supremo Tribunal Federal baseia-se no art. 119, 1, d). Se pertence ao mesmo Estado-membro, nenhuma competncia originria tem o Supremo Tribunal Federal. Aliter, se a causa ou conflito com a Unio e o Municpio pertence a Territrio. A Emenda Constitucional n0 1, de 1969, atendeu a que se volvera funo de juizes federais e o art. 125, II, deu soluo certa. Aos juizes federais compete processar e julgar em primeira instncia as causas entre Estado estrangeiro ou organismo interestatal ou supra-estatal e Municpios. Alis, o mesmo ocorre se a causa do Estado estrangeiro ou organismo interestatal ou supra-estatal e pessoa domiciliada ou residente no Brasil. A Emenda Constitucional n0 1, de 1969, acrescentou ao texto de 1967: inclusive os respectivos rgos de administrao indireta. 4. Juizes do primeiro grau No art. 93, 2~ parte, diz-se que a competncia funcional dos juizes de primeiro grau disciplinada no Cdigo. Advirta-se, porm, que o art. 91 atribuiu a competncia, em razo do valor e da matria, s normas de organizao judiciria. Sobre o assunto, notas 1) e 3).

Seo III Da competncia territorial

Art. 94. A ao fundada em direito pessoal e a ao fundada em direito real sobre bens mveis 7) sero propostas, em regra, no foro do domiclio do ru1). ~ JO Tendo mais de um domiclio, o ru ser demandado no foro de qualquer deles 2> ~ 20 Sendo incerto ou desconhecido o domiclio do ru, ele ser demandado onde for encontrado ou no foro do domiclio do autor3). 30 Quando o ru no tiver domiclio nem residncia no Brasil, a ao ser proposta no foro do domiclio do autor4). Se este tambm residirfora do Brasil, a ao ser proposta em qualquer foro5). SS 40 Havendo dois ou mais rus, com diferentes domiclios, sero demandados no foro de qualquer deles, escolha do autor6). 1. Domiclio e residncia A prioridade do foro do domicilio do ru tem seu fundamento tico, jurdico e tradicional. A uctor sequiturforum rei. Mas, na tcnica do legislador de 1973,0 art. 94, em vez de lanar o princpio e abrir, depois, as excees, entendeu primeiro marcar os limites: s incide o art. 95, 2~ parte, foro do domiclio do ru, se a ao fundada em direito pessoal, ou em direito real sobre bens moves A prioridade do domicilio como elemento determinante da competncia deriva da natureza mesma da jurisdio interna. O juiz, histrica e conceptualmente, exerce a sua funo a respeito de pessoas fixadas no territrio jurisdicional, enlaadas pelas relaes da vida e dos interesses a outras pessoas a domiciliadas e a pessoas de outras jurisdies com que tratou. Basta pensar-se em quanto seria difcil atribuir-se ao foro do autor, sendo muitas as pessoas que poderiam, em diferentes circunscries, propor aes contra o mesmo ru, para se compreender o acerto de ser o domicilio do ru, e no o do autor, que determine a competncia. Assim, ficam centralizadas no foro do ru todas as demandas contra ele. A, por ser o do seu domiclio, mais fcil encontr-lo. A esto os bens, que possui, os informes sobre a sua vida de negcios, porque, segundo a definio de direito material, o domicilio civil o lugar onde ele estabelece a sua residncia com nimo definitivo. Alm disso, a lei que rege as obrigaes a lex debito ris, e no a lex credito ris, com o que se preestabelece que a lei do devedor portanto do ru que se h de ter em mira,

inclusive quanto ao foro. Se ocorre que a pessoa no revela em declarao ou tacitamente qual o seu domicilio, e tem diversas residncias, onde alternadamente viva, ou vrios centros de ocupaes habituais, considerar-se- domicilio seu qualquer desses ou daqueles. Se a pessoa no tem domiclio, o foro o da residncia, porquer onde ela reside est o lugar em que pode ser encontrada; e, se no tem residncia, onde for encontrada. Tal aferro tm os juristas, de todos os pases, a esses princpios, que se pe nos livros que, no tendo a pessoa domiclio, nem residncia no pais, nenhumajurisdio geral tem esse (Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 113). Em todo caso, no havendo em Cdigo regra jurdica sobre o foro do delito, alguma regra como a do art. 94, 30, seria de mister. 2. Pluralidade de domiclios O art. 94, 10, cogitou da pluralidade de domicilios, para que ficasse escolha do autor propor a ao em qualquer deles. Ao ter que contestar, o demandado pode arguir94 que no ocorre tal pluralidade e que o foro em que se props a ao no corresponde ao seu domicilio, mas apenas morada ou residncia, ou no tem qualquer ligao com a pessoa, que, por exemplo, somente foi ao lugar para negcio, ou fim de semana, ou permanncia que de modo nenhum perfaa os presupostos para ser domicilio. 3.Domiclio incerto ou desconhecido e encontro Se incerto ou desconhecido o domicilio do ru, prope-se a ao onde for encontrado, ou no foro do domicilio do autor. A escolha cabe ao autor se h incerteza, ou se se ignora onde se acha tal pessoa demandada. A incerteza ocorre quanto ao domicilio, se s se conhece a morada, ou no se pode saber onde reside, ou h residncia, sem domiciliao, e raramente se encontra a pessoa. O domiclio desconhecido aquele de que nenhuma notcia se tem, mesmo se existe, e regularmente no se poderia indagar onde se fixou. O autor escolhe: ou o lugar em que a pessoa se encontra, ou em que vai ser encontrada, para a citao (e.g., o hotel em que se hospedou por algumas horas ou dias, a rua onde foi vista, o restaurante onde est jantando ou almoando, ou apenas sentada ou em p, o avio em que vai entrar, ou em que est, ou de que est saindo, ou de que saiu), ou o foro do domiclio do autor, se no Brasil. 4.Domiclio do autor como foro subsidirio Tem-se de prestar a mxima ateno regra jurdica do art. 94, 20, 2a parte, para que a sua interpretao no redunde em clamorosa invaso das linhas de distribuio supra-estatal das competncias jurisdicionais. Batemo-nos sempre, sem exceo, pelo respeito das regras de direito das gentes, e seramos o ltimo a aderir tese destrutiva e anrquica que serve aos povos esmagadores e aos que se crem tais, e deserve aos povos fracos. Povos fracos, como individuos, tm interesse em defender essas linhas para que se possam opor a violao delas pelos fortes. Na ordem individual como na dos Estados, melhor ser forte sem parecer do que parec-lo sem no ser. O enunciado ttico cada Estado tem toda a jurisdio que entende, s seria possvel, nos planos tico, poltico, jurdico, econmico, e no plano material da fora, se

94

Por meio de exceo (art. 112), porque a incompetncia decorrente da no observncia do critro temtoria relativa.

95 s um Estado dominasse o mundo, ou se renuncissemos a qualquer convvio de paz entre os Estados. As idias de alguns juristas nesse sentido, de dezenas de anos para c acabaram mal, e muito mal. Em todo caso, insistem, o que vai produzir ainda mais graves consequncias. O 20 supe a competncia jurisdicional do Brasil. O foro do domiclio, ou da residncia, do autor, competente inteiramente, quando se renam os seguintes pressupostos: a) seja a Justia brasileira a competente em direito das gentes; b) o ru no tenha domicilio nem residncia no Brasil (porque, se tivesse, o seu caso caberia na regra jurdica geral da competncia, arts. 94, e 88, 1); c) no haja qualquer regra do Cdigo, constante dos arts. 86-111, que enchem os Captulos 1,11 e III, do Ttulo IV, determinando a competncia (porque, se existisse, estaria resolvida a questo). (A 8~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 9 de outubro de 1951, D. da J. de 14 de abril de 1952, ps bem claro: Como bem adverte Pontes de Miranda, 1, 475, o disposto no 1~ do art. 134 (do Cdigo de 1939) pressupe a jurisdio brasileira, isto , s se aplica quando a causa da jurisdio nacional. Logo, se, in casu, o ru no domiciliado no Brasil, nem se trata de obrigao que aqui se tenha de cumprir (digamos hoje: nem de fato ou de ato praticado no Brasil), nem a causa versa sober imveis situados no Brasil, a Justia brasileira no competente). 5. Falta de domiclio ou residncia no Brasil No importa, para a aplicao do art. 94, 30, que o ru no seja domiciliado no estrangeiro, mas preciso que o ru possa ser citado no Brasil ou o Brasil tenha, por outro motivo,

competncia. O 30 no faz o Brasil competente para todas as questes em que as partes no tenham domiclio no Brasil. A ligao ao foro do domicilio ou da residncia do autor, como lugar da execuo do contrato, basta (3~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 5 de fevereiro de 1941, R. dos T 130, 92), ou como lugar em que o ru se encontra (3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 7 de fevereiro de 1941, R.F., 87, 134), ou quanto a navio surto em porto do Brasil (2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Pernambuco, 28 de fevereiro de 1941, R.F., 86, 652). S o Brasil competente para conhecer da ao tendente a expungir do registro propriedade industrial registrada no Brasil. ao de direito pblico brasileiro. A ia Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de setembro de 1941 (R.F., 89, 440), decidiu caso de medida de segurana quanto a navio surto em porto brasileiro. Discutiu-se muita matria estranha ao assunto, sem se fitarem os olhos no art. 134, 10, do Cdigo de 1939, hoje, art. 94 30 do Cdigo de 1973, como fora preciso. sempre fcil falar-se de outros assuntos quando o assunto em foco difcil. O que importa, de futuro, ao Tribunal, dizer qual a competncia do Brasil, que a regra jurdica de outrora e de hoje supe. 6.Pluralidade subjetiva e competncia O problema de tcnica legislativa relativo pluralidade, em se tratando de competncia jurisdicional, supe que essa pluralidade ligue (a) os futuros autores, ou os objetos (b), ou parta o mesmo objeto (c). O caso (c) foi resolvido nos arts. 89, II, e 96 e pargrafo nico, sobre a herana, no art. 107, que se refere ao imvel situado sobre fronteiras de duas ou mais unidades polticas (Estados-membros, Distrito Federal, Territrios) ou simplesmente judicirias (comarcas) do pas. No caso de pluralidade de autores, ou o ru um s, e tollitur quaestio; ou so muitos, e o problema o do caso (a). O caso (a) assunto do art. 94 40 Se h pluralidade de rus e diferentes domiclios, pode o autor demanda-los nos seus respectivos domiclios; ou em qualquer deles. Aqui, o Cdigo de 1939 no usou da simples expresso conexo, falou de conexo quanto ao objeto da demanda, ou quanto ao titulo ou fato que lhe sirva de fundamento. Excluiu, pois, qualquer outra conexidade. No direito anterior, falava-se, vagamente, de simultaneamente obrigado. A duplicidade de acepao da palavra conexo, no Cdigo de 1939, merecia reparo. ~,Pretendeu ele que a conexo quanto ao objeto, ttulo ou fato, seja litisconsrcio necessrio? Assim, Pedro Batista Martins (Comentrios, 1, 45). Mas, j conexo, no art. 88 do Cdigo de 1939, era litisconsrcio voluntrio prprio! Depois de falar na comunho de interesses, foi que o art. 88 se referiu conexo, em geral e o art. 139 se referiu ao litisconsrcio necessrio. i,Como a conexo, menos geral no art. 134, 20, seria a comunho de interesses, e no seria a conexo em sentido exato? No; o Cdigo no exigia, para a demanda no foro de qualquer dos rus, que houvesse litisconsrcio necessrio; satisfez-se com a conexo que definiu. No caso de litisconsrcio necessrio (e.g., art. 139), a soluo da escolha de qualquer um dos domiclios se impunha pela comunho de interesses e, verdade seja dita, o Cdigo de 1939 o omitiu, exceto para os casos previstos no art. 139. Dai termos escrito: No h remediar o mal com mal maior, qual seria o de se atribuir ao Cdigo mudar de conceitos em assunto to grave, a ponto de chamar conexo ao que ele mesmo no considerou conexo. No h litisconsrcio necessrio entre os vrios obrigados da letra de cmbio (e sim litisconsrcio voluntrio prprio) e, no entanto, podem ser demandados no foro de qualquer deles. Ai, o que h e conexo Passemos ao direito atual. A soluo que o legislador de 1973 assentou foi certa, no s por evitar discusses e confuses, como porque o autor sabia porque eram duas ou mais as pessoas que tinham de~ ser demandadas e qual o motivo para a pluralidade. Cada um dos rus tem o seu domicilio e pode ser um s de todos. Se um ou alguns tm domiclio diferente, simplificou-se a soluo com o deixar a escolha ao autor. Mesmo se so dois ou mais os que tm domiclio na comarca a e um s na comarca b, se afasta com isso a incidncia do art. 94 40 a) Se o autor deixou de ter ao contra algum obrigado ou se a ao proposta, apesar da existncia da relao de direito material, no foi tambm contra esse obrigado, ento no se d a pluralidade de rus e de domiclios em que esse obrigado tenha de ser incluido, e seria sem razo de ser propor-se a ao no foro dessa pessoa. b) O Cdigo, no art. 94 40 abstraiu de toda considerao de maior nmero ou maioria. Se dois rus tm domiclio na cidade de So Paulo, trs em Minas Gerais, em Juiz de Fora, por exemplo, e um no Distrito Federal, ao autor dado escolher entre So Paulo, Juiz de Fora e o Distrito Federal (aliter, o antigo Cdigo de Processo Civil e Comercial de So Paulo, art. l~, pargrafo nico, que o obrigava a demandar no foro do domiclio do maior nmero). 7. Direito pessoal e direito real sobre bens mveis No se h de dizer que direito pessoal aquele que decorre entre duas ou mais pessoas, criando obrigaes entre elas. Tal definio no afastaria o direito real, que direito entre uma ou mais pessoas e o alter, todos tm de respeitar o que se gerou conforme a lei. Querer-se conceber o direito real como s tendo na relao jurdica o titular, isto , sem o sujeito passivo, seria admitir-se que a relao jurdica entre A, dono do imvel, ou do mvel, fosse entre ele e ele mesmo, entre A e A. Estar-se-ia no plano de absurdo individualismo. Todo direito, toda pretenso e toda ao resultam de relao jurdica. O prprio direito de personalidade direito frente a todos. Quem menor incapaz e a relao jurdica entre a pessoa e a sociedade.

Portanto, no s os direitos reais so oriundos de relao jurdica entre o Ego e o Socius. Art. 95. Nas aes fundadas em direito real sobre imveis 2) competente o foro da situao da coisa ) 3) 4)~ Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domiclio ou de eleio, no recaindo o litgio sobre direito de propriedade, vizinhana,servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova5). 1. Aes relativas a direitos reais sobre imveis Forum rei sitae, a, foi reduzido de 1939, ao bem imvel. O foro, para os atos concernentes ao registro Torrens (Decreto n0 955-A, de 5 de novembro de 1890, que regulamentou o Decreto n0 451-B, de 31 de maio de 1890), o da situao do imvel (Decreto n0 955-A, art. 80; Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 136) ou o do art. 137 do Cdigo de Processo Civil de 1939, foi o mesmo. O art. 80 do Decreto n0 955-A estaria em vigor, por ser regra legal de organizao judicial e o fato de haver o Cdigo do Processo Civil de 1939 invadido (e.g., art. 10) o direito das organizaes judicirias no autorizava a invocar-se em tal matria a regra do art. 1, restrita ao processo civil e dependia de saber-se qual a ratio legis; e essa, evidentemente, foi a da uniformidarje da competncia em todo o territrio nacional, semelhana do que ocorreu com o enunciado do art. 135, 20, ja parte, do Cdigo de Processo Civil de 1939, cujos arts. 457-464 foram ab-rogados, mas a Lei n0 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (sobre os Registros Pblicos e outras providncias), dedicou os arts. 277-288 ao Registro Torrens, o que afastou o art. 1.218, IV, do Cdigo de 1939. O que importa atender-se ao que se estatui sobre aes de direitos reais sobre imveis e lei de organizao judiciria. 2. Derrogao ao princpio do foro rei sitae O art. 96 derrogao ao princpio do art. 95, que estabelece oforum rei sitae, em caso de bens imveis, derrogao porque a incluso da referncia a situao dos bens deixados pelo decujo faz o foro dos bens s subsidirio (art. 96, pargrafo nico, 1). Alis, maior derrogao no pargrafo nico, II. O conceito de bens no art. 96, pargrafo nico, 1, o de direito material como que a ele se refere, quando se faz propriedade independente a de parte do solo, como se passa com as minas e mais riquezas do subsolo (Decreto-lei n0 1.985, de 29 de janeiro de 1940, Cdigo de Minas, art. 40) inclusive as quedas de gua e outras fontes de energia hidrulica (Decreto n0 24.643, de 10 de julho de 1934, Cdigo de guas, art. 145). Em razo disso se h animais a trabalhar em jazidas, pertencentes ao explorador delas (esqueceu de diz-lo o acrdo da 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 9 de junho de 1941, R.F., 88, 164), a competncia regida, quer se trate de aes de direito real quer de posse, pelos arts. 95 e 107. Tambm se incluem no art. 95os direitos reais sobre imveis, inclusive pretenses ligadas ao penhor agrcola. 3. Competncia perante o Direito das Gentes Tambm ai se supe que o Brasil seja competente in casu, no plano do direito das gentes, quer dizer: que exista algum dado determinador da competncia da Justia brasileira. Exemplos: no concurso de credores95 do ru domiciliado no Brasil, ter-se- de incluir o imvel sito no estrangeiro; se o pas estrangeiro onde situado o imvel no liga ao foro rei sitae a constituio de renda sobre imveis; se o ru vendeu o imvel, estando no Brasil, e o comprador pede a entrega ao ru domiciliado no Brasil. Segundo o seu propsito inexcetuado, o Cdigo absteve-se de edictar regras multilaterais, evitou a atitude de legislador supra-estatal, o que afeia tantas leis estrangeiras e a que se no forrara o Cdigo Civil de 1916, na Introduo, nem tampouco, a medocre Lei de Introduo que a derrogou. 4.Aes de perdas e danos, e outras sobre imveis A ao de perdas e danos pelo inadimplemento de contrato de compra e venda de imvel, ou de pr-contrato, no entra na classe das aes relativas a direitos reais sobre imveis. Cf. a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 13 de janeiro de 1950 (R.F., 143, 185; O.D., 70, 236). Todavia, se foi proposta a ao adjudicatria, fundada no art. 16 do Decreto-lei n0 58, de 10 de dezembro de 1937, ou no art. 22, do mesmo Decreto-lei (Lei n0 649, de 11 de maro de 1949, art. 20), conforme o art. 346, ainda em vigor, do Cdigo de 1939, hoje art. 95 do Cdigo de Processo Civil, o foro o da situao, pelo salto que se permitiu. Tem-se cado em demasiada simplificao quando se consideram as aes de que trata o art. 95. Porque a ao de despejo pode ser por inadimplemento de obrigao de aluguis, tm-se excludo as aes de despejo, posto que se incluam as aes possessrias. Na jurisprudncia anterior a falta de conhecimento da natureza da ao levou a contradies: a)pela incidncia da regra jurdica, e.g., ia Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 7 de maro de 1950, R. dos T. 186, 222; 3~ Cmara Civil, 22dejunhode 1959, 187, 836; 2aCmaraCivil, l4denovembrode 1950, 190, 358, e R. F. 140, 283); b) pela negativa (e. g., ~a Cmara Civil, 17 de dezembro de 1948, 179, 285). A ao de despejo ao de quem tem a posse mediata, prpria ou no, contra o que perdeu o direito posse imediata. ao sobre posse de imvel (certa, a ja Cmara do Tribunal de

95 Alude o comentarista execuo por quantia certa contra devedor insolvente (art. 748 e ss.), mas pelo nome que lhe dava o Cdigo de 1939 (art. 1.017 e ss.).

Alada de So Paulo, a 30 de janeiro de 1952, 199, 529). Posse, no direito de posse, direito real. As aes possessrias quanto a imveis entram na classe das aes a que se refere o art. 95 (e. g., ia Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 27 de novembro de 1951, R. dos T. 198, 107, e 9 de setembro de 1952, 206, 352), inclusive, pela conexo, a ao de indenizao por benefeitorias que ao possessria, ou de reivindicao se prenda. Afirmaram que a posse gera o direito real (Carl Crome, System, III, 12s.), L. Enneccerus (Lehrbuch, 1, 177), Konrad Hellwig (Lehrbuch, 1, 206 s.) e Martin Wolff (Lehrbuch, III, 27~, 32~ ed., 10 s.). Temos adiante (Tratado de Direito Privado, X, 1.067, 2): a situao possessria, j no mundo fctico, real; assim, ao entrar no mundo jurdico, real o direito de posse e reais so as pretenses, as aes, exceto as pretenses e aes oriundas de alguma ofensa que no caiba em concepo de ofensa posse mesma. A ao de retificao de registro do imvel, ou de decretao de nulidade do registro, ou a ao para decretao de invalidade ou resoluo do contrato de compra e venda e acordo de transmisso, se j se operou a transmisso, ou, pelos menos, houve a entrega da posse, so ligadas ao foro da situao, no, porm, a simples ao de decretao de invalidade do contrato consensual de compra e venda (sem razo, por no ter distinguido as espcies, a ~a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 15 de junho de 1951, R. dos T. 139, 917). A ao demolitria, com estrutura processual cominatria (2~ Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 31 de outubro de 1951, R. dos T. 195, 425), ou no, includa nas aes referidas no art. 95. A competncia de que trata o art. 95 prevenvel (j a ~a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 10 de fevereiro de 1952, 200, 154), o que facilita a soluo em se cogitando de imvel de situao duvidosa (cf. art. 107). Sempre que se trata de ao concernente ao direito posse, mediata ou imediata, do bem imvel, a ao pode ser proposta no foro do imvel, posto que no seja possessria a ao. Assim, no foro da situao do imvel, so de propor-se a ao de prorrogao da locao e a ao de renovao de locao para fim comercial ou industrial. 5. Aes fundadas em direitos reais sobre imveis e competncia Aes relativas a direitos reais sobre imveis, diz o art. 95. No o mesmo que aes que versaram sobre bens imveis, ou sobre direitos reais sobre imveis alheios (art. 10). No art. 10~~ s se cogita dos direitos reais, ilimitados ou limitados. No, por exemplo, da locao do prdio. No art. 95, sim; a regra jurdica de competncia concerne s aes reais, s aes de despejo e ao do promitente comprador contra o promitente vendedor, se no apenas pessoal, e outras. A competncia , a, determinada pelo situs, como se d com o arresto, a penhoras o sequestro, a busca e apreenso e as outras aes de medida cautelar, que se refiram a objeto localizado. Art. 96. O foro 3) do domiclio do autor da herana, no Brasil, competente 2) para o inventrio, a partilha~ a arrecadao, o cumprimento de disposies de ltima vontade e todas as aes em que o esplio ~> for ru, ainda que o bito tenha ocorrido no estrangeiro 4>~ Par grafo nico. E, porm, competente o foro: 1da situao dos bens, se oautorda herana no possua domiclio certo 5); 11do lugar em que ocorreu o bito, se o autor da herana no tinha domiclio certo e possua bens em lugares diferentes.). 1.Inventrio, partilha e aes relativas herana A regra de direito das gentes que o pas da situao dos bens pode ligar a stuaao todos os atos jurdicos relativos a esses bens (lex rei sitae) e subordinar todas as demandas e os feitos voluntrios sua jurisdio ~forum rei sitae). Se o Estado da situao no o faz, o Estado do domiclio dita a regra jurdica. Quando as Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo li, 2, estatua que o herdeiro citado seguiria o foro daquele cujo herdeiro , significava que o territorialismo sucessoral passara; mas ainda se ressalvam interesses feudais, ao se acrescentar: sem embargo do privilgio que tenha: salvo se o privilgio for incorporado em direito. Os sculos ltimos marcaram, com a economia liberal, a curva ascendente do prestgio da noo de domiclio na ordem interestatal e interna, principalmente porque permitia a expanso capitalista. Iniciada a era das planificaes~ somente podero continuar com

96A Lei 008.952, de 13.12.94, alterou aredaOdo art. lO, copute do seu me. 1 (vd. aresPeCtsVft nota de atualizao, a partir da 4 ed. do tomo 1 destes ComentrioS).

a ligao domicilial os pases coloniais ou semicoloniais, criando nos pases dominantes a tendncia territorialidade para si e a imposio do foro domicilial aos outros pases. O princpio da unidade do foro da herana foi til poltica da economia individualista. No momento da reao fascista transformao econmica, tentou-se voltar nacionalidade do foro, junta da domicialidade, lugar da abertura da sucesso normal (Projeto definitivo italiano, art. 93, inciso 3). No Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939 continuou-se com o velho principio domicilial. Na mesma linha o Cdigo de 1973, art. 96. O domicilio que fora, no Brasil, o do decujo, que determina a competncia territorial para a ao de inventrio e partilha para a arrecadao e cumprimento de clusulas testamentrias ou de atos em vida ligados herana, e para quaisquer aes em que seja demandado o esplio. Note-se bem: em que o esplio for ru; portanto, afastada qualquer regra jurdica processual de competncia que atribuiria, na espcie, outra competncia. O texto de 1973 fez explcito que, se o domiclio era no Brasil, no importa que haja falecido no exterior, ou acrescentando se outro domiclio era no estrangeiro. (1)Se h mais de um domicilio ltimo, j~como se resolver? Ou a) se havia de escolher, de lege ferenda, o ltimo adquirido, que se presumiria vindo depois, excludente dos outros; ou b) o do domicilio em que estivessem situados os bens, ou a maior parte deles, pelo valor; ou c) qualquer dos domiclios ltimos. (2) No caso de no ter tido o decujo domicilio certo, ao falecer, tem-se de responder: ou a) basta a residncia para determinar a competncia; ou b) h de ser, em vez da residncia, a situao dos bens (notadamente, a dois imveis); ou c) h de ser o lugar do falecimento. A soluo c) que est no art. 96, pargrafo nico, II. Ao primeiro problema de tcnica legislativa, o legislador de 1939 nada respondera. De modo que ou se resolvia pela possibilidade de qualquer dos foros domiciliais, com os efeitos de preveno, segundo a jurisprudncia ento firmada no direito anterior, ou pela ligao ao objeto da sucesso, conforme o critrio adotado a respeito, ou, ainda, pela preferncia pelo lugar do falecimento, critrio a que se confere aplicao suplementar ao da ligao ao objeto (bem imvel) da sucesso. A primeira soluo, a da possibilidade de abertura em qualquer domicilio, era, a priori, a melhor, e consentnea com o Cdigo, que previu a espcie incerta de domicilio (verbis na falta de domiclio certo), e no a de pluralidade de domiclios. Naturalmente, essa pluralidade a de domiclios ao tempo da morte do de cuius. Como atenuao a esse princpio, encontram-se na jurisprudncia do direito anterior (e. g., R. de D., 20, 530; 56. 376; 68, 371; 73, 507; 85, 535) acrdos que excluem a liberdade de escolha pelo herdeiro e, pois, preexcluem a preveno quando a sucesso do cnjuge premorto foi aberta no outro juzo. Formulada com essa generalidade, a regra jurdica no estava certa. O inventrio e a partilha do cnjuge premorto somente excetuam, por preveno, o principio da escolha de qualquer dos domiclios do decujo se: a) o inventrio do cnjuge premorto correu num dos domiclios do cnjuge suprstite; b) o cnjuge premorto e o outro eram meeiros e o decujo era viva do cnjuge cujo inventrio foi aforado num dos domiclios e da partilha de bens recebe bens. preciso a ocorrncia de um desses pressupostos. Sobre o problema (2), a nota 4). Os arts. 94-101 so sobre competncia territorial, interna. O art. 96, sobre competncia para a ao de inventrio e partilha, e os arts. 982-1.045 sobre o inventrio e a partilha. Nada se determina quanto regras de direito material. O direito de sucesso, brasileiro ou estrangeiro, que serve de base para se decidir quanto herana, quer legitima, necessria ou no, quer testamentria. Convm que lembremos texto constitucional de grande relevo. Na Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 153, 33, diz-se: A sucesso de bens de estrangeiros situados no Brasil ser regulada pela lei brasileira, em benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que lhes no seja mais favorvel a lei pessoal do de cuius.97 2. Aes relativas herana O art. 96 s se refere a aes relativas herana em que ru o esplio; portanto, no s aes de herana contra devedores, ou possuidores de bens, quer sejam situados fora do domiclio do decujo quer no. O fato de ter de ser parte, no processo, a herana, como autora, no faz incidir o art. 96. Assim, correm por exemplo, no foro do ltimo domiclio do decujo o inventrio e a partilha, a de petio de herana, ou de legado, a de nulidade ou de anulao, ou de inexistncia ou de ineficcia do testamento, a ao de nulidade ou de resciso da partilha, a ao de cumprimento de legado, a ao de sonegados, a de indignidade de herdeiro, a de deserdao. Outrossim, as aes em que seja ru o esplio. Temos de prestar ateno diferena entre o texto do Cdigo de 1973, art. 96, e o do Cdigo de 1939, art. 135. No Cdigo anterior, dizia-se que o foro do domiclio do decujo seria o competente para o inventrio, a partilha e todas as aes relativas herana. O art. 96 s se refere s aes em que o esplio for ru, ainda que o bito tenha ocorrido

no estrangeiro. No art. 96 est explcito que todas as aes em que o esplio for ru tm como foro o do domiclio de decujo. Assim, a) <.,aes reais que sejam sobre bens imveis, de que cogita o art. 95, verbis competente o foro da situao da coisa, passam a ser propostas no foro do domiclio do decujo, a despeito do art. 95? No era assim no direito anterior (Cdigo de 1939, art. 135) (todas as aes relativas herana). Outras perguntas: b) Se a ao por ato ilcito do falecido, ~o foro o do art. 96? A resposta, quanto questo a), no sentido de, mesmo sendo ru o esplio, a ao tem de ser proposta no foro do art. 95. Quanto questo b), seria absurdo que se tivesse de propor no foro do esplio a ao de responsabilidade pelo fato ilcito, talvez crime, se a fato ilcito ocorreu noutro lugar em que se tem de apurar a responsabilidade do decujo. Temos de interpretar o art. 96, 2a parte (todas as aes em que o esplio for ru), como referente ao foro em que o esplio do decujo tenha de ser acionado. Se a ao ao real sobre imvel, em que ru o esplio, e o bem ou bens imveis so situados fora do lugar do foro da ao de inventrio e partilha, seria absurdo que se promovesse a ao contra o esplio fora do lugar do imvel. Seja se fez a partilha, tendo ocorrido o trnsito em julgado da sentena (arts. 1.026 e 1.027), no h mais esplio, de modo que a ao vai contra quem recebeu a parte a que est ligado o pedido de terceiro ou contra todos os que receberam as partes.98 No h mais esplio: ru o que sucedeu, passivamente, no dever, na pretenso e no ao, ou so rus os que sucederam. O art. 96 no mais invocvel. Se ao ao real relativa a imvel, o foro o mesmo a que competia, a despeito de estar correndo a ao de inventrio e partilha. Ru aquele sucessor a que passou o bem imvel ou o direito real sobre imvel. O foro continua sendo o do art. 95. Se o decujo faleceu incapaz, o ltimo domicilio o do seu representante (art. 98) (cf. ia Cmara Civil do Tribunal de Justia do Paran, 19 de outubro de 1950, Paran, J., 55, 56). Se havia pluralidade de domiclios, a ao de inventrio e partilha pode ser proposta em qualquer dos foros. O art. 94, 1~, prev a espcie, e tal regrajurdica geral. No direito material que se define o domicilio (Cdigo Civil de 1916, art. 31: O domiclio civil da pessoa natural o lugar onde ela estabelece a sua residncia com nimo definitivo; art. 32: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias onde alternadamente viva, ou

98 Veja-se o art. 597, 1 parte.

vrios centros de ocupaes habituais, considerar-se- domiclio seu qualquer destes ou daquelas). Se havia dois ou mais domiclios, estabelece-se a competncia por preveno (Tribunal de Justia de Pernambuco), 10 de maro de 1952, A. F., 30, 344). Se a ao relativa herana, a competncia segundo o art. 96, ainda que j tenha havido sentena de partilha, trnsita em julgado (sem razo, a 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a 4 de dezembro de 1951). Se h bens imveis ou mveis, situados no Brasil, na herana, o foro brasileiro que se impe, quanto a eles, ainda que o ltimo domiclio do decujo tenha sido no estrangeiro (art. 89, II). A 1~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 21 de maro de 1950 (R. dos T., 186, 270), satisfez-se com a avaliao, no Brasil, para efeitos fiscais; mas sem qualquer razo a 5a Cmara Civil, a 9 de fevereiro de 1951(190,761), essa, lamentavelmente, confundiu as regras jurdicas do art. 10 do Decreto-lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942, regras de direito internacional privado sobre lei pessoal, e as regras do art. 12, que so de direito processual internacional. 3. Foro da situao dos bens e do domicilio A competncia do foro do domicilio do decujo est de acordo com os princpios de direito das gentes, que tambm permite a prevalncia do foro da situao dos bens, pela ligao desses economia do pas. Alis, de reconhecer-se prpria lex rei sitae tal possibilidade de primado em matria de direito internacional privado. O futuro, de crer-se, dar ganho de causa, em toda a linha, situao, em vez do simples domiclio, que se choca com a tendncia do mundo planificao nacional da economia. O Cdigo de 1939 tentou territorializar o foro dos inventrios, partilhas e algumas aes de direito das sucesses quanto a bens sitos no Brasil. O art. 96 e o pargrafo nico, 1 e II, do Cdigo de 1973 melhoraram as regras jurdicas. 4.Morte no Brasil ou no estrangeiro Se o falecimento tiver ocorrido no estrangeiro, tendo bens no Brasil o decujo, a regra a da competncia do ltimo domicilio do decujo no Brasil, quando no o perdeu, ou quando, tendo-o perdido, haja competncia da Justia brasileira para ao. Interpretada de outro modo, a regra jurdica seria absurda; a herana de quem, alguma vez, se domiciliou no Brasil, qualquer que fosse a distncia de tempo desde a perda de domicilio, inclusive propositada, correria no Brasil, e no no foro em que ao tempo da morte fosse domiciliado. Alm disso, h a

regra jurdica sobre bens situados no Brasil. Temos de atender a que o art. 96 s se refere a competncia interna, e no a internacional. A competncia da autoridade brasileira, se a questo interestatal, rege-se pelo art. 89, que acentuou a competncia da autoridade judiciria brasileira, quanto ao inventrio e partilha, mesmo se o decujo era domiciliado ou residente no estrangeiro, se h bem ou bens situados no Brasil. No importa se tinha bens situados no estrangeiro, em igual ou em maior quantidade. O princpio est, evidente, no art. 89, II. O art. 96 nada tem com isso. S se procura saber qual o foro brasileiro do inventrio e partilha depois de se ter certeza de que h bens no Brasil ou de que o decujo era domiciliado no Brasil. Pode dar-se que se inicie a ao de inventrio e partilha e no se encontrem bens. H, ento, o inventrio negativo. A situao dos bens no Brasil impe a competncia da autoridade brasileira, no plano internacional e, afortiori, no plano interno. Mas, fora do problema interestatal, uma vez que se trata de decujo que era domiciliado no Brasil, o foro de tal domiclio que resolve o problema da competncia territorial (e.g., no Rio de Janeiro, em Brasilia ou no Recife). Se tinha dois ou mais domiclios, havemos de entender ser competente a autoridade judiciria de qualquer deles. O art. 96 s se referiu ao domiclio do autor da herana. Se h bens no Brasil, no surge questo de competncia internacional. S se sabe se as h quando se tm dados para o inventrio. Se o inventrio negativo, afastou-se o art. 89,11, como tambm a possibilidade de inventrio e partilha. A morte no estrangeiro no tem relevncia para se negar a competncia da autoridade judiciria brasileira (art. 89, II), nem, de dentro do Brasil, o critrio de distribuio que consta do art. 96. A morte da pessoa, cuja herana assunto para a autoridade judiciria brasileira, pode ter sido no Brasil ou no estrangeiro. No importa. Internacionalmente, basta o pressuposto da situao de bens ou bem no Brasil (art. 89, II). Uma vez assente a competncia da autoridade judiciria brasileira o que se tem de examinar qual a autoridade judiciria brasileira a que cabe a competncia. Se o decujo era domiciliado no Brasil, no lugar do domiclio que se h de propor a ao de inventrio e partilha. Se no o era (art. 89, II), o foro da situao dos bens que tem a competncia. D-se o mesmo (art. 96, pargrafo nico,!) se o decujo no tinha domiclio certo (se a dvida quanto a ter tido, ou no ter tido domiclio). A, o foro da situao dos bens passa frente. A hiptese do art. 96, pargrafo nico, ii, a de no ter o decujo domiclio certo e os bens que deixou serem situados em lugares diferentes. Tambm no importa se no tinha domiclio no Brasil e a dvida quanto ao lugar em que era domiciliado no estrangeiro, porque rege o art. 89, II. 5.Incerteza quanto ao domiclio Sobre o problema de tcnica legislativa, acima, na nota 1). A questo somente concerne incerteza do domicilio, quer dizer, invencvel dificuldade de se saber onde era domiciliado (no residente!) o falecido. A residncia no subsidiria em matria de foro da sucesso, porque muitas vezes nenhuma ligao apresentaria com os interesses em causa. Em vez de se satisfazer com a residncia, ou com o lugar do falecimento, o Cdigo de 1973 estabeleceu a subsidiariedade da situao dos bens situados no Brasil pertencentes sucesso. O pargrafo nico do art. 96 tem dois incisos: 1, o da competncia do foro da situao dos bens, se o decujo no tinha domiclio certo no Brasil; II, o da competncia do foro do lugar em que ocorreu o bito, no Brasil, se o decujo no tinha domiclio certo e deixou bens em lugares diferentes. Tudo ai se passa quanto competncia interna. O domiclio incerto no aquele que varia com a pluralidade deles. A, h dois ou mais domiclios certos. Se falta a qualquer desses lugares a residncia habitual, no se h de pensar em domicilio incerto, salvo se a incerteza mesmo quanto habitualidade da residncia, ou quanto ao lugar em que habitualmente residia. O direito material prev as hipteses quando estatui (Cdigo Civil de 1916, art. 33: Ter-se- por domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual (art. 32), ou emprega a vida em viagens, sem ponto central de negcios, o lugar onde for encontrada; Lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-lei n0 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 70 30: Quando a pessoa no tiver domiclio, considerar-se-domiciliada no lugar de sua residncia ou naquele em que se encontre). Mas o art. 96 do Cdigo de Processo Civil afasta que se invoque, para a propositura da ao de inventrio e partilha e outros atos processuais por ele referidos, o art. 33 do Cdigo Civil de 1916 ou o art. 70 30 do Decretolei n0 4.657. de notar-se que: a) a sucesso pode ser grande e esse bem ou esses bens serem de pequeno valor: b) ser o bem, ou serem todos os bens situados no Brasil, objeto do legado; e no do monte partvel, caso em que o principal teria de ceder, contra os princpios, ao acessrio; c) serem muitos os bens e estarem em diferentes comarcas; d) serem muitos os bens, e a maior parte deles, pelo valor somado, distribuda em legados, ao passo que a menor partes no monte partvel; e) estar o bem ou estarem os bens por sobre as fronteiras de duas ou mais comarcas.

Quanto a a), a lei preferiu a ligao competencial ao juzo da situao do bem ou dos bens. Quanto a b), foi a soluo

do Cdigo de 1939 e a soluo do Cdigo de 1973. Quanto a c), o Cdigo no distinguiu ocaso de pluralidade de bens situados no Brasil, mas em lugares diferentes; de lege ferenda, ou se d a preveno por fora de lei, que seria a regra jurdica tirada do art. 107, por analogia (cf. art. 106); ou se recorre ao maior nmero dos bens; ou se toma por base a maior soma. A soluo mais consentnea com o Cdigo a primeira. Quanto ad), est prejudicado, porque a soluo dependia das solues a a) e a b). Quanto a e) o assunto do art. 107. A incerteza do domiclio tanto pode ser sobre o lugar a ter sido o domiclio do decujo como a de terem sido seus domiclios no lugar a ou h, ou a, b ou c. Basta que se tenha certeza quanto a um, para que se no pense em domicilio incerto: h um domiclio certo, como podia ter tido o decujo dois ou mais domiclios certos. 6. Lugar do falecimento O lugar do falecimento somente determina a competncia, internamente, se, a despeito de ter sido domiciliada no Brasil a pessoa, o lugar do domiclio incerto, o decujo deixou bens sitos no Brasil, em lugares diferentes, pois o Brasil competente no plano do direito das gentes. Art. 97. As aes em que o ausente )for ru correm no foro de seu ltimo domiclio, que tambm o competenie para a arrecadao, o inventrio, a partilha e o cumprimento de disposies testamentrias 2) 1. Bens de ausentes O art. 97 no regra jurdica geral, como o art. 94, e apenas concerne a ausente do domiclio, a que se tenha de dar curador ou cujos bens tenham de ser arrecadados, inventariados e partilhados. Apenas se supem as medidas de direito material e se estabelece regra jurdica sobre competncia. Se uma pessoa desaparece do seu domiclio, sem que dela se tenha noticia e no deixou representante ou procurador. O Cdigo de Processo Civil no aludiu falta de notcias. Deu-se o mesmo no Cdigo de 1939, o que exprobramos (Tratado de Direito Privado, Tomo IX, 1.050, 3). Cf. art. 1.159. O pressuposto da falta de noticia, , histrica e logcamente, necessrio. O art. 97 completa os arts. 94 e 96. Sempre que a ao de propor-se no foro do domiclio do ru e este est ausente, ou por no mais ter domiclio, rege o art. 97. A ao proponvel no lugar do seu ltimo domiclio. A

ausncia caracteriza-se com o desaparecimento do lugar em que tinha domiclio. No ausente quem deixou representante ou procurador, que lhe administre os bens (aliter, se o outorgado no pode, ou no pode mais, ou no quer cumprir aquilo de que foi encarregado). O juiz tem de nomear curador (art. 1.160) e a curadoria somente cessa se comparece o ausente, ou algum que seja seu procurador ou o represente, ou se h certeza da sua morte, ou se ocorre sucesso provisria (art. 1.162,1-111). Quanto sucesso provisria, h a ao proponvel um ano aps a publicao do primeiro edital (arts. 1.163-1.166). Nomeado curador ao ausente, as aes propostas pelo curador tm de obedecer as regras jurdicas sobre competncia e as intentadas contra o ausente tm de ser no foro do seu ltimo domicilio. Sempre que o foro no o do domiclio, de modo nenhum se h de pensar em invocao do art. 97. Por exemplo: se a ao ao fundada em direito real sobre imveis. 2. Arrecadao, inventrio, partilha e clusulas testamentrias O desaparecido, que deixou bens no lugar que era o do seu domicilio, tem de ser demandado no foro do ltimo domiclio para a declarao de ausncia (art 1.159). O assunto pertence aos arts. 1.159-1.169. 3. Aes As aes contra o ausente so propostas no foro do ltimo domiclio (art. 97). Se no se sabe qual foi ele, as aes de direito pessoal ou de direito real sobre mveis tm por foro o do lugar em que for encontrado, ou, se no se encontra, o do domiclio do autor (art. 94, 20). Se no tem domiclio nem residncia no Brasil, o foro o do domiclio do autor. Se o autor tambm reside fora do Brasil, o do domiclio do autor (art.94 30)

Se ru o ausente e o prprio autor residir fora do Brasil, a ao proponvel em qualquer foro (art. 94 30 2a parte). Nunca h problema se a ao se funda em direito real sobre imvel, pois existe o art. 95. Trata-se de competncia interna, de modo que tem o juiz de atender aos arts. 88 e 89. Se a autoridade judiciria brasileira competente, no importa se tambm seria competente a justia estrangeira, pois, se no proposta, no estrangeiro, a mesma causa conexa, no h bice autoridade judiciria brasileira, nem, se j proposta, se pode alegar litispendncia (art. 90). Foi acertado que tudo isso se pussesse no Cdigo de 1973. O ausente, a que se refere o art. 97, o ausente de que se no tm notcias e h de ser declarada a sua ausncia. A que se procede s diligncias para se chegar, talvez, sucesso provisria.

Art. 98. A ao em que o incapaz )for ru se processar no foro do domiclio de seu representante ). 1. Incapaz que demandado O art. 98 estabelece que o ru, se incapaz, h de ser demandado no foro do domiclio do seu representante. Havemos de entender que a regra jurdica incide se o incapaz no tem domicilio prprio. Nem sempre o pai, o tutor ou o curador tm o mesmo domiclio que o menor ou incapaz por outra razo. Pense-se no maior de dezesseis anos que trabalha ou est interno no colgio ou frequenta lugar de curso superior e o seu representante teve de domiciliar-se noutra comarca. Nada obsta a que o juiz nomeie tutor ou curador quem tem domicilio noutra comarca e at mesmo noutra unidade estatal. Se o menor reside com algum parente e o tutor tem domiclio fora, mesmo se no tem residncia no lugar em que est o menor, h a exigncia de serem as aes propostas no for do tutor. Nos dias de hoje, as distncias diminuram, os vos ligam todas as regies da terra, e providncias como a do art. 230, por exemplo, atendem a que h comarcas de cujo centro oficial mais distanciam as suas zonas do que as terras das comarcas vizinhas. 2. Incapacidade e funo de representao ou de assistncia As pessoas absolutamente incapazes so representadas; as relativamentes incapazes, so assistidas. O Cdigo empregou a expresso representante em sentido largo, sentido que alis leva a confuso. Advirta-se que o relativamente incapaz, assistido pelo titular do ptrio poder, ou pelo tutor, ou pelo curador, pode entregar poderes a algum, que o representa, e ai no h representante no sentido do art. 98, posto que, na espcie, representante seja. O art. 98, referindo-se ao domiclio do representante do incapaz, atende a regra jurdica de direito material (Cdigo Civil de 1916, art. 36), em que se diz que os incapazes tm por domiclio o dos seus representantes. Incapazes so os menores e os que foram interditados. Se o incapaz, de maioridade, ainda no foi interditado, tem o domicilio que obteve, de modo que ainda no h curador. Quando a ao contra o incapaz ainda no h curador, ou por ele proposta, h invalidade, razo para que se tomem, desde o incio, ou antes, as providncias necessrias. Sem ter havido interdio, pode acontecer que haja res iudicata da sentena e at haja precluido o prazo para a ao rescisria. A incapacidade do interditado ou do no-inteditado argvel a qualquer momento do processo. Um dos elementos apreciveis o de ter tido quem o representasse judicialmente e no haver razo para se reputar invlido o ato do advogado, ou de quem disse representar o ru ou o autor. Se quem assistiu o menor incapaz era o pai, ou o tutor, tem-se de levar em considerao que seria ele, de ordinrio, o curador, mas isso no afasta hiptese de se analisar o ocorrido, para se verificar se houve prejuzo para o incapaz no-interditado. No se pode chegar a concluso sem que se conheam os fatos, as consequncias e os efeitos, nocivos ou no, ao representado ou assistido. Art. 99. O foro da Capital do Estado ou do Territrio competente ): 1para as causas em que a Unio for autora2),r ou interveniente 3); II para as causas em que o Territrio for autor, ru ou interveniente 4)~ Par grafo nico. Correndo oprocessoperante outro juiz, sero os autos remetidos ao juiz competente da Capital do Estado ou Territrio, tanto que neles intervenha uma das entidades mencionadas neste artigo 5)~ Excetuam-se: 1 o processo de insolvncia; 11 os casos previstos em lei. 1. Regra jurdica constitucional99 Abolida a dualidade de justias de primeira instncia, satisfazia- se a Unio com a exceo a seu favor, de competncia privilegiada, combinada com a territorial: o foro competente ser o da capital do Estado, alis unidade da Repblica, em que fosse domiciliado o ru ou o autor. Mas a Constituio de 1946 incluiu regra jurdica constitucional nova no art. 201. As causas em que a Unio for autora sero aforadas na capital do Estado ou Territrio em que tiver domiclio a outra parte. As intentadas contra a Unio podero ser aforadas na capital do Estado ou Territrio em que for domiciliado o autor; na capital do Estado em que se verificou o ato ou fato originador da demanda ou esteja

99Diante do art. 110 do Const. 88 e dos 1 e 2 do seu art. 109, as causas da Unio ou contra ela podero ser propostas, no apenas na capital, como ainda na vara federal localizada em Outra cidade (v. g., Niteri, no Estado do Rio de Janeiro) da seo judiciria, a menos que a lei limite a competncia

do juzo descentralizado.

situada a coisa; ou ainda no Distrito Federal. No l~, disse: As causas propostas perante outros juzos, se a Unio nelas intervier como assistente ou opoente, passaro a ser da competncia de um dos juizes da capital. No 20: A lei poder permitir que a ao seja proposta noutro foro, cometendo ao Ministrio Pblico estadual a representao judicial da Unio. Sem essa lei, o que se havia de aplicar seria o art. 201 ou o 1. A 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 22 de abril de 1947 (R. F., 114, 373), permitiu que a Fazenda Federal demandasse, no foro da situao dos bens, por divida fiscal, o devedor. No estava isso no art. 201: mas o 20 referia-se possibilidade de qualquer lei, no contra o art. 201, e sim ao lado (alternativa). Os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios estavam, em principo, sujeltos no que concerne ao direito processual interlocal e quanto s regras jurdicas gerais aos arts. 133-152 do Cdigo de Processo Civil de 1939, dentro do territrio de cada uma dessas entidades polticas, s regras jurdicas constitucionais respectivas, s leis de organizao judiciria, ou lei orgnica. Hoje, Constituio de 1 967, com a Emenda n0 1, art. 125, l~i~~ No art. 99, 1, fala-se de ser competente o foro da Capital do Estado-membro ou do Territrio para as causas em que a Unio autora, r ou interveniente. No se referiu ao foro do Distrito Federal, a despeito de o art. 124 da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, dizer que cada Estado-membro, bem como o Distrito Federal, constitui uma Seo Judiciria, com sede na respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. No art. 125, 1~, l-se: As causas em que a Unio for autora sero aforadas na Capital do Estado ou Territrio onde tiver domicilio a outra parte; as intentadas contra a Unio podero ser aforadas na Capital do Estado ou Territrio em que for domiciliado o autor; e na Capital do Estado onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda ou onde esteja situada a coisa ou ainda no Distrito Federal (Cf. art. 80, XVII, onde se atribui Unio legislar sobre organizao administrativa e judiciria do Distrito Federal e dos Territrios). 2. Autora, r ou interveniente Desde que a Unio nelas figure como interessada no pedido, ou na defesa, pr ou contra aquele ou essa, h a legitimao, ativa ou passiva. Se outra, r, litisconsorte, nomeada autoria, ou denunciada lide, assistente, ou chamada ao processo, ou assistente 100 Const. 88, art. 109 e 10a 40, e art. 110 e pargrafo nico. litisconsorcialiforme, no importa. Aliter, se tem apenas de reclamar cumprimento de regras jurdicas sobre impostos ou taxas, ou custas. A 2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, a 14 de outubro de 1941 (R. F., 89, 724), entendeu que a interveno do Procurador da Repblica na segunda instncia j tardia, por se haver fixado a competncia (!). Ou a causa pertencia competncia dos juizes a que se refere, hoje, o art. 99, 1, ou no pertencia. Se pertencia, a soluo da 2~ Turma foi errada, porque no ratione materiae (a respeito, art. 111). A qualquer tempo pode ser alegada a incompetncia do outro juiz (art. 113: em qualquer tempo e grau de jurisdio). Embora sejam outra ao os embargos de terceiro e a oposio, a apresentao daqueles (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 3 de junho de 1941, R. F., 88, 401), ou dessa, pela Fazenda, desafora o feito: isto , o embargante alega a sua pretenso de terceiro e a incompetncia do juzo (implcita), e os autos vo ao juzo competente. Nesse, se forem julgados procedentes, toilitur quaestio. Se no o forem, a causa volta ao juzo onde se iniciou. Porque a causa principal outra ao. O serem parte Caixas de Aposentadoria e Penses (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de outubro de 1940, R. E., 86, 600), o Instituto de Resseguros do Brasil (4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 24 de novembro de 1941, R. F., 89, 766), o Banco do Brasil (3~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 30 de novembro de 1941, R. E., 89, 762), etc., no basta para que incida o art. 99, 1. No assim, em se tratando, por exemplo, de anulao de ato do Conselho Nacional do Trabalho (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 15 de maio de 1941, R. F., 88, 415). i,A competncia por ter intervindo a Unio, proposta noutro juzo a causa, ratione materiae, ou no? Respondendose que sim, no h prorrogabilidade: respondendo-se que no, h prorrogabilidade. A ~a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 10 de outubro de 1951 (D. da J. de 21 de setembro de 1953), julgou que no ratione materiae. Mas tratase de competncia devoluta, pela hierarquia. Nas aes de usucapio, nem sempre interessada, como assistente ou opoente, a Unio, dejeito que fugiu aos princpios a 2a Turma do Tribunal Federal de Recursos, a 9 de maio de 1951 (D. dai. de 22 de novembro de 1951),

que a reputou interessada necessria (?). S incide, no sendo parte a Unio, se assistente, ou opoente. 3.Unio e pleitos em que assistente ou opoente O art. 99, 1, do Cdigo de Proceso Civil exceo ao art. 87. Mantm-se, a despeito do princpio da economia do processo e do princpio da imediatidade do juiz, o privilgio da Unio. O art. 99, i, aplicvel, ainda quando a Unio reconvm. Se, para se decidir litgio, se tem de dizer que ato ou fato da Unio, em que h interesse federal, no existiu, ou, se existiu, ou no valeu, ou no vale, ou no tem tal efeito, a competncia dos juizes que conhecem e julgam as causas a que se refere o art. 122, III, da Constituio de 1967, com aEmendan0 1, eaEmendan07.~ Se o interesse federal somente na incidncia e na aplicao de lei, no h a regra jurdica de competncia para a cognio inicial. Se em causa est ato administrativo ou judicirio federal, no se pode fugir s regras jurdicas de competncia, desde que deciso se exija, para ser favorvel, que se declare inexistente, invlido ou ineficaz o ato de Unio. Juiz comum no declara inexistncia nem decreta nulidade de ato em que foi figurante a Unio e h o interesse da Unio em que se reconhea a existncia ou a eficcia, ou se indefira o pedido de desconstituio. Hoje assente que o praeiudiciurn pode ser oriundo de ao declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva. Parajulgar ao de indenizao por uso de elemento que integrante de patente ou de registro federal, que se reputa ilegal, preciso que o juiz possa desconstituir a patente ou o registro. Se A, titular de patente, prope ao porque B viola, com as suas fabricaes, os seus direitos, sem alegar que a patente no podia ser dada a B, ou se B no tem patente, o juzo o comum. Se, porm argi A a falta de observncia dos princpios legais a propsito da prpria patenteao, a Unio parte. Sempre que a Unio interessada em quaestio proevia, ou, em aao prejudicial, praeiudicialis acho (declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva), o litgio tem de ser perante o juzo competente para reconhecer e julgar das aes em que h legitimidade da Unio, com o recurso para o Tribunal Federal de Recursos.>2 No preciso que se haja oposto a exceptiopraeiudicti. O juiz tem o dever de se julgar incompetente de oficio. Se A prope a ao de cominao de pena pecuniria, contra B, por entender que B, cuja inveno, modelo de utilidade, marca de indstria

101 Cons>. 88, ar>. 108, II. 102 Cons>. 88, ar>. 108, II: Tribunais Regionais Federais. O STJ no tem competncia recursal ordinria para as causas decididas pelos juizes fedcrais, salvo no caso da alnea c do ar>. 105, II, da Constituio (vejam-se tambm o ar>. 539, II, b e pargrafo nico do CPC, com a redao da Lci n0 8.950, de 13.12.94). e de comrcio, ou outro objeto de propriedade industrial foi patenteado ou registrado, exercendo o direito de propriedade industrial, ofende o direito de A, nenhum conhecimento pode ter da ofensa o juiz ou o tribunal antes de desconstituir a patente ou o registro. 4. Territrio Se o Territrio tem de propor ao, ou de intervir, ou contra ela alguma ao tem de ser proposta, competente o foro da sua capital. 5. Supervenincia de competncia A supervenincia da posio de autora ou de r, para a Unio, ou de autor ou de ru, para o Territrio, ou se ela ou ele tem de intervir, com a litisconsorciao, ou com a interveno dela, ou dele, h a remessa dos autos ao novo foro. Art. 100. competente o foro: 1 da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio e para a anulao de casamento ) 4); Redao dada pela Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 52. II do domiclio ou da residncia do alimentando, para a ao em que se pedem alimentos 2)3); III do domiclio do devedor, para a ao de anuluao de ttulos extraviados ou destruidos 5); IV do lugar: a) onde est a sede, para a ao em que for r a pessoa jurdica 6); b) onde se acha a agncia ou sucursal, quanto s obrigaes que ela contraiu; c) onde exerce a sua atividade principal, para a ao em que for r a sociedade, que carece de personalidade jurdica 7);

d)onde a obrigao deve ser satisfeita, para a ao em que se lhe exigir o cumprimento 5); V do lugar do ato ou fato ~): a) para a ao de reparao do dano; b) para a ao em que for ru o administrador ou gestor de negcios alheios ). Pargrafo nico. Nas aes de reparao do dano sofrido em razo de delito ou acidente de veculos, ser competente o foro do domicilio do autor ou do local do fato >). 1. Aes de separao judicial, aes de divrcio e aes de nulidade ou anulao de casamento A residncia aparece como elemento originrio, e no subsidirio, da determinao da competncia, posto que a houvesse olvidado o legislador, ao elaborar o art. 94, o que tambm aconteceu ao legislador anterior. (a) A regra jurdica do art. 100, 1, do Cdigo de Processo Civil estabelecera que, nas aes de desquite e anulao de casamento (entenda-se: de decretao de nulidade ou de anulao), competente o foro da residencia da mulher. Hoje, como a Emenda n0 9 Constituio de 1967, foi introduzido o divrcio no direito brasileiro.3 Antes, no art. 175, l~, estava dito que o casamento indissolvel. Segundo a Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, art. 20, pargrafo nico, o casamento vlido somente se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio. Os arts. 34-39 cogitam do processo do divrcio, sendo de observar-se que, conforme o art. 34, a separao judicial se faz de acordo com os arts. 1.120-1.124 do Cdigo de Processo Civil, e que os arts. 35-38 tratam da converso da separao judicial em divrcio. Ho art. 38: O pedido de divrcio, em qualquer dos seus casos, somente poder ser formulado uma vez.4 Absurdo, no plano constitucional, porque infringiria principio da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 153, JO (Todos so iguais perante a lei), e.g., o divorciado ou a divorciada se casa com uma solteira ou um solteiro, ou uma viva, ou um vivo, e no pode o casado pela primeira vez divorciar-se porque o outro cnjuge no poderia pedir divrcio. A infrao no s Constituio, tambm o no plano tico. i,Como negar-se, diante da prpria Emenda n0 9, a algum, que casou pela primeira vez, o direito de se divorciar, somente porque o outro cnjuge j era divorciado? Temos de atender, para a propostura da ao de separao judicial e de divrcio, do art. 100, 1, do Cdigo ou 1973.

103 Cons>. 88, ar>. 226, 60. 104 Revogado pelo ar>. 30 da Lei n0 7. 841, de 17.10.89.

No basta a morada, preciso a residncia, para que possa a situao de alojamento ser determinante do foro para as aes de separao judicial e de divrcio ou de decretao de nulidade ou de anulao de casamento. Seria contra os princpios fundamentais do direito que a mulher casada viajasse para outro Municpio, ou para outro Estado-membro, para pedir a dissoluo do vnculo conjugal, ou a decretao da nulidade ou da anulao do casamento. A mulher tem o domiclio do marido. Se a lei fez competente para as aes de divrcio ou de invalidade do casamento o juiz do lugar da residncia, sups que em algum lugar a mulher casada esteja, sem ser por eventual alojamento, ou visita, ou permanncia eventual. A mulher casada que sai do lugar e no fixa residncia alhures, no pode invocar o principio excepcional do foro da residncia. No basta a morada. Quem mora, segundo o timo, est em lugar de que no vai sair a qualquer momento. Quem mora demora. Mais demora quem reside, porque residir, residere, re-sidere, re-sedere, de sedes escolher sede, assento permanente, morada duradoura. A morada com permanncia residncia. Tal residncia pode ser com nimo definitivo, ou no. Se foi com nimo definitivo, faz-se domicilio, exceto se a mulher casada, porque definitividade da residncia no se transforma em domicilio. Por isso, a residncia foi reputada pressuposto suficiente para que se faa determinante da competncia judicial em caso de divrcio ou de decretao de nulidade ou de anulao de casamento. (b) Residncia conceito jurdico, que alude a elemento fctico. Se, por exemplo, o demandante no tem domiclio no Brasil, no foro da sua residncia ou onde for encontrado que se ho de propor as aes para as quais competente o foro do domiclio (art. 94 e 20). Se no tiver domiclio, nem residncia, no Brasil, nem no tiver o autor, em qualquer foro (art. 94, 30) A morada pode-se tornar conceito jurdico. No h, porm, no direito civil brasileiro e no comercial, qualquer regra jurdica que possa justificar considerar-se fato jurdico a simples morada. Est em pleno mundo fctico. Por exemplo: reside A no prdio da rua A, mas dorme, come, vive, ou no escritrio ou em casa de algum amigo, lugar em que pode ser encontrado, porm no o da sua residncia (com telefone, criados, recepes, etc.). Outro exemplo: a mulher casada brigou com o marido e foi passar algum tempo, ou teve de ir, provisoriamente, para a casa dos pais. Se a residncia com nimo definitivo (no necessariamente para toda a vida), perfaz o domicilio: ao suporte fctico

do domicilio bastam residncia mais nimo definitivo de residir. Por ai se v que a residncia pode ser simples atofato jurdico. Se h duas ou mais residncias com nimo definitivo, h dois ou mais domiclios. Se a residncia no acompanhada de nimo definitivo, nem por isso deixa de ser residncia. Se a pessoa no pode somente por si constituir domicilio, como se d com o incapaz, ainda o relativamente incapaz, o fato da residncia no compe o suporte fctico do domiclio. O menor de dezesseis anos, que resida com a me, sendo titular do ptrio poder o pai, ou estando sob tutela, ou curatela, continua de residir no lugar em que residia a me morta, porque para a continuao da residncia no menos preciso ato jurdico stricto sensu. Se, aps calamidade, o menor de dezesseis anos ou o louco se refugia em alguma casa e a permanece, esse lugar o da sua residncia, porque basta ato-fato jurdico para se compor residncia; ainda que outro seja o lugar do domiclio legal. O menor que foi internado pelo juiz em colgio reside no colgio, ainda que tenha outra residncia. (c) A morada fctica. O que est de passagem na cidade e toma quarto de hotel, espera de novo avio, ou de trem de transbordo, mora, no reside. Tal lugar aquele em que no momento se encontra. Mas h morada por longo tempo, e.g., a do pintor que tem ou seu lugar de trabalho e repouso na gua-furtada de prdio vizinho ao da sua residncia. A mulher casada que sai da casa, com todos os seus objetos de uso, ou alguns, ou nenhum, e vai casa dos pais, ou do pai, ou da me, sem que com isso se revele a vontade de permanncia, no passou a residir no lugar para onde foi. Quem mora, demora, mas morar no residir. O marido que era domiciliado com a mulher, ou com a mulher e os filhos, na casa tal da rua tal, e desde algum tempo mora noutra casa, sem ter providenciado quanto mudana do domicilio, no se pode considerar domiciliado alhures, nem mesmo se a sua morada continua por longo tempo. (d) A mulher casada tem por domiclio o do marido, salvo se estiver separada juridicamente, ou lhe competir a administrao do casal quando o marido: est em lugar remoto, ou no sabido; est em crcere por prazo legal; foi judicialmente interditado. O domiclio da mulher casada domicilio legal: o domicilio dela o do marido, quer ele seja legal, quer seja voluntrio; o dela sempre legal. Pode ter outro alm desse (principio da no exclusividade do domiclio legal). Ainda como assentimento do marido no pode mud-lo, mas pode criar outro, assentindo o marido. Se o juiz deferiu a separao de corpos, indo a mulher residir noutro lugar que o lar, ou indo residir alhures o marido, no se d, somente com isso, constituio de novo domicilio para a mulher, ou para o marido. O ter residncia a mulher casada, diferente da residncia do marido, excepcional. Supe-se separao conjugal de fato, ou judicial, ou acordo em residncias diferentes. Ento, o foro para as aes de divrcio, ou de nulidade ou anulao do casamento, o da residncia da mulher casada. No basta hospedagem, nem sequer, a simples moradia (Tratado de Direito Privado, tomo 1, 73). Nem seria admissvel que se escolhesse o juzo. A mulher casada tomaria a aeronave para ir propor no estrangeiro, ou noutro Estado-membro, ou noutro Municpio do Estado-membro, ou no Distrito Federal, a ao de decretao de nulidade ou de anulao do casamento, ou de separao judicial ou de divrcio. A residncia h de ser ato-fato jurdico; e no s fato jurdico, ou simples situao fctica. A 3~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 13 de agosto de 1941 (R. F., 88, 454), entendeu que o art. 100, 1, deixa de ter incidncia se a mulher abandonou o lar por motivo injustificvel ou imoral. Esse prejulgamento de modo nenhum est na lei. Ao ser ajuizada a causa, qualquer exigncia de prova que no seja a de residncia da mulher viola o art. 100,1. Mas, provada a residncia da mulher; distinta da residncia do marido, no foro daquela que se h de propor a ao de separao judicial, de divrcio, ou de invalidade de casamento. >~,Pode o Ministrio Pblico arguir a incompetncia, por infrao do art. 100, 1? A 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, a 29 de maio de 1942 (R. F., 92, 171), respondeu negativamente, salvo incapacidade da mulher. O juzo da separao somente competente para as medidas provisionais quanto aos filhos do casal ao tempo da separao (Supremo Tribunal Federal, 6 de novembro de 1940, R. E., 86, 602), se tais medidas entram nas que poderiam ser definitivamente ordenadas pelo juiz do divrcio. A 2~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 7 de maio de 1940 (R. dos T, 126, 122), leu o art. 142, do Cdigo Civil de 1939, hoje, art. 100, 1, do Cdigo de Processo Civil de 1973, como se contivesse, em vez de simples regra jurdica de competncia, regra jurdica de penalidade para o marido pelo abandono do lar. Outro prejulgamento seria, que de maneira alguma se poderia admitir. A lei no distinguiu. A despeito de s se falar de anulao de casamento, as aes de invalidade de casamento, no art. 100, 1, so, obviamente, as de nulidade e as de anulao (3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, 17 de abril de 1941, A. J., 53, 427). A a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 17 de outubro de 1949 (R. E., 139, 140), teve

ensejo de repelir a distino que se pretendia insinuar. A competncia, segundo o art. 100, 1, ratione personae; portanto,prorrogvel, se no se ope, tempestivamente, a exceo de incompetncia (4~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 9 de abril de 1951, R.dos T., 192, 303; Tribunal de Justia de Sergipe, 31 de outubro de 1951, J.de 1951, 202, contra, a 2~ Cmara, a 27 de abril de 1950, 79 e 154, e a 6 de julho de 1950). Nas aes de separao judicial e de divrcio e de invalidade do casamento, seja autora ou r a mulher, o foro o da residncia da mulher. Excluiu-se o domicilio do casal, fixado pelo marido, o que, ainda estado de dissoluo da sociedade conjugal ou de dissoluo do vnculo conjugal, lhe dava todas as vantagens, inclusive a de o mudar antes da lide. A inspirao da regra jurdica no foi de ordem principal, e sim prtica. Os maridos que se deslocavam, variando de domiclio, para os efeitos de obrigar a despesas a mulher, esto dificultados no seu intento. Mas a lei facilitou a escolha dos juizes, ainda de outros Estados-membros ou Territrios, ou do Distrito Federal, ou do estrangeiro, quando o domiclio do marido seja forado pelo cargo que exerce e os cnjuges se concluem sobre a residncia. No fundo, criou-se foro de opo em todo o pais. Porque de residncia se pode mudar como e quando se entenda. A letra da lei no permite distino, tais como: s no caso de abandono do lar pelo marido; estando separados de fato; no ter o marido domiclio necessrio, etc. Se h duas ou mais residncias da mulher, basta qualquer delas. Se est sempre a viajar, sem pousada certa, onde quer que seja encontrada, terminando alguma viagem. O foro da situao dos imveis do casal nenhuma influncia tem. O fato de ter a mulher residncia diferente do domiclio ou residncia do marido basta para que se invoque o art. 100,1. No importa se foi por culpa do marido, ou se o no foi, ou se foi por culpa da mulher, ou se o no foi. O que o juiz tem de verificar se tem a mulher residncia em lugar diferente. Pergunta-se: uma vez que a regra jurdica do art. 100, i, a favor da mulher, apode ela propor a ao de separao, a de converso da separao em divrcio, ou a ao de nulidade ou de anulao do casamento, no foro do domiclio do marido? A resposta tem de ser afirmativa, no s porque a fixao no absoluta, pois s se trata de regra jurdica protectiva, e a prpria mulher pode ter dvida quanto administrao da sua morada como residncia. Nem o marido poderia alegar que o juzo havia de ser o da residncia da mulher, uma vez que lhe poderia caber a arguio de no ter a mulher tal residncia, o que basta para que ela prefira o domicilio do marido, evitando a exceo de incompetncia do foro. A Lei n0 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que regula a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento, deu Lei de Introduo ao Cdigo Civil a seguinte redao: Art. 70 ~ 50: O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuncia de seu cnjuge, requerer ao juiz, no ato da entrega do decreto de naturalizao, se apostile ao mesmo a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoo ao competente registro. No 6~: O divrcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cnjuges forem brasileiros, s ser reconhecido no Brasil depois de trs anos da data da sentena, salvo se houver sido antecedida de separao judicial por igual prazo, caso em que a homologao produzir efeito imediato, obedecidas as condies estabelecidas para a eficcia das sentenas estrangeiras no Pais. O Supremo Tribunal Federal, na forma do seu regimento interno, poder reexaminar, a requerimento do interessado, decises j proferidas em pedidos de homologao de sentenas estrangeiras de divrcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais 2.Aes de alimentos, foro do domiclio ou da residncia Nas aes de alimentos, o foro o do domiclio ou o da residncia. D-se a alternativa, e no a subsidiariedade. De modo que outro caso de elemento originrio determinador da competncia. O alimentando, de ordinrio, que usa a escolha. Porque, se houve, antes, ao de alimentos, e se quer modificar a obrigao do alimentante, pela afluncia de circunstncias novas, o juzo est prevento. Se no houve, ento a ao seria declarativa tpica, positiva ou negativa, e o foro o do domicilio ou o da residncia do alimentando. No Cdigo de 1973, faz-se referncia alternatividade (domiclio ou residncia), e o alimentando pode ter domicilio no lugar a e ser residente no lugar b (e. g., todo tempo aluno interno de colgio). Alis, a ao de alimentos que tem o prprio cnjuge contra o outro, se o alimentando tem o domiclio comum, ou o seu e residncia no lugar b, pode usar a alternativa. Pergunta-se: uma vez que o art. 100, II, fala do foro do domiclio ou da residncia do alimentando, para a ao em que se pedem a imentos, ~,pode o alimentando propor tal ao no foro de alimentante? Com o art. 100, II, criou-se favor ao alimentando, de modo que no se h de afastar a regra jurdica do art. 94 ou a do art. 94, * l~, ou, se ausente o alimentante, o do art. 97.

Se o alimentante que oferece os alimentos (ao de prestao de alimentos), rege a Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968, art. 24: A parte responsvel pelo sustento da famlia, e que deixa a residncia comum por motivo que no necessitar declarar, poder tambm tomar a iniciativa de comunicar ao juiz os rendimentos de que dispe e de pedir a citao do credor, para comparecer audincia de conciliao e julgamento destinada fixao dos alimentos a que est obrigada. Se os alimentos so provisionais, a ao cautelar, regida pelos arts. 852-854, e o que importa existir ao principal (ao de separao dos cnjuges, ao de converso da separao em divrcio, ao de nulidade ou de anulao do casamento, ou outros casos de que a lei fala, art. 852, 1-111). A competncia , evidentemente, do juiz da ao principal. Se o assunto o de ao de alimentos prestados no estrangeiro, conforme a Conveno sobre prestao de alimentos no estrangeiro, assinada pelo Brasil a 31 de dezembro de 1966, temos de atender a que o demandante tem de encaminhar o pedido autoridade do Brasil para a remessa, e o art. III, 1, 2, 3 e 4, a), b) e c), da Conveno cogita da apresentao do pedido Autoridade Remetente, e os arts. IV e V da transmisso dos documentos e das sentenas e outros atos judicirios. A competncia no Brasil segundo o art. 26 da Lei n0 5.478, de 25 de julho de 1968 (que foi republicada por determinao da Lei n0 6.014, de 27 de dezembro de 1973), onde se diz: competente para as aes de alimentos decorrentes da aplicao do Decreto Legislativo n0 10, de 13 de novembro de 1958, e Decreto n0 56.826, de 2 setembro de 1965, o juzo federal da Capital da Unidade federativa brasileira em que reside o devedor, sendo considerada instituio intermediria, para os fins dos referidos decretos, a Procuradoria-Geral da Repblica.~5 No pargrafo nico: Nos termos do inciso III, art. 20, da Conveno Internacional sobre aes de alimentos, o Governo Brasileiro comunicar, sem demora, ao Secretrio-Geral das Naes Unidas, o disposto neste artigo. As regras do Cdigo de Processo Civil so aplicveis (art. 27). 3. Momento da verificao do pressuposto Verifica- se a residncia, quanto mulher, e o domiclio ou a residncia, quanto ao alimentando ou alimentado, no momento da propositura da ao de separao dos cnjuges ou de divrcio, ou de nulidade ou anulao de casamento, ou de

105 Parece inconstitucional a atribuio da competncia ao juzo federal porque, ainda quando o Procurador-Geral da Repblica atue como intermedirio, no ocorrer situao do ar>. 109, 1, da Const. 88. Existe, todavia, deciso contrria ao que nesta nota se afirma (RSTJ 6/127).

alimentos. No importa o ajuizamento de outra ao de separao dos cnjuges, ou de divrcio, ou de nulidade, ou de anulao, ou de alimentos, se houve mudana do dado determinador (domiclio, residncia), se aquela ou a reconveno teve outro fundamento. Aliter, se o fundamento o mesmo (art. 87). 4.Marido domiciliado no estrangeiro ou de domicilio ignorado, ou residente no estrangeiro diferena da lex specialis do art. 88,1, que supe a jursdio brasileira, a regra jurdica do art. 100, i, regra jurdica de equivalncia a domiclio, em proteo da mulher. Por isso mesmo, o Brasil, pelo fato da residncia da mulher, se faz competente, no plano internacional como no plano interno. A residncia, no art. 100,1, opera como subsidiria do domicilio, domicilio para o processo. No se h de entender, portanto, a regra jurdica geral sobre competncia pelo domiclio, que est no direito internacional privado, sem se atender ao art. 100, 1. Sem razo, a 8a Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 9 de outubro de 1951, D. da 1., de 14 de abril de 1952. 5. Ttulos extraviados ou destruidos O foro para as aes concernentes a ttulos extravtados ou destruidos o do domiclio do devedor. A expresso anulao foi imprpria. Entende-se ao de nulidade, ao de anulao, ao de cancelamento, a ao de novo ttulo. No se poderia limitar a regra jurdica ao de anulao. A expresso, no art. 100, III, revela falta de conhecimento da matria. Trata-se de ao de amortizao, ou de substituio do ttulo. No bastaria falar-se da ao de amortizao. Tem-se de considerar qualquer amortizao ou substituio de ttulos, inclusive aes, e no s os ttulos ao portador. Sem acidentes possveis so aqueles ttulos ao portador que, furtados ou perdidos, no podem ser substituidos a tempo, como so as entradas de empresas de diverses, bem que a portaria possa atender comunicao do fato, se o entende, como se o bilhete perdido ou furtado numerado. (Quem aparece com ele ou furtou ou achou. Todavia, sem provas que justifiquem a priso em flagrante, a soluo tomar-se nota do ocorrido, com os nomes, sem que se possa impedir que exera a pretenso o que apresenta o bilhete.)

Ttulos ao portador de acidentes pouco provveis so aqueles que no permitem duplicatas ou outros exemplares, como, e. g., os bilhetes de loteria, e os que ocasionalmente se depositam em estabelecimento bancrio ou de outra espcie, em conjunto ou separadamente como cosa nao-tungvel. No Brasil, os princpios sos seguintes: a) serem exibidos para a substituio os ttulos ao portador; b) serem identificveis; c) no ter sido preexcluida, em clusula do prprio ttulo, a substituibilidade. Para que o portador possa intentar a substituio, faz-se preciso que o ttulo ainda conserve os sinais distintivos: se numerado, ou em srie, o nmero do exemplar e a ordem da srie; a importncia e outros sinais. No se exige que sejam perfeitos os caracteres e as letras: basta que no estejam em situao tal que se possam suscitar dvidas. Atende-se, exclusivamente, identidade do ttulo. As duplicatas ou exemplares para substituio so e devem ser encontrados em mos do subscritor ou emissor. Porm nada obsta a que se declare, no ttulo, que outrem se encarrega do servio de troca de ttulos deteriorados ou sujos (e. g., o Estado de So Paulo incumbia seus banqueiros franceses de procederem a substituies dos ttulos). Os ttulos devem ser destruidos, quando se der a retirada da circulao consequente ao pedido de outros, que os substituam. O modo de destru-los perfur-los, ou risc-los, e melhor aquele processo do que esse. Se, perfeito, volta circulao, o subscritor responde ao portador de boa-f, e s mediante citao pode impedir que ao tenedor ou possuidor sem direito se faa pagamento. Na ocasio da troca, o subscritor ou emissor recebe o titulo estragado ou seus fragmentos; carimba-o, o rompe-o ou guarda-o, e entrega outro ao portador, com os mesmos caracteres, quer se trate de emisso singular, quer de ttulos emitidos em massa, pois no se deve atribuir ao novo exemplar outra natureza que a do substitudo. A fungibilidade, nos ttulos, a exceo; e no direito brasileiro, que permite a reivindicao dos ttulos ao portador quando perdidos ou roubados, deve o subscritor ou emissor guardar o exemplar roto, deteriorado, ou apenas embotado, a fim de no desfazer a identidade do papel (desmaiado, talvez) e evitar pesquisas e indagaes a respeito de sua origem. Mas isso somente se entende quando h neles notas ou sinais capazes de fixar a identidade, como, por exemplo, datas, nomes, carimbos. No quer isso dizer, todavia, que a lei obrigue o subscritor ou emissor a tais precaues a favor de terceiros. Como por vezes ficou assente, s se lhe exige no pagar, nos casos de intimao prvia. Na substituio, no se trata de pagamento, mas sim de ato do subscritor, que se permeia na circulao do ttulo. Se o terceiro prova a sua m-f, responde o subscritor, como de direito; a, ineficaz foi a substituio, e deve o subscritor entregar o ttulo substitudo ou ressarcir o prejuzo que sofreu o terceiro injustamente desapossado. Se o subscritor ou emissor substituir titulo ao portador que no podia ser substitudo e o exibidor, que obteve a substituio, furtara o titulo ao portador, ou achara o ttulo perdido, no se livra da posio de devedor. Idem, se o substitui, mesmo se cabia a substituio, depois da citao para que no pague ou de qualquer outra citao em que se lhe de cincia do furto ou da perda. recomendvel que os possuidores de ttulos ao portador, por esse e outros motivos, avisem logo ao subscritor no tocante s perdas ou furtos que sofreram, no s judicialmente, para evitar o pagamento a tenedor ilegtimo, como para evitar a troca do achado ou do furto, o que se pode fazer sem a formalidade judicial e imediatamente, com as designaes que individuem o ttulo perdido, ou furtado, ou, ainda, esbulhado por algum possuidor ilegitimado. Passemos a tratar das hipteses de destruio completa do ttulo. No mais se cogita de papel estragado ou roto, com caracteres difcil ou perfeitamente legveis; no mais se atende existncia de sinais distintivos, pelos quais se identifique o ttulo e, em troca, se obtenha o outro, em operao material de troca. Vamos mais alm: imaginamos que se queimasse completamente, que inteiro se deteriorasse, ou que se derretesse, no caso, por exemplo, de bilhetes de celulide, o instrumento da divida. O titulo destruido deixa de pertencer, materialmente, ao mundo fctico, como papel. No se pode querer, seno em casos especialissimos de felicidade e de presteza em se chegar ao lugar onde se operou o desastre, ou o atentado, que as cinzas do documento conservem os caracteres distintivos da aplice, da letra de cmbio, ou do que for. Se o ensejo feliz se apresenta, de assim ainda de alcanar o papel queimado e de se lhe lerem, com exatido, os dizeres essenciais, outro ser o caminho que h de seguir o portador: no se ter de alegar destruio, mas deterioramento parcial. Provada, pelos sinais ainda visveis, a identidade do titulo, ter o subscritor de fornecer substitutivo, de acordo com o que anteriormente dissemos. Cheques postais, extraviados, ou destruidos, quando nominativos, permitem o pedido de segundas vias. No assim, porm, os cheques postais ao portador: destruidos, perdeu-os irremediavelmente o portador: extraviados, pode a vitima da perda ou do furto recorrer aos processos legais de reaquisio de posse. No, porm, regra jurdica do prazo para a caducidade. A providncia para que no pague toma-se ilusria pela possibilidade de ser recebido o cheque em qualquer das reparties postais autorizadas a pagar e emitir. Quanto aos cheques postais semidestrudos, j dissemos. A vida assaz curta do cheque e o atabalhoado do servio pblico legitimam a soluo da extino da dvida no caso de se destruir o cheque postal concebido ao portador.

E na verificao deve-se atender vida, longa ou curta, do titulo. Nos dois exemplos citados fora sem grande alcance admitir-se a substituio compulsria ~ to breve a vida do carto ou ficha de cinemas e teatros! O que pode dar-se mas sem obrigatoriedade a substituio a lbito do emissor, que h de velar pela mantena da simpatia despertada pelo estabelecimento e querer que o ato de atender ao alegado cative a freguesia. Mas, ai, h emisso de outro titulo, manifestamente caracterizada pela voluntariedade do novo ato de emisso. Dois atos volitivos, dois fenmenos jurdicos. Nesses casos, ou no tem o portador de pagar despesas, ou o estipula o emissor no momento de aquiescer na entrega de novo exemplar. Ou, conforme as circunstncias, mera substituio voluntria, se no figura em caixa o importe. A substituio do ttulo ao portador ocorre ou a) porque algum o furtou ou se perdeu o ttulo ao portador e se tem de matar (amortizar) o que est em circulao, ou poderia estar em circulao, ou b) porque resta em mos do possuidor o que permite que se considere sem eficcia o que com ele no est (e.g., menos de metade), de modo que se troca uma crtula por outra, ou c) o titulo ao portador foi totalmente destruido e se precisa da prova disso para que se d a substituio. Na primeira espcie, h amortizao; na segunda, substituio por troca; na terceira, substituio do ttulo ao portador destrudo. As espcies b) e c) foram examinadas. Aqui, o que nos incumbe o ato de amortizao. Nos arts. 907-913,0 Cdigo de 1973, como o de 1939, arts. 336-342, trata-se do assunto da anulao e da substituio de ttulos ao portador. O que surpreende que no titulo do Captulo III no se haja aludido reivindicao, que est explcita, no art. 907. H, em caso de desapossamento injusto, a ao reinvindicatria, que de rito ordinrio.06 Os arts. 908-9 12 s se dedicam espcie do art. 907, II. O foro, em qualquer das espcies, o do domiclio do devedor. Quem furtou tem de ser sujeito ao criminal, cujo foro pode ser outro que o do domiclio do devedor, e nada obsta a que no foro do domicilio criminoso se proponha ao de responsabilidade civil. Ai, a matria estranha ao art. 100, III, do Cdigo de Processo Civil. 6. Pessoa jurdica, r As aes em que r a pessoa jurdica tm de ser propostas no foro em que est a sede; mas se as obrigaes forem contradas pela filial, ou seja pela sucursal, ou pela agncia, o foro do lugar em que tem sede que o competente. A, de modo nenhum se investiga a

106 Aliter, o ar>. 275,11, a. responsabilidade da pessoa jurdica que empresa-me, salvo se expressa-mente foi dito no negcio jurdico que a filial, a sucursal ou a agncia apenas exerce poder de representao. O art. 100, IV, b), lamentavelmente deixou de referir-se a filial, entidade que qualitativamente vem frente da sucursal e da agncia. Quanto a essa, convm atender-se ao que escrevemos sob o art. 88, pargrafo nico. A despeito de, no direito material, se ligar a sede da pessoa jurdica ao lugar em que funcionam a diretoria e a administrao, temos de atender a que h a exigncia do registro, para que se personifique a sociedade criada, e a que a pessoa jurdica pode escolher o domiclio, a sua sede, mesmo se no lugar em que h a sua maior atividade. A sede pode ser escolhida e constar do registro, Se se trata de filial, ou de sucursal, ou de agncia, e foi ela que firmou o negcio jurdico ou responsvel por fato, ato-fato ou ato, o lugar em que ela est que compete. Rege o art. 100, IV, b), e no o art. 100, a). Pode acontecer que haja obrigaes das duas pessoas jurdicas contraentes e, proposta uma ao pelo figurante A, o figurante B tenha de alegar a inadimplemento por A. Ai, a competncia est prevista, mesmo se h reconveno. Dse o mesmo se o outro contraente pessoa fsica. 7. Sociedades sem personificao Se a sociedade no se personalizou, tem-se de colher informaes sobre o lugar em que ela exerce a atividade principal. Todavia, se no se pode apurar onde ela a exerce, por serem sem qualquer diferenciao os dados obtidos, a ao pode ser proposta em qualquer dos lugares em que a atividade principal a mesma (e.g., empresa contratora, no personificada, que est a construir na comarca A e na comarca B; todavia, se na comarca C que firmou os contratos para a construo na comarca A e na comarca B e a que se fazem os pagamentos das prestaes, o foro de C que se h de ser como competente). Se no so dados suficientes para se saber qual o lugar em que a sociedade no-personificada exerce a atividade principal, convm que na petio inicial se caracteriza a ocorrncia. O art. 100, IV, c), s se refere sociedade nopersonificada, mas pode acontecer que se trate de fundao sem qualidade de sociedade, e havemos de entender que o art. 100, IV, c), incide. Sobre a futura pessoa jurdica (ainda no-personificada, mas j criada), nosso La Cration et la Personnalit des personnes juridiques en Droit International Priv, Mlanges Streit, Athnes, 1939.

8.Lugar para a adimplemento de obrigao J tratamos do assunto sob o a art. 88, II, que concerne a aes que tenham de ser intentada no Brasil. O conceito de lugar do adimplemento o mesmo; apenas, no art. 88, II, se examina a matria, no plano do direito internacional processual, para a competncia das autoridades brasileiras. Pergunta-se: uma vez que no art. 100, IV, d), s se aludiu ao lugar em que a obrigao tenha de ser satisfeita e a ao seja se lhe exigir o cumprimento, ,est fora do alcance da regra jurdica qualquer ao declaratria de obrigao ou de invalidade do negcio jurdico? Havemos de entender que o lugar em que tem de ser satisfeita a obrigao de grande relevncia que a ao para exigncia do cumprimento da obrigao supe existncia e validade do negcio jurdico de que se diz irradiar a obrigao. A soluo mais adequada a de se considerarem competentes os dois foros: o do lugar em que teria de ser cumprida a obrigao e o do domiclio do ru (art. 94 e 10, 20, 30 e 40) Acertada foi a Ordenao Processual Civil alem, 29, ao mencionar as espcies: aes para declarao ou invalidao de contrato (Ri Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Vertrages), para o cumprimento ou revogao do mesmo (auf Erftilung oder Aufhebung) e a indenizao por inadimplento ou cumprimento parcial (auf Entschadigung Wegen Nichtererftillung oder nicht gehriger Erfullung). O contraente interessado, ou mesmo o credor, ou futuro credor interessado (pode dar-se que a obrigao no seja derivada de contrato, mas de negcio jurdico unilateral), ou prope a ao declarativa, ou de invalidade, no domicilio do ru, ou no lugar em que se teria de cumprir a obrigao; o art. 100, IV, d), s afasta o foro do domicilio, se a ao para cumprimento da obrigao. Se, conforme o direito material, no houve clusula sobre o lugar em que se h de cumprir a obrigao, entende-se que o do domicilio do devedor, salvo se, pela natureza da obrigao, ou por fora de alguma regra jurdica, tem de ser em algum lugar. Por exemplo: a prestao de obra em lugar que no o do domiclio. Se houve designao de dois ou mais lugares, cabe ao credor a escolha. Temos, porm, alguns problemas relativos ao art. 100, IV, a), b), c) e d). Se a pessoa jurdica tem sede na Comarca C e a obrigao foi assumida pela filial, sucursal ou agncia, que tem sede na comarca B, mas para ser adimplida na comarca A, ~.qual o foro competente conforme o lugar? Qualquer um dos trs. Se foi a pessoa jurdica, empresa-me, que prometeu a prestao na comarca A, em qualquer dos dois lugares pode dar-se a propositura; no, na comarca B, porque nada tem com o negcio jurdico a filia, a sucursal ou a agncia. Quando se estabelece em regras jurdicas constitucionais a competncia conforme a entidade estatal, o que se faz discriminar a competncia funcional. Se, por exemplo, rgo da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal assinou negcio jurdico em que se fixa a competncia do domicilio do outro figurante, no se pode afastar a competncia funcional, mas tem de ser observada a clusula negocial. Assim, atende-se ao art. 42 do Cdigo Civil e ao art. 125, 1, da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 ,<~ bem como ao Cdigo de Processo Civil, art. 100, IV, d), pois o foro onde a obrigao tem de ser satisfeita. No bice o art. 111; ao contrrio o acordo apenas h de constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negcio jurdico (art. 111, la), afortiori se consta do prprio negcio jurdico. Quando o figurante do acordo entidade estadual, ou entidade autrquica estadual, apenas h o problema que se resolve com a escolha do foro, uma vez que houve, pois a competncia funcional de toda a Justia estadual, pois Estado-membro e Municpios se ligam a ela, em distribuio s funcional da competncia. Quanto ao lugar do domiclio escolhido, digamos o lugar do foro que consta do domicilio negocial, no se h de pensar em que tenha de ser o foro do Estadomembro em que e domiciliado um dos figurantes do negcio jurdico, e no no lugar do Estado-membro em que se vai cumprir a obrigao ou em que se h de apreciar a existncia, validade e eficcia do negcio jurdico. Dentro de um Estado-membro, a escolha no vai alm da competncia territorial. Um Estado-membro ou um Municpio no pode excluir a possibilidade do acordo quanto ao foro, como tambm no o pode a prpria Unio. 9. Lugar do ato ou fato O lugar do ato ou fato (entenda-se: fato ilcito, stricto sensu; ato-fato ilcito; atos ilcitos stricto sensu), tais como: responsabilidade em caso de fora maior ou caso fortuito; por mau uso da propriedade alheia, ou tomada de posse com violao da posse de outrem; pela gesto de negcios contra a vontade, manifestada ou presumvel, do dono; por ofensa boa-f no trato dos negcios, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia. Qualquer ao de reparao de dano pode ser proposta no foro do lugar do ato ou do fato que lhe deu causa. Perguntase: ~,pode ser proposta no foro do domicilio do ru? Sim; o art. 94 permite-o em todas as espcies, pois que tal propositura , em regra, admitida. 10. Administrador ou gestor de negcios alheios Trata-se do forum gesta eadministrationis, limitado s obrigaes pessoais, dos administradores e dos gestores de negcios. O administrador pode ter foro contratual, 107 Const. 88, art. 109, 1. como o pode ter o gestor de negcios. Se o no tem, ou, na espcie, no o podia ter (art. 111, jO e 20), o art. 100,

V, b), incide. Ao tratarmos da gesto, desceremos a pormenores que servem a interpretao da regra jurdica, em se tratando de administrador. O ato do gestor basta, mesmo se ele simulou a gesto com poderes outorgados, como basta o fato de ter sido ignorada pelo dono dos negcios, ou no ter outorgado poderes. Se o representante atual, sem ter poder de representao, no representa, apresenta-se como se representante fosse: ou a) ele mesmo diz que no representante, e pe, assim, em dois tempos a atuao e a outorga de poder de representao, que deveria vir antes ou, pelo menos, simultaneamente; ou b) ele mesmo se abstm de se dizer representante, e procede em nome prprio (nem se apresenta como representante, nem tem o poder de representao); ou c) ele mesmo se diz representante, e no no (= no tem poder de representao). No primeiro caso, h gesto de negcios sem poder de representao: no segundo, o negcio jurdico ineficaz, no tocante ao dono do negcio, existe e vale e eficaz entre esse e o outro ou outros figurantes, no plano obrigacional; no terceiro, h falso procurador. O princpio geral o de que, ou se trate de pessoa, que no tem poder de representao, ou se trate de pessoa, que excedeu os poderes que tem, o ato jurdico em que A figura, como se fosse representante, no entre o pretenso representante (B) e o outro ou os outros figurantes (C, D, E); no sendo entre B e C, ou B e C, D, E, no tem, pr ou contra B, eficcia. Toda idia de nulidade da relao BRC ou BRCDE, seria absurda, pois seria nulidade do inexistente. H estado de pendncia, que deriva da esperana de ratificao (que o assentimento posterior, algo que se diferencia do consentimento, em que h dois ou mais assentimentos, de modo que cada uma das pessoas consente), ou h promessa de ratificao. A esperana comum s espcies a) e c). Se o dono do negcio no ratifica, o seu assentimento posterior falta; o negcio jurdico continua de ser estranho e, pois, ineficaz para ele. A espcie b) a do que no representa, nem diz representar, nem tem poder de representao; atua em nome prprio, a respeito de interesses alheios (aliter, se h conexo de interesses). Ai, o que negociou no ps no trato a figura do dono do negcio; mentindo, ou no, quanto sua situao em respeito ao objeto, foi a si mesmo que se ps; o negcio jurdico entre ele e o outro ou os outros figurantes. Tal negcio jurdico, uma vez que no entre o dono do negcio e outrem, no pode ser eficaz. A eficcia sofre, pela falta de coincidncia entre ser dono do negcio e ser sujeito do negcio jurdico. Para que se opere a eficacizao, preciso ou (no plano da eficcia, porque entre o sujeito e ou outros figurantes o negcio jurdico ) que na pessoa do sujeito venham a unir-se o ser sujeito e o ser dono do negcio, ou (no plano da existncia, porque entre o dono do negcio e o outros figurantes o negcio jurdico no ) que o dono do negcio venha a criar a relao jurdica (portanto o negcio jurdico) entre ele e o outro ou outros figurantes. O que deveria ter querido no fora sujeito: agora, no primeiro caso, passou a ser, por insero do negcio na sua esfera jurdica, permanecendo um s e contnuo o negcio jurdico, que de inicio existiu; ou, no segundo, o dono do negcio estabelece novo negcio jurdico, mediante manifestao de vontade sua. de grande importncia tcnica e prtica, acentuar-se a distino entre a eficacizao primria, por se terem unido, posteriormente, na mesma pessoa, o ser sujeito do negcio jurdico e o ser dono do negcio, e a eficacizao secundria (existncia com efeitos), pela criao do lao entre o dono do negcio e o outro ou outros figurantes. Os exemplares mais frisantes so o do vendedor da coisa alheia, que vem a ser dono dela (eficacizao primria), e o do vendedor da coisa alheia, se o dono da coisa vem a ratificar a venda. O assunto tem fcil soluo jurdica porque o lugar de ato ou fato tambm d o foro para a ao de reparao do dano (art. 100, V, a). H a opo prevista no art. 101. O gestor de negcios responde conforme o negcio jurdico entre ele e o dono dos negcios, ou se ainda no se concluiu o contrato e j houve atos de gesto. Podem responder pela culpa in contrahendo, baseada em que a necessidade de confiana cria a relao jurdica de quem trata para contratar (H. Eichler, Die Rechtslehre vom Vertrauen, 13). O foro o mesmo, uma vez que se trata do lugar do ato. 11. Escolha do foro Se a reparao do dano por ato ilcito que se considera delito ou acidente de veculo, o autor tem alternativa: ou o lugar do ato ilcito ou fato ilcito, ou do ato-fato ilcito que se tenha como delito, ou o lugar do domicilio do autor. Alis, a opo existiria e a finalidade da regra jurdica somente pode ser a de evitar que, com as provas tiradas alhures, no se possa ir contra o responsvel no foro do domicilio. Surge o problema do jornal ou folheto que distribudo fora do lugar da edio e num dos pontos que possa causar dano pessoa. Pode acontecer que no lugar em que a divulgao causou o dano nem sequer exista publicao de jornal. Seja como for, a ao proponvel no lugar de onde veio a causa ou no lugar em que o dano se causou. Mas isso no afasta a proponibilidade no foro do domicilio do autor (art. 100, pargrafo nico). Ainda mais: no se exclua poder o lesado propor a ao no foro do domiclio do ru. Escolhe ele entre os trs foros, sem possvel exceo de incompetncia oposta pelo ru. A respeito, escrevemos nos Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939 (II, 2a ed., 296): Teria sido acertado, nesse sculo do automvel e do avio, em que os desastres e os danos se operam facilmente noutras comarcas, noutras unidades da Repblica que a do domicilio ou residncia do acusado, e at no pas por parte de domiciliados ou

residentes no estrangeiro, deixar-se explcito que o foro do lugar em que se cometeu o ato ilcito o competente, ou tambm o , para as aes dai resultantes. O Cdigo nada disse. Fora do caso do ru sem domiclio ou residncia no Brasil, que s apanha aos domiciliados e residentes no estrangeiro, a lei falhou sua obra de justia. Ainda aquele ru, sem domicilio e residncia no Brasil, ter de ser demandado no foro do domiclio ou residncia do autor, que pode no ser o do ato ilcito. O forum delicti commisi tambm foi omitido pela Ordenao Processual Civil austraca (Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 129; Rudolf Pollak, System, 329-332). H apenas casos especiais de leis extravagantes. O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 100, pargrafo nico, atendeu ao que lamentvamos. O dirio Folha de So Paulo, a 24 de agosto de 1975, em artigo relativo ao art. 100, disse que diante dos termos alis bastante claros da norma transcrita pode o interessado, livremente, optar ou pelo foro do local onde ocorreu o acidente, ou ento, pelo do seu prprio. fora de dvida que o objetivo foi facilitar a atuao do interessado, que s vezes encontra dificuldades para ajuizar o pedido no local do acidente. O Tribunal de Justia, no julgamento a que estamos aludindo, lembrou a lio de Pontes de Miranda, que pondera: Se a reparao do dano por ato ilcito que se considera delito ou acidente de veculo, o autor tem alternativa: ou o lugar do ato ilcito ou fato ilcito, ou do atofato ilcito que se tenha como delito, ou o lugar do domicilio. Alis, a opo existiria e a finalidade da regra jurdica somente pode ser a de evitar que, com as provas tiradas alhures, no se possa ir contra o responsvel no foro do domicilio. No caso, o autor optara, diante da alternativa legal, pelo foro que mais lhe convinha, isto , o do seu domicilio, usando de uma faculdade concedida pela lei processual. No podia a Justia compeli-lo a propor a ao em local que no lhe era conveniente. Art. 101. competente )para a homologao do laudo arbitral, em primeiro grau de jurisdio, r COMENTRIOS AO CDIGO DE PROCESSO CIVIL (Ar>. 101) 285 o juiz a que originariamente tocar o conhecimento da causa 2); em segundo grau, o tribunal que houver de julgar o recurso 1. Critrio para se apreciar a competncia Competente o juiz a que est entregue a causa, ou aquele a que caberia a competncia, se tivesse sido proposta a causa. Se o compromisso for anterior pospositura da ao, tem-se de saber qual o juzo que teria, originariamente, de conhecer da causa. Trata-se do compromisso extrajudicial, que h de ser por escritura pblica ou particular, sempre assinado pelos compromitentes e por duas testemunhas (art. 1.073). Os pressupostos do art. 1.074 so necessrios, sem se admitir qualquer omisso ou erro. H outros pressupostos que no so necessrios (art. 1 .075). Se h dois ou mais juzos que seriam competentes para conhecer da ao que se propusesse, qualquer deles pode ser o juzo tido como competente, devendo-se mencionar no compromisso extrajudicial, ou apenas serem referidos os competentes. Se conhecida a suspeio ou o impedimento do juiz, tem-se de atender aos princpios de substituio. Alis, a suspeio ou o impedimento pode ser arguido depois de se ter submetido ao juzo a celebrao do compromisso por termo nos autos. Se havia necessidade de produo de prova e o juzo arbitral designou audincia de instruo e julgamento, no atinge os atos do juzo arbitral o que somente concernia ao juiz perante o qual se celebrou o compromisso por termo nos autos. O que foi ato do juzo arbitral vlido. A homologao que depende de no ser impedido nem suspeito ojuiz a que tocaria ojulgamento da causa. O compromisso no foi nulo e, pois, no seria nulo o laudo arbitral. A homologao, se ocorreu, sim. 2.Pluralidade de juizes competentes Se h mais de um juiz competente, aquele a quem for distribuda a homologao, ou que, dentre os competentes, tiver sido indicado pelas partes no compromisso ou em conveno posterior, o juiz homologador. Se o compromisso foi feito pendente a lide, depois de se ter o juzo como competente, houve preveno dajuri sdio. Para se evitar tal eficcia, de mister que se acorde, no compromisso, na extino da relao jurdica processual. 3. Juzo de segundo grau No Cdigo de 1973, h os arts. 1.0721.102, sobre o juzo arbitral. Ou j havia ao proposta no juzo competente, ou se h de verificar qual o juzo que seria competente para a ao (art.1.098). No art. 1.098 diz-se que competente para a homologao do laudo o juiz a que originariamente tocar o julgamento da causa. O art. 101, depois de falar do juiz a que originariamente tocar o conhecimento da causa, acrescentou em segundo grau, o tribunal que houver de julgar o recurso. Isso no estava no Cdigo de 1939, art. 1.042. O art. 1.073 explicitamente estabelece que o compromisso judicial se celebra por termo nos autos, perante o juzo ou tribunal por onde correr a demanda, de modo que, mesmo se j est em grau de

recurso a demanda, pode haver compromisso judicial. Erram os que interpretam o art. 101 (verbis o tribunal que houver de julgar o recurso) como se nada tivesse com a homologao do laudo, mas sim apenas com ojulgamento do recurso. Seja houve sentena e adveio, em vez de recurso, o compromisso, j o tribunal que cabe homologar ou no o laudo arbitral; afortiori, se o compromisso ocorreu antes do julgamento do recurso.08

Seo IV Das Modificaes da Competncia 1)9)

1. Modificao da demanda Quando algum intentou demanda, ou (a) a intentou no juzo competente e a fica, salvo se havia outro juzo competente e a preveno se dera; ou (b) a intentou em juzo incompetente e tem de ver ser-lhe julgado nulo o processo, e nenhuma a relao jurdica processual pela falta da figura adequada do juiz; ou (c) pode ocorrer que o fato que o determinou se modifique, criando-se para o legislador o problema tcnico a que se deu, desde o direito romano, com desenvolvimentos posteriores, a soluo da perpetuatio iurisdiction is. O que o Cdigo chama modificaes da competncia so os fatos concernentes a (c). Os arts. 102-111 falam dos elementos modificativos (conexo, continncia) e de elementos que sobrevm, mas, em verdade, no so modificativos (reunio, acessoriedade, reconveno, atos de escolher o fim).

108 Ao fazer ttulo executivo judicial a sentena homologatria de transao, ainda que no verse questo posta em juzo, o mc. III do art. 584 do CPC, com a redao da Lei o0 8.953, de 13.12.94, permite que se leve a juzo a transao extrajudicial (tal como a norma heterotpica do art. 55 da Lei 007.244, de 7.11.84, dos juizados de pequenas causas), que ser homologada em consonncia com a regra do art. 101.

Adiante, na Seo V, arts. 112-124, cogita-se da declarao de incompetncia. Os princpios sobre competncia so imperativos, pleni-eficazes; portanto, a infrao deles importa nulidade, salvo exceo expressa. O termo estava e est fixado h sculos. Bento Pereira, excelentemente, j definia preveno quaedam antecipatio cognitionis, quae impedit, ne alter se intromittat. Cum enim praevenire apud Latinos sit venire antequam alter veniat; sie apud iuristas est praeoccupare causam, seu venire a ilam, antequam alter Iudex veniat. J. J. C. Pereira e Sousa, que no curava muito de princpios, leu nos estrangeiros (no o encontramos em nenhum dos praxistas que consultamos), quase a titulo de curiosidade, e meteu nas Primeiras Linhas (~ 38 e nota 86) distino entre preveno perfeita e preveno imperfeita. Teixeira de Freitas (Primeiras Linhas, 1, nota 59, 40 s.) ps claro, alis na esteira da tradio e dos juristas brasileiros posteriores. A. A. de Morais Carvalho, Praxe Forense, 50; Paula Batista, Teoria e Prtica, 61; Antnio Joaquim Ribas, Consolidao, art. 179, que J. J. C. Pereira e Sousa errara: A preveno no se divide em perfeita e imperfeita, mas sim a prorrogao; visto como s nessa ltima h juiz incompetente, e s assim jurisdio declinvel. No se perca de vista que jurisdio prorrogada a de um juiz incompetente dilatando-se na jurisdio de outro, e jurisdio preventa a de um juiz competente antecipada pela de outro tambm competente. O legislador de 1939 perdeu-o de vista. O seu erro foi inoperante, pela contradio: fizera ser a preveno determinadora e prorrogadora, ela, que no determina nem prorroga coisa nenhuma. O Cdigo de 1973 corrigiu o que tanto repelramos. A prorrogatio fori outra coisa. A tcnica conhece duas, uma por acordo das partes, expresso ou tcito, e outra pela submisso do demandado ao foro incompetente. Depois de precluso o prazo para a exceo declinatria, o foro incompetente faz-se competente. A Ordenao Processual Civil austraca desconhece-as. A alem tem as duas. O nosso direito anterior tambm as tinha. O Cdigo somente conhece a prorrogao (art. 114) pela no-declinao do foro. 2. Conceitos Prorrogao, preveno, continncia e conexo so conceitos distintos. O Cdigo de 1973 no mais diz que se prorroga a competncia pela preveno, pela continncia e pela conexo, como se houvesse prorrogao pela preveno, prorrogao pela continncia e prorrogao pela conexo. Tais erros de 1939 exprobramos veementemente nos Comentrios que ento escrevemos. O conceito assente, velho e novo, de prorrogao o de se tornar competente juiz que no o (J. J. C. Pereira e Sousa, Primeiras Linhas, 31, nota 43). Na preveno, h competncia

de principio (nota 38 de J. J. C. Pereira e Sousa). A conexo supe ligao entre os negcios, sem se entrar na apreciao da competncia, porque h de existir para um deles, pelo menos, ou uma para cada causa, ou uma para um e outra para o outro negcio. Portanto, pode dar-se, ou no, o fato da prorrogao. Continncia ocorre quando ocorre a conexo de direitos de interessados na causa (J. J. C. Pereira e Sousa, Esboo de um Dicionrio Jurdico, verbo Continncia). E, portanto, caso especial de conexo, forum continentiae causarum ex identitatefundamenti agendi personali, em caso de litisconsrcio, forum connexitatis materialis. Como leis e homens passam, e cincia fica, vale a pena evitar-se que o encambulhamento metido no Cdigo de Processo Civil de 1939 e levado a alguns juristas e juizes tenha consequncias perturbantes de terminologia. O foro geral oforum dom icilii, que nos vem dos Romanos, extinto oforum originalis, que eles tambm tinham ou oforum rei sitae, restrito a imveis, vigente na Idade Mdida. Existem tambm formas de foruni domicilii, que so o da sede das pessoas jurdicas, e o foro do no-domiciliado no Brasil ou de domiclio incerto. H o forum hereditatis. O foruni prorogatum, que prorrogado pelas partes e oforum com missorium, que resulta de se remeter a outro juiz a causa por suspeio do que devia process-la e julg-la. Falar de conexo como dado determinante e como caso de prorrogao, contraditrio. Por outro lado, a preveno nem prorroga, nem conecta: previne. Aquele que primeiro comeou a oficiar na causa fica sendo o competente, e nenhum outro pode mais se ingerir nela (Paula Batista, Teoria e Prtica, 61). Na prorrogao, o juiz continua, fazendo-se competente; na preveno, o juiz que conheceu preestabelece a exclusividade do seu juzo. A prorrogao enche o futuro do juzo prorrogado;.a preveno exclui o futuro dos outros juzos. ( aconselhvel no atribuir expresso forum o significado de caso de determinao da competncia. Os velhos juristas tinham idias pouco lcidas sobre competncia dos juizes e pressupostos processuais.) 3. Prorrogao da competncia A competncia prorrogvel ou improrrogvel. Prorrogvel em todos os casos em que no haja incompetncia ratione materiae, ou em razo da hierarquia (art. 111, sobre inderrogabilidade), se as partes anuiram em escolher o juzo, isto , o autor ajuizou a causa e o ru no ops exceo declinatria do foro, e do juzo. O no-uso da exceo de incompetncia determina a prorrogao. A citao determina a preveno, no a prorrogao (no Despacho do Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, a 28 de maro de 1961 ,disse-se: oportuno lembrar a prestigiosa opinio de ilustre jurista (Pontes de Miranda, Comentrios, II, 356). No caso em apreo, ocorre uma situao singular. O juiz deu-se por incompetente, de oficio, e trancou o processo sem dar oportunidade a que fosse suscitado um conflito de jurisdio nos termos do art. 802 e seguintes do Cdigo de Processo Civil de 1939. Exige a lei que o juiz, quando se der por incompetente, ordene, a requerimento daparte ou exoificio, aremessados autos ao juiz competente. D-se prorrogao quando o juiz, que no seria competente, competente se torna. A cincia do direito processual conhece a prorrogao expressa, isto , por acordo das partes, e a prorrogao tcita, que tambm se pode construir como acordo tcito, posto que a falta da oposio da exceo declinatria do foro possa entender-se como renncia exceo, unilateralizando-se, assim, a declarao de vontade do que deixou de excepcionar (em vez de declarao de vontade do autor que se exprimiu com a propositura da demanda no juzo incompetente + declarao tcita de vontade do que aceitou o juzo, declarao unilateral de vontade do autor, ineficaz, seguida de renncia exceo declinatria do foro, com a consequente eficacizao da declarao unilateral do autor). Se a competncia no ratione materiae, ou pela razo da hierarquia, o juzo incompetente pode fazer-se competente pela prorrogao. 4. Competncia por preveno A competncia pela preveno refere-se s causas que podem ser conhecidas por mais de um juiz competente, e um deles, conhecendo-as primeiro, preveniu a competncia, fez vir, antes, a sua. No se prorroga a competncia; estabelece-se com excluso do outro ou dos outros juzos. A citao determina a preveno, no a prorrogao. Nem cabe exceo de incompetncia quando se trata de preveno. 5.Competncia pela conexo A conexo, nos casos em que co-determina a competncia, est livre de qualquer exigncia de no ser oposta a exceo de incompetncia. dado determinante e suficiente, como o domiclio do ru e a situao do imvel. Props A ao contra B para haver de B certa quantia como endossante de letra de cmbio, B alega que A seu marido e lhe deve alimentos, que pede em reconveno, por ter sido a letra de cmbio titulo simulado para a prover de parte dos alimentos, ao que A responde no ser vlido o casamento e estar pendente a ao no juzo do art. 92, II. Ainda que A e B aceitem o juzo, nenhum eficcia tm as manifestaes de vontade porque se trata de competncia ratione materiae. Note-se que a conexo ou elemento modificador da competncia existente, ou elemento fixador, se ambos os juizes eram competentes. No segundo caso, d-se preveno, e no s competncia pela conexo.

6. Forum continentiae causarum No caso de continncia, o foro resulta da conexo das duas causas, ou de outra necessidade de se reunirem as causas. O Fortim continentiae causarum ou ex conflexitate, ou ex identitate, espcie sobre que se publicaram muitas dissertaes nos sculos XVII e XVIII. No caso de identitas causa rum, quer persona lis quer realis, a determinao da competncia resulta da preveno, sem necessidade de ser aposta exceo de incompetncia pela individualidade. No caso de conflexitas causarum, a soluo de acordo com os princpios, e no se precisa invocar a prorrogao por motivos da falta de exceo declinatria. 7. Jurisdies competentes e jurisdies prorrogadas Quando a competncia se firma com a propositura da ao, isto . com a citao inicial, errado falar-se de prorrogao. Prorrogao supe anterior incompetncia. Da se haverem distinguido as jurisdies em jurisdies competentes e prorrogadas. Para os romanos, prorrogar era apenas durar, e nesse sentido usou-o Ulpiano. O conceito processual, assente, exato, escorreito, que se fixou, deve-se ao direito cannico. (Chr. fr. von Glck, Ausflihrliche Erluterung der Pandectern, 111,208). Evite-se, pois, falar de prorrogao quando ojuizj competente. No teria sentido. 8. Valor da causa e competncia O valor da causa no obstculo prorrogao. S a matria da hierarquia. Competncia por territrio competncia ratione personae. Todos, exceto o juzo rationemateriae cem razo da hierarquia, entram na classe do juzo ratione personae, nome que seria equvoco, porque competncia territorial de nenhum modo atende a dado pessoal. A competncia funcional (primeira instncia, segunda instncia, etc.) improrrogvel. 9. Manifestao de vontade fora do processo e no processo O acordo inconfundvel com a renncia expressa exceo de incompetneia, que manifestao unilateral de vontade; e com a renncia tcita, que resulta da nooposio tempestiva da exceo. Todavia, a renncia tcita tratada pela lei como falta de exerccio do direito de exceo no prazo legal, dando-se precluso razo por que no h pensar-se em decretao de invalidade por erro, ou outra causa, se bem que possa ser invocado, em caso de fora maior, o art. 183 e ~ e 20. Sobre a prorrogao por acordo, C.Deybeck (Der Gerichtsstand der Vereinbarung, 1 s.) e Hans Sperl (Vereinbarung der Zustndigkeit, 67 e 91 s). A prorrogatio fori pode ser por acordo, ou pela renncia expressa ou tcita, ou pela precluso, ainda se no se pode interpretar que se renunciou tacitamente (e.g., o ru telegrafou ao juzo que ia chegar, sem poder provar a fora maior a que se refere o art. 183). Note-se que a admisso da prorrogalidade torna algumas regras jurdicas sobre competncia sem sano de nulidade se renncia se d, ainda que em virtude de expirao do prazo. O acordo fora do processo no ato jurdico processual (Hans Sperl, Vereinbarung der Zustndigkeit, 67; R Neuner, Privatrecht und Prozessrecht, 113; ~em razo, Konrad Hellwig, Prozesshandlung und Rechtsgesch~ift, Festgbefiir Otto von Gierke, 38). S tem efeitos de direito privado; de modo que, apresentado fora do prazo, quando j oposta a exceo declinatria do foro, sem qualquer eficcia. Apresentado pelo autor, obsta oposio da exceo, salvo se opoente alega que no renuncia processual-mente exceo. Para que o acordo ou a declarao unilateral, no processo, tenha eficcia, preciso que tenha capacidade processual a parte (= se nada manifestasse e deixasse expirar o prazo, dar-se-ia a prorrogao), ainda que se trate de advogado (Hans Sperl, Vereinbarung der Zustndigkeit, 90 s.; sem razo, Rudolf PoIlak, Systein, 2a, 298). Os acordos no processo operam desde logo, bem assim as manifestaes unilaterais de vontade, razo por que os sucessores recebem o processo no estado em que se acha. Quanto aos acordos fora do processo, os sucessores recebem os direitos e deveres, salvo ineficcia contra os sucessores singulares. Ao endossatrio no se estende a eficcia, porque o direito seu, ainda que tenha havido acordo processual, ou introduzido no processo (Rudolf Pollak, System. 2a cd., 298; sem razo Hans Sperl, Vereibarung der Zustndigkeit, 119). preciso que no se confunda acordo de competncia, fora do processo, com escolha do lugar de execuo da obrigao, o que no basta para a prorrogao (RudoLf PolIak, Systern, 2~ cd., 298). Competncia improrrogvel (ou absoluta, Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 145) a ratione materiae ou pela razo da hierarquia. Portanto, tambm irrenuncivel. A prorrogao no tem acolhida se, sobrevindo o conflito de jurisdio, se estabelece a competncia segundo a lei (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 23 de janeiro de 1945, R. E., 106,483). Alis, prorrogao no h se qualquer regra jurdica de competncia ratione materiae, como se se reconhece a conflexitas causaram, ou a razao de hierarquia, tem de incidir (8~ Cmara Civil do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 21 de setembro de 195 1,A. J., 102, 191).

Art. 102. A competncia em razo do valor e do territrio), poder modificar-se pela conexo ou continncia 2) observado o disposto nos artigos seguintes. 1. Valor e territrio Somente a competncia pelo valor da causa ou pelo territrio pode modificar-se pela conexo ou pela continncia. Os erros que verberamos ao Cdigo de 1939 no tocante confuso entre prorrogao e preveno, pela conexo ou pela continncia (nosso Comentrios, JJ, 2a ed., 353 s. e 360 s.) foram corrigidos. No art. 102 do Cdigo de 1973 j no se fala de prorrogao e claramente se diz que se pode modificar pela conexo ou pela continncia a competncia se pelo valor da causa ou pelo territrio. Adiante, os arts. 103 e 104 definem conexo e continncia. Mais adiante, no art. 106 cogita-se da preveno: se h duas ou mais aes que correm em separado e comum o objeto ou a causa de pedir (conexo), o juzo, que antes do outro ou dos outros despacha, est prevento. No se poderia estender tal regra jurdica aos casos de continncia. No art. 102, que fala de modificabilidade da competncia em razo do territrio, no se pode incluir a ao fundada em direito real sobre imvel quando o litgio concernente a direito de propriedade, vizinhana, servido, posse, diviso e demarcao de terras e nunciao de obra nova (art. 95). No se diga que h contradio entre o art. 95 e o art. 102, pois, a despeito de se ter posto o art. 95 na Seo III, que sobre a competncia territorial, mais de competncia funcional (Seo II), razo por que, no cabendo no art. 95, pode haver a modificao por acordo (cf. art. 111 e l0e 2). No art. 108 fala-se da propositura da ao acessria, que h de ser no juzo da ao principal. No art. 109, de que ojuiz da causa principal tambm competente para a reconveno, a ao declaratria incidente e outras. No devemos meter os dois artigos no assunto do art. 103. O que lhes comum a modificabilidade da competncia. 2. Conexo e continncia A conexo ou a continncia pode modificar a competncia se essa se prendia ao valor ou ao territrio. A preveno no modifica, porque apenas se ps frente uma das competncias. No se tornou competente juzo que no era. Na Seo IV fala-se de modificaes da competncia (arts. 102-1 11), mas, na Seo V, que sobre a declarao de incompetncia (arts. 112-124), h o art. 114 onde se diz: Prorroga-se a competncia, se o ru no opuser exceo declinatria do foro e de juzo, no caso e prazo legais. A modificabilidade da competncia resulta da convico do legislador de que, em se tratando de competncia em razo do valor e do territrio, as regras jurdicas foram edictadas para atender ao interesse dos litigantes. Aliter, se a competncia foi fixada em razo da hierarquia e da matria. A competncia com fundamento hierrquico tem por fito a observncia do interesse estatal, constante de leis federais e estaduais ou de Resoluo sobre Organizao Judiciria. Quanto competncia em razo de territrio, a despeito do que se estatui no art. 102, h o art. 95, em que se acentua que, nas aes fundadas em direito real sobre imveis, competente o foro da situao da coisa. H permisso limitada de opo pelo foro do domicilio ou de eleio (art. 95, 2a parte). Mas no cabe a modificao de competncia, conforme o art. 102. Art. 103. Reputam-se conexas )duas ou mais aes, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. 1. Conexo Conexo conceito a que a cincia chega no momento de se lhe apreciarem os efeitos, durante a lide, desde a petio eficcia da sentena. Diferente da conexo (arts. 102, 103 e 105), onde se precisa que a conexo se refere ao objeto da demanda ou quanto ao ttulo ou fato que lhe sirva de fundamento, a causa petendi, a comunho de interesses. O sentido mais largo, que no o do art. 103, faz o conceito abranger: 1) A pluralidade de sujeitos com a comunidade de pessoa, coisa ou causa de pedir. 2) A unicidade de sujeito, por ser comum a coisa ou causa de pedir. 3) A relao de acessrio a principal, como seja corre demanda sobre o principal e o ru mudou de domicilio depois de proposta a ao e antes de se pedirem os interesses, danos, frutos ou despesas ulteriores. 4) Os casos de chamamento ou de nomeao autoria, porque, quer na litisdenunciao, quer na nominatio auctoris, a conexo que faz o chamado ou nomeado ter de comparecer ao foro da parte primitiva. 5) O caso de reconveno, porque a conexo que a justificaria, posto que a reconveno prescindisse da conexo no antigo direito germnico e no direito cannico: ou ocorre quanto ao ttulo do autor, ou por haver identidade do direito em questo e diversidade de demanda (e. g., o autor pede a declarao da simulao e, pois, a anulao de um contrato e o ru reconvm pedindo exatamente que a coisa lhe seja entregue por no ter sido simulado o contrato), ou por serem vrios os direitos e haver unidade da relao jurdica (e. g., o autor pede o pagamento dos aluguis, e o reconvinte, a entrega da coisa locada),

ou quando haja variedade dos direitos e variedade de relaes jurdicas (e. g., o autor pede reconhecimento da filiao e o pai, reconvinte, pede a prestao de alimentos), ou variedade de demandas excludentes entre si, posto que no em relao de afirmativa e negativa; ou pela conexo com o titulo deduzido em exceo. 6) O caso de opor o ru a compensao. 7) Se, no curso da execuo, surge incidente de mrito entre as partes ou com terceiro, pondo em perigo, algumas vezes, o resultado da execuo. Diante do que dissemos, temos de examinar as espcies para que no se substitua pelo sentido largo o sentido que est na definio feita pelo art. 103, que alude comunidade do objeto ou da causa. Em todas essas espcies a conexo opera, e opera por si s, num s tempo. Se h lapso entre as causas propostas em juzos competentes, ainda que se invoque, durante a primeira, a conexo, a figura a da preveno. A conexo determina a competncia; porm a competncia no determina a conexo. Para que se d a competncia pela conexo, no preciso que duas autoridades judicirias tenham de competir ou conflitar-se. A conexo independente disso e firma-se, tendo efeitos que s dependem dela mesma. A diferena da preveno, a conexo determina. E determina, modificando a que havia, isto , a competncia geral ou alguma outra. Juizes competentes para as mesmas causas podem ter de apreciar a conexo; e ao mesmo juzo s vezes se pede que reconhea a conexidade das causas. Porque a conexo no funciona somente como elemento determinador da competncia; tem efeitos fora desse. So aes conexas, por exemplo: a) a ao de despejo e a de consignao dos aluguis (l~ Cmara do Tribunal de Justia de So Paulo, 3 de junho de 1947, R. dos T, 169, 685; 2~ Cmara Civil, 16 de dezembro de 1947, 172, 219); b) a de despejo e a de renovao de contrato de locao ou a ao sobre prorrogao da locao; c) a ao possessria e a consignao de aluguis, com a negao da relao jurdica de locao (5~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, 30 de maio de 1950, D. da 1., de 10 de maro de 1951); d) a ao executiva para cobrana de ttulos cambirios contra o comprador e a ao de resoluo do contrato de compra-e-venda a que os ttulos correspondem (8~ Cmara Cvel, 20 de junho de 1950, R. F., 142, 224); e) a ao de resoluo de contrato de locao e a de renovao do mesmo contrato (2~ Cmara do Tribunal de Justia de Gois, 9 de maro de 1951, R. dos T., 203,575). H um problema delicado. Se A props ao contra B para haver os aluguis que B devia desde a data do comeo do ano, e B alega que A vendera a C o bem e C lhe vendera a A, ~.pode o juiz, diante das provas, decidir a ao contra A? Se o juiz, ai, no tinha competncia ratione materae para proferir sentena quanto ao direito real sobre o imvel, que no estava situado na extenso do seu foro, seria absurdo atribuir-se eficcia de sentena sobre direito real a juiz que no teria por si o art. 95. A interpelao por si s no estabelece a competncia pela conexo; e.g., pode-se interpelar e propor a ao por distribuio, noutro juzo (cf.2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 2 de janeiro de 1948, R. F., 119,427). Para que a conexo se faa vinculativa, preciso que tenha sido vlida a citao na primeira ao proposta, ou que se haja sanado a nulidade da citao. A distribuio, s, no fixa o juzo. Se duas aes conexas, foram distribudas, e numa delas foi feita a citao nulamente, a competncia firma-se a favor da outra, se for vlida a citao que se faa. Se ambas as citaes so nulas, a fixao ser a favor da ao em cujo processo se der primeiro a sanao. Se faltou citao num deles, a comparncia do ru supre a falta (art. 214, 10 e 20), de modo que data da comparncia se fixa a competncia, para atrao pela conexo. Sobre exigncia da validade da citao, a 6~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 23 de janeiro de 1948 (A. J., 87, 124). Tem-se criticado a terminologia das leis processuais no tocante competncia por conexo. Entende-se que a conexo no determina competncia; apenas modifica a competncia. A conexo atua inicialmente, ou sucessivamente: inicialmente ao mesmo tempo; sucessivamente, se a conexante proposta antes da que se vem conexar. A conexo ocorre se uma ao conseqUente a outra (e. g., restituio da coisa, em virtude de decretao de invalidade, resoluo, resilio ou resciso), ou dependente de outra (ao quanto a juros e outros interesses, despesas, indenizao). O art. 102 do Cdigo de Processo Civil de 1973 afastou que se no atendesse conexo, ou continncia, se h competncia pelo valor ou pelo territrio. A conexo por se tratar de garantia conexo por dependncia. O juiz competente para a ao de condenao competente para conhecer e julgar a ao contra o fiador; o juiz competente para a ao executiva contra O devedor competente para a ao contra o credor hipotecrio. A conexo subjetiva a que deriva de ligao entre rus ou entre autores, sem dependncia (credores solidrios, devedores solidrios). A conexo objetiva quando o objeto ou o ttulo que conexa (ao contra condminos, ou contra comuneiros na comunho pro diviso, ao do devedor solidrio que pagou todo o dbito contra os co-devedores). H conexo por prejudicialidade quando o autor pe uma das aes como quaestio praeudicialis, ou o ru levanta questo que prejudicial ao proposta, ou prpria reconveno, ou quando a lei mesma ou a natureza da ao proposta, ou da reconveno, o determine.

H conexo por compensao quando o demandado, que tem de solver dvida, alega que tem crdito contra o autor (antes e em alguns sistemas jurdicos se tem a alegao como exceo). No direito brasileiro, a reconveno no caso de competncia pela conexo. Na reconveno, a conexo, diante do que se passa com a ao proposta, d ensejo contra-ao. Quer-se reconvir porque a ao de reconveno se funda em algo que conexo ao principal ou ao fundamento da defesa. competente para as aes de despejo e de depsito em consignao de pagamento de aluguis o juiz da causa que primeiro foi aforada (5~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 31 de agosto de 1945, R.F., 106, 500), salvo se o fundamento da ao de despejo no firmado em inadimplemento de aluguel (4~ Cmara Cvel, 11 de janeiro de 1946; ~a Cmara Cvel, 12 de julho de 1946, R. F., 108, 312). preciso que haja a conexo (2~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 25 de agosto de 1947, R. dos T., 170, 263; 6~ Cmara Civil, 2 de abril de 1948, 173, 603). H conexo: a) entre a ao de renovao de contrato de locao e a ao proposta pelos sublocatrios (4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 5 de outubro de 1945; b) entre a ao de depsito em consignao de pagamento e a ao possessria, se a sentena de uma excluiria a de outra (7~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 3 de junho de 1947, R. F., 115, 149, e R. dos T, 169, 685); c) entre a ao de depsito em consignao de pagamento e a de imisso de posse se o bem de que se trata e o negcio jurdico so os mesmos (4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 31 de agosto de 1945); d) entre a ao de despejo e a de indenizao, se a causa de uma a da outra (6~ Cmara Cvel, 16 de julho de 1946, R.F., 109,134). As Cmaras Civis Reunidas do Tribunal de Justia de So Paulo, a 21 de janeiro de 1948 (R. dos T., 173, 282), entenderam que competente para julgamento da ao reivindicatria superveniente a Cmara que julgou o recurso na ao possessria entre as mesmas partes e sobre a mesma res. Sem razo; a Cmara, que apreciar a ao reinvindicatria, ter de considerar a coisa julgada material, que resulte da sentena na ao possessria, no mais do que isso. Art. 104. D-se a continncia )entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras 2) 1. Conceito de continncia Na lngua portuguesa, h trs significados de continncia, um que o de contedo, como a continncia de uma carta (Amador Arrais, Dilogos, Coimbra, 1604, 2~ ed., 383), ou de um sitio ou de uma casa ou de uma garrafa, outro o de cortesia militar, com a espada, a bandeira ou outra arma ou smbolo, feita a superior, ou gestos, e o terceiro o de conter-se, coibir-se, evitar ato prprio ou omisso. A expresso continncia, referente causa, vem de sculos na lngua e no direito portugus. a relao entre duas causas, entre duas aes, por uma conter em si, como parte, a outra. A confuso com a conexo perdurou muito tempo, principalmente em leis e juristas italianos. No se ho de confundir com a acessoriedade a conexo e a dependncia. Na continncia uma causa h de estar totalmente compreendida (contida) na outra. Assim numa h de cogitar de continncia parcial (a causa a contm a causa b mas no toda: a a mais ampla, porm abrange quase toda b, e no toda). A, o que pode acontecer que haja pressupostos suficientes para a competncia pela conexo, ou para a reconveno. Na tcnica legislativa tinha-se e tem-se de evitar que se reduza a um s o elemento contenutstico (mesmas partes, mesma causa petendi, mesmo petitum, mesmo objeto). Se h duas ou mais aes com a continncia por uma, a propositura j pode ser perante o juiz competente para a causa maior. No h, a, preveno (erro em que incorreram Bruno Fabi, Disciplina della pronuncia di incompetenza per continenza di causa, Studi in onore di Eula, 1, 425 s., e Giulio Gioufrida, Appunti sula connessione e continenza di cause, Rivista TrimestraIe di Diritto e Procedure Civile, XIV, 150). Ojuiz da ao de causa maior era e continua competente, sem que o da causa menor pudesse prevenir. Mesmo se o juiz disse conhecer da causa menor antes, o da causa maior pode chamar no seu juzo a causa menor. Falar-se ai de preveno, advirta-se, levar a confuses conceptuais. A causa menor apenas elemento contenutstico da causa maior, causa continente, razo para que se h de considerar competente o juiz para as duas, ou mais, sem ter de prevenir. Nem o poderia o outro juzo. Outro problema: ambos os juizes seriam competentes pelo valor, e o juiz da causa menor conheceu do pedido antes do juiz da causa maior. O juiz da causa menor alegou a preveno no pela continncia, o que seria erro, mas por haver conexo, a, sim, h juzo prevento. Ambos eram competentes e a um foi anteriormente pedida a tutela jurdica. No se evita, em tal caso, o duplex iudicium; aplica-se a regra jurdica de competncia. O juzo petitrio, como o da ao de reivindicao, no pode conter o possessrio, como o ttulo de direito real no contm o direito de ressarcimento pelo dano. H, todavia, continncia, se o petitum abrange muitos ttulos, com a mesma causa petendi e as mesmas partes. A, h identidade de partes, da causa de pedir, e o objeto de uma das causas abrange todo o contedo da outra.

Se uma das causas depende da deciso da outra causa, cujo objeto diferente (no o mesmo), continncia no h. Nem basta poder ser resolvida a questo incidenter tantum, porque a se estaria a prever o possvel efeito do julgado. A causa de pedir um dos pressupostos da conexo e um dos pressupostos da continncia. No art. 103, que define a conexo, h a alternativa: existir objeto comum, ou comum a causa de pedir. No art. 104, que define a continncia, no h alternatividade: tem de haver identidade das partes e da causa de pedir, bem como o objeto de uma das aes ser mais amplo que o da outra ou das outras aes e abrang-lo. A despeito do elemento comum poder ser a causa de pedir (pode no haver na conexo, a que basta existir objeto comum), no se h de explorar ao Cdigo de 1973, arts. 103 e 104, firmar a distino. H quem chegue a dizer que o art. 104 intil. Nem uma nem a outra regra jurdica de definio constava do Cdigo de 1939, posto que houvesse o art. 148 e o art. 134, ~ 2~. 2. Competncia e continencialidade Se para a causa menor (a causa contida) competente, pelo valor, seria outro juzo, no se h de afastar a reunio das aes propostas em separado, a fim de haver deciso simultnea; e pode o juiz da causa maior, de ofcio ou a requerimento das partes, comunicar ao juiz o ocorrido, para que lhe remeta os autos a fim de que se renam. O requerimento pode ser feito diretamente ao juiz da causa menor e comunicado ao da maior, que vai receber os autos da causa menor. Seria difcil dar-se circunstncia que permita, nesse caso, a determinao de ofcio do juiz da causa menor, porm no impossvel, com invocao da inconvenincia do duplex iudicium. O art. 106 fez bem em s falar de preveno a respeito de aes conexas, porque, no tocante s aes entre as quais h continncia, o juiz que despacha primeiro no se fez juzo prevento. No houve ato que preveniu (fez vir antes) o juzo da causa maior. O que determinou a competncia e o chamamento foi a continncia, assunto de regra jurdica diferente (arts. 102, 104 e 105), e no conexo, que leva preveno (arts. 102, 103 e 106). O juiz da causa menor, na hiptese, no poderia prevenir. Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de oficio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunio )de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente 2) 3) 4) 1. Reunio de aes conexas e desmembramento de processo O contedo da regra jurdica do art. 105 pertence ao que se chama direo material do processo. O juiz, quando lhe requeiram, ou de oficio, pode ordenar a reunio de aes conexas, ou continentes ou pertenam s mesmas partes, ou a litigantes distintos. No caso de requerimento, o juiz no obrigado a ordenar o que lhe requerem e tem a apreciao da espcie para, no caso de suposta conexo, ou continncia, verificar se h, de fato, conexidade, ou continncia. O art. 292 e V e 20 foram muito longe na permisso de cumulao, de modo que, no tocante ao art. 105, a atitude do legislador foi afortiori. O juiz no pode mandar reunir o que no conexo, ou continente, ou no satisfazer o art. 292 e l~ e 20, nem desmembrar o que deva correr no mesmo processo, ou em apenso. Por outro lado, o art. 105 no regra de competncia, mas simples princpio de direo material do processo, dentro do juzo (verbis pode ordenar). Se bem que, sendo diversa a forma do processo, a cumulao s seja permitida se adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento (art. 292, l~, III), ou se o autor empregar para todos os pedidos o rito ordinrio (art. 292, 20), essa dificuldade cessa, para a aplicao do art. 105, se a diferena da forma j seria inoperante. A regra jurdica supe poder do juiz j depois da propositura da ao, no que inconfundvel como o art. 292, 20 (se o autor empregar o procedimento ordinrio). Alm disso, quando vrios locatrios de uma casa demandaram, e foram demandados, separadamente, pelo locador, sobre o mesmo ponto de contrato, se bem que em ritos diferentes, nada obsta a que o juiz rena os processos quando essa reunio lhe possa facilitar o estudo e a deciso, a despeito do rito deles.

2. Momento at o qual o juiz pode reunir As providncias que o juiz pode tomar, com fundamento no art. 105, tm de ser antes de proferida a sentena. Portanto: depois de conclusos os autos, para que profira, ainda lhe dado baix-los para reunio; depois de proferida a sentena, ainda que nela haja discriminado cada uma das aes, cada um dos pedidos, ou o que tocar s partes, o bice legal, ainda que haja decidido do mesmo modo as diferentes aes conexas. Tampouco seria admissvel que o juiz proferisse mais de uma sentena, por lhe parecer que os pedidos deveriam ser separados. Teria ferido o pressuposto da simultaneidade. O art. 105 regra de arbitrio. O juiz pode fazer uma ou outra coisa, mas arbtrio judicial absoluto no h no art. 105: preciso que haja conexidade ou continncia, para que mande reunir. As partes tm interesse em examinar o ato do juiz que o ordene. A ja Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 12 de janeiro de 1942 (R. dos 71, 135, 555), leu a regra jurdica como de arbtrio no-absoluto; porm parece que, na espcie, havia conexo: s vezes h conexo entre petitrio e possessrio.

3. Dependncia e apensao O exemplo nota 1) de conexo ou de continncia. O processo apensa-se quele de que dependente; se um dependo do outro, ao que foi instaurado em primeiro lugar. 4. Desmembramento e reunio No Cdigo de Processo Civil de 1939, havia o art. 116, 2a parte, em que se permitia ao juiz ordenar, de ofcio ou a requerimento da parte, antes de finda a instruo, o desmembramento dos processos reunidos. O Cdigo de 1973, no art. 105, no se referiu ao desmembramento; nem h no Cdigo de 1973 regra jurdica que corresponda do Cdigo de 1939, art. 94. Resta saber-se como se h de entender qual tem de ser a atitude do juiz se, antes de iniciada a audincia, verificar que no havia qualquer pressuposto suficiente para a reunio. Sobre o Cdigo de 1939, escrevemos o que era de mister ( Comentrios, fi 2a ed., 223). Mas temos hoje de atender ao que acontece em muitos casos de aes. O art. 102 cogitou da modificao da competncia em razo do valor e do territrio e, havendo conexo ou continnia, pode haver a reunio das aes propostas em separado, para que seja simultnea a deciso (art. 105). Se as aes foram propostas em juzos diferentes, a parte interessada provoca a declarao de incompetncia, alegando, como preliminar, na contestao, haver conexo (art. 301, VII). A reunio, de ofcio, dever do juiz, e no ato de arbitrio, a despeito do verbo pode que se acha no art. 105. Critica-se ao legislador falar de reunio de aes propostas em separado; mas aes, a, est no sentido do direito processual: renem-se elas; portanto, os processos. Pode ocorrer que vrios processos estejam unidos reunidos, apensados, etc. e o juiz ache que no o deviam estar. Ou porque duas ou mais pessoas demandaram o mesmo ru, ou porque duas ou mais pessoas foram demandadas, e no ficaram satisfeitos os pressupostos para a unio dos processos, inclusive quando o ordenou, antes, de oficio, o prprio juiz. Se entende que maior esclarecimento lhe resultaria desmembrando os processos, pode faz-lo, desde que lho no proiba a lei, como se daria no caso, por exemplo, de a sentena depender da presena de todos os autores ou de todos os rus. No momento em que deu por finda a instruo j lhe falta o poder de demembrar; portanto, tem de ser antes de fixar os pontos para o debate oral. Idem, se aplica em casos de cumulao objetiva. Nas duas regras jurdicas uma expressa, e outra no atende-se a interesses processuais contrrios: ao interesse de reunio de processos que ocorriam separados, porm cuja proximidade material e cuja possibilidade de exame simultneo se impem; ao interesse de desmembrar o que correra num s corpo, por no existir a necessidade daquela proximidade e daquela possibilidade de exame simultneo. a) Antes de proferida a sentena, portanto ainda depois de finda a instruo de um deles ou de todos, pode o juiz de oficio ou a requerimento de qualquer das partes, ordenar a reunio de aes conexas. Observe-se, porm, que tal regra jurdica nada tem com o tempo em que h de ser pedida a litisconsorciao. Apenas se refere necessidade de juno de causas para a deciso, que, em certos casos, e no em todos, tem de ser dada simultaneamente. A conexo no produz litisconsrcio necessrio, nem, tampouco, unitrio. A prpria unicidade da sentena outra coisa que a unicidade ou mesmidade do decisum. A reunio tem por fito permitir a aproximao material para que se evite discrepncia entre as decises. Se j foi proferida a sentena, no h razo para se mandar que se reunam os autos de uma causa aos da outra (1~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 28 de fevereiro de 1950, R. dos T., 185, 133); porm, havendo recursos nas duas ou mais aes para o mesno corpo julgador, a regra jurdica invocvel pelos juizes ou pelo interessado. b) Omitiu-se no art. 105 exatamente a espcie contrria. Antes de finda a instruo, havemos de entender que pode o juiz ordenar, de oficio, ou de requerimento de qualquer das partes, que se separem os processos que estavam reunidos. H limite a esse poder do juiz: se a eficcia da sentena exige a presena de todos os autores ou de todos os rus. No se pode, apriori, dizer, tampouco, que nula a sentena proferida emn aes conexas reunidas se a deciso s se refere a um dos efeitos (e.g., ia Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 27 de maio de 1952, R.F., 147, 287). Faltou deciso da outra ou faltaram decises das outras. Ao juiz cabe a responsabilidade. O despacho que manda reunir no tira ao juiz o poder de, posterior-mente, achando que no cabia a reunio, ordenar desmembramento ou desapensao. O que pode dar que seu ato haja de ser apreciado na superior instncia, por infringncia do art. 105 e do art. 125, 1, II e III, ou seja sujeito ao art. 133 e pargrafo nico. O art. 105 nada tem com o litisconsrcio necessrio, nem com o litisconsrcio voluntrio por simples afinidade de questes sobre ponto comum de fato ou de direito. O art. 105 s se refere s aes conexas e continenciais. O juiz j seria competente para conhecer dos pedidos e julg-los; deles conheceu; manda que se renam os processos para os poder julgar simultaneamente. Cp. Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto lei n0 5.452, de Y de maio de 1943, art. 842): Sendo vrias as reclamaes e havendo identidade de matria, podero ser acumuladas num s processo, se se tratar de empregados da mesma empresa ou estabelecimento. A tendncia para afeioar o texto legal aos aris. 51 e 105 do Cdigo de Processo Civil.

Art. 106. Correndo em separado aes conexas perante juizes que tm a mesma competncia territorial 2), considera-se prevento ) aquele que despachou em primeiro lugar. 1.Conexo e preveno A conexo, a que se refere o Cdigo de 1973, foi definida no art. 103, frisando- se que h de haver o objeto comum com a mesma causa de pedir. Supe-se a competncia dos dois ou mais juizes. A conexo pode dar ensejo a litisconsrcio, o que fez irradiar-se a mesma sorte, subjetivamente, mas h outras espcies de litisconsrcio sem ser o do art. 46, III. Se ocorre a competncia pela conexo e tambm litisconsrcio, a pluralidade de autores e de partes compe a figura do litisconsrcio (art. 46, III) e a da competncia pela conexo, com a preveno (arts. 103 e 106). O rt. 106 cogita do que por vezes acontece: estarem correndo em separado duas ou mais aes conexas perante juizes que tm a mesma competncia territorial e ter-se de evitar o duplex judicium. A lei fez automtica a unificao: prevento est o juiz em que primeiro se despachou a petio. Pode ter sido no mesmo dia, o que exige a averiguao quanto ao momento. Se a segunda ou qualquer posterior petio levada a despacho e outra parte alega que j despachara a sua, tem de comunicar, como prova, ao juiz, que assim, no despachar, dever dizer que houve preveno a favor de outro juzo. A preveno no cria competncia: s previne. O art. 106 tem sido vtima de interpretaes absurdas, como a de se entender que bastam a conexidade das aes e mesma, competncia territorial para que se afaste a invocao do art. 219, onde se diz que a citao vlida toma prevento o juzo. Ora, a regra jurdica do art. 219 sobre bastar a citao para que fique prevento o juzo. O art. 106 sempre que j estejam correndo em separao aes conexas e, no tendo sido opoSta exceo de incompetncia, os figurantes das relaes jurdicas processuais, tem de ser afirmada a preveno da competncia pelo juiz que despachou em primeiro lugar. A regra jurdica do art. 106 excepcional, diante do contedo do art. 219. Dai remetermos aos comentrios a este artigo (Tomo ~ 2~ ed., nota 2).<>~ Esperamos que a jurisprudncia siga o verdadeiro caminho para a exegese dos arts. 219 e 106. O que se teve por fito foi evitar-se que duas ou mais aes corram em diferentes juzos, a despeito de todas serem competentes: tudo ocorreu sem que se decidisse quanto preveno, porm no se pode levar ajuizes diferentes a funo de sentenciar; as relaes jurdicas processuaisj esto compostas, angularmente, mas no o interesse do ru que est frente, o que ocorre nas espcies do art. 219, razo porque no se apura qual a citao que foi a primeira, e sim o interesse de quem fez surgir a primeira relao jurdica processual entre autor e juiz (Estado). 2.Competncia territorial A lei alude competncia territorial, para no tratar da preveno se as competncias so de duas ou mais comarcas. No dispensa as outras competncias, como se uma delas no tocante a entidade estatal. O art. 107 regra jurdica que abre brecha ao art. 106, no tocante competncia territorial.

109 1dem,na3~ed. Se, por terem dois ou mais juizes a mesma competncia territorial, correm em separado duas ou mais aes, houve a preveno da competncia desde o mesmo em que foi despachada em primeiro lugar a petio inicial de uma delas. D-se isso se as aes foram propostas em diferentes juzos. Se no mesmo juzo, A, que um dos juzos competentes, foram propostas duas ou mais aes, e outras em diferentes juzos, B e C, e uma das que foram propostas no juzo A foi a que teve a petio despachada em primeiro lugar, para as aes propostas nos juzos B e C houve a preveno. Quanto s aes propostas em separado no juzo A, apenas h a reunio delas. Quanto s aes nos juzos B e C, h a alegabilidade da incompetncia, pois prevento o juzo A. O art. 106 s se referiu a aes conexas, perante juizes, que tm a mesma competncia territorial, isto , a preveno a favor do primeiro despacho. Se as aes conexas correm em juizes de diferentes competncias territoriais, a primeira citao vlida toma prevento o juzo, induzindo a litispendncia (art. 219). Tem-se de verificar qual a primeira citao vlida (no o primeiro despacho), porque isso que leva preveno. Pode acontecer que todas as citaes feitas no juzo da comarca X sejam anteriores s citaes feitas nas comarcas Y e Z. Ento, o juzo da comarca X tem de considerar prevento o foro que despachou em primeiro lugar, seja um s o juzo da comarca, sejam dois ou mais os juzos da comarca. Dentro da comarca o que importa o primeiro despacho. Nas relaes com as outras comarcas, a primeira citao. Por isso, se, na comarca X, a citao foi anterior a qualquer outra nas comarcas Y e Z, tal citao fez prevento o foro da comarca X. Pergunta-se: se na comarca X, primeira citao no correspondeu o primeiro despacho, i,como se h de resolver? Temos de atender ao art. 219, mas sem se desrespeitar o art. 106. A citao ps a comarca X antes da comarca Y e Z, porm, dentro da comarca X, havemos de pr em primeiro lugar a juzo em que houve o primeiro despacho, mesmo se a citao em relao s outras que na comarca se fizeram. O art. 219 tratou da preveno, sem entrar na apreciao do que se passa

quanto ajuizes da mesma competncia territorial, em se tratando de aes conexas. O que mais importa interpretarmos as leis do que lhe apontarmos defeitos. O legislador de 1973, no art. 106, afastou-se do Cdigo de 1939, art. 166, 1. Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca ), determinar-se-o foro pela preveno 3), estendendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel 2) 1.Imvel aqum-limites e alm-limites O problema de tcnica legislativa, a respeito dos imveis por sobre fronteiras internacionais antes da Constituio de 1934, envolvia o de direito interlocal (interestadual) e o de direito estadual, aquele devido pluralidade de legislaes processuais. O primeiro desapareceu e tem hoje valor s histrico. Mas relembr-lo o melhor comentrio ao art. 107 e sua soluo. No nico estudo que se publicara no Brasil sobre o direito processual interlocal (a respeito, nosso escrito Problema de direito processual interlocal, Cincia do Direito, 1934, 1, 200-202>, expusemos e analisamos a legislao, e aqui dele extratamos a parte que nos interessa. Os casos dos imveis que ultrapassam os limites interestatais constituem um dos mais interessantes problemas do direito internacional privado e do direito processual internacional. No o menos no direito processual interlocal, e, at intralocal. A Consolidao das Leis do Processo Civil, de Antonio Joaquim Ribas, no cogitou dos imveis situados em mais de uma circunscrio. Igual silncio no Reg. n0 737, de 25 de novembro de 1850, e nos Cdigos de Processo Civil do Distrito Federal, da Bahia e outros. No Rio Grande do Sul (art. 128), dizia-se competente o foro da situao de qualquer dos imveis, quando situados em mais de um distrito ou municpio. No de Minas Gerais, no se inseria tal regra, que, note-se bem, nada. tinha com a hiptese dos imveis a cavalo. Ambos, porm, feriam o problema de direito processual intralocal (intercircunscricional, intermunicipal). O do Rio Grande do Sul, depois de dizer que, nas aes de demarcao e diviso de terras, era competente o foro da situao do imvel (art. 130), estatua (art. 131): Acontecendo que o imvel seja atravessado pela linha divisria de duas ou mais jurisdies, deve prevalecer: a) o foro do lugar em que estiver o maior nmero de estabelecimentos ou arranchamentos dos co-proprietrios; b) o da escolha do autor, se o imvel for totalmente inculto. O Cdigo de Processo de Minas Gerais (art. 85, 10) determinava: Se o imvel, dividendo ou demarcando, for atravessado por linha divisria de dois ou mais termos do Estado, ser competente: a) o foro do lugar onde existir o maior nmero de estabelecimentos ou arranches dos co-proprietios; b) o foro escolhido pelo autor, se o imvel for totalmente inculto. No 20 prevenia-se que em qualquer desses casos, ficar o juiz da causa com a jurisdio prorrogada, para todos os atos do processo, nos lugares situados fora dos limites do seu territrio. No Cdigo de Santa Catarina (art. 538) refletia-se o exemplo mineiro: Se o imvel dividendo, ou demarcando, for atravessado por linha divisria de duas ou mais comarcas do estado, ser competente: 1, o foro do lugar onde existir o maior nmero de estabelecimentos dos condminos: II, o foro escolhido pelo promovente, se o nmero for igual em cada comarca, ou se o imvel for totalmente inculto. No Cdigo do Estado do Rio de Janeiro (art. 1.402), sujeito o imvel a mais de uma jurisdio, o juiz, perante o qual tiver sido proposta a aco ficar com a jurisdio prorrogada para praticar todos os atos judiciais fora dos limites de sua circunscrio territorial. Os trs Cdigos cogitavam de limites intralocais, ditos intra-estaduais, e no de limites interlocais ou interestaduais. Regras, portanto, de direito processual interlocal ou intraestadual. O Cdigo de Processo de Minas Gerais (art. 85, 30) e o de Santa Catarina (art. 541) continham princpios de direito interlocal ou interestadual. Dizia o primeiro: Se o imvel for atravessado pela linha divisria do Estado com outro Estado limtrofe, sero deprecados pelo juiz da causa ou do termo ou comarca limtrofe os atos necessrios para se completar a diviso ou demarcao. i,A regra supunha a preveno ou a prorrogao da jurisdio, em direito processual interlocal? O principio no resolvia a questo da determinao, hem a da estadualidade da legislao. A se evidencia, mais uma vez, a diferena entre o raciocnio em direito processual interlocal e em direito internacional. No seria fcil, nesse, a soluo. Naquele, o fato de pertencerem ao mesmo pas os dois territrios toma princpio irrecusvel a preveno das jurisdies no caso dos imveis a cavalo sobre os limites. No plano do direito das gentes, a regra, de iure condendo, poderia ser a de prorrogao ou a de preveno. Com a unidade da legislao processual, considerando-se preventa a jurisdio sobre toda a extenso do imvel, todos os atos processuais podem ser ordenados pelo juiz da causa no tocante a imvel ou imveis ditos a cavalo, sem necessidade de carta precatria. Os oficiais dejustia, os peritos, os avaliadores e o escrivo podem tratar dos atos como se o imvel ou os imveis estivessem sob a jurisdio do seu juiz. Se no territrio do outro Estado est situado outro imvel objeto de causa, sobre esse nenhum ato processual pode recair, pois a jurisdio preventa no vai at ele. O imvel pode ser por sobre a fronteira de comarcas da mesma unidade poltica, ou por sobre fronteiras de dois Estados-membros diferentes, ou de um Estado-membro diferente, ou de um Estado-membro e o Distrito Federal ou Territrio ou entre Territrios. Na espcie do art. 107, dois ou mais juizes so competentes; a preveno que fixa a competncia, sem que se tenha

de apurar onde a sede da empresa que o explora (cf. 5a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de fevereiro de 1952, R. dos T., 199, 390). Aliter, se a competncia tem de ser segundo as regras jurdicas especiais. 2.O que a regra jurdica no alcana O Cdigo concebeu o art. 107 como corolrio do art. 95, deixando fora do seu alcance: a) o caso do inventrio e partilha em que, fixada a competncia na conformidade do art. 96 pelo domicilio do decujo, algum imvel se ache na sucesso, b) o caso em que, estando por algum motivo que no a situao do imvel, determinada a competncia, o imvel pode ser relevante e ter-se de recorrer ao art. 107, na falta de domiclio certo (art. 96, pargrafo nico, 1), atendendo-se, porm, ressalva do ari. 98, pargrafo nico, II, que prev bem em lugares diferentes. No caso b), ou se interpreta por analogia, dispensando-se a precatria, ou se trata o fato da biestadualidade ou bicomarcidade do bem imvel como insuficiente para essa dispensa. No cabe falar-se de preveno, porque no est em causa competncia para o processo e sim sobre jurisdio. Portanto, se bem que seja de lamentar-se no haver regra jurdica explcita, a analogia no se justificaria, por ser o art. 107 sobre competncia e complemento ao art. 95, e no a qualquer norma de competncia. O juiz que no competente como foro rei sitae no pode invocar o art. 107. 3. Preveno A respeito do Cdigo de 1939, escrevemos nos nossos Comentrios, J~, 2~ ed., 320. Mais uma vez o Cdigo encambulha preveno e prorrogao. Ou a figura do art. 137 a da preveno (fixao de um dos juzos competentes, que passa frente), ou a da prorrogao (prorrogao fori), que faz competente foro que o no era. Devemos interpretar o art. 137 como estabelecendo regra implcita de competncia e explcita de preveno. No se pode falar de preveno e ao mesmo tempo de prorrogao. Ou se fala de prorrogao (33 Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de outubro de 1940, R. dos T., 128,498), ou de preveno. Mas preveno que , pois a citao basta; no se espera que os outros interessados deixem de propor exceo de incompetncia. Trata-se de regra de direito federal por sobre limites de Estados-membros, ou outras unidades do pas, ou dentro delas. Felizmente, atendendo-nos, o Cdigo de 1973 riscou a referncia, erradssima, a prorrogao: determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a competncia sobre a totalidade do imvel. No importa qual a extenso que tem a parte que est situada numa comarca, ou numa entidade intraestatal, e a que tem outra parte, ou tm outras partes, situadas noutra comarca, ou noutra entidade intraestatal, ou noutras comarcas, ou noutras entidades intraestatais. O juiz que despachou a petio, por ser situada na sua comarca uma parte, mesmo que seja a menor, fez preventa a jurisdio. O art. 107 no diz o que previne: ~,o primeiro despacho (art. 106), ou a primeira citao (art. 219, sobre a citao vlida que torna prevento o juzo)? Mas temos de afirmar que o art. 107 supe o art. 106. Tem-se apenas de saber onde est situado o imvel, se numa comarca ou em duas ou mais comarcas. Como seria sutil e difcil estabelecer-se preferncia quanto s duas ou mais comarcas ou Estados-membros, ou admitir-se a competncia para o foro correspondente a qualquer das partes do imvel. Com a preveno pelo primeiro despacho (art. 106), o problema est resolvido. Os outros foros ficam postos de fora. No se diga que se tem de recorrer ao art. 219, isto , a regra jurdica de preveno pela citao vlida. A figura mais prxima da que consta do art. 106: no art. 106, h aes conexas; aqui, no art. 107, h uma ao sobre a totalidade do imvel, e os dois artigos concernem modificao da competncia. A modificao tal que o juiz, que despacha, j pode ordenar procedimento cautelar, s medidas provisras que julgar adequadas, se h fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause leso grave e de difcil reparao ao direito da outra parte (art. 798). Temos mesmo de entender que, se houve o despacho de requerimento da medida cautelar, j preventa est a competncia (arts. 800, 801, 802 e 804), embora se haja de respeitar o art. 306. Se houve indeferimento da medida cautelar, isto obsta a que se proponha a ao de que trata o art. 107; ento, s assim se previne a competncia. Todavia, se a ao j tinha tido o despacho, a competncia est preventa, a despeito do indeferimento da medida cautelar. Se foi, por exemplo, despachado o pedido de arresto (arts. 813-821), ou de sequestro (arts. 822-825). O juiz no precisa de carta precatria para a outra comarca ou para as outras comarcas e pode mesmo proceder a vistorias, avaliaes, demarcaoes, atravs dos seus funcionrios, ainda que se trate de parte de imvel situado noutro Estado-membro. O art. 107 de lei federal, que regula o processo civil, e o assunto no se pode negar ao Congresso Nacional. Art. 108. A ao acessria) ser proposta perante o juiz competente para a ao principal 2)3) 1.Aes acessrias Is enim de acessorio cognoscere debet qui cognoscit de principale. A acessoriedade apenas constitui espcie de conexo por ttulo ou por objeto, ou dependncia, pela qual alguma ao se coordena ou se secundariza a outra. Num e noutro caso, essa pressupe aquela. Se no necessria a pressuposio de uma por outra,

no cabe invocar-se o art. 108. Outrossim, a regra jurdica exige que o juiz da causa principal tenha competncia. Correm, por exemplo, no juzo competente para a ao principal, ainda quando a ser proposta o depsito preparatrio, a cauo em causa pendente (arts. 826-838), as vendas judiciais (arts. 1.113-1.119), os embargos de terceiros (arts. 1.046-1.054), o atentado (arts. 879-881), a falsidade de documentos, os protestos, as notificaes e interpelaes, as justificaes, a habilitao incidente que corre nos prprios autos da causa (art. 1.055), a consignao em pagamento de juros vencidos (executivo hipotecrio, 4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 26 de novembro de 1949, R. F., 85, 353), a restaurao de autos (arts. 1.063-1.069), a ao de honorrios de advogado, de custas e despesas judiciais, de honorrios dos peritos e dos avaliadores, de salrios das testemunhas (art. 419), que todas se ligam ao juzo da demanda em que esses credores serviram. Entenda-se o juzo em que foi iniciada, e no o da instncia dos recursos. Se foi iniciada no Supremo Tribunal Federal ou no Tribunal de Justia, com invocao do art. 93, i,cabelhes, respectivamente, processar e julgar as aes acessrias? Pela negativa Pedro Batista Martins (Comentrios, II, 60), por serem as regras jurdicas sobre competncia dos Tribunais de Justia de interpretao restritiva. A soluo inaceitvel. A competncia funcional no impede, sempre, a regra jurdica do art. 108. Se impedisse, as aes acessrias s causas e conflitos entre a Unio e os Estados-membros, ou entre esses, e aos litgios entre naes estrangeiras e a Unio ou Estados-membros correriam na justia de primeira instncia. Entre a ao possessria e a de indenizao por abuso do direito pode existir conexo; difcil que se d relao de acessrio a principal (no impossvel, como pareceu 5a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 13 de maro de 1942, A. J., 62,453). O juiz da consignao em pagamento, por haver dvida relativa a quem deve receber, o competente para a posterior cobrana do dbito (1~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 2 de maro de 1942, R. dos T., 137,483). Nos casos em que o processo acessrio pode ser anterior ao processo principal, a jurisdio est preventa. Sem razo, nesse ponto, a 4a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 26 de novembro de 1940 (R. F., 85, 353). a questo de se saber se h, ou no, preveno, tratando-se de conexo por acessoriedade. Tem de ser resolvida em princpio geral, e no

casuisticamente, como est a querer a jurisprudncia, dizendo, aqui e ali, competente e esse , competente aquele, ao pendor dos juizes. O problema de tcnica legislativa, a respeito dos processos acessrios, ou (a) se resolve mediante a formulao de regra jurdica que apenas diga ser o juzo do processo principal o competente para os acessrios, pendente a lide, regra de atrao, ou (b) atende a que, alm da atrao contempornea, h a atrao em tempo diferente (se o acessrio anterior em propositura) e formula regras de preveno e de atrao. O art. 108 formulou regra jurdica de atrao antes da lide, ou pendente a lide, ou aps a lide da ao principal, no que se afastou do Cdigo de 1939, art. 138; e, em caso de acessoriedade, regra jurdica de preveno, sem qualquer regra de atrao quanto aos processos acessrios j propostos. Se os juzos A e B so competentes para a ao principal, tambm o so para o acessrio: a citao no processo acessrio previne. Se os juzos A e B s o so para o acessrio e o principal, subordinam-se regra de preveno. Iii connexis idem est iudicium. No nos esquea que a acessoriedade de certo modo, conexo, forma especial de conexidade, a conexo com coordenao e pressuposio, por uma, da existncia da outra. H, portanto, regra jurdica de preveno pela fixao em caso de pluralidade de juzos competentes para a primeira proposta ou de um s juzo para a primeira e esse e outro ou outros para a segunda. Se h acessoriedade, que relao, h conexo; se h conexo, h determinao da competncia. Pode ser um s o juiz. Podem ser dois ou mais. Todos, sendo, ex hypothesi, competentes, a citao em um deles previne. A simples notificao para aumento de aluguis previne para o caso de haver dois ou mais juizes competentes para o depsito em consignao e para a discusso do assunto (4ft Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 30 de maio de 1940,R. dos T., 133, 128). 2. Acessoriedade e competncia pelo valor No caso de acessoriedade e competncia pelo valor, h derrogao competncia do juiz superior. No sistema do Cdigo, s a competncia ratione materiae ou em razo de hierarquia, imodificvel (arts. 102 e 111). A principalidade a que se refere o art. 108 a de direito processual, porque se supe ter havido a propositura de uma

ao a que se h de juntar outra, que se vai propor. Supe-se, portanto, ligao de uma a outra. Tal vnculo pode ser profundo, como se a origem toda a outra ao. Quanto competncia, tem-se de atender ao principal mesmo se j tem de ser proposta ou se j se props a ao acessria (e.g., ao acessria de depsito preparatrio, notificao ou interpelao). Sempre que a ao acessria tem de ser proposta antes ou aps a ao principal, pelas regras jurdicas quanto a essas que se determina. Se j passou em julgado a ao principal, no juzo dessa que se h de propor a ao acessria. Se a ao acessria foi proposta antes da ao principal, essa tem de atender ao que se julgou quanto competncia, porque se teve de examinar exatamente se seria competente para a ao principal. Pergunta-se: se ojuzo no era competente para a ao principal e a se props a ao acessria, sem se respeitar a competncia da ao futura. ~como h de proceder o autor da ao principal? Se absoluta a incompetncia, nada feito para a ao acessria antecipada, nem, afortiori, para a ao principal (art. 102). Se relativa, h a incidncia do art. 114 (prorrogao da competncia). Assim, se a ao acessria somente pode ser em determinado prazo, como se competente a Unio, no juzo federal, a ao principal pode no estar sujeita a isso, uma vez que no se podia modificar a competncia (art. 102), e a no h apenas competncia pelo valor ou pelo territrio. 3. Aes oriundas de outras O art. 108 apanha a ao executiva de sentena, que outra ao, aps o trnsito em julgado, ou, excepcionalmente, antes disso (arts. 587 e 591). O juiz da ao juiz da ao de execuo em virtude do art. 575, e no s em virtude do art. 108. Se a ao oriunda ou acessria de outra, ainda, que j julgada (= trnsita em julgado a sentena), a competncia do juiz da causa-fonte ou da causa principal. Exemplos: a) em geral, as aes por custas e despesas do processo, inclusive honorrios de advogado da outra parte a cujo pagamento foi condenado o vencido; b) a ao de modificao (e. g., art. 47),> c) as aes de que trata o art. 469, aps o trnsito formal em julgado da sentena que se pretende alterar; d) as aes relativas tutela ou curatela, se houve antes da nomeao de tutor ou curador (cf. 4a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 18 de outubro de 1950, R. dos T., 189, 824); e) os embargos de terceiro, porque so ao do terceiro contra a incurso por ato processual de outra ao na esfera jurdica do terceiro, quer ser trate de ao possessria, ou cautelar, ou de ao de execuo com adiantamento de cognio, quer de ao de execuo de sentena, ou de outra ao que importa esbulho ou turbao de posse, ou direito (arts. 1.046-1.054);]) os embargos do executado (arts. 736-740). 110Veja-se tambm o art. 589.111O art. 47 no alude a tais aes. Talvez o comentarista tivesse querido exemplificar com o art.471, 1, que trata das sentenas determinativas, suscetveis de revisSo por meio de a8o (v. g., art.602, 30) A 6~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 16 de fevereiro de 1951 (R. dos T., 194, 236), achou que a regra jurdica que hoje est no art. 108 no apanha os embargos de terceiro, como se pudesse haver embargos de terceiro sem irem contra algum ato judicial (penhora, depsito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadao, partilha, ou outro ato de apreenso judicial). Referiu o art. 711 do Cdigo de 1939 como exceo, que no seria a nica. Ora, o art. 711 no era exceo ao princpio do art. 108, como no o era ao art. 138, de 1939, era explicitao na espcie. Alis, o Cdigo de 1973 riscou-o. Se o juiz da ao deprecou e o ato que o outro juiz tem de praticar invade a esfera jurdica do terceiro contra a ao de cumprimento da precatria que vo os embargos de terceiro, e no contra a ao em que se deprecou. No h ao mais dependente de outra do juzo de outra ao que a de embargos de terceiro. No importa se a competncia foi por preveno, ou por outra causa. S se aprecia acessoriedade. Se a ao principal j foi proposta, no h grandes problemas. No importa se cada ao no foi julgada, ou seja o foi. Se ainda no se intentou a ao principal, tem-se de verificar qual o juzo que seria competente para a ao principal. Se a ao acessria foi proposta em juzo que seria incompetente para a ao principal, tinha o ru da ao acessria de opor exceo declinatria, no caso e no prazo legal (art. 114), prorrogada est a competncia. Adveio a preveno para a ao principal, alm da prorrogao. O art. 108 no se aplica se no se trata de competncia em razo do valor ou do territrio (art. 102). Por exemplo: a Fazenda Pblica cobra o que lhe devido como custas ou taxa judiciria; determinado juzo seria o nico para conhecer da ao considerada acessria. Art. 109. O juiz da causa principal tambm competente para a reconveno ~), a ao declara -tria incidente 2) as aes de garantia 3) e outras que respeitam ao terceiro interveniente4). 1. Reconveno e competncia Revonvenire e a diferena de convenir, que vir com vinda do demandado contra o demandante. A competncia est no prprio contedo do conceito de reconveno. No se poderia reconvir noutro juzo. A ligao independe de qualquer regra jurdica. Adiante, arts. 3 15-318.

Se a reconveno de valor acima do valor da ao, o que se h de entender que rege o art. 102 em que se permite a modificao da competncia se essa em razo do valor ou do territrio. O juiz que no seria competente para a ao, que fosse a que se pe na reconveno, passa a ser competente porque se deu o mesmo tratamento ao e contraao (reconveno). Quanto reconveno, no se poderia pensar em outra soluo, porque se trata de contra-ao, mesmo se se reconvm na ao de reconveno. O juiz que seria competente para tal ao, que agora objeto da reconveno, deixa de o ser, porque a contrariedade outra ao a subordina a essa. D-se o mesmo na oposio, se o seu objeto seria da competncia de outro juzo. No importa o valor da causa que se pe na reconveno, seja maior ou menor do que o da outra. Se a reconveno seria ao da competncia, tem-se de obedecer o art. 125, 1, da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 112 D-se o mesmo nas espcies do art. 125, II e iii.~ Tambm se o assunto da reconveno entra no art. 119, 1, c) e 2. Ao declarativa incidente O Cdigo de 1973 fez bem em tratar da declarao incidente, que objeto de requerimento melhor seria dizer-se petio, porque se vai embutir ao declarativa na ao proposta do autor da ao, por ter o demandado contestado o direito que foi o fundamento da petio. Tal contestao, na espcie, contm alegao negativa da existncia do direito, razo por que se tornou base para a discusso, as provas e a sentena, o enunciado de fato concernente ao direito (tal direito no existiu, tal direito no mais existe, tal direito no vai existir). O julgamento passou a depender, no todo ou em parte (art. 325), da existncia ou da inexistncia do direito que o outro afirmar ter, ou ter tido, ou que vai ter. Quanto ao declaratria incidente, temos de remeter ao art. 470 onde se diz que a sentena, em tal ao, somente faz coisa julgada se a parte o requerer (arts. 50 e 325), o juiz for competente em razo da matria e constituir pressuposto necessrio para o julgamento da lide. A referncia competncia em razo da matria. Se se trata de incompetncia em razo do valor ou do territrio, torna-se competente para a demanda de ao de declarao incidente, ou de reconveno, ou para as outras aes de que fala oart. 109.

112 Cons. 88, art. 109,1. 113 Const. 88, art. 102, II e III. 114 Const. 88. ars. 109,1, e ef

3. Aes de garantia Se h garantia de algum direito, ou objeto de direito, ou mesmo irradiao de algum direito, que foi garantido, ou com que algo se garantiu, compreende-se que na ao proposta haja elemento atrativo para as aes de garantia e se considere principal a ao proposta, ou a propor-se. 4.Terceiro que se liga ao O liame, a que se refere o art. 109, na parte final, pode ser o litisconsrcio (arts. 46-49), a assistncia (arts. 50-55), a oposio (arts. 56-61), a nomeao autoria (arts. 62-69), a litisdenunciao (arts. 70-76), o chamamento ao processo (aris. 77-80). O art. 109 completa o princpio de atrao necessria que se estatui no art. 108. O art. 109 fala da competncia do juiz da causa principal para as outras que so de terceiro. Interveniente, a, est em sentido amplssimo, razo por que no nos devemos ater a ele. O litisconsorte e o assistente no intervm e o art. 109 os apanha. Quanto aos terceiros, alm dos intervenientes (opoente, nomeante autoria, denunciante da lide, chamante ao processo) e do assistente ou do litisconsorte, h o terceiro que embarga. Os embargos de terceiro so algo que se parece com a oposio e no se diga que o terceiro embargante no cabe no art. 109. (Mais uma vez, o Cdigo de 1973, art. 109, como o de 1939, art. 139, emprega a expresso interveniente, referindose ao terceiro. Ora, no Cdigo de 1973, distinguira-se o litisconsrcio (arts. 46-49) e a assistncia (arts. 50-55) das aes de interveno de terceiro (arts. 56-61), quanto oposio; arts. 62-69, quanto nomeao autoria; arts. 7076, quanto denunciao da lide; arts. 77-80, quanto ao chamamento do processo.) Em todas essas espcies, h

interveno; no, na oposio ou na assistncia. Quem se litisconsorcia, no intervm. Quem assiste no intervm, conforme a classificao que se adotou no Titulo II, Capitulo V, Seo 1 e Seo II, e est no timo de assistir. O caso do art. 54 e pargrafo nico algo de intermedirio entre a assistncia e o litisconsrcio, sem que se pense em nterveno. Mesmo se ocorre o que se prev no art. 52, pargrafo nico.

Art. 110. Se o conhecimento da lide depender necessariamente da verificao da existncia de fato delituoso ), pode o juiz mandar sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal. Pargrafo nico. Se a ao no for exercida dentro de trinta (30) dias, contados da intimao do despacho de sobrestamento, cessar o efeito deste, decidindo o juiz cvel a questo prejudicial 2) 1. Cognio dependente de verificao de delito penal O art. 110 estatui que o juiz pode mandar sobrestar no andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal. No se disse, imperativamente, que tem de sobrestar; e fez pressuposto necessrio ser necessria, para a futura deciso, que antes se verifique a existncia do fato delituoso. Frise-se: existncia do fato delituoso. Se existe, cabe a ao civil; se no existe, no cabe. Tal exigncia para a ao civil rara,5 porque so muitas, muitssimas, as espcies em que no cabe a ao penal e cabe a ao civil. O crime pode no ter existido. Se tal acontece, o art. 110 no incide. Se a ao penal j foi intentada, bvio que o juiz do cvel possa sobrestar no processo, at que a ao penal seja julgada. Tal regra jurdica tanto pode estar no direito processual civil como no direito processual penal, mas o lugar mais acertado seria naquele. O Cdigo de Processo Civil de 1973 no cogitou apenas da ao penal ainda no intentada, pois, embora o art. 110, pargrafo nico, suponha ter sido o sobrestamento antes da ao penal, o art. 110 de modo nenhum pode ser interpretado como s referente espcie do pargrafo nico. Repele-se o absurdo princpio da independncia absoluta das jurisdies. Tem-se a eficcia vinculativa na deciso penal para a jurisdio civil, mas se ainda no se iniciou a relao jurdica processual penal admite-se o sobrestamento do processo civil at que se extinga o prazo legal para se suscitar a ao penal. Com isso se evita conflito de sentenas. Se, porm, vier depois a ao penal, depende do juiz do cvel verificar se convm o sobrestamento do processo civil (art. 110). 2.Necessariedade da declarao da existncia do fato ilcito O fato que objeto da ao civil tem de ser o mesmo da ao penal, para que se faa necessria a declarao de sua existncia. Entenda-se: o fato ilcito, que elemento do suporte fctico da regra jurdica de direito penal e ao mesmo tempo elemento do suporte fctico da regra jurdica de direito civil. O art. 110, pargrafo nico, tem a deciso sobre a existncia do fato como prejudicial, e nada obsta a que, ocorrendo a extino do prazo e prosseguin15 V. g.. ao de nulidade de ato jurdico, fundada no art. 145. II, do CC porque seu objeto, constituindo crime, ilcito.

A apreciao da responsabilidade civil, em caso de ato ilcito, no depende de julgamento da responsabilidade penal. Se, antes de proferida a ao no juzo cvel, transitou em julgado a sentena penal contra o delinquente, o juzo cvel tem de respeitar a res iudicata, mesmo que no tenha havido o sobrestamento do processo. Isso no quer dizer que, sendo julgada improcedente a ao penal, no possa haver dados suficientes para a responsabilidade civil. Pergunta-se:j,a regra jurdica do art. 1 lO ias cogens, ou pode o juiz entender quer no precisa sobrestar no processo civil? A resposta h de ser no sentido de ser deixado ao juiz a verificao de ser necessrio ou no o sobrestamento. No se trata de evitar simples divergncia entre a sentena penal e a sentena cvel: o que se colima , com o exame pelo juzo criminal, ter-se melhor fundamento para a apreciao do delito, no plano do direito privado. Quanto frase do art. 110 em que est at que se pronuncie a justia criminal, devemos entender que se alude, embora sem preciso, ao sobrestamento at que se pronuncie, com trnsito em julgado, a justia criminal. Porm, pergunta-se, se o juzo criminal demora demasiadamente no julgamento, i,como h de proceder o juiz cvel? Se o caso grave, por ser prejudicial ao autor da ao de responsabilidade civil, a lentido do processo e do julgamento criminal, no se pode negar ao juzo civil a deciso de dar fim ao sobrestamento do processo. Pense-se no art. 110, pargrafo nico, que, em caso de ao penal ainda no exercida, h prazo de trinta dias para que a exera. O legislador levou em considerao a importncia do tempo para as duas aes. De regra, o sobrestamento para que se julgue antes, com trnsito em julgado, a ao penal. Porm no seria de admitir-se que esse sobrestamento fosse nocivo para o interessado na ao de responsabilidade civil. Dir-se- que, como ocorreu com o Cdigo de Processo portugus, art. 97, a regra jurdica no podia estar na Seo IV, que sobre modificaes da competncia, mas sim no Titulo VI, Captulo II (arts. 265 e 266, sobre suspenso do processo). No se sobresta no processo, por depender do julgamento de outra causa, ou da declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica que constitua objeto principal de outro processo pendente (cf. art. 265, IV, a), perodo

de suspenso que no pode exceder de um ano (art. 265, ~ 50) No art. 110, o juiz pode mandar sobrestar o andamento do processo at que se pronuncie a justia criminal, por lhe parecer que da verificao da existncia do fato delituoso, depende a cognio da lide. Se a ao principal no foi proposta, nos trinta dias, cessa a eficcia do sobre stamento. Se h retardamento demasiado, tem o juiz de fazer cessar o sobrestamento. Art. 111. A competncia em razo da matria e da hierarquia) inderrogvel por conveno das partes; mas estas 6) podem modificar 3) a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro 2> onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. ~100 acordo, porm, s produz efeito, quando constar de contrato escrito 4) e aludir expressa-mente a determinado negcio jurdico. SS 20 O foro contratual 7) obriga os herdeiros e sucessores das partes ~). 1. Competncia pela matria e pela hierarquia A competncia por se tratar de matria ou de hierarquia (art. 111 e 10) e a competncia da autoridade judiciria brasileira para as aes relativas a imveis situados no Brasil e para as de inventrio e partilha de bens situados no Brasil, so competncias absolutas. Tambm o a competncia para as aes em que autor a Unio ou algum Territrio (art. 99). 2.Foro do contrato No Cdigo de 1939 no havia referncia ao foro de eleio (foro do contrato). Mas a prtica reagiu. O Tribunal de Apelao de Minas Gerais entendeu que havia, porque o Cdigo de Processo Civil no o proibiu, tirando que o permitir-se a prorrogabilidade do foro implica ou importa permitir-se o pacto sobre ele. Alegou a existncia de domiclio de eleio. Ligar o problema do foro do contrato prorrogabilidade da competncia foi sem fundamento (Tribunal de Apelao de Minas Gerais, 21 de outubro de 1949, R. F., 85, 110). No menos sem fundamento a ligao escolha do domicilio. Cp. a 4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 10 de outubro de 1941 e a 12 de maio de 1942 (D., 16, 310, 321), e a 3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 30 de outubro e a 30 de novembro de 1940 (R. F., 85, 356; 86, 633). A 2~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 21 de outubro de 1940 (R. F., 85, 108), entendeu que o Cdigo Civil de 1916 permitia o domiclio de eleio. No h mais foro do contrato; h foro do domiclio do ru, dizia, que pode ser eleito segundo o art. 42 do Cdigo Civil. Domicilio de eleio s teria efeitos se se tornasse domiclio. Era o que se dizia. H duas determinaes espaciais reais (no sentido de atos reais) a do domiclio, conceito de que se serve o direito material, o direito internacional privado, e, remetendo ao direito material, o direito processual, e a do lugar em que se deve executar a prestao, onde a obrigao deve ser satisfeita (art. 100, IV, d), conceito do direito que rege a obrigao, forosamente material. A regra jurdica de escolha do foro, forum electionis, de direito processual; a regra jurdica de eleio do lugar da execuo das obrigaes de direito material. Se dirigimos a regra jurdica de competncia como regra de ser o juiz do lugar em que se deveria executar a obrigao, a regra de direito processual deixa de ser de foro eleito para ser de foro da execuo do contrato (hoje, art. 100,1V, d), do Cdigo de 1973). Pode, ento, no plano do direito processual, no haver eleio nenhuma: o foro da execuo do contrato foro oriundo de regra de competncia especial. Se em vez disso, o direito processual contm regra de escolha do foro, tal forum electionis pode ser o que for escolhido, ainda que no seja o da execuo do contrato, ou do lugar da feitura do contrato. Por onde se v que os dois conceitos no coincidem. No se pode falar de foro de eleio e de foro do contrato (da feitura, ou da execuo) como sendo o mesmo. Quando os juristas encambulham os dois conceitos, nenhuma confiana podem ter na concluso dos seus raciocnios. A mistura do direito processual com o direito material , ento, de lastimveis consequncias. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Titulo 6, 2, tratavam dos que tinham privilgio de foro na Corte e permitiam que, por escritura pblica, ou documento equivalente, renunciassem ao privilgio. No art. 62 do Reg. n0 737, de 25 de novembro de 1850, que fora feito para o processo comercial, adotou-se a opo do autor entre o foro do domiclio do ru e o foro eleito (a responder em lugar certo, e no onde teria de pagar). O foro tinha origem contratual, est claro; porm no era forum contractus, segundo o exato conceito (no direito romano e no direito comum), de foro do lugar do contrato, sugerido pelas dificuldades de transporte e lentido da correspondncia (foro no contratual!). No se tratava de forum contractus, mas de forum electionis (contratual !). O elemento moderno da opo do autor no lhe tirava o carter de eleio do foro. Desde muito que se vinha amontoando as criticas ao foro contratual e ao foro do contrato. O foro do contrato pode ser o foro do lugar em que se concluiu o contrato (cf. art. 100, V, b), do Cdigo de 1973) ou o foro do lugar em que se tem de executar (forum solutionis), que o do art. 100, IV, d). Pode ser eletivo, ou no (cp. L. von Bar, Theorie und Praxis, 2~ ed., II, 438-444). Na jurisprudncia brasileira mais se atendia ao foram destinae solutionis, inclusive quanto a contratos de remessa de mercadorias. Mas isso no estava no art. 62 do Reg. n0 737, que exigia escolha contratual do foro. Quando apareceu o Cdigo Civil de 1916, o art. 42 passou a ser invocado como regra de direito processual, e no no

era, de modo nenhum. No art. 42 apenas se diz que os contraentes podem especificar domiclio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigaes deles resultantes. Pura regra de direito material, bis in idem do art. 950, que a ela alude. L-la como de direito processual, heterotopicamente inserta no Cdigo Civil, seria confessar que estaria derrogada pelo Cdigo de Processo Civil. L-la como de direito material, e no processual, seria reconhecer que no estabeleceu norma de competncia judiciria. Os processualistas j reclamavam contra o foro de eleio, sem que isso importasse serem hostis (nem no podiam ser) regra de permisso da determinao voluntria do lugar da execuo. A regra dos arts. 42 e 950 do Cdigo Civil de 1916 correspondeu ao 269 do Cdigo Civil alemo, ao passo que no havia, no Cdigo de Processo Civil de 1939, regra jurdica que correspondesse Ordenao Processual Civil alem, 29 (verbis o Tribunal do lugar onde deva cumprir-se a obrigao). O direito alemo possui, sim, o foro da execuo do contrato; no possui o de eleio. Ns no tinhamos, at 1973, nem um nem outro. O mais seria querer-se que prevalecesse a preferncia pessoal de alguns juizes, contra a lei, sem razo bastante. Em verdade, no fundo, no sabiam o que queriam: se o foro de eleio, se o foro do contrato. No acrdo do Supremo Tribunal Federal, a 11 de agosto de 1952 (D. dai. de 5 de setembro de 1955), o relator confundiu foro do contrato com foro de eleio. Tratava-se de seguro pagvel no Brasil. Felizmente, o Cdigo de 1973 deixou de confundir as espcies; distingue-as e acolhe-as. Uma coisa o lugar da execuo, conceito de direito material, e outra, o foro de eleio, que pode ser o do lugar da execuo ou outro. O foro de eleio, havendo-o, pode recair: no lugar do contrato (foram contractas + foram electionis); no lugar da execuo (forum destinatae solutionis +foruifl election is); em qualquer lugar (fo rum electionis indeterminado); em certo lugar que no seja o da concluso do contrato, nem o da execuo (forum electionis, certo, porm no coincidente com o do contrato ou com o da execuo); no lugar em que se achar (fo rum electionis determinvel pelas estada). Ao tempo das Ordenaes tivemos o foro do lugar eleito da execuo, como base para presumir-se eleito o foro, e o foro eleito expressamente. No tnhamos, de modo nenhum, no Cdigo de Processo Civil de 1939, o foro eleito expressamente. Hoje o temos. As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 6, 3, diziam: E quando alguma pessoa se obrigar geralmente responder perante quaisquer justias, onde o autor o quiser demandar, poder somente ser demandado no lugar, onde for achado, mas no poder em outra parte ser citado para ir responder a outro lugar, que no seja de seu foro, ainda que o autor ai o queira demandar, posto que em tal obrigao renunciasse ojuiz de seu foro. Antes, o 20 havia admitido o foro de eleio quando algum se obrigasse a responder por alguma razo, ou a pagar alguma divida em certa vila ou lugar, pois por vontade se obrigaram a isso. No Titulo II 30 acrescentavam as Ordenaes: O juiz ordinrio poder mandar citar fora da sua jurisdio todo aquele, que quiser citar por causa de algum negcio, que tratasse no lugar da sua jurisdio: pode-se por exemplo no tutor, curador, feitor, negociador, procurador, e qualquer outro de semelhante condio, e ser demandado no lugar onde o dito negcio tratou, ou administrou. No h por onde se encontrar em todo esse artigo o foro de eleio. O problema tcnico legislativo da determinao do foro da obrigao independente do problema tcnico legislativo da determinao do lugar da execuo. Aquele de direito processual e constitui, desde sempre, assunto de graves controvrsias, ainda quanto determinao a priori, ou de lege ferenda. A determinao do lugar da execuo, se foi pactuada, baseada em fontes romanas (F. C. von Savigny, System, VIII, 370). 3.Facultatividade do foro e foro escolhido A lei estabelece facultatividade de foro, como se d em caso de preveno (e. g., art. 107), ou em caso de preveno (e. g., art. 107), ou em casos de dois ou mais rus com diferentes domiclios (art 94 40) ou de se tratar de autor e de ru sem domiclio no Brasil (art. 94 30) ou mesmo se o ru tem mais de um domiclio (art. 94, lo), ou se incerto ou desconhecido o domiclio do ru, caso em que pode ser demandado onde for encontrado, ou no domiclio do autor (art. 94, 20). Outro assunto o da escolha do foro em clusula negocial. A, a lei afastou que a manifestao de vontade das futuras parte pudesse derrogar as regras jurdicas de competncia pela matria ou pela hierarquia. Os figurantes de negcio jurdico podem modificar a competncia se pelo valor ou pelo territrio, de modo que elegem o foro em que se ho de propor as aes. 4.Negcio jurdico escrito No art. 111, 1~, diz-se que o acordo s tem eficcia se constar de contrato escrito e alude expressamente a determinado negcio jurdico. Primeiramente, de acentuar-se que a clusula de escolha de foro pode ser inserta em contrato, ou em negcio jurdico unilateral (e.g., promessa de recompensa, ttulos nominativos ou ao portador). Em segundo lugar, para haver contrato para a ele7o de foro de outro negcio jurdico, preciso que os figurantes do contrato sejam figurantes do negcio jurdico, pois seria inadequado A e B contratarem escolha de foro para as aes proponveis por C ou D ou contra C ou D. Temos, agora, de tratar de interpretao do art. 111, 1~, onde se diz que o acordo s produz efeito quando constar

de contrato escrito e em seguida exige que ele alude expressamente a determnado negocio jurdico. Pensemos nas promessas de recompensa e nos outros negcios jurdicos unilaterais, pois contratos no so, se deles consta que as aes a respeito do negcio jurdico unilateral tm de ser propostas no foro escolhido. A referncia do art. 111, 10, a contrato escrito, foi erro, que temos de afastar. H negcios jurdicos escritos que no so contratos. Vamos a exemplo: publicou A, num jornal ou em jornais, que d prmios a quem se inscrever no seu escritrio, ou numa faculdade de cincias, s pessoas que fizerem os trs melhores estudos sobre o que se passou nos ltimos quarenta anos a propsito da teoria da relatividade; e ps-se clusula de ser o foro escolhido o de Braslia. No art. 111, 10, in fine, fala-se de aluso expressa a determinado negcio jurdico; mas os direitos e as obrigaes podem no ser originados de negcio jurdico. Nada obsta a que se escolha o foro para as aes oriundas, por exemplo, de mau uso da propriedade (ato-fato ilcito), ou de descoberta cientfica (ato-fato jurdico). 5.Herdeiros e sucessores O foro negocial (pode no ser, in casu, contratual) obriga os herdeiros ou sucessores entre vivos das partes, mesmo em se tratando de negcio jurdico unilateral. 6.Figurantes do negcio jurdico seletivo do foro Pode ser figurante do negcio jurdico pessoa fsica, pessoa jurdica, ou mesmo sociedade no-personalificada, ou associao ainda no reconhecida. Mesmo se um dos figurantes tem domiclio que coincide com o do outro, pode ser escolhido outro lugar, ou a residncia ou a morada de um deles, ou deles. A pessoa jurdica pode, para determinado negcio jurdico, indicar o foro da filial ou de uma das filiais, ou das sucursais, ou de alguma agncia, ou do outro lugar sem ligao com a matriz, as filiais, as sucursais e as agncias. Pergunta-se:<,o acordo pode ser preventivo ou sucessivo? A resposta afirmativa. O acordo sucessivo pode ocorrer aps a propositura da ao, mesmo se o demandado ope exceo de incompetncia. 7. Juzo escolhido Escolhe-se o juiz pelo valor ou pelo territrio. Surgem questes: a) 4~pode ser escolhido com alternatividade, ficando ao autor indicar um dos escolhidos? b) ~,pode deixar-se a escolha a terceira pessoa, fsica ou jurdica? Quanto a a), tem-se de atender a que a lei no preeliminou a altematividade, desde que foi perfeita a escolha. Quanto a b), nada impede que A acorde com B que, por ocasio da propositura da ao, seja ouvido, extrajudicial ou judicialmente, C (e. g., o banco em que B costuma descontar as notas promissrias, ou duplicatas, de A). Alis, advirtamos que o autor, em negcio jurdico unilateral, ou autor e ru ou rus, em negcio jurdico bilateral ou plurilateral, podem ter escolhido juiz que no podia receber tal competncia, por se tratar de juiz de competncia pela matria ou hierrquica.

Seo V Da declarao de incompetncia1)2)

1. Questes sobre competncia (exceo e conflito de competncia) Tratando-se da competncia do juiz, ou esse o nico que se d por competente ou por incompetente, ou ele e outro se do por competentes ou incompetentes. Da ouso da exceo declinatria do foro, tambm chamada de incompetncia, e o do conflito de jurisdio ou competncia, positivo ou negativo. A incompetncia ratione materiae, ou por hierarquia, pois que no suscetvel da prorrogabilidade a competncia, pode ser alegada pelos interessados em qualquer tempo ou instncia. preciso ter-se muito cuidado com a proposio, usual no foro, de que no h conflito de competncia entre juiz inferior e juiz superior. A superioridade, a que se alude, no a de grau; tem de ser a superioridade na espcie a ser julgada, na matria a respeito da qual os juizes se conflitam. Juiz hierarquicamente inferior a outro pode ter atribuies prprias, que o juiz, superior hierrquico, no pode exercer. O conflito possvel. Somente com essa explicao se h de admitir que a relao de hierarquia exclua o conflito (como se l no acrdo da ia Cmara Civel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, 25 de setembro de 1941, R. F., 91, 477). A oponibilidade da exceo de competncia ratione materiae supe que a discordncia quanto competncia seja apenas entre a parte e o juzo, sustente, ou no, a outra parte, ser competente o juiz. A atuao passa-se dentro da relao jurdica processual entre excipiente e juiz excetuado. A angularidade que se pode dar se a outra parte for ouvida ou tiver de ser ouvida. A ao de conflito de competncia (note-se: ao) suscitadora de nova relao jurdica processual entre dois ou mais juizes (ou autoridades judicirias e administrativas), que se dizem competentes, ou incompetentes. Ao entre autoridades, entre rgos do Estado, ainda quando o suscitante seja parte interessada ou o rgo do Ministrio Pblico e se litisconsorcie na ao de conflito de competncia.

2. Incompetncia ratione materiae Se a autoridade estatal juiz do cvel, mas incompetente ratione tnateriae (no o rgo especial), a competncia improrrogvel a favor dele; de modo que a relao jurdica processual existe, posto que seja nula a atuao do juiz. A incompetncia ratione rnateriae no obsta formao da relao jurdica processual e sso de extrema importncia terica e prtica. A relao jurdica processual nasce de ato jurdico nulo, mas nasce. O art. 113 e os 1~ e 20 assim que devem ser entendidos. A sentena que se proferir no processo, se trnsita em julgado, cobrir as nulidades, de modo que a incompetncia ratione materiae somente poder ser alegada em ao rescisria de sentena. A querela de nulidade, como a embargabilidade na execuo, estar excluida. Assim, a nulidade derivada da incompetncia ratione materiae, ou pela hierarquia, que no admite prorrogao, cobrvel, no entanto, pela sentena. No h prorrogao, verdade. A nulidade pode ser alegada a qualquer tempo enquanto no h a coisa julgada; tambm certo: est na lei. Mas, a despeito disso, o art. 113, 20, salvo os atos ordinatrios, e a sentena, proferida no processo nulo pela incompetncia no-prorrogvel, cobre a nulidade resultante de tal infrao da lei. E a sentena, ento, que tem de ser atacada. O ataque pela ao rescisria de sentena (art. 485). Porque as sentenas cobrem as nulidades do processo, exceto as que tm a natureza das nulidades apontadas no art. 741, 1. A comparncia da parte e a sua prpria anuncia no sanariam a nulidade por incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia; porm a sentena no poderia ser tratada como sendo no-sentena (inexistente), nem, sequer, como sentena nula ipso iure. apenas sentena rescindvel, porque juiz quem a proferiu, e juiz do cvel, embora, ratione materiae ou por hierarquia, incompetente. Tal o sistema do Cdigo. Se no houve exceo declinatria do foro, nem conflito de competncia, no pode mais ser discutida a prorrogao, pois que, no se tratando de incompetncia ratione materiae, ou por hierarquia, a precluso se dar (5~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 1~ de fevereiro de 1952, R. dos T., 200, 154). No mais se pode atacar o julgado, salvo em ao rescisria. Enquanto pende a exceo de incompetncia, no pode haver conflito de competncia (Supremo Tribunal Federal, 9 de junho de 1943, R. F., 99, 669, com lamentveis erros de conceituao). Art. 112. Argi-se, por meio de exceo 2> a incompetncia relativa ~) . 1. Competncia relativa Diz-se relativa a competncia que derrogvel, ou pode ser afastada, de oficio ou a requerimento da parte. O art. 111 disse derrogvel a competncia pelo valor ou pelo territrio e inderrogvel a competncia pela matria ou pela hierarquia. A incompetncia absoluta h de ser arguida na contestao ou mesmo depois. A competncia relativa no pode ser arguida dentro da contestao; h de ser em exceo, no prazo que a lei marca no art. 305, sob o qual tratamos do assunto, e alta relevncia saber-se como se conta o prazo se o fato que ocasionou a incompetncia foi anterior lide. Quando a incompetncia relativa, por meio de exceo de incompetncia que se argi a incompetncia. Sobre o procedimento da exceo, arts. 304-311. Incompetncia relativa a fixada em razo do valor ou do territrio (art. 102). Se, no prazo e na forma devida, o ru no alega a incompetncia relativa, no pode o juiz declarar-se incompetente, mesmo se ressaltante. Quanto ao juiz para deciso de ofcio, a incompetncia relativa s declarvel no despacho da petio inicial ou na primeira oportunidade de manifestar-se. Pense-se, por exemplo, na carta precatria que lhe chega e ele verfca, ao lla, que relativamente incompetente. Dizer-se que o juiz relativamente incompetente no pode declinar da sua competncia porque s as partes tm direito de excepcionar (art. 112) absurdo. Ao conhecer da petio inicial ou de alguma atividade inicial, como a de juiz deprecado, est ele apto a afastar o que depois poderia ocorrer. A prorrogao (art. 114) no direito das partes; eficcia da falta no despacho da petio inicial ou outra atividade de incio, mais a falta de exceo de incompetncia relativa. 2. Prorrogao A falta da oposio da exceo de incompetncia relativa faz prorrogada a competncia (art. 114). 3.Incompetncia relativa, exceo e recurso No art. 842, II, do Cdigo de 1939, o recurso da deciso que julgasse a exceo de incompetncia era o agravo de instrumento. E, no art. 807, no se permitia recurso da deciso final do conflito de jurisdio. Hoje, no se pode negar o recurso da deciso em que o juiz se julga incompetente, pois que se extingue o processo pelo indeferimento da petio inicial (art. 267, 1), ou pela falta de um dos elementos de que cogita o art. 267, IV. A remessa dos autos ao juzo competente ocorre se o caso de procedncia da incompetncia absoluta, ou relativa, cujo remdio o da alegao de incompetncia, ou de procedncia da exceo (cf. arts. 113 e ~ 20, e 311). A incompetncia relativa que objeto de exceo de incompetncia, o recurso o de agravo de instrumento, porque de modo nenhum se pode pensar em extino do processo. A, h deciso interlocutria. Se o juiz se diz incompetente, no:

seria extino do processo, e o recurso o da apelao. Alguns comentadores e acrdos tm reputado cabvel o recurso de agravo de instrumento se na deciso o juiz se julga incompetente. Ora, para isso, ter-se-ia de considerar interlocutrio, e no decisrio, o julgamento. Interlocutrio o que fala entre, interlocato. Se j se despachou a petio, sem se ter dito incompetente o juiz, a relao jurdica processual se estabeleceu e o caminho est aberto at a sentena final. Se no prprio despacho o juiz se diz incompetente, indeferiu a petio inicial, o que d ensejo extino do processo, que comeou com a apresentao ao juzo, e o assunto para apelao, porque nada ocorreu de interlocutrio. Se, depois da contestao em que se alegou a incompetncia absoluta (art. 301, II), foi acolhida a alegao de incompetncia absoluta (art. 113), tem-se de recorrer com apelao, porque o ato extintivo da relao jurdica processual, portanto do processo, sem julgamento do mrito (art. 267, IV). S h agravo de instrumento se o juiz houver negado a incompetncia absoluta. Dizer-se que, em caso de se julgar incompetente o juiz, no se pe termo ao processo, como sustenta J. C. Barbosa Moreira (Comentrios, Tomo V, 2a ed., 461), porque h remessa dos autos a outro juzo indicado como o competente, inadmissvel. O art. 311 diz que, julgada procedente a exceo, os autos sero remetidos ao juiz competente. Mas estamos a cogitar do recurso contra o juzo que se disse incompetente e, s aps o julgamento do recurso, que no acolheu a exceo, portanto que confirmou a atitude do juiz, que h a remessa dos autos ao juzo competente. O processo ficou suspenso at que ojuiz decidisse e, dizendo-se incompetente, ou h recurso, ou h acolhimento. O que se quer saber qual ser o recurso: o de agravo de instrumento ou o de apelao. Se no tivesse havido procedncia da exceo de incompetncia, o recurso seria o de agravo de instrumento; se houve procedncia, o recurso o de apelao. A exceo no foi julgada improcedente, mas sim procedente, e quem a ofereceu no se conforma com o julgado: quer recorrer. D-se o mesmo se o juiz, ao despachar a petio, se diz incompetente. O recurso afasta a invocao do art. 211, porque o pressuposto inicial da regra juridica a eficcia da exceo de incompetncia que foi ~julgada procedente. Quando algum tribunal diz que da deciso que julga exceo de incompetncia cabvel o recurso de agravo de instrumento, no distingue, como devia, a deciso em que o juiz se diz incompetente e a em que o juiz se diz competente. A causa da confuso em que alguns juizes e juristas incidiram foi a de no tirarem da memria o art. 842, II, do Cdigo de 1939, que dizia permitir-se o agravo de instrumento das decises que julgavam a exceo de incompetncia. No se ps isso no Cdigo de 1973. Muitos outros casos foram postos fora do recurso de agravo de instrumento. O que importa o sistema jurdico processual de hoje. A comparao do Cdigo de 1973, art. 267, com o Cdigo de 1939, art. 201, de grande relevncia. O art. 267, IV, fez ressaltar a importncia para se verificar se alguma deciso apelvel. Art. 113. A incompetncia absoluta ~) deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada 2> em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente da exceo ). ~10 No sendo, porm, deduzida no prazo da contestao 7), ou na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, a parte responder integralmente pelas custas. ~S 20 Declarada a incompetncia absoluta, somente 6> os atos decisrios 4) sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente 3) 5>~ 1. Incompetncia absoluta e alegao A alegao da incompetncia absoluta foi posta como um dos pressupostos da contestao (art. 301, II). Cabe ao juiz, se no houve a arguio, declarar, de oficio, a sua incompetncia absoluta, pois seria imperdovel desconhecer a lei, ou deixar de aplic-la. O art. 113 impe-lhe tal dever. Se no o exerceu quando devia, a cada momento pode faz-lo. No se precisa do formalismo processual da exceo. No se fixou prazo ao juiz; a sua infrao ocorre no momento em que se devia dar por absolutamente incompetente. Pode bem ser que alguma lei superveniente lhe tenha tirado, em absoluto, a competncia, e o momento para declarar a incompetncia absoluta o da incidncia da nova regra jurdica, devendo ojuiz tomar as providncias para que os autos lhe venham, imediatamente, concluso. No Cdigo de Processo Civil no se cogitou de multa ao juiz. A lei de responsabilidade que h de reger a espcie. 2. Alegao pela parte Se, no prazo da contestao, o ru no alegou a incompetncia absoluta, ou no no fez na primeira oportunidade em que teria de falar nos autos, responde ele integralmente pelas custas. Se a incompetncia absoluta decorreu de lei nova que se retirou ao juiz, absolutamente, a competncia, e o juiz no se declarou absolutamente incompetente, o dever era dele e das partes, no s do ru, razo por que seria injusto condenar-se o

ru integralmente nas custas dos atos posteriores incidncia da lei: os trs plos da relao jurdica processual (autor, juiz; juiz, ru) so responsveis e ho de responder em partes iguais. 3. Atos decisrios e competncia O Cdigo de 1973, art. 113, 20, diz que, com a declarao da incompetncia absoluta, s os atos decisrios so nulos. Assim j estava no Cdigo de 1939, art. 279. A priori, todos os atos eivados do defeito de incompetncia do juzo so nulos. A posteriori, t-lo-iam de ser pelo princpio da relevncia de toda regra de competncia, razo para serem de direito estrito as modificaes e para os dois meios de impugnao. Antes do Cdigo de Processo Civil, ao tempo das Ordenaes Filipinas, provavelmente no fim do sculo XVI, formou-se o estilo do Senado Real, conforme adiante se mostrar, e, mais tarde, a regra de conservao, segundo a qual a deslocao por incompetncia inoperante s por si para invalidar os atos. Exceo ao principio. Depois foi que se distinguiram os atos decisrios e os atos probatrios, e, finalmente, os atos decisrios e os atos ordinat rios em geral. A distino, a, entre atos do juiz incompetente ratione materiae ou pela hierarquia no existiu, nem existe. 4.Contedo da regra jurdica O art. 113, 20, regra jurdica da excluso de nulidade, e no de sanao. Nenhuma outra regra jurdica dos arts. 243-250 precisou ser invocada, salvo para se saber, teoricamente, o que seria nulo por outro motivo. No regra jurdica de sanao. Apenas supe a distino entre atos decisrios e atos ordinatrios, para exprimir que a incompetncia do juiz no afeta a esses, e afeta queles. Decisrios so quaisquer atos em que o juiz, podendo dizer no~~, ou sim~~, ao requerimento da parte, ou de ofcio, sobre matria que no seja o desenvolvimento do processo, deu uma ou outra resposta. Ainda que o assunto seja para ato decisrio, a simples ordenao prvia no se liga sorte dele. A distino foi-se caracterizando aos poucos, no sculo XIX. J. J. C. Pereira e Sousa (Primeiras Linhas, 127, nota 290) distinguia atos decisrios, que seriam nulos, e atos probatrios. Citou a Alvaro Valasco, Jorge de Cabedo e Manuel Mendes de Castro, que o no autorizavam a tanto. Antonio Joaquim Ribas (Consolidao, art. 569) tambm s salvava os atos probatrios; e considerava nulas as verdadeiras decises. 5. Atos processuais no-decisrios, ditos ordinatrios e incoativos Excludos os atos decisrios, que a lei no permite se sanem, pois entram na classe dos que foram apontados como nulos por fora de cominao, no caso de incompetncia absoluta do juzo: (art. 113, 2~, sero nulos), deve ento o juiz, a que foram os autos, verificar se os restantes os no decisrios, ordinatrios (ordinativos, disse-os Antnio Vanguerve Cabral, Prtica Judicial, apenso 2), incoativos tm defeitos por outras causas que a incompetncia absoluta. Quanto a esses, aplicam-se os arts. 243-250. Resta saber se, nulos os atos decisrios, algum dos arts. 243-250 pode ser invocado para se sanar, ou para se suprir o ato, ou repeti-lo, com efeitos ex tunc. Preliminarmente, afastemos: o art. 243, que s se refere a infrao de forma sem cominao de nulidade (o art. 113, 20, possui a cominao); e o art. 250 que somente trata de infrao de forma, posto que aluda cominao de nulidade: o art. 250 s alude impropriedade da forma do processo, isto , do remdio jurdico processual. O art. 245 inteiramente aplicvel a quaisquer nulidades, inclusive s do art. 113, 20; bem assim o art. 248, porm no o art. 249, 10. A grande dvida a respeito do art. 249, 2~, que permitiria salvar-se o ato decisrio nulo se os autos estivessem para, afine, ser julgada a causa. A sentena final, essa, pelo menos, nunca se salva, ainda se no dependente de ato decisrio anterior. 6. Direito reincola e imperial Historicamente, a regra jurdica do art. 113, 20, em vez de diminuir o campo das nulidades, alargou-o. Originou-se, no direito anterior, ao tempo da pluralidade da legislao processual. Nem a tinham as Ordenaes Filipinas, nem a praxe daqueles tempos; nem o Reg. n0 737, de 1850. Ao tempo das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, nasceu exatamente a regra de excluso da nulidade pelo defeito da incompetncia do juiz, de que se tm ntidos atestados em lvaro Valasco, Jorge de Cabedo, Manuel Mendes de Catro e Silvestre Gomes de Morais. Foi a prpria justia que o introduziu, causa abreviada-rum litium e contra iuris rigorem. lvaro Valasco (Decisionum Consultationum, 133) achava que era optima praxis et digna, ainda no caso de nulidade dependente da jurisdio (adiante nota 7). Em face da atitude da justia superior, que l em cima fizera a regrapara si, no fim do sculo XVI, e no no caso de 1612 citado por Manuel Mendes de Castro (Pratica Lusitana, 46), extraiu-se a regra jurdica com o carter de norma entre juizes da mesma instncia, tal como se v em Silvestre Gomes de Morais (Tractatus de Executionibus, 1, 165): X..sola sentitia annulletur, acta vero ad competentem iudicem remittantu, qui, ne lis ex integro renovetur, cum expensis et laboribus partium interloquitur, quod partes adversus processum in iudico incompetenti confectum omnia, quae voluerit, praeter incompetentiam, de qua iam actum est, allegant, et si partes nihil alegent, per quod novum ntersit inchoate processum, ex eisdem actis sententiam pronuntiat. J. 1. Ramalho no leu esse trecho de Silvestre Gomes de Morais, de modo que s se referiu primeira forma, um tanto desabusada, do Senatus Regni, no fim do sculo XVI. Viu a segunda forma, que estava em Silvestre Gomes de Morais, J. A. Pimenta Bueno (Apontamentos, 15), quando escreveu, em 1850: por prtica do foro costumam remeter-se os autos ao juzo competente, e quando no h oposio fundada que obrigue a anul-los, por eles mesmos se continua at a sentena. No distinguia incompetncia ratione materiae e personae, posto que

as distinguisse da falta de jurisdio. J. M. F. de Sousa Pinto (Primeiras Linhas, 5, 535, 190 s.) ps claro: Segundo a prtica, recebida no foro, so os autos remetidos ao juzo competente aonde, no havendo outra nulidade, se profere a sentena. Tal o que se passou, e tem grande importncia na interpretao do art. 113, 2~. A inovao portuguesa, que o direito processual brasileiro herdara, no distinguia, de modo nenhum, a incompetncia ratione materiae e as outras. Nasceu memso em forma de costume judicial, estilo de corte, para atenuar o rigor das regras sobre competncia ratione materiae (Ordenao do Livro II, Titulo 63, 9, in fine, e do Livro III, Titulo 75, pr.). Nem os que o comentaram se insurgiram contra a indistino. (Certo, agora, o Tribunal de Apelao de So Paulo, 18 de outubro de 1942, R. F., 94, 81, 82). O Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 113, 20, desde o comeo do art. 113, s se referiu incompetncia absoluta, e de modo nenhum se h de pensar, hoje, em estender-se a regra juridica a espcies de competncia relativa. O art. 113, 20, aplica-se aos executivos fiscais16 (Supremo Tribunal Federal, 10 de novembro de 1942, R. F., 91, 485 e 487). Se a relao processual existe, cabe sempre o art. 113, 20. 7. Nulidade dependente da jurisdio Pode dar-se que, indo os autos a outro juiz, o ato nulo no processo, tal como se formou no juzo Incompetente, se torne vlido no juzo competente por ser a forma do processo (art. 250) diferente. A nulidade desaparece pelo princpio de que Cessada a causa da nulidade, a nulidade cessa, quia quod nulum est convalescere non potest amplius, itiamsi cesset causa propter quam talis actus a principio nulius fuit (Miguel de Reinoso, Observationes Practicae, 540). 8. Incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia Se a incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia s foi alegada na instncia superior, de modo nenhum cabe a prtica, referida por lvaro Valasco e Gabriel Pereira de Castro, de se no pronunciar, mandando o tribunal que as partes digam sobre o mrito, por economia do processo, se eles no alegam razo bastante para o pronunciamento da nulidade. Gabriel Pereira de Castro (Decisiones, 126) profligou esse novissimus error: incompetentia nunquam continet nudam nulitatem, cum habeat fomentum legis, quae non pariter patitur talem sententiam valere. No entanto, quis J. 1. Ramalho (Praxe Brasileira, 381) reintroduzilo. A sentena no est compreendida entre os atos do art. 249, 20, nico que poderia ser invocado. Em todo caso, o tribunal, nula a sentena, far os autos descerem ao juiz competente, para se proceder na forma do art. 113, * 20 e, se for o caso, conforme se disse sobre o art. 249, 20. Uma das consequncias de referir-se o art. 113, 20, a incompetncia ratione materiae incompetncia absoluta de extrema importncia terica e prtica: a incompetncia ratione materiae do juiz do cvel no obsta formao da relao jurdica processual com o Estado (juiz), se bem que 116 Veja-se a 2 parte do Art. 1 da Lei n0 6.830, de 22.09.80, que dispe sobre a cobrana judicial da dvida ativa da Fazenda Pblica.

obste deciso pelo juiz ratione materiae incompetente. Se ojuiz criminal a relao processual no se forma (cp. Wilhelm Sauer, Grundlagen, 448, s.). Vejam-se as notas ao art. 741, 1. O juiz pode declarar, de ofcio, a sua incompetncia absoluta, ao despachar a petio inicial, ou quando o processo for ao seu exame. Pode ser que a petio inicial no lhe haja revelado a sua incompetncia absoluta; de modo que, a qualquer momento, pode convencer-se de que absolutamente incompetente. Se tal no acontece e advm a sentena trnsita em julgado,~o remdio jurdico cabvel o da ao rescisria (art. 485, II). Art. 114. Prorroga-se 1) a competncia, se o ru no opuser exceo declinat ria do foro e do juzo 3), no caso e prazo legais 2) 1. Prorrogao J dissemos o que tnhamos de dizer sobre a prorrogao e alegra-nos que o Cdigo de 1973 haja corrigido as confuses do Cdigo de 1939, que foram assunto de explanaes crticas que fizemos. Para que se prorrogue a competncia, preciso que a competncia, de que se trata, seja prorrogvel e o ru no haja oposto exceo declinatria do foro e do juzo, no caso e no prazo legais. O pressuposto inicial o da prorrogabilidade da competncia. Depois, que, no prazo legal, no se haja oposto a exceo declinatria do foro, e do juzo, porque no foro, de que se cogita, pode haver dois ou mais juzos. 2. Caso e prazos legais Uma vez que se trata de exceo declinatria, a incompetncia h de ser relativa, e o prazo legal o do art. 305, que o de quinze dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o impedimento ou a

suspeio. Pode ser que tal fato tenha ocorrido antes do prazo para a contestao (cf. art. 295). 3. Juzo comum e juzo especial Se a matria foi atribuida ajuizo especial, a especialidade afasta a prorrogao e a propsito de qualquer causa que seja de competncia comum, porque as leis no dizem que a matria especializada pode ser objeto de ao proposta em juzo comum (e.g., cumpra-se de testamento), nem que o juzo especial possa conhecer das causas que se ho de propor no juzo comum (e.g., ao de separao dos cnjuges proposta em juzo dos feitos da Fazenda Pblica). Se o juzo, como ainda ocorre em alguns Estados-membros e em Municpios de pequeno movimento forense, competente para quaisquer causas, as que so do juzo comum e as que teriam de ir ajuizo especial, se se houvesse criado o juiz com a especialidade da matria, tal juzo global, e no se poderia falar de prorrogao dejurisdio, posto que, se h dois ou mais juizes globais, possa ocorrer preveno. Certa, a 4a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a i4 de novembro de 1906: ...inexistindo lei prevendo, expressa-mente, a competncia especial, competente ser o foro comum, isto , o das Varas Cveis; ...o Juzo da Famlia e das Sucesses s competente para conhecer e julgar das questes que, em virtude de lei expressa, lhe so taxativamente atribuidas, por se tratar de foro excepcional, restrito e especializado. A prorrogao est preexcluda, porque, quando se especializa, se distinguem matrias, e no h prorrogao, se a incompetncia ratione materiae, ou em razo de hierarquia (art. 111). A prorrogao da competncia, que o art. 114 do Cdigo de Processo Civil admite, efeito de renncia tcita exceo de incompetncia, ou, a fortiori, da renncia expressa. O juzo, que no era competente, passou a ser competente. O que mais importa frisar-se que no se trata de negcio jurdico, como seria a competncia por acordo ou convnio, que o direito brasileiro voltou a ter (art. III). Por se no tratar de negcio jurdico, no h alegao de efeito de vontade (Leo Rosenberg, Lehrbuch, ~a ed., 138). Art. 115. H 5) conflito 8)13) de competncia) 4)7) 9) O)

1 quando dois ou mais juizes se declaram competentes 2). II quando dois ou mais juizes se consideram incompetentes 3)i). III quando entre dois ou mais juizes surge controvrsia acerca da reunio ou separao de processos 5) ~ 2) 1. Conflito de competncia O Cdigo de Processo Civil de 1973 tratou dos conflitos de competncia nos arts. 115124, na Seo V, que sobre a declarao de incompetncia. Acertadamente, porque os conflitos de competncia so conflitos para sentena declinativa. No art. 115, 1 e II, diz-se que h conflito de competncia quando dois ou mais juizes se declaram competentes ou incompetentes. Juizes, entendamos, em sentido amplo: dois ou mais juizes da mesma categoria ou de categorias diversas, desde que se trate de hierarquia, como entre juiz de direito e o Tribunal de Justia do Estado-membro. No se pense em ser recursal o julgamento do conflito de competncia. H, na verdade, ao, que vai ser decidida pelo rgo acima dos conflitantes. Pense-se no art. 119, 1, e), da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 e com a Emenda n0 7 (de 1 977):~ Compete ao Supremo Tribunal Federal: 1 processar e julgar originariamente : e) os conflitos de jurisdio entre quaisquer Tribunais e entre Tribunal e juiz de primeira instncia a ele no subordinado. Se os conflitos so entre juizes de diferentes Estados-membros ou entre juizes federais subordinados ao Tribunal Federal de Recursos, a competncia deste Tribunal (Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 e a Emenda n0 7, de 1977, art. 122, 1, e): os conflitos de jurisdio entre juizes federais a ele subordinados8 e entre juizes subordinados a tribunais diversos. Dentro de cada Estado-membro, a Lei de Organizao Judiciria que regula a matria. Tem-se de consultar a Resoluo. 2. Juzos em conflito As leis tm de resolver problema tcnico quanto garantia da observncia das regras de jurisdio e competncia, ou a) para que no ocorra violao, ou b) para que, havendo-a, seja corrigida. E o problema de se dizer qual a autoridade que tem o poder de que se trata, ou qual tem de ceder o passo outra, se duas ou mais se disseram competentes, ou de figurar na relao jurdica em que se pede prestao estatal, se duas ou mais entendem no serem os rgos estatais prprios para isso. Ou se deixa s autoridades mesmas a vigilncia, confiando-se no ordenamentojurisdicional que de antemo se considera suficiente esclarecido sobre os seus limites externos e internos, o que leva ao levantamento de questes, ou dvidas, de oficio, ou se supe que mais vale a soluo pelo juzo ou autoridade incompetente que o sistema de autoprovocaes e s se deixa s partes suscitarem as questes de jurisdio e competncia; ou se combinam os dois sistemas. As distines das incompetncias em produtoras de nulidade ipso iure ou no, em produtoras de nulidades sanveis ou no, serve quela combinao.

(a) Uma das regras jurdicas principais do Cdigo quanto garantia da competncia a do art. 435, II, sobre a rescindibilidade das sentenas proferidas por juiz impedido ou absolutamente incompetente, o que logicamente exclui a nulidade da sentena que tal juiz proferiu (Comentrios ao

117 Const. 88, arto. 102, 1, oe 105, 1, d. 118 Const.88,art 1O8,e.

Cdigo de 1939, Tomo II, 2~ ed., 365 s.). A competncia no fora prorrogvel: no se prorrogou, portanto. Mas a sentena cobriu a infrao da lei. (b) Outra regra jurdica do mais alto porte a do art. 741, 1, onde se fala da embargabilidade. Se a parte compareceu, a nulidade ipso iure desapareceu; e a sentena superveniente, passada em julgado, apaga a nulidade. No apaga de todo a ndoa, porque resta a rescindibilidade. (c) Terceira regra jurdica a da precluso da exceo de incompetncia (art. 305). Ligada, essa, a princpios mais inspirados no interesse das partes. O poder mesmo do juiz, para se dar por ser relativamente incompetente, preclui. V-se bem que o sistema adotado misto. E no h negar que o direito brasileiro, na concepo relativa (arts. 306, 741, 1, e 485, II), recebeu a experincia de sculos, sem se ater a qualquer das solues antigas ou medievais ou psmedievais. E sem excluir a inexistncia da sentena do no-juiz. (d) Nos arts. 115-124, prev-se o caso de se terem por competentes, ou incompetentes, dois ou mais juizes, ou autoridade judiciria e autoridade no-judiciria entrarem em discordncia quanto a quem, dentre elas, ou dentre aquelas que existam, haja de figurar na relao jurdica processual das partes com o Estado, para a prestao jurisdicional. (e) As aes de conflito de competncia so remdios jurdicos para os casos em que ocorram dvidas sobre a competncia, oriundas ou seguidas de serem tidos por competentes, ou incompetentes, dois ou mais juizes. a) O conflito pode ser in abstracto; e assim acontece se ainda as partes no promoveram a ao (conflito de jurisdio abstrato), que poderia ser objeto de consulta ou de ao declarativa pura, ou, um tanto foradamente, de efeito mandamental (o juiz que fosse incompetente recebera o mandado para no conhecer da causa, e o competente, para conhecer); b) O conflito pode ser in concreto, e assim ocorre se j houve propositura ou cognio. Esses conflitos in concreto ou se estabelecem com a simples propositura, sem o juiz ter explicitado a sua competncia para decidir; ou com a explicitao. No sistema do Cdigo de 1973, como no de 1939, o ato de despachar a petio j contm afirmao no-explcita de competncia. Nem a afirmao precisa ser explcita. Note-se, ainda, que o nome conflito de competncia est em sentido amplo, abrangendo o conflito de jurisdio <juiz ou no-juiz, autoridade administrativa) e o conflito de competncia (esse ou aquele juiz). O conflito negativo de competncia quase sempre se d quando um juiz se declara incompetente, remetendo os autos quele que se reputa competente, e este se diz incompetente, e competente o remetente: a, surge o conflito. Pode acontecer que o segundo entenda que outro, terceiro, o competente, e lhe mande os autos. No surgiu conflito, salvo se o terceiro considera competente um dos dois. 3. Espcies de conflito de competncia A competncia premissa de qualquer sentena, e a questo a respeito tornase delicada quando a competncia de um rgo estatal exclui a de outro. Ou porque o outro no a tivesse, ou porque no a tenha mais, como ocorre entre dois rgos estatais competentes, um dos quais preveniu a jurisdio ou a competncia. O conflito preexiste sua revelao processual, porque existe per se. Ainda que os juizes ou o juiz e a autoridade administrativa no o levantem, dizendo-se competentes, o conflito l est, porque, premissa de sentena, dois rgos estatais vo proferir sentena sobre o mesmo caso. Se ambos se recusam a tratar o processo, revela-se o conflito, tanto quanto se ambos aceitam, havendo quem combine e comunique as duas afirmativas, ou as duas negativas. Ao conflito que se revela chama-se conflito real (art. 115, 1-111), melhor seria dizer-se revelado; o conflito que no se revela, conflito latente ou irrevelado. Juridicamente, o conflito de jurisdio (senso lato, que dos arts. 115-124), anormalidade que ocorre no funcionamento dos rgos estatais, ou fruto de omisso ou obscuridade, ainda no vencida, da lei, de modo que os rgos estatais divergem no entendimento dos textos; ou fruto de

insuficincia de um, ou, raramente, de ambos os rgos estatais, nas conceituaes, ou no enunciado da regra jurdica de competncia; ou de omisso, obscuridade, ou defeito, na classificao da competncia (exclusiva, concorrente, preventiva, etc.). Chama-se conflito virtual aquele que se vai produzir com a deciso por dois ou mais rgos estatais sobre o mesmo caso. O conflito latente supe que um s dos rgos se tenha pronunciado sobre a competncia. No art. 115, III, est o conflito de competncia quando entre dois ou mais juizes surge controvrsia sobre a reunio ou a separao de processos. Ai, positivo; aqui, negativo. O elemento que leva ao conflito a discordncia. O juiz, que se ope a que a causa se rena a outra, parte da premissa de que se tem como competente, em conflito como outro. Se um juiz manda separar uma causa, assim procede por se reputar incompetente, e, se o outro, que a recebe, tambm se considera incompetente e competente o que a separa, h conflito de competncia. Aliter, se o que a recebeu tem como incompetente o remetente e como incompetente ele mesmo, por ser competente terceiro juiz. A, no se criou conflito de competncia. Mas pode acontecer que o terceiro, que recebe do segundo a causa, considere competente o primeiro ou o segundo, tambm se tenha por incompetente. Ento h o conflito de competncia entre o segundo juiz e o terceiro. O conflito ou negativo (nenhum se diz competente), ou positivo (os dois se dizem competentes). Tudo que acima dissemos pode ocorrer entre trs ou mais juizes, e no s entre dois: trs ou mais se reputam competentes; ou trs ou mais asseguram serem incompetentes. Se um juiz se diz suspeito ou impedido e envia os autos ao seu substituto legal, que discorda da afirmao de impedimento ou suspeio, h a subjetividade do fato alegado e o assunto para ser apreciado em exceo de impedimento ou suspeio, e no h pensar-se em conflito de competncia. Se ocorre conflito de competncia entre o Conselho de Justia e alguma ou algumas Cmaras (Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 23 de setembro de 1945), ou turmas, ou outro corpo julgador, competente para dirimi-lo o tribunal pleno.9 4. Ao de conflito de competncia O conflito de competncia (senso lato) ao. Corresponde pretenso a ter deciso oriunda de juiz competente. Noutros termos, a que seja juiz competente o que profira a resoluo judicial. No s a pretenso a que o juiz d a sentena declaratria ou de condenao; a pretenso a que o juiz profira a sentena constitutiva, a mandamental, a executiva, ou qualquer resoluo judicial. No incidente da ao proposta, ou da ao a ser proposta; nem exceo, posto que se parea com a de litispendncia. ao autnoma, prejudicial, no das questes que se discutiriam, ou se discutem, na ao a que se refere: causa preliminar, em sentido de deciso sobre premissa da ao mesma e sua propositura. O fato de somente se poder cogitar de conflito de jurisdio se algum juiz se d por incompetente ou como competente, e outro entende que tambm no o competente, ou que o , no faz do conflito de jurisdio recurso, nem se pode eliminar a pretenso ao juiz competente, que tem o interessado.

119A competncia do rgo julgador do conflito matria dos regimentos internos dos tribunais, conforme o art. 96, 1, a, da Const. 88. O conflito de competncia ao incidental, que as figuras da ao em que o fato da conflitao ocorre suscitam. So figurantes da relao jurdica deducta os juizes ou tribunais em conflito, ou os juizes ou tribunais e as autoridades administrativas em conflito. H pretenso das partes tutela jurdica; mais: a que tal tutela seja pelo rgo competente. O suscitamento atende a isto. Mas o conflito mesmo entre juizes; e os plos ativo e passivo da relao jurdica deducta so os rgos estatais interessados, no as partes. Tanto o sistema jurdico brasileiro concebeu o conflito de competncia como ao, e no como recurso, ou exceo (o que seria erradssimo), que os arts. 115-124 do Cdigo de Processo Civil so dedicados aos processos da competncia originria,20 quaisquer que sejam, e at o art. 124I2l cogitou dos conflitos atribuidos entre autoridade judiciria e autoridade administrativa. Tanto a Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 119, 1, e) e])22 na esteira das Constituies anteriores, quanto a lei processual, consideraram ao, e no recurso, o conflito de competncia. Por isso, originria, e no recursal, a competncia do Supremo Tribunal Federal, em tal matria. As Constituies mesmas o dizem. O susctamento que pode ser pelas partes da relao jurdica processual, ou pelo rgo do Ministrio Pblico, ou pelos prprios juizes. Mas os figurantes da relao jurdica deducta so os juizes ou autoridades em conflito. A construo brasileira foi sbia. Ao incidental, certo; mas ao, remdio jurdico processual por si s, e no recurso (sem razo, Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, 1, 477). Na jurisprudncia alem, admitiu-se conflito de jurisdio se h i,nunidade judicial, particularmente a respeito de exterritoriais (Otto Fischer, Kompetenzkonflikt gegenber einem Zwangsvollstreckungsverfahren, Das Rechts, 14,

185 e 317). Mas o conceito estava dilatado. Algum foi tido como sujeito ajurisdio sem se ter manifestado o conflito (= nenhum outro juiz ou tribunal, ou autoridade no-judicial se deu como competente). O caso seria de exceo de incompetncia se algum juiz se dissesse competente. As vezes, o conflito s aparente, porque se intentam os mesmos

120 Os arts. 115 a 124 do Cdigo vigente no figuram entre as normas reguladoras dos processos da competncia originria dos tribunais, ao contrrio do CPC de 1939, onde os arOs. 802 e 806, relativos ao conflito de jurisdio, integravam o Livro VI, dedicado queles processos. No diploma atual, o conflito constitui incidente mediante o qual se determina a competncia de um dentre dois ou mais drgos jurisdicionais, nos casos do arO. 115. 121 Const. 88, art. 105, 1, g. 122 Const. 88, arts. 102, lo, e 105, 1, d. pleitos em dois ou mais juzos, e um deles, ou todos, menos um, se do por incompetentes antes de se citar a outra parte, ou, nos processos inaudita altera parte , antes de ser, no caso, estabelecida a relao jurdica processual. A natureza da ao de conflito de competncia no tem sido suficientemente estudada. Ou se sustenta que declaratria, ou que constitutiva, ou que mandamental. A deciso na declaratria do foro tambm mandamental; bem assim, a de incompetncia pela conexo. Se a ao de conflito de competncia pudesse ser proposta antes da manifestao de qualquer dos juizes seria declaratria. Ela exige, em vez disso, que ambas as autoridades se tenham pronunciado (art. 115). Exige a revelao. A ao declaratria da competncia seria outra coisa. O conflito, de que se trata nos arts. 115-124, real: o rgo superior regula o conflito. A deciso mandamental, e no s declaratria. No basta o conflito s virtual. Nem se pode usar da ao de conflito de competncia nos conflitos latentes. Nem se pensa em conflito de competncia, depois de entregue a prestao jurisdicional por ambos os rgos estatais, ou por um s. Ento de exceo de coisa julgada, de ao rescisria, ou de embargos do devedor, que se h de lanar mo. O conflito de competncia entre atividades funcionais; e no entre julgados, ou entre atividade e julgado. O rgo superior desfaz o conflito, sem condenar, nem constituir. No encontramos base natureza preponderantemente constitutiva da sentena proferida no conflito, como sugeriu Sergio Costa (Sopra un caso di conflitto latente di giurisdizione, Rivista di Diritto Processuale Civile, VI, 159). Nem declara (preponderadamente), nem executa: manda. A eficcia constitutiva secundria: trata-se de efeito, e no de fora. Sentena mandamental com efeito constitutivo negativo, para o juiz vencido, ou para os juizes vencidos, no que se distingue da avocatria, tambm mandamental, que no desconstitui. Se h desconstituio, h, necessariamente, efeito constitutivo negativo. 5.Conflito de competncia e avocatria A ao de conflito de competncia de modo nenhum se confunde com a avocatria, pela qual o juiz superior, que tambm teve cognio, manda que o juiz inferior lhe faa subir os autos de alguma causa para que continue a cognio.23 Desde que

123 Na vigente ordem constitucional no se admite a avocatria, tal como fazia a Constituio anterior, no art. 119, l, alnea o, a ele acrescentada pela Emenda Constituicional n0 7, de 13.4.77. A avocao de que trata o pargrafo nico do art. 475 do CPC n~o a avocatria aludida no texto porque, no caso, j ter havido cognio e a atividade do tribunal ser tipicamente recursal.

o juiz inferior sustenta a sua competncia no est devolvida a cognio, e o caso de conflito de competncia. No temos a consulta ou a ao declaratria de conflito de competncia, dito, ambiguamente, preventivo. Temos a ao mandamental de conflito de competncia, com eficcia declarativa e constitutiva negativa. A ao no deixa de ser prevalentemente mandamental, ainda quando j haja sentena (no trnsita em julgado) dos dois ou mais juizes, ou deciso de juiz (no trnsita em julgado) e de autoridade administrativa. Se no transitou em julgado, como se supe, ainda cabem recursos ou recurso, e o juiz no pode, no seu juzo, receb-lo ou dar-lhe seguimento. O elemento constitutivo negativo (decretao de nulidade da sentena) cresce de ponto, porque se impugnou a sentena e se desconstitui tal prestao jurisdicional; porm o mandado que mais importa. No temos conflito de competncia entre sentenas passadas em julgado. O mandado, a, teria de ser somente efeito, e no fora da sentena no conflito: a desconstituio de uma ou mais das sentenas em conflito seria a eficcia precpua, especfica. o que se passa com a sentena na ao rescisria (art. 485, IV). Trnsita em julgado alguma

das sentenas, a garantia de ordenamento jurisdicional teria de ser por exceo de coisa julgada, ou pela ao rescisria. Pode-se dizer que a ao rescisria se distingue do conflito de competncia, no direito brasileiro, em que, naquela, a sentena h de ter, necessariamente, fora constitutiva negativa, ao passo que, nesse, a eficcia constitutiva negativa ocasional e secundria, podendo conceber-se ao de conflito de competncia mandamental. 6. Conflito de competncia e conflito de atribuio O conflito de competncia real o que faz nascer a ao de conflito de competncia, pois a simples pretenso ao juiz competente no basta, posto que se possa manifestar na exceo declinatria do foro e na de incompetncia pela conexo, ou, ainda, na ao declarativa tpica (art. 4O)~ O Cdigo submete ao mesmo processo todos os casos, quer se trate de conflito de competncia em senso estrito, quer de conflito de atribuio. (a) A ao de conflito de competncia oriunda da pretenso ao juiz competente, se h conflito. Dessa pretenso irradiam-se a exceo de incompetncia, o recurso por incompetncia do juiz, as alegaes, recursais, ou no, de incompetncia e de nulidade por incompetncia, ou impedimento, ou suspeio , as aes rescisrias, do art. 485, II, e a ao de conflito de competncia. A ao rescisria constitutiva negativa; a de conflito de competncia, mandamental, com efeito, quase sempre, constitutivo negativo. No h efeito especial quanto aos cartrios (Supremo Tribunal Federal, 18 de janeiro de 1919, R. de D., 58,314). Seria contedo do mandado. Idem, em caso de qualquer recurso, se o juiz se diz incompetente. (b) D-se conflito de competncia, quer a disputa seja sobre a faculdade ou poder de decidir (notio), inclusive instrutria, ou de executar (imperium) e mais atos de coercizo (coercitio), quer quanto documentao. O conflito de competncia supe, que, na matria, no esteja um dos juizes ou a autoridade administrativa subordinada deciso do outro julgador. No o exclui a hierarquia, pois possvel conflito entre juiz de primeira instncia e juiz de outra instncia, quanto jurisdio. Certo julgou a ia Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, a 10 de junho de 1943 (R. F., 96, 113). No importa se a discrepncia se funda em que um dos juizes, substituto do outro, entende ilegal a substituio (e. g., um deles se deu por impedido ou suspeito e o outro se julga incompetente; Tribunal de Apelao do Rio Grande do Norte, 8 de maio de 1940, R. do 7. de A., 11,406). (c) Quando o tribunal resolve sobre o conflito de competncia, tem de apenas dizer qual o juiz competente; no pode entrar em apreciao do mrito da causa, ainda que as partes hajam acordado em submet-lo ao tribunal. (d) Da ao pode desistir o suscitante, ainda se se trata de juzo de falncia (sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 10 de abril de 1920, R. de D., 63, 122). As outras pessoas do art. 116 podem, como litisconsortes voluntrios, prosseguir, mas isto , sem dvida, outra questo. (e) O conflito refere-se atividade exclusiva, no que pode ser cumulada (e.g., penhora, Supremo Tribunal Federal, 25 de julho de 1917, R. J., VII, 48; 15 de maio de 1920, R. de D., 62, 279; 18 de maio e 22 de julho de 1921,R. S. T F.,30, 101;28deabrile l4denovembrode 1923, 51, 422; 71, 33). No pode ser entre juizes que estejam subordinados nas mesmas matrias ou em geral (cp. Tribunal da Relao de Minas Gerais, 29 de maro de 1911, R. F., 15, 431; 16 de maro de 1912 e 19 de maio de 1923, 18, 144; 41, 129). Nem pode suscit-lo quem no interessado (Corte de Apelao do Distrito Federal, 9 de julho de 1930, R. de D., 100, 121). (f) Basta que ambos os juizes queiram processar causas conexas, nas espcies em que se d a competncia pela conexo (Supremo Tribunal Federal, 8 de outubro de 1923,5 de julho de 1924, R. S. T. F., 57, 241; 67, 109). Se se decide que os juizes que se dizem incompetentes no no so, a deciso declarativa. Se as partes se conformam com a competncia de um dos conflitantes, no tem mais objeto o remdio jurdico do conflito de competncia (cf. 1a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Minas Gerais, 6 de fevereiro de 1947, R. F., 115, 155), salvo se cabe a alguma das autoridades proceder de ofcio, ou se absoluta a incompetncia. A regra jurdica sobre o suscitamento pelo juiz (art. 116) somente tem incidncia em se tratando de conflito positivo de jurisdio ou de competncia. Se o conflito negativo, s as partes podem suscitar o exame da espcie (6~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 30 de janeiro de 1948, R. dos 7., 173, 122). (g) J se viu que no h conflito de competncia se algum dos juizes proferiu sentena e essa passou em julgado. O estado em que se acha a cultura brasileira a respeito de ao rescisria repeliria concepo, que alhures medrou, de cassao em caso de conflito de competncia, estando trnsitas em julgado as decises. Isso mesclaria a ao constitutiva negativa da resciso com a ao mandamental de conflito de competncia, conturbando a sistemtica do direito processual e prejudicando a sua evoluo tcnica. A propsito frisemos que a ao rescisria, que tem o sistema jurdico brasileiro, um dos melhores institutos que

temos; e, noutros pases, no h tal ao, o que l existe remdio jurdico recursal. Seja transitou em julgado a deciso judicial definitiva no processo em que se afirmou a competncia judicial, a autoridade administrativa no mais pode suscitar conflito de competncia. A entidade estatal teria de propor a ao rescisria da deciso. No h, no direito brasileiro, a regra jurdica do 42, II, da Oesterreichische Jurisdikitionsnorm, que admite Corte Suprema da ustria, decretar, ainda depois da coisa julgada formal da deciso judicial definitiva, a nulidade do procedimento judicial. A resoluo definitiva da autoridade administrativa, trnsita em julgado, no bice a que a autoridade judiciria conhea e julgue a questo de sua prpria competncia. Se o conflito seria negativo e transitou em julgado a deciso judicial ou a administrativa, no h pensar-se em conflito de competncia. 7.Deciso sobre qual o juiz competente O conflito de competncia, em senso restrito, s entre juizes ou tribunais judicirios. O rgo estatal, judicirio, que decide o conflito, tem de examinar, no qual dos dois juizes o competente, mas qual o juiz competente, e o princpio inquisitivo entra em cena, em vez do princpio dispositivo. Se um dos juizes j decidiu o mrito, com fora de coisa julgada formal, no cabe conflito seria conflito entre julgado e atividade. A jurisprudncia assente (R. S. 7. F., 20,470; 40, 533; SI, 304; 65, 284; 70,460; 71, 588; 85, 36; D., 74, 226; 94, 350; A. J., 33, 475; R. F., 21 ,-39). Errado o acrdo do Tribunal de Justia de So Paulo, a 20 de setembro de 1918 (R. dos 7., 29, 98), que permitiu conflito de competncia depois de j ter passado a deciso que decretou a falncia. Quando dois ou mais juizes, diz o art. liS, 1 e II; exceto, entenda-se~ o Supremo Tribunal Federal. No h conflito de competncia entre qualquer juzo ou autoridade administrativa e o Supremo Tribunal Federal (14 de janeiro de 1920, R. de D., 62, 282; 17 de setembro de 1928, 20, 269; 15 de novembro de 1942, R.F., 95,333). Enquanto, porm, no se interps recurso para o Supremo Tribunal Federal e no se opera a devoluo segundo os princpios, ainda possvel o conflito de competncia entre os juizes ou tribunais ou entre qualquer deles e autoridades administrativas. 8. Conflito de atribuies Conflito de atribuies diz-se o conflito entre autoridades judicirias e autoridades administrativas (adiante, art. 124). A autoridade judiciria superior, que decide sobre jurisdio, no est subordinada a qualquer resoluo j existente de autoridades administrativas, quaisquer que sejam. Mas as autoridades administrativas ficam vinculadas ao que decide a autoridade judiciria superior. O prprio principio inquisitivo permite se responda que terceiro rgo competente. O conflito entre juiz e autoridade administrativa , tipicamente, de atribuio, entre juizes, de competncia. Resta saber se, em todos os casos de procedncia da ao de conflito de competncia, sendo uma das autoridades, pelo menos, administrativa, a sentena mandamental. O ponto est em se fixar a natureza da sentena quando dirigida a autoridade que no seja judiciria. 60 juiz manda autoridade administrativa? H autoridades administrativas e. g., oficiais de registro subordinadas (diretamente) justia. Com essas no entende a questo. Surge ela quando a autoridade no est (diretamente) subordinada justia, e. g., Ministro da Justia ou Ministro da Fazenda. A resposta afirmativa. Nenhuma autoridade administrativa, inclusive o Presidente da Repblica, escapa eficcia (fora e efeito) das decises mandamentais do Poder Judicirio. O caso dos mandados de segurana exemplo ressaltante. Ao mandamental, como a de conflito de competncia. Se o conflito entre autoridade administrativa (federal e estadual ou municipal; estadual e municipal), no h pensarse em conflito de competncia que se possa levar, como conflito de competncia, ao Poder Judicirio (Supremo Tribunal Federal, 20 de dezembro de 1946, R. dos 7., 168, 370; A. J., 82,88). O conflito entre entidades polticas (Unio e Estados-membros ou Municpios, como integrantes de Estado-membro) somente pode ser suscitado em ao que se inclua na meno do art. 119, 1, d)24 da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, ou em questo prvia de alguma demanda. A, o conflito de atribuio. O assistente pode suscitar conflito de competncia, desde que no entre em choque com o interesse do assistido (Supremo Tribunal Federal, 23 de janeiro de 1946, O.D., 40, 133). O terceiro, que a sentena pode atingir, legitimado ativo (Cmara Cveis Reunidas do Tribunal de Apelao de Pernambuco, 22 de abril de 1946, A. J., 19, 177). 9.Momento de caracterizao do conflito de competncia O conflito de competncia caracteriza-se desde que dois ou mais juizes conhecem da mesma matria, ou dois ou mais se dizem incompetentes. O deferimento do mais simples item da petio inicial, ou de pedido de avocao, ou ato que a isso equivalha, significa suficiente cognio e estabelece o conflito, se outro juiz procedeu do mesmo modo. Pois a prestao teria de ser uma s, e h dois ou mais processos em dois ou mais juzos. O dar despacho que no seja de simples distribuio, ou de autuao, ainda com a ordem de serem conclusos os autos sem ser para conhecer da questo de competncia, ou sem que o teor da petio, pondo em relevo tal questo, mostre que o despacho de distribuio e de autuao foi de carter provisrio,

conhecer, j numa parte, do pedido e, pois, julgar-se, implicitamente, competente. Por isso mesmo, aquele que, inadvertidamente, despacha petio inicial, ainda se somente quanto ao item de distribuio e autuao, deve, se se reconhece incompetente, ordenar o arquivamento, ou a entrega parte do processo iniciado conforme for o caso, e informar, se houve propositura de ao de conflito de competncia (Corte Suprema, 5 de junho de 1935). Idem, nos conflitos de atribuio. (a) preciso que o juiz ou tribunal se haja pronunciado sobre a competncia. No basta que tenha havido atos que ainda no importaram em tal afirmao. Por outro lado, de mister que no tenha havido, a respeito, coisa julgada formal. No julgamento do conflito de competncia, o tribunal apenas resolve a questo da competncia. Se a deciso pela competncia do juiz em que est o processo, prossegue-se em seu andamento. Se contrria ou a parte a retira, ou o juiz, no cumpra-se, ordena que se remetamos autos autoridade competente. (b) No conflito negativo de competncia, ou se diz, no julgamento, (a) que um s dos conflitados competente, ou se diz (b) que ambos o so e pode haver preveno de competncia, ou se diz (c) que outros o so e pode haver prorrogao, ou (d) que nenhum dos conflitados o . Em (a), o juiz competente est, in casu, apontado como competente, embora nenhuma relao jurdica processual ainda exista (e a est argumento fortssimo contra os que pretendem que a ao de conflito de competncia no ao). Em (b), aquele que primeiro conhea da petio, em virtude do julgado na ao de conflito de competncia, tem competncia preventa. Em (c), o que primeiro conhea da petio, em virtude do julgado na ao de conflito de competncia, tem competncia prorrogada. Em (d), nenhum dos figurantes da ao de conflito de competncia pode conhecer da petio a que se aludira. 10. Competncia in casu A competncia, de que se trata, h de ser para o caso. Assim, se um juiz se diz competente para uma ao e outro para outra, sem serem de competncia conexa, e. g., ao de usucapio e ao de nunciao de obra nova (5~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 15 de dezembro de 1942, D. da J., de 12 de fevereiro de 1943, 893), no h conflito de competncia. A competncia deve existir ao tempo de se proferir a sentena. Se, a esse tempo, era competente o juiz, no h falar-se de incompetncia superveniente. Na instncia superior, o julgado que se aprecia em via recursal situado no tempo em que se proferiu. Se no houve sentena e o julgamento e de exceo de Incompetncia, ou de conflito de competncia, o que importa o momento em que se vai proferir a sentena. Os autos podem ter de baixar, por exemplo, ao juiz, para que prolate, at o momento em que competente; se o no faz, a incompetncia estabelece-se. O tribunal que aprecia a competncia dos juizes ou dos outros tribunais tem competncia para julgar da competncia dos outros (competncia de competncia, Kornpetenz-Kompetenz) Se s um dos juizes se diz incompetente, ou competente, no h conflito de competncia. Mas tem-se de entender que se reputou competente o juzo que decide ou processa a ao de que se trata, ainda que sofisme ou dissimule a sua atividade jurisdicional. Se pende exceo de incompetncia, disse o acrdo do Supremo Tribunal Federal, a 9 de junho de 1943 (D. da J., de 17 de fevereiro de 1944, 1 .028), no procede o conflito de competncia. Sem razo: primeiro,porque o art. 117 somente veda que se use, ao mesmo tempo, da exceo de competncia e do conflito de competncia, e essa vedao se dirige a cada interessado, e no a todos (um pode preferir a exceo de incompetncia, e outro, desde logo, o conflito de competncia); segundo, se foi oposta a exceo de incompetncia, o caminho, que h de tomar o tribunal, diante do suscitamento do conflito de competncia, o de no conhecer da ao de conflito de competncia, por intempestiva, e no o de julg-lo improcedente. Se se julga a exceo de incompetncia, est prejudicado o conflito de competncia. Se um dos juizes do conflito alega preveno, a deciso, no agravo de instrumento, que o tem como competente, ou tem como competente o outro, no prejudica o conflito de competncia, porque, a, se abstrai da questo da competncia e a preveno plus. Se num dos juzos j houve sentena trnsita em coisa julgada, no h conflito de competncia (3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 26 de outubro de 1943, D. de 1., de 8 de maio de 1944, 1 893). Ter-se-ia, no segundo processo, de se apresentar exceo de coisa julgada. 11. Conflito negativo de competncia O conflito negativo de competncia ocorre se nenhum dos juizes se d como competente. Ainda ai est a pretenso ao juzo competente. A sentena do juiz em que reconhece a incompetncia pode suscitar conflito de competncia. Outrossim, a reconsiderao em qualquer recurso interposto, em que isso caiba, se importa declarar-se incompetente ojuizo. Errados, os julgados do Supremo Tribunal Federal (27 de setembro de 1924, R.S.T.F., 71, 568; 11 de abril de 1923, 51 304; 14 de dezembro de 1918, 20, 270; 5 de setembro de 1917, R. de D., 48, 123; 15 de junho de 1918, 51, S33; ainda anos aps, 13 de julho de 1934, A. J., 33,475) em que se afirmava no ser mais proponvel a ao de conflito de competncia seja h sentena nos autos. Se ojuiz decide pelos embargos

do art. 741, 1, o conflito estabelece-se se outro juiz tambm se reputa incompetente. Por onde se v que o enunciado era falso, quer positivo, quer negativo o conflito. A decretao da resciso da sentena por incompetncia pode provocar conflito negativo se a deciso rescindente de tribunal inferior ao que conheceria do conflito de competncia. No h conflito de competncia se dois ou mais juizes se dizem Incompetentes e atribuem a outro juiz, ou outros juizes, a competncia. Ento, o conflito se estabelece entre todos, se esse juiz, ou esses juizes, no esto de acordo com a atribuio que lhe feita, ou que lhes feita por aqueles. Certo o Supremo Tribunal Federal, a 18 de abril de 1928 (A. J., VI, 486). Se um juiz se diz incompetente e aponta a competncia de outro, que tambm se declara incompetente, a espcie de conflito negativo de competncia. Se esse juiz, que se deu por incompetente, remete os autos ao outro juiz, caracteriza-se o conflito negativo de competncia (Supremo Tribunal Federal, 11 de setembro de 1947, R. F., 117,444). Todavia, se um juiz se diz incompetente, numa petio, e outro, noutra, embora sobre a mesma causa, no est o autor adstrito a suscitar o conflito de competncia, em vez de interpor o recurso de qualquer das decises, razo por que foi demasiado peremptrio o acrdo da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 12 de novembro de 1946 (R. F., 109,403). Se um juiz se d por suspeito e o substituto afirma, por despacho, no haver suspeio, entendeu o Tribunal de Justia de Alagoas, a 4 de agosto de 1950 (R. F., 143, 31), que cabe o conflito de competncia (contra, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, a 14 de setembro de 1951, R. do T. de J., 10, 116). Cabe ao interessado interpor recurso quanto ao segundo despacho. preciso, porm, advertir-se em que o juiz pode declarar-se suspeito por motivo intimo (art. 135, pargrafo nico). Para se saber se um juiz competente e outro no , quer surja exceo de incompetncia, quer conflito de competncia, e a competncia regida pelos arts. 88 e 89, no h tratamento diferente dos juizes a que se referem os arts. 88 e 89 e os juizes de competncia puramente interna. 12. Juno e disjuno dos processos A juno dos processos d ensejo a conflito positivo de competncia, e a disjuno de processos, a conflito negativo, se aquela, ou essa, implica negao da competncia de outro juiz, ou da prpria. Se um desses pressupostos no se compe, no h falar-se de conflito de competncia. 13. Tempo para a suscitao do conflito Se a parte apresentou exceo de incompetncia (5~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 1~ de dezembro de 1950, R. dos T., 190, 681), ou se, contestando a ao, alegou a incompetncia absoluta do juzo (cf. Tribunal Federal de Recursos, 28 de setembro de 1950, D. da J., de 8 de setembro de 1951), no pode suscitar conflito de competncia. Oposta exceo de incompetncia, ou suscitado o conflito no prazo legal, no se contam os dias, em desconto ao prazo para a contestao. H suspenso do processo, e no do prazo. Aps o julgamento da exceo, ou do conflito, tem a parte o prazo legal. Art. 116. O conflito 4) pode ser suscitado por qualquer das partes ), pelo Ministrio Pblico 3) ou pelo juiz 2) Par grafo nico. O Ministrio Pblico 5) ser ouvido em todos os conflitos de competncia; mas ter qualidade de parte naqueles que suscitar. 1.Angularidade da relao jurdica processual, no conflito de competncia O conflito de competncia ou de jurisdio d ensejo angularidade da relao juridica processual: a) parte, Estado; Estado, rgos divergentes; b) rgo do Ministrio Pblico, Estado; Estado, rgos divergentes; c) juiz, Estado; Estado, juiz; d) autoridade administrativa, Estado; Estado, juiz; e) juiz, Estado; Estado, autoridade administrativa. Suscitado por uma das pessoas do art. 116, as outras podem ser litisconsortes voluntrias (sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 6 de maio de 1916, R. de D., 41, 339). 2. Legitimao processual ativa Quem quer que esteja sujeito eficcia da sentena, que qualquer dos juizes, no conflito positivo de competncia, possa proferir, ou, no conflito negativo, deva proferir, trate-se de fora, ou s de efeito do julgamento, interessado para se legitimar como autor da ao de conflito de competncia. Partes est, ai, por pessoa interessada como parte; e no por parte. O interveniente do art. 50 (a fortiori, o do art. 54) interessado e, pois, legitimado ao susctamento. O Supremo Tribunal Federal, a 28 de junho de 1945 (D. da J., de 11 de dezembro de 1945), decidiu que pode suscitar conflito de competncia o juiz do ltimo domicilio do decujo, embora ainda no esteja sendo a processada a ao de inventrio e partilha, se recebe carta precatria de outro juzo para avaliao do imvel. O julgado tem contedo geral aprecivel, que convm explicitar-se. Sempre que ao juzo chega ato judicial que implique ter-se dado por competente, para ele, o outro juzo, pode o juiz afirmando, em despacho separado, ou no prprio despacho de

suscitao do conflito, a sua competncia, provocar o julgamento. Por isso, tem-se de entender em termos o acrdo do Supremo Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1946 (D. da J., de 21 de janeiro de 1947), que disse ser improcedente (alis deveria no ter conhecido) o conflito de competncia de um dos juzos se no teve oportunidade de afirmar a prpria competncia. Juiz que suscita o conflito de competncia, implicitamente se afirma competente. 3. Ministrio Pblico A legitimao do rgo do Ministrio Pblico, no suscitar o processo e o julgamento do conflito, no se funda em proteo de algum interessado, e sim na promessa estatal, que tambm lhe feita, de que as causas sero julgadas pelo juiz competente. Portanto, tambm tem a pretenso a deciso oriunda de juiz competente, posto que no seja parte no feito, isto , a eficcia da deciso no o atinja. Isso bem mostra que o sujeito da pretenso tutela jurdica pode no ser o sujeito da relao juridica que res in iudiciuin deducta. ConseqUentemente, que a ao de conflito de competncia nada tem, subjetiva e objetivamente, com a da res in iudicium deducta: essa apenas o fato a que se refere a regra jurdica de competncia; a infrao da regra jurdica de competncia mais a conflitao ocorrida fazem nascer a ao de conflito de competncia. Sem a conflitao, a infrao daria apenas a exceo de incompetncia; com o conflito, sem a infrao, a de litispendncia, que pode surgir, tambm, sem conflito, por ser um s o juiz dos dois ou mais processos pendentes. Adiante, nota 5). A referncia ao Ministrio Pblico, no art. 116, nada tem com as espcies em que o rgo do Ministrio Pblico funciona como parte. Se ele parte, no como membro do Ministrio Pblico que ele suscita o conflito, mas sim como parte. Se ele parte, ou, ainda, se no sendo parte, suscitou o conflito de competncia, embora, ai, no seja parte, assume a qualidade de parte (art. 116, pargrafo nico). No se pense em ser parte nas aes, mas sim em ser parte na ao de conflito de competncia, pois que se trata, verdadeiramente, de aes. Quanto ao Ministrio Pblico que tem de ser ouvido nos conflitos de competncia, no h de ser rgo do Ministrio Pblico que atuou como parte, nem mesmo o que suscitou o conflito de competncia. Adiante art. 121. 4.Conflito dc competncia entre autoridades judicirias e administrativas O conflito de competncia entre autoridade judicirias e administrativas limita-se, quanto ao processo que corre na administrao, a resolver sobre a jurisdio. No verdade que s se possam conceber conflitos de competncia entre autoridades judicirias. H-os tambm entre autoridades judiciais e autoridades administrativas. No prprio sistema jurdico brasileiro, em que h o principio constitucional segundo o qual a lei no pode excluir da apreciao judicial qualquer leso de direito individual, espcies h que tm de ser julgadas por autoridades administrativas ou legislativas e, enquanto no julgam, no possvel provocar- se a apreciao judicial de que se cogita no art. 153, ~ 40, da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1.125 So ineliminveis, a despeito da separao dos poderes, funes administrativas do Poder Judicirio, funes judicirias do Poder Legislativo, ou do Poder Executivo, e at legislativas do Poder Judicirio e do Poder Executivo. Assim, est certo o art. 124 do Cdigo de Processo Civil. Apenas fez mal o art. 118 em no aludir a autoridade administrativa, ao mencionar quais as pessoas que podem suscitar o conflito. Certo, o Cdigo de 1939, art. 803, III <juiz ou autoridade administrativa). Mas h, o art. 124, que mostra como se h de interpretar o art. 118. As autoridades administrativas e os juizes e tribunais so independentes entre si, em virtude do princpio de independncia dos poderes. Tm de resolver as questes que se lhes apresentam, sem que possam intervir as outras autoridades. A apreciao judicial, de que fala o art. 153, ~, 40 da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1,126 posterior, aps a coisa julgada formal administrativa, salvo se a tcnica legislativa preferiu a via recursal (deciso administrativa, mas recurso judicial). Cf. Emenda n0 7, de 1977. Todavia, a Justia pode ter de considerar que o ato administrativo foi acorde com a Constituio e as leis, ou que no se trata de ato que possa ser apreciado segundo o art. 153, 40 da Constituio.27 a administrao, a cada momento, que tem de atender a solues de questes prejudiciais ou prvias, que foram dadas na justia. De regra, as decises constitutivas das autoridades judiciais e das autoridades administrativas impem-se s outras autoridades. Em todo caso, no sistema jurdico brasileiro, o controle judicial vai muito mais longe do que nos outros sistemas jurdicos, inclusive no dos Estados Unidos da Amrica. O conflito de atribuies independe do poder de justia, quanto a mais tarde, examinar, em ao adequada (e. g., ao de nulidade ou de anulao, ao de mandado de segurana, ao de habeas corpus), o que foi resolvido pela autoridade administrativa. Tambm independe de ter a autoridade administrativa de repetir o ato, j de conformidade com o que julgou a justia (e.g., nomeou, mas foi nula a nomeao, e repete o ato, observando o julgado).

125 Const. 88, ari. 50 XXXV, sem repetir a 2 parte do 40 do art. 153 da Constituio anterior, onde se previa a possibilidade de condicionamento do ingresso em juzo previa exausto das vias administrativas. 126 ~d. a nota anterior.

127

Vd.anosa 125.

A competncia tem de ser verificada para o momento em que a autoridade judiciria ou a autoridade administrativa tem de resolver. Por outro lado, as decises dos juizes e tribunais, trnsitas, formalmente, em julgado, e as das autoridades administrativas, que transitaram formal-mente em julgado e no mais esto sujeitas apreciao judicial segundo o art. 153, 40125 da Constituio, produzem coisa julgada material, dentro e fora do poder que as ditou. Observe-se, porm, que a eficcia de coisa julgada material s entre partes. De modo que, se, perante a justia, A e B se diziam herdeiros e foi decidido que herdeiro era A, no pode a administrao considerar herdeiro, para pagar-lhe aluguis ou para cobrar-lhe impostos sobre a herana, a B, posto que, na discusso, perante a administrao, entre A e D, que se diz herdeiro em vez de A e de B, possa a administrao entender que D que o herdeiro (cf. Georg Kuttner, Urteilswirkingen auserhalb dez Zivilprozesses, 138 s.). O art. 153, 40,129 da Constituio assegura a A o exame judicial de tal resoluo administrativa. 5. Figura da relao jurdica processual A figura da relao jurdica processual a da letra b) da nota 1). O pargrafo nico do art. 116 explicita ser parte, no caso de suscitar o conflito de competncia, o rgo do Ministrio Pblico. Tal regra seria de ser enunciada pelo doutrina, ainda se no estivesse escrita, por ser o rgo do Ministrio Pblico, em tal caso, autor da ao de conflito de competncia. J vimos, nota 3), que ele titular da pretenso a deciso oriunda de juiz competente, e essa pretenso independente da ao de que resulta o conflito. De modo que o rgo do Ministrio Pblico legitimado, ainda que no tenha de funcionar, por algum motivo (incapazes internados, vnculo conjugal, Fazenda Pblica, etc.), nos processos ou em qualquer deles. Seja qual for o suscitamento da ao de conflito de competncia, o Ministrio Pblico tem sempre de ser ouvido. Se rgo do Ministrio Pblico a parte, pergunta-se, ~,tem o mesmo rgo de ser ouvido, apesar de ser parte, ou cabe tal funo a outro rgo do Ministrio Pblico? A segunda soluo a nica cabvel, porque se est em superior categoria e, decorrido o prazo assinado pelo relator para que o juiz ou os juizes prestassem as informaes (art. 119), tem de ser ouvido, em cinco dias, o Ministrio Pblico (art. 121), que o que funciona perante o Tribunal.

128 Vd.anota 125. 29 \d.anota 125.

Art. 117. No pode suscitar ) conflito a parte que, no processo, ofereceu exceo de incompetncia 2) 3) Pargrafo nico. O conflito de competncia no obsta, porm, a que aparte, que o no suscitou, oferea exceo declinatria do foro 4), 1.Coisa julgada formal das decises sobre competncia A deciso sobre a competncia produz coisa julgada formal; porm no obriga noutros processos. Se a parte ops a exceo de incompetncia, entende o art. 117 que no mais lhe dado suscitar o conflito. Cumpre precisar-se a espcie: B, ru, ope, na ao de A, a exceo de incompetncia tendo, ou no, noutro juzo, ao proposta; j escolheu o caminho, e no se lhe concede suscitar o conflito. Porm, no conhecida a exceo, em primeira ou superior instncia, suscitvel o conflito, salvo a) se o juiz tambm j decidiu, com eficcia de coisa julgada formal, quanto ao mrito, ou b) se o tribunal que decidiu quanto exceo j decidira quanto ao de conflito de competncia, suscitada pelo outro juiz. O art. 117 somente se aplica enquanto no se repeliu a exceo. Se B perde a exceo e tinha caso pendente, claro que a resoluo sobre ela pode cortar um dos plos do conflito. Se B perde a declinatria do foro, e no tinha outra ao, no est inibido de propor a ao contra A, noutro juzo, e A poder suscitar o conflito; tanto quanto B, salvo os dois casos a) e b). 2.Exceo de incompetncia e conflito de competncia Se B excetua de incompetncia no foro de A e perde, B est inibido de excetuar de incompetncia o foro da sua prpria causa, mas pode suscitar no seu foro o conflito, porque a deciso no foro de A no faz coisa julgada noutro processo. Sobre a matria do art. 11 7, j estava assente na jurisprudncia que a exceo de incompetncia ou de litispendncia em curso impedia suscitar-se o conflito de competncia (Supremo Tribunal Federal, 22 de agosto de 1917, R. de D., 54, 75; Tribunal de Justia de So Paulo, 16 de agosto de 1933, R. dos T., 90, 52). No verdadeira a proposio que diz s se poder usar do conflito de

competncia (sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 4 de agosto de 1923, R. do S.T.F, 60, 33). Quem ofereceu exceo de incompetncia no pode suscitar o conflito de jurisdio. Quem o suscitou no est privado de oferecer exceo declinatria do foro. A exceo de incompetncia pode ser oposta quando s um juiz se tem como competente, ou se h outro ou outros que se digam competentes. No importa qual seja a incompetncia, relativa ou absoluta, para que o interessado a afirme: se relativa, cabe a exceo de incompetncia (art. 112); se absoluta, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo, e at mesmo declarada de oficio (art. 113). Pergunta-se: se foi alegada a incompetncia absoluta, i,h obstculo a que o alegante suscite o conflito de jurisdio? O art. 117 s se refere exceo de incompetncia e no alegao de incompetncia absoluta. Essa assunto para preliminar da contestao (art. 301, II: Compete-lhe, porm, antes de discutir o mrito, alegar: II incompetncia absoluta). Alis pode ser alegada a qualquer tempo. No art. 117, pargrafo nico, permite-se exceo declinatria do foro mesmo se suscitado o conflito de competncia pelo que oferece a exceo. No se pense em alegao de incompetncia absoluta, que, hoje, de modo nenhum se confunde com a exceo. O tratamento diferente. Pode-se alegar a incompetncia absoluta a qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 113), sem se pensar em exceo de incompetncia, e o art. 117, pargrafo nico, de modo nenhum pode se referir alegao de incompetncia absoluta. Seja houve o sobrestamento do processo, afastada est a permisso da exceo (cf. arts. 120 e 266). Se foi o ru que suscitou o conflito de competncia, nem por isso se lhe pode negar a legitimao exceo de incompetncia: ele que verifica se h interesse nas duas atitudes. 3.Relatividade da pr-excluso O fato de um dos interessados ter oposto exceo de incompetncia no exclui o suscitamento do conflito de competncia por outro, ou pelo juiz (Tribunal Superior do Trabalho, 7 de abril de 1947, D. da J., de 7 de junho de 1947). Mas ojulgamento da exceo tem de ser antes do julgamento do conflito. 4.Oposio de exceco aps haver conflito de competncia Se alguma parte no suscitou o conflito, pode opor exceo declinatria do foro. Se a incompetncia seria absoluta, h as regras jurdicas dos arts. 301, II e 303. A exceo de incompetncia tem de ser julgada antes. No se proibe a quem no ops exceo de incompetncia que suscite o conflito de competncia. A quem a opusera, sim. Se j havia a ao de conflito de competncia, a parte, que o no suscitou, pode excepcionar. Quem disse, em exceo, que o juiz no era competente, j deu o primeiro passo para a soluo, e no lhe cabe legitimao a suscitar o conflito, tanto mais quanto a exceo de incompetncia, diante do conflito de competncia, tem de ser julgada antes e, se positivo o conflito de competncia seria inconcebvel que o suscitasse quem opusesse exceo de incompetncia. Se a parte, em vez de oferecer exceo de incompetncia, alega incompetncia absoluta, de modo nenhum se h de pensar em invocao do art. 117. Ou a alegou na contestao (art. 301, II), ou em qualquer outro momento e grau de jurisdio, independentemente de exceo (art. 113). Oart. 117, pargrafo nico, no constava do Cdigo de 1939. A referncia a exceo declinatria do foro s feita a exceo de incompetncia, que h de ser relativa, pois, hoje, no h exceo de incompetncia absoluta: o que h alegao na contestao e a qualquer tempo. Seria. reprovvel que se discutisse se, iniciado o conflito de competncia, no pudesse ser alegada a incompetncia absoluta. A interpetao do art. 117, pargrafo nico, como se erradamente chamasse exceo declinatria do foro a exceo de incompetncia e a alegao de incompetncia, de afastar-se porque s aludiu exceo, que incompetncia relativa, e no havia necessidade de permitir alegao que, pela lei, inafastvel. A ao de conflito de competncia, se positiva, d ensejo ao sobrestamento do processo (art. 120) e, como se prev no art. 117, pargrafo nico, pode, antes, ter sido oposta exceo de incompetncia (depois, no, cf. art. 266). Se no foi sobrestado, nenhum bice existe para a exceo de incompetncia. A alegao de incompetncia absoluta declarvel de oficio e pode ser feita em qualquer tempo e grau de jurisdio (art. 113), de modo que, mesmo suspenso o processo, o tribunal tem de atend-la, na ao de conflito de competncia, que outra ao que aquela em que se suspendeu o processo. Art. 118. O conflito ser suscitado ao presidente do tribunal: 1 pelo juiz, por oficio 3); II pela parte e pelo Ministrio Pblico, por petio 4)~ Par grafo nico. O ofcio e a petio sero ~)instrudos com os documentos necessrios prova do conflito. Art. 119. Aps a distribuio, o relator mandar ouvir os juizes em conflito, ou apenas o suscitado, se um deles for suscitante 2); dentro do prazo assinado pelo relator, caber ao juiz ou juizes prestar as informaes. 1. Ofcio, petio inicial e prova A lei exige que a petio j esteja instruda. Idem, quanto ao ofcio. Naturalmente, a

prova a certido dos dois despachos, ou de despacho de um juiz e do oficio, alvar ou ordem de outro, bem como o que for necessrio para fundamento da ao de conflito de competncia. A petio h de ser dirigida ao Presidente do Tribunal, a que caibam a apreciao e o julgamento. Tem de ser feita a distribuio e o relator ordena que sejam ouvidos os juizes em conflito, se necessrio, ou apenas o suscitado. O ofcio do juiz tambm h de ser instrudo com os documentos necessrios prova da ao de conflito. da competncia do Supremo Tribunal Federal (Constituio de 1967, com aEmendan0 1, art. 119,1, e), processar e julgar os conflitos de jurisdio entre quaisquer Tribunais e entre Tribunal e juiz de primeira instncia a ele no subordinado (redao dada pela Emenda n0 7, de 1977). ~< Antes, entre Tribunais Federais de categorias diversas e entre Tribunais de Estados-membros e do Distrito Federal. Ao Tribunal Federal de Recursos, compete, hoje, processar e julgar os conflitos de jurisdio entre juizes federais a ele subordinados e entre juizes subordinados a tribunais diversos (redao dada pela Emenda n0 7, de 1977 ao art. 122, 1, e).3 Quanto ao procedimento, no Tribunal, dos conflitos de competncia, tem-se de atender ao que se estatui nos arts. 547, 548 e 552. No h revisor, nem sustentao oral. 2. Esclarecimentos exigidos pelo juiz relator A prova do conflito h de ser feita com a petio inicial, se algum dos interessados o suscitou. Se os documentos so falhos, o relator pode mandar que a autoridade conflitada esclarea. Se o conflito de competncia foi suscitado pelo juiz, ou autoridade, cabe-lhe remeter os documentos, e ao reltor, se so incompletos, mandar que se completem, ou que se se ouam os juizes. Se a parte no instruiu a petio inicial, de ser indeferida. Sem razo, a 4a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 11 de abril de 1944 (D. da J. de 16 de junho, 1975), que falou de improcedncia. O art. 119 diz que o relator mandar ouvir os juizes em conflito, ou apenas o suscitado; mas pode isso ser suprfluo, se evidente a soluo. Se o relator exigiu que se dessem mais informaes e provas, tem de marcar prazo para que os juizes atendam, ou para o juiz suscitado.

130 Const. 88. arts. 102,1, o e lOS, 1. d. 131 Const. 88, arts. 102,1, de 108,1, e. Normalmente, as provas necessrias quanto ao conflito so as que se extraem dos autos. Mas pode acontecer que se precise de outros dados probatrios para circunstncias que influam ou possam influir na soluo do problema. 3. Se o suscitante foi o juiz Quando o suscitante foi o juiz, o conflito sobe em ofcio com as peas extradas dos autos, pois ai deve achar-se a prova de que ele e o outro juiz se julgam competentes para o processo. Se o relator entende que precisa de mais esclarecimento, ordena que os dem os juizes ou s o suscitado. Tal medida no imperativa. No h remessa dos autos ao tribunal. Tudo se h de passar conforme o art. 118, com o pargrafo nico, e os arts. 119-121. 4. Se o suscitante foi a parte ou o Ministrio Pblico Se o suscitante foi a parte ou o Ministrio Pblico, h a relao jurdica processual entre o suscitante e o tribunal, que se angulariza com o cumprimento do mandado para ouvir os juizes em conflito, no prazo assinado pelo relatrio . Em qualquer hiptese, tm os juizes de prestar as informaes. No se pode negar, ai, a caracterstica de ao. Se o conflito foi suscitado pelo juiz, e pode mesmo acontecer que mais de um ou todos suscitem, de oficio, o conflito de competncia, pode-se discutir se a espcie de ao, ou se no o . No art. 118 e pargrafo nico, fala-se de por ofcio, quando o suscitamento proveio de juiz, e de petio, se de parte ou do Ministrio Pblico. Ai, apenas se d palavra petio sentido estrito, porque a funo que foi exercida pelo juiz ou foi exercida pelos juizes foi igual da que exerce a parte ou o Ministrio Pblico, apenas com o carter de ser de ofcio. No se pense em simples ato processual, mas sim em propositura de ao, de oficio. Se o juiz ou algum dos juizes no presta as informaes que tinha de prestar, no h suspeio de verdade quanto ao que omitiu. O que pode ocorrer pena disciplinar. Quando o Ministrio Pblico suscita o conflito de jurisdio, no est apenas levando ao conhecimento do Tribunal o problema que surgiu. A lei deu-lhe legitimao ativa. Se foi ordenada alguma medida urgente e o juiz designado aquele ao lado do qual o Ministrio Pblico suscitado exerce a sua funo, tem de ser ouvido como fiscal da aplicao

da lei, a despeito de reputar Incompetente o juiz. Quando o Ministrio Pblico suscita conflito de competncia, ou dois ou mais juizes se consideram competentes, ou dois ou mais juizes se consideram incompetentes. Pode ser que ele j houvesse manifestado a sua opinio a respeito da controvrsia, ou venha a manifest-la. Nada tem isso com o que se vai passar no tribunal, onde outro rgo do Ministrio Pblico necessariamente ouvido, segundo o art. 121. Se, por acaso, dois juizes se deram como competentes e o Ministrio Pblico entende que terceiro o competente, est ele a suscitar outro conflito de competncia, razo para que sejam suscitados juntos ao tribunal. Art. 120. Poder o relator 6) ~) 8), de ofcio, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado) o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designar um dos juizes para resolver, em carter provisrio, as medidas urgentes 2) 3) 4) 5)~

1. Eficcia suspendente e propositura da ao Qualquer atividade processual pode ficar suspensa; portanto, a interposio e o procedimento dos recursos (Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 17 de junho e 5 de setembro de 1930), exceto sobre competncia. O prazo para a contestao tambm se suspende. No Cdigo de 1939, art. 806, 1, era tida por imperativa a suspenso do andamento do processo, posto que se pudesse interpretar que as circunstncias podiam afastar a necessidade da ordem do juiz. Sob o Cdigo de 1973, art. 120, acertadamente deixou-se ao juiz a soluo. Suscitado o conflito de competncia, o conhecimento da matria pertence, desde logo, ao corpo julgador, de modo que, se um dos juizes reforma o seu despacho, explcito ou implcito, pelo qual se julgara competente, ou incompetente (cp. Cmaras Cveis Reunidas do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, lOde outubro de 1940,A. J., 56, 431), no se h de sustar o processo. A relao jurdica processual da ao de conflito de competncia estabelecera-se com o suscitamento; e s o juzo do conflito pode encerr-la, com a entrega da prestao jurisdicional. A suspenso do andamento do processo no ipso jure; depende do mandamento judicial. O relator que deve decidir que se suste o procedimento (cf. Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 17 de setembro de 1946, R. F., 112, 152). Se no foi sobrestado o processo, ou no foram sobrestados os processos, o que supe estar em andamento algum ou alguns deles (o conflito de competncia positivo), tudo continua. Seja positivo ou negativo o conflito de competncia, se o relator entende que h medidas urgentes a serem tomadas, tem de designar o juiz que h de resolver o caso ou de resolver os casos. No se diga, como se tem dito, que, se o conflito for negativo, no h lugar para tal providncia, pois nenhum deles quer se encarregar do processo. Acertadamente, o Cdigo de 1973, diferena do Cdigo de 1939, art. 806, fez facultativo o sustamento e deu ensejo a que se designe o juiz que h de resolver as medidas urgentes, mesmo se negativo o conflito de competncia. 2.Procurador-Geral O Procurador-Geral tem no processo de conflito de competncia a funo de fiscal da lei (art. 83), e no como parte (art. 81), salvo se parte do rgo do Ministrio Pblico. No se pode converter o julgamento do conflito de competncia em diligncia para se apurar se a Fazenda Pblica tem, ou no, interesse na causa (Supremo Tribunal Federal, 14 de janeiro, 1942, R. F., 91, 389). Tem de ser julgado como foi instrudo. O que se h de fazer, se os documentos so incompletos, ouvirem-se as autoridades, judicirias ou administrativas, em conflito. 3.Audincia da autoridade conflitada Se uma das autoridades suscitou o conflito, deve ser ouvida, se forem incompletos os documentos apresentados, ou os informes, e se aparte suscitante no lhe provocou, antes, a audincia. A outra autoridade no suscitante ouvida; duas vezes, ou mais, se ocorreu uma das hipteses acima. Ao relator cabe determinar as medidas. 4.Julgamento, competncia O julgamento pelo Tribunal ou pelo Supremo Tribunal Federal, conforme a Constituio e a lei de organizao judiciria (art. 93). 5. Preliminar de cabimento da ao de conflito de competncia No julgamento dos conflitos de competncia, preciso que o tribunal primeiro examine se h conflito; depois que, afirmando existir, h de julgar da procedncia. Na jurisprudncia, frequentemente se encontram decises em que os tribunais falam de procedncia, ou de improcedncia, quando, na espcie, o que se julgou foi preliminar de cognio. Por exemplo, o Supremo Tribunal Federal, a 2 de janeiro de 1946, julgou improcedente conflito de competncia porque um dos juizes no tivera ensejo de se dar como competente: tinha de julgar pelo no-cabimento do conflito de competncia (= tinha de no conhecer

do conflito de competncia). A 2a Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, a 14 de outubro de 1946 (R. F., 111, 471), disse no haver, no caso, conflito de competncia, e julgou improcedente (!) o conflito.

o Cdigo de 1939, art. 807, tinha por irrecorrvel a deciso em conflito de competncia. Como a lei considerava recurso os embargos de nulidade e infringentes do julgado, hoje embargos infringentes, no se podia pensar na oponibilidade deles. A questo seria delicada quanto aos embargos de declarao, mas esses so oponveis a quaisquer resolues judiciais. No mesmo sentido, a 6~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 12 de maro de 1943 (R. dos T., 173, 601). Tivemos de estranhar o art. 807, que agora se eliminou. Quanto aos embargos de declarao, so eles remdio recursal contra quaisquer decises, por sua natureza: Da ter dito a 6~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 12 de maro de 1948 (R. dos T., 173,601); Repelir embargos de declarao seria levar a extremo prejudicial o rigor da lgica juridica, mandando prevalecerem, rigidamente, decises obscuras, incongruentes, incompletas, contraditrias, quando, precisamente, o que tais decises devem fazer resolver o estado de incerteza, de dvidas, sobre a competncia. Os embargos (de declarao) visam a completar, a esclarecer; a aperfeioar as decises, que, se eles no poderiam razoavelmente passar em julgado, ficariam em estado de indeciso e assim causando mais prejuzos do que o advindo da admissibilidade dos embargos, que, de resto, nenhum. Da deciso na ao de conflito de jurisdio por tribunal que no fosse o Supremo Tribunal Federal cabia e cabe o recurso extraordinrio,32 porque a legislao ordinria no pode criar limitaes pretenso tutela juridica estabelecida em texto constitucional. Felizmente, todos esses problemas foram postos de lado. 6. Pluralidade de conflitos de competncia A deciso do conflito de competncia passa, formalmente, em julgado (Tribunal de Justia de So Paulo, 20 de julho de 1912, S.P.J., 29, 404; sem razo, o Supremo Tribunal Federal, a 12 de setembro de 1914, R.S.T.F., III, 233). O segundo, se suscitado depois do trnsito em julgado do primeiro, no de conhecer-se; suscitado antes e levado a exame depois do trnsito em julgado, entende-se prejudicado (Supremo Tribunal Federal, 30 de agosto de 1920, R. de D., 63, 330). Suscitados dois ou mais, no h litispendncia entre eles: o primeiro julgado prejudica os outros. 7.Deciso sobre incompetncia geral O Cdigo s se refere deciso do conflito; isto , deciso que diga qual o juiz competente, dentre os juizes em conflito, ou qual o competente, se nenhum dos juizes conflita132 Cabe o extraordinrio, nos casos das trs alneas do art. 102, III. assim como o especial, nas hipteses das trs alneas do art. I(35,1II, ambos daConst. 88. dos o for. No de se afastar a deciso que conclua pela incompetncia de qualquer juiz brasileiro, nem a que, proclamando competente o juzo do conflito de competncia, tenha efeito avocatno. 8. Invocabilidade da regra jurdica do art. 113, 2~ Nos casos em que o conflito de competncia termina pela deciso que considera um dos juizes competente, e o outro, ou outros, incompetentes ratione materiae, ou por hierarquia, o art. 113, 20, aplicvel. Se, porm, a outra figura conflitada no juiz, ou no no so as outras, o art. 113, 2~, no se aplica, nem se pode pensar em incompetncia relativa. Se o conflito de competncia decidido a favor de autoridade administrativa, a sorte doj processado no depende do Cdigo de Processo Civil, de modo que seria impertinente invocar-se o art. 113, 20: ao direito administrativo, talvez especial, cabe dar a soluo. O julgado, na ao de conflito de competncia, no vai at a. outro o campo do sistema jurdico. Tal como ocorre a respeito das excees de incompetncia, que, interiores, como so, aos processos, podem ser apreciadas pelos tribunais, se se trata de processo judicirio; no, se se cogita de processo administrativo. A cognio de conflitos de competncia, a respeito de choques entre autoridades judicirias e autoridades administrativas, s ocorre por cima dos processos, podendo descer ao processo judicirio, porm parando, quanto ao processo administrativo, na declarao da competncia ou da no-competncia. Isso mostra que a sua razo de ser menos dirimir tais conflitos que resguardar a esfera jurisdicional da justia. Art. 121. Decorrrido o prazo, com informaes ou sem elas, ser ouvido, em cinco (5) dias, o Ministrio Pblico 2); em seguida o relator apresentar o conflito em sesso de julgamento 1)3) 1. Prazo e apresentao do processo da ao de conflito Aps a decorrncia do prazo, que o relator assinou para os juizes em conflito, ou o juiz suscitado, para a prestao das informaes, tem de ser ouvido o Ministrio Pblico, quer como parte, quer como fiscal da lei, dentro de cinco dias. Aps, sim, submete-se o conflito em sesso de julgamento, deciso do Tribunal. O prazo de cinco dias prazo legal, que comea a correr com a vista dos autos. No Cdigo de 1973, art. 122, no se deu prazo ao juiz relator para o exame e a apresentao (cf. Cdigo de 1939, art. 806, III). O

que se h de entender que estava ele ciente de tudo que se passara e a apresentao h de ser na primeira sesso de julgamento.

2.Ministrio Pblico Mesmo se o suscitante foi algum rgo do Ministrio Pblico, indispensvel a audincia nos conflitos de competncia, tanto mais quanto a sua funo fiscal no foi afastada pelo fato de ser parte (art. 118, II, e 116, pargrafo nico). O rgo outro. 3.Julgamento Como se h de proceder na sesso de julgamento, assunto do Regimento Interno do Tribunal. Art. 122. Ao decidir o conflito, o tribunal declar qual o juiz competente ), pronunciando-se tambm sobre a validade dos atos 2) do juiz incompetente. Pargrafo nico. Os autos do processo, em que se manifestou o conflito 3), sero remetidos ao juiz declarado competente. 1. Deciso do conflito de competncia Ao decidir o conflito de competncia, tem o tribunal de dizer qual ojuiz competente. Temos, porm, de atender a que a deciso pode ter trs contedos diferentes: a) competente um dos dois ou mais juizes em conflito; b) houve prorrogao ou competncia pela conexo a favor de um dos juizes; e) nenhum dos juizes em conflito competente. Em todas as trs espcies, tem o tribunal de dizer qual o juiz competente. O tribunal, qualquer que seja o conflito de competncia, tem o dever de dizer qual ojuiz competente (e. g.,julgou incompetentes os conflitantes) e, ainda mais, dizer quais os atos vlidos praticados pelo juiz incompetente ou pelos juizes competentes. Diante do pronunciamento sobre qual o juiz competente, bvio que lhe caiba remeter os autos ao juiz declarado. 2. Validade dos atos de grande relevncia o pronunciamento do tribunal desconflitante no que concerne validade e invalidade dos atos que se praticam no juzo declarado incompetente. Trata-se de misso que protege fundamentalmente o exerccio da pretenso tutela jurdica e da pretenso processual. No art. 113, 20, estatui-se que, declarada a incompetncia absoluta, s os atos decisrios so nulos. O tribunal tem de apreciar, em concreto, os demais casos de invalidade e de validade dos atos do juiz declarado incompetente. 3. Autos do processo em que se suscitou o conflito -. Se os autos do processo, em que se suscitou o conflito de competncia, so do juzo julgado incompetente, so remetidos ao juzo competente, que neles pode aproveitar-se de todos os atos que no foram tidos pelo Tribunal como invlidos. Se o juzo de que provieram os autos foi declarado competente, os autos ficam nesse juzo, sem que se possa pensar em invalidade. Mas h a hiptese de ter havido atos vlidos praticados no juzo declarado incompetente, deles tendo tido noticia o Tribunal, pelos documentos apresentados, ou pelo exame dos prprios autos se o juiz suscitado entendeu que seria necessrio ou til remet-los, e a de grande importncia a declarao do Tribunal quanto validade atos, mesmo porque, por exemplo, podia ter sido feito no juzo incompetente e no no competente, como se era a vara mais prxima e o depoente est com pouco tempo de vida e no deps no outro juzo, ou seja faleceu. Declarado competente o juzo A e tendo sido produzidos atos processuais no juzo B ou nos juzos B e C, tidos por incompetentes, tem o Tribunal de determinar que os autos do juzo B ou B e C sejam remetidos ao juzo A. Pode ser que os atos do juiz incompetente ou dos juizes incompetentes tenham sido mencionados ou documentados no processo do conflito de competncia e j sobre a validade ou invalidade deles o Tribunal se possa manifestar. Basta, ento, que, diante do que o Tribunal decidiu, se determine a remessa dos autos. Como o tribunal que tem de pronunciar-se sobre a validade dos atos do juiz incompetente, ou dos atos dos juizes incompetentes, as duas nicas solues so as seguintes: se basta o que consta do conflito de competncia, apontar o tribunal o que foi validamente praticado no juzo incompetente ou nos juizes incompetentes; ordenar a subida dos autos para completo exame dos atos que so necessrios ou teis ao que corre no juzo competente, sem se afastar a hiptese de ter esse juzo, que recebeu os autos, de submeter ao tribunal o pronunciamento sobre a validade dos atos do juiz incompetente ou dos juizes incompetentes. Se a incompetncia de tal juzo ou de tais juizes era absoluta, no pode o tribunal consider-los vlidos, se atos decisrios, porque tem de respeitar o art. 113, 20. Se no juzo competente e no incompetente os atos foram os mesmos, no h pensar-se em se terem de imputar os atos do juzo incompetente. Quanto validade ou invalidade dos atos do juiz incompetente, o tribunal s est adstrito a dizer qual o que valido

ou quais os que so vlidos. O resto nulo. So de atender-se o art. 113, 20, se a incompetncia absoluta, mas a todos os atos decisrios so nulos, e o art. 120, em que se d ao relator da ao de conflito de competncia a designao de um dos juizes, para resolver, em carter provisrio, as medidas urgentes. No art. 122, pargrafo nico, est escrito que os autos do processo, em que se manifestou o conflito, sero remetidos ao juiz declarado competente.

Havemos de interpretar que se supe ter sido julgado incompetente o juzo em que se suscitou o conflito, porque, se dizia competente e os autos com ele estavam, no so remetidos a outro juiz. O oficio ou a petio so instrudos com os instrumentos necessrios prova do conflito e os autos permanecem onde se acham. Talvez haja dois ou mais, razo para que se possa, diante de se terem resolvido, em carter provisrio, bem como da validade de atos de juiz incompetente, remeter ao juiz competente os autos do juiz ou dos juizes incompetentes. Se houve atos iguais praticados no juzo competente e no juzo incompetente, pode acontecer que o tribunal haja considerado vlido os do juiz incompetente, ou mesmo terem sido resolvidos como medidas urgentes (art. 120). Em se tratando de incompetncia absoluta, rege o art. 113, 20. No, se a incompetncia era relativa. Ao tribunal que tocam o exame e a resoluo dos problemas, com observncia, no que for possvel, dos arts. 243-250.

Art. 123. No conflito entre turmas, sees, cmaras, Conselho Superior da Magistratura, juizes de segundo grau e desembargadores, observar-se- o que dispuser a respeito o regimento interno do tribunal ). sobre a necessria audincia do Ministrio Pblico, e a do art. 117, sobre ilegitimao ativa da parte que ops exceo de incompetncia. Na Constituio de 1967, com aEmendan0 1,o art. 119, I,fl, diz ser competente o Supremo Tribunal Federal para processar e julgar os conflitos de atribuies entre autoridades administrativas e judicirias da Unio ou entre autoridades judicirias de um Estado e as administrativas de outro, ou do Distrito Federal e dos Territrios, ou entre as destes e as da Unio.33 Quanto a esse assunto, as normas tm de partir do Regimento do Supremo Tribunal Federal.34 Foi esse o resultado de pesquisa de lgica matemtica e de anlise, durante mais de meio sculo, que nos permitiu escrever e publicar os sete volumes do Tratado da Aes, onde apontamos os pesos de eficcia de cada sentena. 2. Autoridade administrativa e competncia A competncia, de que se trata, quer a respeito de autoridade judiciria, quer a respeito de autoridade administrativa, , a, a de julgar. O conflito de competncia para julgamento, na dimenso judiciria, na dimenso do Poder Executivo e na dimenso do Poder Legislativo. Autoridade administrativa que ai est em senso largo conceito que, no art. 124, se limita funo de julgamento. Art. 124. Os regimentos internos dos tribunais regularo o processo e julgamento do conflito de atribuies entre autoridade judiciria e autoridade administrativa 2) 1. Regimentos internos dos tribunais Os arts. 123 e 124 cogitaram, respectivamente, dos conflitos de competncia entre turmas, sees, cmaras, Conselho Superior da Magistratura, juizes de segundo grau e desembargadores, e dos conflitos de competncia entre autoridade judiciria e autoridade administrativa. De certo modo, afastou do direito processual civil comum o que ao legislador pareceu mais prprio funo de edio de regimento. De qualquer modo, tm de ser observadas, com rigor, todas as regras jurdicas constitucionais que alcanam a competncia judiciria e a competncia administrativa, que ai tambm para julgar. Bem assim, regras jurdicas processuais como a do art. 116, sobre legitimao ativa para suscitar o conflito, a do art. 116, pargrafo nico,

133 134

Na Const. 88, a competncia do Superior Tribunal de Justia, conforme o art. 105, g. veja-se o Regimento Interno do Superior Tribunal de Jusia, arts. 193 a 198.

DO JUIZ

Seo 1 Dos Poderes, dos Deveres e da Responsabilidade do Juiz)2) 1. Funo do juiz e dever do Estado Nos processos, o que dirige a conduta das partes o prprio interesse. Desde o incio, o Estado quer que as partes pratiquem certos atos de clarificao dos seus intuitos para que os rgos judicirios entrem em atividade. O estimulo de fora, dos interessados, ou sejam particulares, ou seja o prprio Estado, ou sejam instituies estatais ou paraestatais. A reao do aparelho judicial a de instaurao, ou a de noinstaurao da instncia. A regra jurdica segundo a qual a petio inicial ser indeferida, quando inepta, ou quando a parte for manifestamente ilegtima, ou o autor carecer de interesse processual (art. 295, 1-111) o prtico de toda funo judicial. Do processo, que comea antes de se iniciar a demanda. Quando falamos de ao, no sentido de direito material, aludimos a estado. Quando nos referirmos a demanda, a ao, em sentido imprprio, pensamos em atividade. A ao processual, entendemos atividade. O Estado fez ou tomou a si a realizao do direito quando falhasse a incidncia dele. Sentindo que essa, em certo caso, no ocorreu, ou no ocorre, a pessoa interessada dirige-se, no parte adversa, mas ao Estado. Todo o direito processual regula esse movimento dos indivduos e dos grupos para que o Estado, no o adversrio, lhe d certo ato seu. s vezes esse ato, que a parte busca, simples declarao; portanto, ato de pura realizao do direito objetivo, de assegurao de incidncia, sem que envolva aplicao a qualquer conflito inter partes. Por isso mesmo que ao Estado que se dirige a demanda, chama-se ao a essa atividade que pode acabar pela afirmao do juiz de que a parte no tem ao (no sentido de direito material). Em todos os outros casos em que se pede ao juiz, h pedido de declarao, se bem que no s de declarao. Um dos maiores proveitos do estudo das aes (em direito material) e das aes (em direito processual) ode conhecermos a carga de eficcia de cada uma delas, ou de classes delas, pela anlise dos seus elementos, dos seus pesos. 2. Justia estatal J vimos que o autor pode exercer pretenso a que se declare, ou a que se constitua, ou a que se condene, a que se mande, ou a que se execute. E ao Estado, hoje, que se dirige, e o Estado, por seus rgos, que presta. Ele assumiu esse dever. A pessoa ou grupo de pessoas a que se dirige a atividade processual representa o Estado: so os juizes, singulares ou coletivos (tribunais). No sentido do Ttulo IV, o juiz. Juizes e tribunais so sujeitos processuais; os auxiliares da justia, no. Os juizes e tribunais esto insertos, necessariamente, na relao jurdica processual. Se algum se mete na relao, semelhana deles, chama-se-lhes juizes, ainda que se lhes tenha de lembrar a fonte no-estatal; juizes arbitrais, ou rbitros. Discutiremos a natureza desses, nota 1), antes do art. 1.079. No s o juiz declara a incidncia do direito; no s ele o aplica, pois que no foi aplicado, a despeito da incidncia. Mas s ele o declara e aplica autoritativamente. Da a exigncia da homologao (art. 1.096). A pessoa encarregada dessa declarao autoritativa o juiz. O poder de faz-lo a jurisdio. Porque o Estado pode mandar que algum a exera, diz-se que tem competncia jurisdicional, como tem a legislativa e a administrativa. So conceitos que atendem a realidades, a dados da vida. Art. I25.~~ O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: 135 O art. O da Lei n0 8.952, de 13.12.94, acrescentou um quarto inciso ao art. 125, com esta redao: IV tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. Cabem, aqui, duas palavras sobre o acrscimo. O mc. IV toma explcito o que, virtualmente, j est no mc. II e, no tocante execuo, no mc. 1 do art. 599 e se insere nos poderes do juiz, a que, conforme escrevi, na p. 21 do livro citado na nota 6, a lei, como revela a atenta anlise do seu sistema, no entrega apenas a funo de decidir, como ainda a de conciliar. O novo inciso do art. 125 enfatiza o papel de conciliador do magistrado, em todas as instncias; no apenas na primeira. Pode o juz valer-se de conciliadores (figura j existente no direito positivo cf. os arts. 60 e 23 da Lei n 7.244, de 07.11.84, dos juizados de pequenas causas), recrutados entre pessoas idneas e qualificadas. Alcanada a conciliao, o juiz homologa o respectivo termo, proferindo sentena de mrito, definitiva, se ela leva as partes transao, ao reconhecimento de procedncia, renncia do direito pelo autor (art. 269, II, III, V), ou de extino do processo, sem julgamento do pedido, se o autor simplesmente desistir com a concordncia do ru ou sem ela (art. 267, VIII e 40) ou se as partes preferirem celebrar compromisso arbitral (art. 267, VII e 1.072).

1 assegurar s partes igualdade de tratamento; II velar pela rpida soluo do litgio; III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade de justia. 1. Direo formal do processo Na direo formal do processo, o juiz tem por fito a ordenao e normalidade do processo, em sua marcha externa. Esse poder do juiz se exerce quando fixa prazos, os encurta, ou os delita, decreta abertura e encerramento das audincias, concede a palavra s partes e lhes vigia o tempo e as boas maneiras da exposio, ou ouve a peritos e testemunhas. Outrossim, quando exclui a interveno de pessoas que no sejam os advogados, ou repele os informadores profissionais e amigos das partes. O policiamento da sala das audincias pelo juiz no pertence direo formal do processo, nem, tampouco, direo material deles; mas assemelha-se quela, e dela s se distingue pelo carter geral. A direo formal do processo, como a direo material, concerne a todos os processos e a cada processo. 2. Direo material do processo A soluo ao andamento rpido de maneira nenhuma exclui a direo formal com outros fitos, nem, tampouco, a direo material do processo, que a atuao do juiz no intuito de conseguir que o material do processo se articule de modo que melhor se colha a verdade, se esclaream as argumentaes das partes, se tenha viso do conjunto. Assim, os poderes do art. 125 e outros so poderes de direo material. Cumular, reunir, separar, admitir, suspender, arquivar, so verbos que a supem. O art. 125 tem de ser interpretado como se dissesse: O juiz dirigir, formal e materialmente, o processo. Uma das suas finalidades h de ser a de celeridade dos feitos, sem prejuzo da defesa dos interessados, o respeito do principio de igual tratamento das partes e a preveno e represso a qualquer ato contrrio dignidade da justia. A poltica da rapidez obcecou o legislador, diante das reclamaes pblicas, e no raro o subconsciente esponta nos textos das prprias regras legais. A presteza dos processos no de somenos importncia (longe disso); porm seria cr-la o requisito principal da Justia. 3. Retardamento do processo pelas partes Se as partes procuram retardar o andamento, muitas oportunidades oferece o Cdigo ao juiz para as desviar ou cortar-lhes esse intento. Todavia, a regra central a do art. 130, que lhe confere o poder de ordenar, de oficio, ou a requerimento, as diligncias que entender necessrias instruo do processo e de indeferir o que lhe parecer intil ou manifestamente protelatrio. Por outro lado, outorgando-lhe tanta fora, fiscaliza-o; marca prazos, assaz restritos (arts. 189 e 198), e submete-o responsabilidade civil se ele mesmo recusa, aceita ou retarda providncia que deve ordenar de oficio, ou requerimento da parte (art. 133,11). Paracontrabalanara sofreguido desse propsito, alei atribui ao juiz funo saneadora, para que se sanem as nulidades, se supram faltas e se corrija o que seja irregular. 4. Defesa dos interessados Tratamento dos interessados est no art. 125, como mais amplo sentido. Portanto, no s no de defesa do ru, tal como aparece, noutros lugares, a expresso. A direo supe certo arbtrio; porm esse arbtrio limitado por todo o corpo de regras jurdicas que sejam completas e, dentro de si mesmo, pela natureza do arbtrio judicial, que s excepcionalissimamente puro arbtrio. Praticamente, convm partir-se de que nunca o . A 3~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, a 15 de maio de 1940 (R.F., 82, 708), chamou-lhe arbtrio temperado. As partes tm de ser tratadas com igualdade. J no se alude a tratamento igual pela lei (princpio de isonomia), mas pelo juiz; e tm-se de considerar os dois princpios como inclusos no principio geral de igualdade de tratamento pelos trs Poderes, Legislativo (principio de isonomia). Judicirio (art. 125, 1) e pelo Executivo, pois os membros do Ministrio Pblico e quaisquer rgos do Poder Executivo no podem fugir igualizao dos homens. Os homens no so iguais, mas precisam ser tratados igualmente. 5. Dignidade da justia Todos os atos dos juizes, como de qualquer funcionrios pblicos, tm de ser com observncia da dignidade. O funcionrio pblico, inclusive o juiz, que pratica atos em que h indignidade, precisam ser punidos, quer disciplinarmente, quer penalmente. O art. 125, III, relativo ao dever do juiz de prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia. O dever do juiz, quanto a s mesmo, est implcito. Quanto ao inciso III, os atos podem ser das partes, dos advogados, dos assistentes, de testemunhas, de auxiliares, de peritos, de policiais e de qualquer pessoa. Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da

lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 1.Dever de deciso Os juizes so do Estado, funcionrios como todos os que exercerem funo estatal permanente. No existe, hoje, jurisdio privada, como a da Igreja, a dos senhores, a dos Estados estrangeiros a respeito dos seus nacionais, o que feriria a independncia do pais. Como pessoas a servio do Estado, e incumbidas de julgar, precisam de independncia e de permanncia. Essas seguranas escapam ao mbito do direito processual, porque as Constituies chamaram a si estatui-las e dar-lhes as convenientes garantias. Enquanto os outros sujeitos da relao jurdica processual tm interesse dependente dos resultados do processo, o juiz no tem interesse prprio, qualquer que seja. O seu interesse transindividual, identifica-se com a misso social que lhe confiou o Estado: realizar o direito objetivo e pacificar, dirimindo contendas. Porque o juiz no tem interesse prprio no processo, de modo que lhe coubesse atuar ou abster-se, a lei fixou-lhe, com toda a preciso, as pautas e os contedos da sua atividade, de feio tal que, ocorrendo certas situaes, lhe toque praticar determinado ato, ato no seu mas estatal, com o contedo que convenha ao caso. Toda sua atividade ordenada no sentido de que, atravs dele, seja o Estado que exerce o ato. Da o seu dever formal de obrar. Esse dever formal de obrar to forte que, de todos os funcionrios do Estado, o juiz, aparentemente o mais tranqilo e inerte, aquele de quem se pode dizer estar condenado atividade. A lei pune-o por parar, por suspender ou retardar atos e diligncias, marca-lhe horas certas, prazos estritos, poda-lhes convices individuais, fora-o a mover-se, na sua atuao profissional, por entre linhas que textos midos lhe traam. Ora, esse dever formal de obrar indispensvel para que ojuiz execute, simultaneamente, os dois papis: o de realizar o direito e o de resolver as questes entre as partes. Para realizar o direito, tem de conhec-lo e de estar a par do mtodo de fontes e interpretao das leis, com que d aos textos legais a abrangncia que devem ter. Se ele dissesse que no pode proferir o despacho, ou a sentena porque no conhece o direito, ou porque no est suficientemente informado das fontes e da interpretao das leis, falharia queles dois papis, de um s golpe: deixaria o conflito sem soluo e sem aplicao o texto que talvez tenha incidido na relao jurdica. Porque os textos incidem independentemente de qualquer aplicao ou excecuO. Se A dono de um terreno e B lho toma, ainda que A no pea a reintegrao da posse, todas as regras jurdicas do Cdigo Civil relativas a propriedade e a posse, ou haviam incidido antes, ou incidem agora, qualquer que seja a prpria opinio de A ou de B. Quando a incidncia se opera, e ela sempre se opera de modo automtico, e A e B no se acordam quanto ao ter-se dado, ou no se ter dado a incidncia, que um deles pode ir a juzo e pedir que se aplique o texto que lhe interessa. Pede-se ao Estado, quer parte A, quer parte B o pedido. O pedido feito ao Estado. Esse, pelo seu juiz, responde qual o texto que incidiu, ou qual o texto que no incidiu, ou se no h texto para o caso, ou se h. A plenitude lgica do direito, de que se falar nota 2), foi iluso muito tempo acariciada pelos legistas, temerosos da existncia de um vazio de lei. Mas a no-existncia da plenitude lgica, isto , o reconhecimento de que h lacunas no ordenamento jurdico, no exime o juiz de proferir despachos ou sentenas. Pode dizer que a lei invocada pela parte no prov ao seu caso, ou que prov de modo contrrio, ou, ainda, que o Estado no se interessou por edictar regra jurdica para a espcie de debate. O que importa que o juiz, pretextando lacuna ou obscuridade da lei (note-se: de lei, e no do ordenamento jurdico), no se furte quele dever formal de obrar, que est base da sua funo especifica. Na prtica ordinria, assistimos muitas vezes a advogados, ou a rgo do Ministrio Pblico, ou a curadores, dizerem que se faa justia (F. J.). Essa atitude a lei veda ao juiz, de modo absoluto. Juiz o funcionrio que, ao lhe serem conclusos os feitos processuais, no tem o direito de duvidar ou de, ainda diante da mais monstruosa incorreo do texto legal, escusar-se de despachar ou de sentenciar no processo. Com essa submisso ao dever formal de obrar, o juiz satisfaz aos dois papis que se lhe confiaram: bem ou mal, tenta realizar, com acerto, o direito objetivo; bem ou mal, dirime as questes. O art. 126 apenas evita o uso do pretexto. No se diga, que, estatuindo como estatuiu, afirmou que o direito no tem lacunas. Tal interpretao aberraria das convices mesmas do nosso tempo. (A respeito, Sistema de Cincia Positiva do Direito, 1, ~ ed., 136, 461, 486 e 494; II, 350, 353 e 504; 2~ ed., 1, 156; II, 199 s.; IV, 45 s., 219 s.). Iudex iudica secundum ias. A sua funo precpua, hoje em dia, realizar o direito objetivo. Por isso mesmo deve realizar o que no ius, mas deve revel-lo e realiz-lo onde os textos, ss, no bastem para se lhe colherem todas as regras, isto , todas as regras que entram no sistema jurdico, que sistema lgico com a sua finalidade especfica. Lei, no art. 126, est no sentido de regra jurdica. Se a regra jurdica constitucional, ou de complemento Constituio, ou de lei (no sentido escrito), ou de decreto-lei, ou de lei delegada, de decreto, de regulamento, ou de regimento, ou de resoluo ou aviso, no importa. Tudo que pode entrar no sistema jurdico lei, no sentido amplo, que o do art. 126. 2. Lacunas e obscuridades A respeito de lacunas e obscuridades da lei, ter-se-ia de trazer balha toda a teoria das

fontes e mtodos de interpretao. No seria aqui o lugar prprio. Contudo, a referncia feita pelo art. 126 obriga-nos a rpidas consideraes, que possam servir ao comentrio de outras regras do Cdigo de Processo Civil. (a) Toda atividade dos juizes ato de resoluo, ou pressupe resoluo: o juiz , por definio, o ser humano que julga e no qual se diferenciou a atividade consciente quando foi preciso organizar-se a resoluo das discordncias entre os homens e assegurar-se, pela aplicao, o respeito s leis que incidiram ou incidem. (b) Toda atividade do juiz, por essa razo, ato de aplicao da lei, declarao do direito incidido no caso cgnito, isto , levado ao conhecimento (cognio) do juiz. Essa aplicao o resultado de atividade psquica do juiz com os elementos da causa, tendente, desde todo principio, a julgamento final. A importncia da lgica, da reflexo, enorme, quase exauriente; de modo que no puro jogo de palavras comparar-se o julgamento judicial com o julgamento lgico, como pareceu a e Von Hippel (Untersuchungen zum Problem desfehlerhaften staatsakts, 39 s.); se bem que o Estado intervenha com proposies feitas, que ele impe ao juiz no meio do seu raciocnio, fundadas quase sempre em suposio de que certo fato frequente deve ser tratado como regra. S os juristas absolutistas, que tudo interpretam de acordo com os seus propsitos de mando e de opresso, vem, na sentena, a fora; e s os juizes de igual formao transformam a sua misso em misso de imposio da vontade do Estado segundo eles a interpretam. Na lei, o fito que prepondera a segurana intrnseca, isto , o resolver bem (no interesse do dirigente, ou dos dirigentes, ou do maior nmero ou de todos). Na sentena, a segurana extrnseca passa frente. O processo tem a finalidade poltica de realizar o direito objetivo, tal como incidiu. E possvel, porm, que no o logre, nos casos concretos. Nem por isso deixa de precluir a tempo para se recorrer das sentenas ou para se mpugnar a sentena irrecorrivel. A aplicao da lei tem o fim poltico, tcnico, de realizar o direito e o objetivo jurdico, prtico, de pr termo s contendas (segurana extrnseca). Se atinge aquele, ou no, no caso concreto, problema de critica cientfica, poltico-jurdica, do julgado, enquanto h recurso, ou ao contra a coisa julgada. Se atinge, ou no, a esse, problema jurdico prtico (interesse das partes!), enquanto h recurso, ou ao contra a coisa julgada. Depois de passar o tempo para o recurso, ou para a ao contra a coisa julgada, o problema somente cientfico para quem quer que seja. parte, que no pode mais recorrer nem propor resciso da sentena, apenas fica interesse cientfico, ou nenhum. Quando muito, consequncias psquicas da injustia judiciria sofrida. A histria conhece muitos casos, bastando-nos lembrar o de Hesiodo. Ato estatal, como a lei o , a sentena cria nova situao entre as partes e, por vezes, ultra partes, sem que se apague a distino entre lei e sentena. A lei incidiu e fez as relaes jurdicas de direito material nascerem. A aplicao pelo juiz, que tem poder de subsumpo prprio, de modo nenhum vai ao passado (ao momento em que a lei incidiu) dizer que incidiu como ojuiz entenda. Isso seria fazer a aplicao oprius e a incidncia oposterius. Certamente, o juiz aplica a lei como rgo estatal. Certamente, a coisa julgada pode fazer inexpugnvel essa aplicao da lei. A aplicao da lei a que se realiza espontnea ou foradamente. Porm ainda que no mais caiba recurso, nem ao contra coisa julgada, a lei incidiu conforme a sua interpretao vigente ao tempo da incidncia, que pode ter sido e pode no ter sido a que o juiz deu. As vezes ocorre que foi esse juiz mesmo que encontrou a nova interpretao tornada vigente. Aqui ressaltam as duas funes do juiz: a de interpretar e a de aplicar a lei. Essa depende, para se impor, da precluso, que conceito interno do processo. Aquela depende de prevalncia nos fatos, extraprocessualmente, salvo se o sistema jurdico contm a regra absurda de admitir a interpretao ah eterno de textos por determinada pessoa ou colgio. Quando alguns escritores e leis dizem que a sentena tem fora de lei nao podem enunciar que ela se ponha no lugar da lei, como se a derrogasse no caso concreto. Essa a concepo de algumas pessoas, em cuja mentalidade ainda jaz a indistino absolutista da regra jurdica e do julgado como ato do rei. A fora da sentena estatal, no h dvida; mas estatal processual, e no material. Quando se fala de fora material da coisa julgada alude-se a fato da vida psprocessual, de fronteiras entre direito processual e dreto material, porm nunca invadente desse. A vedao de ofender o julgado ainda de ordem formal, de processualstica, e dirigida aos juizes. Se a lei constitucional proibe normas que ofendam a coisa julgada (formal, e em consequncia material), essa proibio de direito constitucional, sem que para ela concorra o direito processual; exceto quanto ao conceito de colsa julgada, na falta de conceito pelo prprio direito constitucional. A sentena, aplicando a lei, tem fora criativa prpria, o que permite (a) o ter havido incidncia sem haver aplicao, (b) no ter havido incidncia e haver aplicao e (c) o coincidirem aplicao e incidncia. Esse ltimo ofim do processo; no a essncia da deciso no processo. H sentenas que erram in interpretando e in applicando. Se a coincidncia entre aplicao e incidncia fosse necessria, toda sentena seria justa. S haveria sentenas justas. Toda aplicao seria perfeita: poder-se-ia mesmo definir como segundo momento de incidncia. O cair da regra legal sobre os fatos conteria,j, todos os elementos para a aplicao impecvel. A funo falvel de aplicar no permite que essa aplicao mecnica, de prescrio invarivel, se d sempre. S infalvel a incidncia da lei. (c)Alguns atos do juiz so declaraes de vontade e outros comunicaes de vontade. So exemplos dos primeiros: a

sentena constitutiva, os atos que ordenam suspenso do processo (e.g.. arts. 72 e 394); dos segundos: a sentena de condenao (pague isso ou aquilo), a marcao do dia da audincia, as comunicaes. Konrad Hellwig, (System, 1, 159, 1 e II) tinha todos os atos do juiz como declarao de vontade; mas James Goldschmidt (Der Prozess ais Rechtslage, 496) distinguiu. De qualquer modo, todo ato do juiz resultado de atividade de pensamento, isto , julgamento final ou exteriorizao de vontade. Da a deciso poder ser justa ou injusta, e parece que foi Karl Kormann (System, 210) quem pretendeu atribuir s sentenas valor diferente daquele de serem juridicamente justas (tal como o comum dos homens levado a pensar, e est certo no plano moral e social). Karl Kormann tambm no tem razo quando separa justidade da sentena e caracterstica lgica; mas verdade que a sentena pode ser justa com falhas lgicas, por ter correspondido ao raciocnio lgico que deveria ter sido feito. A mais eficiente classificao dos atos do juiz a que os considera atos e lhes analisa a eficcia, mostrando-lhes a eficcia preponderante e os outros pesos de eficcia. (d) Toda injustia de resoluo injusta aplicao da lei (Friedrich Stein, Das private Wissen, 109), ou porque no incidiu, ou porque no se respeitou toda a abrangncia da que incidiu, ou se dilatou tal abrangncia. Os erros do juiz ou so de observao ou de subsumpo. Aqueles se ligam ao perceber, ao intuir e ao sentir (sentimento); esses, ao desconhecimento do direito que deveria ser aplicado, interpretao incorreta, aplicao de regra de direito ou de mxima de experincia que no incidiu. 3.Deciso e resoluo Toda resoluo judicial ou deciso ou pressupe deciso. Ainda mais: ou sentena, ou supe ou pressupe sentena. Sempre aplica direito, portanto declara; sempre comanda, portanto manda; sempre destri ou institui, portanto, constitui; sempre atua, ou suscita atuao, portanto executa; sempre diz ou no, ou sim, de modo que algum favorecido e algum sofre dano, portanto condena. Os juristas mais

altos, no classificarem as aes, quiseram formas puras, ou se deixaram levar pelo maior ou menor trato com alguma das espcies em que o elemento condenatrio, ou o declarativo, ou o constitutivo, ou o mandamental, ou o executivo preponderava. Surgiram ento as classificaes bipartidas e tripartidas. No de admirar que processualistas como J. W. Planck ( Lehrbuch, II, 20) e Konrad Hellwig (Lehrbuch, 1,46) chamassem executivas s aes de condenao, o que importava designar a coisa pelo efeito, e no pela fora, pela energia, contida na coisa; e James Goldschmidt (Ungerechtfertigter Vollst reckungsbetri eh, 46 s.) considerasse a sentena de condenao espcie da sentena mandamental. Ora, na sentena de condenao a comunicao de vontade no to forte, to preponderante, quanto na sentena mandamental. Nem a declarao de vontade, to relevante nas sentenas constitutivas, se encontra com tanta incontrastabilidade, nas outras sentenas. Provou-se mesmo que a afirmao de Konrad Hellwig, sobre serem declaraes de vontade todas as sentenas, era falsa. As cinco espcies so autnomas. Porque a sentena executiva irredutvel s outras. Basta que se pense na sentena de condenao cuja fora condenar e um de cujos efeitos o executivo, a que se segue outra ao executiva, com o mandado-sentena; e na sentena declarativa, a que se segue a ao de condenao, seguida, a seu turno, da ao executiva: trs sentenas a propsito do mesmo caso, a declarativa, a condenatria e o mandado-sentena. 4. Regras legais escritas e costumes As leis, senso estrito, e os costumes, seguidos da revelao do direito pelos juristas, so as fontes principais do direito. H de certo maior nmero de leis superiores, porm no h negar existam costumes, no s excedentes do domnio territorial como corretivos de legislaes (sobre o direito costumeiro, nosso Sistema de Cincia Positiva do Direito, tomo IV, 2~ ed., 207-2 19). 5.Analogia A analogia, conforme dissemos em 1922 (Sistema, Tomo II, 503 s.; Tomo jv, 2a ed., 219 s.), um dos mais fecundos processos de interpretao, a analogia da lei ou do direito. 6.Princpios gerais de direito Princpios gerais de direito so princpios que tm de ser obedecidos, de legeferenda e de lege lata, pelos intrpretes das leis, inclusive aqueles que os cientistas do direito revelam (cf. Sistema, II, r ed., 218-238). Art. 127. O juiz s decidir por equidade 2) nos casos previstos em lei ).

1. Deciso e equidade A referncia a equidade apareceu, no direito brasileiro, com a Constituio de 1934. O Cdigo Civil de 1916, no art. 70 da Introduo, dela no cogitara, se bem que, no direito anterior, certos critrios interpretativos chegassem aos mesmos resultados. O Cdigo de Processo Civil de 1939, art. 114, inseriu a referncia: Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicar a norma que estabeleceria se fosse legislador. A rigor, equidade apenas palavra-vlvula~ com que se d entrada a todos os elementos intelectuais ou sentimentais que no caibam nos conceitos primaciais do mtodo de interpretao. Para que se atenue a rapidez exegtica, a prtica e os legisladores tm recorrido a essa noo ambgua, se no equivoca, com que se manda tratar com igualdade sem se definir de que igualdade se trata, nem se dizerem os seus comeos e os seus limites. No fundo, a vantagem, se vantagem realmente h, de tal expresso, em povos estranhos tradio do nosso direito, tem sido semelhante de todas as outras expresses vagas. A vaguidade serve quando se quer o arbtrio, ou quando se pretende deixar a algum determinar a norma, sem se confessar que se deu a algum tal poder. Sobre equidade, vocbulo sonoro, 3. H. Correia Teles (Comentario Lei da Boa Razo, pr. n. 5), no suplemento ao citado comentrio (Discurso sobre a equidade), escreveu: creio ter aprovado quanta dificuldade h em julgar acertado conforme a equidade. O quanto seja mais fcil julgar bem conforme a lei bvio. Seja portanto corolrio do que fica dito que nos no devemos negar ao estudo, persuadidos (de) que sem eles havemos (de) julgar retamente, s pelos ditames da equidade . Quando se lanam em leis regras jurdicas, atendeu-se ao que se supe que acontea. Tal suposio cria a generalidade de tratamento. No se desce ao que especfico, se a especificidade no conduz necessidade de trato especial. Mas, como o legislador pode pensar em existirem circunstncias que revelem o desacerto da regra jurdica, ou mesmo a sua omisso, compreende-se que ponha em regras jurdicas a referncia ao julgamento por equidade (cf. arts. 127, 1.109, 1.075,1V, 1.095,11, e 1.100, VI). No se pense que se tem de decidir com caridade, misericrdia, benevolncia ou comiserao: a despeito da porta que se abre ao juiz, no se lhe confere o poder de decidir sem levar em conta a realidade, as circunstncias. Tem de ater-se razo, porque foi isso que se permitiu ou imps (decidir razoaVel mente decidir com o uso da razo, com Billigkeit). O que o juiz vai julgar no lhe permite errar, ser desatento, ser injusto. No h arbtrio: aplica-se regrajurdica que no estava escrita e se revela conscincia do juiz, razo. O juiz tem de decidir e, diante das circunstncias, verificar que no h regra

jurdica escrita que lhe diga decida favoravelmente ou decida desfavoravelmente. O seu dever de julgar no lhe pode permitir que se abstenha de manifestar-se. O Estado prometeu a tutela jurdica: no pode dizer que no a presta porque falta regra jurdica a respeito. O autor da ao tem razo, ou no a tem. 2. Os conceitos de equidade e como se fosse legislador Separemos os dois conceitos, o de equidade e o novssimo, de legislador como se, que agora o Cdigo de Processo Civil de 1973 elide. Aquele, que vem do ius aequum romano, supe (a) a igualdade de tratamento para todos e ao mesmo tempo, (h) o atender-se s circunstncias. Enganosa preciso, essa, pois G. F. Puchta (Pandekten, 21, 36) e H. Thol (Einleitung, 40), depois Joseph Unger (System, 1, 71), somente lhe viam o elemento (b) e outros o primeiro (B. W. Leist, CivilistischeStudien, IV, 190 s.), com todas as variantes de opinies entre uns e outros, sem se poder ver claro no que entendiam os Romanos por ius aequum. Parece-nos que o conceito de igualdade, assim entre Romanos como entre Gregos, se ligava idia mesma (e. g., balana, nmero quadrado, produto de fatores iguais, segundo Pitgoras); porm nunca a igualdade, o elemento (a), entrou na aequitas romana como soava na mentalidade grega (Herdoto considerava isonomia a mais bela das palavras). Sobre isso, R. Hirzel (Themis, Dike und Verwandte, 282). O conceito da eqdidade , de sua natureza e origem, indeterminado. Enche-o a conscincia, mais frequentemente o sentimento de cada um. Porm, quando se lhe quer qualificar o sentimento que lhe d o contedo, levanta-se a questo de ser individual ou coletivo. Os Romanos distiguiam ius e aequitas, sem se saber bem se essa havia de informar quele ou aquele a essa. Por a aparecem todas as muitas teorias do direito justo. Nos prprios textos romanos, s vezes a aequitas prima. A exceptio. A dois milnios de distncia alguns juristas pensam que a liberdade do juiz liberdade do povo. Elogiam o povo romano, quer dizer os seus governantes e juizes. No entanto, o problema muito mais complexo. O juiz pode servir a sentimentos de desigualdade (a pretexto de adaptar a soluo s circunstncias) ou causar o desprestgio da lei. A Idade Mdia, ainda nos seus melhores espritos, no precisou o que era a eqUidade. Continuou o termo equivoco. Toms de Aquino, que reputou inevitveis as lacunas da lei (cum lex proponit in universali, et in aliquo casu non sit illud observari, ratio recte se habet quod aliquis dirigat illud quod dificit legi, Ethicorum, V, 16), juntou regra de ferro da lei, lapides duri, a regra de chumbo, plumbea regula, que seria a da equidade; mas, dando-lhe valor acima da lei escrita, identificou-se com o direito natural. O conceito que dele nos ficou tambm vago (Summa Theologica, lia, IIae, q. 120, art. 1); Bonum est, praeterrnissis verbis legis, sequid id quod poscit iustitiae ratio et communitas utilitas. E l est, em Ethicorum, V, 16, referncia a outro legislador como se: Ipse

legislator si praesens esset ubi talis casus acciderit, sic determinaret et esset dirigendum: si a princpio praescivisset, prossuisset hoc in lege. Apenas o legislador nem sempre se teria dirigido segundo o direito natural. Era conceder-lhe muito emprestar-lhe outros princpios que o das terrveis leis que ele fazia, ou entender o direito natural como direito natural a contedo mutvel. Ento nada feito. Perfolheando-se Merlin e Daloz ou A. Mailher de Chassat (Trait, 65-7 1), Ch. Brocher (tudes, 222-243), J. A. Albrecht, C. G. Wachter, e at F. Suarez sobre a epiikia dos escolsticos, nada se pode colher que satisfaa. M. Volgt escreveu quatro volumes sobre o assunto (Die Lebre von lus naturale, aequum et bonum und lus gentium der Romer). No entanto, a idia vaga exerceu influncia como instrumento de inovao na histria do direito romano (E. 1. Bekker, (}her die rmische und die moderne Aequitas, 337-347). Mais nome de impulso, de sentimento, do que conceito intelectual, transmissvel como regra de julgar, ou regra de interpretar. No fundo, a simples indicao de certa liberdade do juiz para consultar o seu ntimo, aluso, portanto, a elementos intuitivos e emocionais, de sentimento e de tendncias. Esse elemento existe em todo homem; porm ~,para que aludir a ele em textos de lei? ~,Para recomendar ao juiz ser bom? Organizarem-se jurisdies de equidade, como em certo momento, sob a presso de condies econmicas e polticas, fez a Inglaterra, compreender-se, e bem. No a referncia equidade em textos de lei. Sempre nos pareceu como o anncio de restaurante ou bar em que se dissesse Aqui tambm se bebe gua. Na Inglaterra, a distino entre a lei comum e a equidade como runa dos sculos XIV a XVII, que ainda se vem em gravuras. Foi mais movimento poltico contra o estritismo da interpretao dos juizes autmatos do que mtodo de fontes e interpretao das leis e at mesmo contra o aferro deles tradio, que comprometia os writs novos. Um pouco ligado tambm ao direito do rei de fazer justia: o rei tinha reservas de direito para os casos de lacuna. A equily nasceu, portanto, regaliana! Latina, latinssima, romanssima, o Latin Side of Chancery, em oposio ao outro lado, o Common Law Side. Parece at que aquele lado era mais velho. Por trs do rei, o conselheiro, o chanceler, essa entidade reacionria, internacional, que vem do confessor do rei a Bismarck e aos nossos dias, por se no terem democratizado os gabinetes polticos. O chanceler, o confessor, era o guardador da conscincia do rei, the keeper of the kings conscience. Depois, j no fim do sculo XIV, bastava ir-se diretamente ao chanceler. Coun of Conscience. Da ao processo inquisitorial (que teria impedido a Inglaterra dos sculos futuros) foi um passo. Veio. O chanceler s tinha um obstculo: a prpria conscincia. A luta contra a common Iaw tinha de vir. Veio tambm. Jaques 1 aproveitou-a e ps-se acima das leis. No sculo XVI j a Inglaterra toma o caminho dos seus destinos nacionais independentes, de reflexo e respeito aos homens livres. O confessor, o eclesistico, foi posto de lado. Chanceler um Tomas Morus, um Bacon, os homens que tm utopia. A corte de conscincia passou a ser organizao, administrao, composta de juristas honestos, atentos ao precedente ( segurana extrnseca; portanto, linha de ordem legal), enformando a equidade em regras, para serem estudadas, criticadas, apreciadas. Dois sistemas jurdicos no mesmo pais se enfrentavam. Depois, fundiram-se. O povo, esse, sempre quis lei, lei feita por gente eleita, lei do Parlamento. Nos Estados Unidos da Amrica, colonizados nos sculos da Reforma, desde o comeo a equidade foi mal recebida, por seu sabor de confessionrio. Queria o povo lei nacionalista, sem influncias internacionais, sem inspiraes secretas de conscincia, lei votada. Roscoe Pound (The Spirit ofthe Common Law, 54) explica-o bem: Desde o inicio, a tradio protestante tem sido nacionalista. Os telogos juristas protestantes dos sculos XVI e XVII opuseram concepo nacionalista autoridade universal da lei cannica e s doutrinas universais dos juristas jesutas da Contra-Reforma. autoridade universal eles procuraram substituir a lei civil de cada povo. Os Dez Mandamentos e as Escritas, interpretados pelo individuo cristo, forneciam-lhe princpios gerais suficientes. Em 1939, tivemos o conceito do legislador como se. O art. l~, alnea 2a, do Cdigo Civil suo tem outra procedncia, que se choca, abertamente, com a idia de aequitas romana e de equily inglesa dos sculos XIV e XV (s a essas poderia referir-se o Cdigo de Processo Civil, pois a de lorde Nottingham a equity dos sculos XVII em diante, a organizada, e no a equidade equivoca do art. 114). E o termo formal de longa discusso tcnica dos sistemas de fontes do direito e dos mtodos de interpretao no sculo XIX (a respeito, nosso Sistema de Cincia Positiva do Direito, II, 354-356 e 497). No projeto de 1900 em que j se achava, transformou-se no de 1904, e fez-se lei em 1907. Texto de valor histrico nico. Os escritores latinos lem~no como o poder discricionrio concedido ao juiz (Franois Gny, Mthode dInterprtation etSources en Droitprivpositf II, 314); e no o h tal. O juiz no recebe dele liberdade de julgar conforme o seu sentimento ou seu modo de ver subjetivo: o momento subjetivo retrado quele em que o legislador edictou a lei lacunosa. J a est diretiva ao juiz (Max Gmur, Kommentar, 1, 48). O momento objetivo o da aplicao in concreto da norma procurada. A evoluo completa-se quando se abstrai de toda vontade do legislador e de todo esprito da lei, Pontes de Miranda, Subjektivismus und Voluntarismus im Recht, Archiv filr Rechts- und WirtschaftsphiloSophie, 16, 522-543). Como se v, o legislador brasileiro de 1939, indeciso entre dois caminhos, o intuitivo-sentencia1 e o indutivocientfico, ps uma perna naquele e outra nesse. E difcil andar. Acrescente-se que se dirige ao juiz em matria de sobredireito (regra sobre regra, Uberrecht), o que escapa lei processual.

A jurisprudncia veio demonstrar que os juizes se se tem mais embaraados do que auxiliados com noo de equidade. Preferiam, e com razo, outros meios cientificamente mais recomendveis de interpretao. A 5a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 17 de junho de 1948, repeliu-a, levando texto legal (D., 10, 421). A 3~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, a 23 de abril de 1941 (D., 10, 435), deixou-a para quando no se possa usar o texto imenso. O Cdigo de 1939, no art. 114, no dizia quando o juiz autorizado a decidir por equidade. Portanto, para que o art. 114, que equidade aludia, incidisse, era preciso que alguma lei dissesse: resolvendo por equidade o juiz, ou de acordo com os princpios de equidade, decidir equidosamente. Sem isso, no cabia invocar-se o art. 114 (cf. 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de abril de 1951, R.R., 139, 131). Temos agora o texto de 1973, em que se alude lei, qualquer que seja, que preveja os casos (nos casos previstos em lei, art. 127). O Cdigo de 1939 falava de ser o juiz autorizado a decidir por equidade, o que se h de considerar como idntico ao que hoje se diz, pois a lei prev os casos autorizados a decidir por equidade. Cumpre advertir-se que as les, a que a regra jurdica se refere, podem estabelecer limites, no s no tocante a espcies e casos como tambm ao prprio conceito de equidade, o que no conveniente que faa, salvo se h alguma ou algumas possveis decises equidesas que, na espcie, ou no caso, sejam prejudiciais a alguma das partes. Pergunta-se:o critrio adotado por um juiz, ou por alguns juizes diante das mesmas circunstncias pode tornar regra jurdica alguma deciso reiterada? Se a deciso por equidade apontou as circunstncias caracterizou o seu prprio contedo, pode outra ou outras decises nela se inspirarem, talvez mesmo com explcitas referncias, e isso concorrer para que se v acentuando o acolhimento da persistncia. A razo de algum modo se fixou. Admita-se, porm, que a deciso se firmou em regra jurdica no-escrita, cujo suporte fctico est nas circunstncias que levaram deciso por equidade. No se decide por equidade se as circunstncias excepcionais no bastam para se dixar, diante do suporte fctico relevado, a regra jurdica escrita, ou mesmo, se o caso, o costume. Art. 128. O juiz decidir a lide 5) nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer)de questes 4) 6) no suscitadas 3), a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte 2) 1. Cognio e deciso O pronunciamento do juiz, quer dizer a resoluo, nos autos ou na audincia, na sentena ou no despacho que no seja ordinrio. Portanto, em qualquer ato postulacional. Trata-se do princpio de adstrio do juiz ao pedido da parte. Quando alguma funo lhe cabe de ofcio, o Estado que pede. Fora dai, o Estado chamado a que o juiz estatal d a sentena, isto , entregue a prestao jurisdicional. O art. 128 refere-se aos atos do juiz que no sejam meramente constitutivos do processo. Mediante a postulao das partes, as alegaes (afirmaes de umas e outras partes e demais figuras do juzo), provas produzidas, etc., desenvolve-se a atividade do juiz, at que chegue ao momento de proferir a sentena. Quanto aos atos processuais postulacionais, ojuiz responde. No que se refere sentena final e s resolues incidentes, postuladas, o principio do art. 128 manteve certa rigidez a que somente o art. 129 fez brecha. O pedido atua pelo que ele estabelece. No precisa de aceitao do juiz, nem, tampouco, de aceitao da parte contrria. E ele que marca a largura de faixa em que se estende a relao jurdica processual, at que se profira a sentena, nem alm, nem fora, nem aqum dessas linhas que o petitum traou. Durante todo o processo as linhas permanecem, avivadas, a cada momento, por sucessivas postulaes ou atos processuais constitutivos, ou intervenes de ordenao, partidas do juiz ou provocadas pelos interessados. O verdadeiro lugar do art. 128 tinha de ser ou no ttulo sobre pedido, ou no Captulo IV, em que est, que sobre o juiz, ou, ainda, no capitulo sobre a sentena; mas fora deI iberadamente que o Cdigo de 1939 o pusera na Introduo, o que repelimos. A despeito das incurses que o princpio da adstrio do juiz sofreu, o legislador permaneceu, nesse ponto, mais aferrado ao princpio dispositivo do que ele mesmo, por simpatia terica, pretendia. O Supremo Tribunal Federal, a 14 de abril de 1950 (D. da J. de 4 de fevereiro de 1952), empregou a expresso princpio da adstrio do juiz vontade das partes, que adotamos desde a 1a ed., e disse o relator: A questo resolvida achava-se especificada na inicial, no importando a cita o errnea de dispositivo legal; le julge connait le droit. O princpio da adstrio do juiz ao pedido da parte (Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, ~, l~ ed., 146) no o vincula a inteirar a controvrsia dentro das citaes das partes, de lei e de doutrina. O que ele no pode expandir-se com desobedincia ao petitum, que traou a largura da faixa em que se estende a relao jurdica processual (Pontes de Miranda, ob. cit., 1, 146). No caso, no se pronunciou o juiz sobre a coisa no demandada, no exorbitou dos limites da demanda. O pedido abrange tudo sobre que se vai pronunciar o juiz, entregando, toda de uma vez, ou em mais de uma vez, por partes, a prestao jurisdicional. Aps a propositura da ao, se algum fato constitutivo, modificativo, ou extintivo do direito, influir na deciso da lide, cabe ao juiz examin-lo, de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena (art. 462). No Cdigo de 1939, art. 40, dizia-se que o juiz no poder pronunciar-se sobre o que no constitui objeto do pedido,

nem considerar excees no propostas para as quais seja por lei reclamada a iniciativa da parte. No Cdigo de 1973, h o art. 128, de que aqui cogitamos, e h o art. 460, ambos correspondentes ao que se punha no art. 40 do Cdigo de 1939. No art. 460 diz-se: E defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. No princpio do art. 128 h referncia ao pedido e a questes suscitadas (que podem ser pela outra parte ou as outras partes) se para elas a lei exige a iniciativa da parte. O art. 460 caracteriza espcies de limitao. 2. Direito anterior As Ordenaes Filipinas, Livro III, Ttulo 66, ~ jO, diziam: O julgador sempre dar sentena conforme ao libelo, condenando ou absolvendo em todo, ou em parte, segundo o que achar provado pelo feito. A forma negativa, estilisticamente desaconselhada, provm do art. 40 do Cdigo de Processo Civil, do projeto preliminar italiano, art. 40~ Os juristas portugueses exploraram, com exatido de mestres, o contedo, as implicaes e as consequncias do principio Sententia debet esse conformEs libelio, nec ultra petita proferre valet. Ensinaram, por exemplo, que se tinha de seguir, ainda que as provas pusessem em certeza mais do que aquilo que foi pedido e deduzido. Mais: que o pedido abrangia os frutos, se pendentes, por serem parte da coisa; as custas; acesses; e o que viesse ex natura actionis (cf. Manuel Gonalves da Silva, Commentaria, 1,303-305). Quanto s excees, eram minuciosos, distinguindo as que ento podiam ser decretadas pelo juiz se no as tivessem alegado as partes. 3. Petita, extra petita e ultra petita Tem-se de examinar o todo material e jurdico da petio. O juiz infringe o art. 128, quer julgue extra petita, quer ultrapetita, isto , fora do que estava em causa (prestao jurisdicional mal executada, porque se presta o que no estava para ser prestado, se resolve o que no se tinha de resolver), ou alm do pedido (mais prestado do que se tinha de prestar). No julgar ultra petita, nem extra petita, condenar s prestaes vencidas durante a lide ou vincendas no caso do art. 292 (Supremo Tribunal Federal, 20 de junho de 1952: E vedado ao juiz, sem dvida, pronunciar-se sobre o que no constitua objeto do pedido. Mas objeto do pedido o todo material e jurdico da petio, Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1, 147. Assim, e posto que no invocados pela parte, tem o juiz poderes, dentro do desenvolvimento dos fatos da demanda e das premissas anteriormente aventadas, de aplicar os preceitos legais que resultem das questes debatidas). Ao, no sentido de direito processual, no ao, no sentido de direito material. De modo que a mesma ao pode referir-se a duas ou mais aes, a diferentes pretenses; e, ainda que o autor em suas alegaes possa levar a serem reconhecidas diferentes aes (de direito material), a ao uma s. Objeto do pedido no , no art. 128, o objeto da ao (de direito material), mas a afirmao jurdica, com a descrio do suporte fctico sobre o qual entende o autor que incidiu, incide ou vai incidir a regra jurdica. Basta que o objeto da demanda se possa deduzir do pedido. Ao autor e ao ru cabe trazer ao plocesso o material fctico, que concretiza o litgio, e a afirmao de que seu pedido baseado em direito, sem que se lhe possa exigir que precise qual o texto e no possa errar quanto regra jurdica (teoria do pedido estrito), nem, sequer, que tenha de individualizar a relao jurdica, distinguindo-a das outras (teoria da individualizao, Individualisierungstheorie), nem, tampouco, que s tenham autor e ru de preocupar-se como material fctico, deixando ao juiz a pesquisa do direito (teoria da substanciao, substantiierungstheorie). A teoria da substanciao , que nos primeiros tempos exigia completa exposio dos fatos, necessria ao litgio, passou a s exigir o essencial. No se pode ficar, no sistema jurdico, em qualquer das trs: o lura novit curia afasta a primeira; no se exge, no art. 128, que se caracteriza a relao jurdica controversa, nem, no art. 286, ao falar-se de pedido certo ou determinado, se abraou a teoria da individualizao; nem se dispensou qualquer indicao sobre a juridicidade do pedido. O problema da alterao do pedido (art. 264) no pesa a favor da teoria da individualizao, porque a imutabilidade relativa ao que o autor exps como material fctico, para sua alegao de pretenso, e no ao que qualificou como sendo a ao que lhe cabe (cf. Leo Rosenberg), Lehrbuch, ~a ed., 390; (Karl Mayer, Anspruch und Rechtskraft, 8). No sistema jurdico brasileiro, tm-se de expor, em seus traos essenciais, os fatos (= preciso e basta que se caracterize o suporte fctico, ou o que o possa compor) e que se pea (= faa ou formule o pedido). No se precisa citar lei, porque lura novit curia. Nem o nome da pretenso, ou da ao, ou da exceo; ou, sequer, do direito. O que importa a causa agendi, o que se pede aps se dizer o que se passou, ou que se passa, ou que se vai passar. O que se pede a concluso, porque se ps a maior da deciso do fato e se aludiu a haver menor (regra jurdica), donde a conseqUncia. Em verdade, no h silogismo perfeito; h entinema, uma vez que se supe conhecido o sistema jurdico, sob o qual se do os fatos o pedido inferncia da exposio do fato. Conclusio in virtualiterpraemissa continet; Sola narra-tio non sufflcit (Manuel Gonalves da Silva, Commentaria, 1, 63). Os princpios que se extraem da lei (arts. 128 e 286) so o da necessidade da exposio, no que essencial, com que se atenua a teoria da substanciao; e o da necessidade de se pedir, para que se saiba qual a prestao jurisdicional que se h de entregar, afinal, com o que se esbate o princpio da individualizao.

Na petio, h de ser expresso o que se pede, se declarao, constituio, condenao, mandamento, ou execuo. Mas, por vezes, pedindo-se mais, h-se de entender pedido o menos, tanto mais quanto nas aes e sentenas condenatrias h carga forte de declarao, pode hav-la nas aes constitutiva e nas outras, e no raro quem pede execuo cumula a ao condenatria e a executiva, iniciando o juzo com incompleta cognio. A pretexto de aplicar o art. 250, no pode o juiz infringir o art. 128 (l~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao de Mina Gerais, 4 de dezembro de 1941,R.F., 91, 176). No extra petita: a) o julgamento que leva s conseqUncias jurdicas o que se articulou na petio ou na reconveno (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 24 de janeiro de 1947, R. F., 114, 107); porque, se certo que o juiz no pode pronunciar-se sobre o que no constitua objeto do pedido, nem considerar excees no opostas pelo autor ou pelo ru, no mais est o autor subordinado ao sistema das actiones romanas, e, posto o objeto do litgio, em seus traos discriminativos, implcito que pediu a aplicao de lei com as suas conseqUncias (Arthur Nikisch, Der Streitgegenstand im Zivilprozess, 45; Zivilprozessrecht, 2~ ed., 161 s.; Wolfgang Bernhardt, Die Aufklarung des Sachverhalts im Zivilrecht, Beitrage, 16 s.), e o pedido compreende, de modo amplo, todas as questes sujeitas ao exame do julgador (6~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 12 de setembro de 1947, R. dos T., 172, 143); b) a deciso que, apreciando o suporte fctico que faz objeto da ao, em vez de aplicar a regra jurdica a, entende que o caso regido pela regra jurdica b e deferir-se, ou no, o pedido (lura novit curia!), porque a aplicao da lei s envolve, ai, quaestio iuris, e no depende de citao de texto, nem fica sacrificado pelo erro de invocao da regra jurdica (cf. ja Turma do Supremo Tribunal Federal, 7 de abril de 1947). Imporia julgamento extra petita: a) a declarao de relao jurdica, se na exposio dos fatos no h o que pudesse ensejar o fato jurdico de que ela irradiaria ou se poderia irradiar; b) se foi pedida desconstituio de alguma relao jurdica por um fundamento e se defere o pedido por fundamento que no se contm naquele, ou no foi apontado pela exposio dos fatos (e. g., no se pode dar o desquite por abandono voluntrio do lar, quando somente foi pedido por adultrio, ou tentativa de morte, ou sevicia ou injria mas pode ser dado por injria grave se o foi por adultrio; sem razo, a ia Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, a 31 de agosto de 1947, A. J., 86, 187, com decretao de desquite por intolerabilidade da vida em comum); c) se a sentena se funda em causa petendi que no da petio, nem cabe na que se inseriu na petio (e. g., condena a prestao de contas entre condminos, se no foi pedida, ~a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 30 de maio de 1947, R. F., 115, 152 ou condena acima da quantia pedida, 4~ Cmara Civil, 18 de

136o art. 317 do CC, que previa os fatos apontados como fundamentos do desquite, foi expressa-mente revogado pelo art. 54 da chamada Lei do Divrcio, de n0 6.515. de 26.12.77. O exemplo do texto, porm, continua vlido, pois todos aqueles casos autorizam a separao litigiosa, nos termos do art. 50 da referida lei. A sentena que decretasse o desquite, por considerar desonrosa, v. g.. a iniLra, aparente nos autos, quando o autor s alegou o adultrio como fato consubstanciador de violao de dever do casamento e determinante da insuportabilidade da vida comum, afrontaria o direito de ampla defesa do ru, garantido no art. 50, Lv, da Const. 88 e seria nula. pois a presuno absoluta a de que o demandado s se defende do quanto na inicial se afirmou e pediu. No por Outra razo que escapa aos limites objetivos da coisa julgada a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentalmente no processo (art. 469, III, do CPC), no importa quo debatida tenha sido ela. outubro de 1948, R. dos T, 177, 843, e Tribunal Superior do Trabalho, 19 de julho de 1948, D. dai. de 24 de agosto, 2147). Tem-se procurado sustentar que no incide em direito processual do trabalho o art. 123 do Cdigo de Processo Civil, que j no Cdigo de 1939 (e. g., Tribunal Regional do Trabalho da Bahia, 15 de abril de 1947, R. F., 117,287, e Tribunal Regional do Trabalho da 3~ Regio, 30 de abril de 1948, Mens. F., 1, 339); mas o problema o mesmo para o processo comum e para o processo de foro especial; o juiz somente se liberta do art. 128 se, in ~asu, tem poder de julgar de oficio. De modo nenhum se pode dizer que repugne ao direito do trabalho invocar-se o art. 128: a regra jurdica no incide onde nos processos especiais e no comum o juiz tem poder de investigar ou de julgar alm ou fora do pedido. Tem cognitio o juiz que pode conhecer do pedido de tutela jurdica. Toma cognitio ojuiz que do pedido conhece. O procedimento per cognitionem, no direito romano, distinguia-se do procedimento per formulam a que sucedeu; mas a dicotomia no interessa ao conceito de cognio, tal como hoje se tem. O juiz conhecer do pedido, seja de declarao, de constituio, de condenao, de mandamento, ou de execuo. Todos os juizes dos nossos dias so rgos do Estado, exceto os arbitrais. Enquanto, no direito romano, a regra era escolha do juiz, para se lhe submeter a questo exposta na frmula processual, tendo sido posterior o juiz independente da escolha das partes, a regra, no direito contemporneo, o juiz funcionrio judicirio pblico e excepcional o juiz arbitral. J o juiz temo imperi um, tal como exsurgiu com a cognitio extra ordinem ou extraordinria cognitio. Ainda quanto execuo forada,

completou-se, nos nossos dias, a evoluo que se iniciara no direito romano; de modo que h cognio na execuo. No h julgamento ultra petita quando, por erro evidente da petio inicial, se pode ser julgada improcedente a ao, e o juiz a julga procedente (1~ Turma do Tribunal Federal de Recursos, 10 de agosto de 1962, D. dai. de 21 de agosto de 1964, 674). Nem extra petita, a deciso que reduz a taxa de juros (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 16 de julho de 1963, D. da J. de 12 de setembro, 365); ou s acolhe em parte o pedido (40 Grupo das Cmaras Civeis do Tribunal de Justia da Guanabara, 13 de dezembro de 1961, R. de J., II, 55); ou condena a prestao de alimentos aos filhos (5~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 15 de setembro de 1960, R. F., 199, 201); ou julga, de oficio, haver coisa julgada (3~ Cmara do Tribunal de Justia do Paran, 28 de novembro de 1960, R. dos T., 306, 709). O julgamento ultra ou extra petita refere-se ao pedido, ou aos pedidos; no ao fundamento ou aos fundamentos (2~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 23 de setembro de 1963). ultra petita a deciso que fixa multa em quantia maior do que se formula no pedido (Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, 27 de junho de 1962); ou se concerne a regra jurdica que no se poder aplicar de oficio (cf. 2~ Cmara Cvel, 25 de maio de 1964; 5Cmara Cvel, l~ de junho de 1964); ou se condena a indenizao maior do que aquela que foi pedida (2~ Cmara Cvel, 02 de agosto de 1965), aliter em se tratando de matria infortunistica do trabalho (ia Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, 11 de outubro de 1962, J., 1963, 374). Se o autor tem direito real e a ao pessoal, pode o juiz ressalvar o direito real (cf. 30 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, 8 de julho de 1960, R. dos T., 306, 167; ~a Cmara Civil, 5 de junho de 1959, 291, 277). Se foram expostos os fatos, inclusos no pedido, no importa a falta de referncia regra jurdica (Da mihifactum, dabo tibi ius). (Cf. 3~ Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, 13 de abril de 1961, 314, 170 e 6~ Cmara Civil, 29 de novembro de 1963, 354, 277). Se a vitima de acidente do trabalho se refere, na petio, a determinada doena e pericialmente se apura que outra a causa da incapacidade, a deciso que alude causao e condena no extra petita (3& Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 21 de junho de 1961, R. dos T, 318. Se o juiz, na sentena, como, por exemplo, a propsito de alimentos, atualiza o pedido diante da desvalorizao da moeda, no julgada ultra petita (5~ Cmara do Tribunal de Alada de So Paulo, 27 de dezembro de 1963, R. dos T., 352, 417). 4. Questes, excees e cognio Questes, aqui, no est em sentido estrito de excluso do pedido pela afirmao de relao jurdica incompatvel com o petitum, e andou certo o legislador de 1973 em empregar, em vez de simplesmente excees, como estava no texto de 1939, a palavra questes. A despeito da relevncia, no tocante s excees e alegao de imcompetncia absoluta, h muitas questes que podem ser levantadas sem se exigir iniciativa da parte, ou com a exigncia de tal iniciativa. E assim no de qualquer afirmao do ru, que no incompatvel com o petitum. s vezes, a alegao incompatvel com o poder ser verdadeiro o fundamento da demanda, mas (a) lhe tira fora jurdica (e. g., est solvida a dvida), ou (b) parte desta fora (e. g., ter havido soluo parcial), ou (c) lhe ataca com o fato constitutivo de exceo (como a exceo de usura, o desaparecimento da legitimao passiva), ou (d) lhe nega a prestao, pagamento, composio (exceo de direito material: prescrio, prorogao, direito de reteno, ou ter o outro contraente cumprido a sua obrigao), ou (e) se meramente processual. Tais questes, a que englobadamente se refere o art. 128, se destinguem em que umas excluem o direito subjetivo, e outras no o atingem. Quando o Cdigo fala de questes a cujo respeito a lei exige extino do processo, a iniciativa da parte alude s questes, inclusive s excees dos tipos (a), (b), (d) e (e) e s do tipo (c). Essas podem ser consideradas pelo juiz ainda que no propostas, desde que se apresentem em simples alegaes no postulacionais. As excees processuais dilatrias (incompetncia, inadmissibilidade da forma do processo, compromisso, litispendncia, falta de cauo s custas), somente podem ser pronunciadas se foram postuladas pela parte. Tratandose, no caso, de interesse imoral ou ilcito do autor, a exceo de imoralidade e ilicitude peremptria. De lege lata, tem de ser obedecida a exigncia para extino do processo; mais, fora da, a exceo no perdeu o seu carter. A prpria extino do processo exceo. As excees processuais tendem rejeio da demanda, obteno de sentena de rejeitamento, sem qualquer pronncia do juiz quanto ao fundamento da demanda. Bem diferentes so excees dos tipos (a), (b), (c), e (d), se as compararmos com a do tipo (e); porque aquelas tocam ao mrito. O que h de comum entre elas apenas o no negarem, simplesmente, a afirmao ou as afirmaes do autor e serem compatveis com a afirmao pelo ru. Nada obsta a que o ru negue aquelas afirmaes e alegue a exceo, numa espcie de alternativa de defesa que as leis processuais toleram; porque aquela compatibilidade s serve a defini-las. O direito processual no acha conveniente exigir ao ru a compatibilidade entre as suas negaes do fato constitutivo afirmado pelo autor e as afirmaes de fatos impeditivos ou extintivos, tal como ocorre com as excees dos tipos (a), (b) e (c). As excees do tipo (e) so compatveis com a negao do fundamento do autor, por serem estranhas ao fundamento.

Certas excees, a de incapacidade de direito material, a de dolo, a de erro, a de violncia, a de fraude, pertencem ao direito material e entram no tipo (d), sendo, porm, de notar-se que a alegao de incapacidade absoluta, a de ilicitude, a de infrao de forma substancial, parecendo-se com as excees do tipo (c) so, em vez de excees, negaes, devido ao conceito de nulidade que o sistema jurdico brasileiro adotou. O art. 128 no se refere a essas postulaes do ru, cujo o tratamento por parte do juiz, depende da regra de direito material que as classifique e fixe a decretao de invalidade (de ofcio, a requerimento de qualquer pessoa, somente pelo interessado etc.). Se so formuladas as alegaes de nulidade ope excepcionis, s formal a concepo delas como excees, uma vez que so eficazes ipso iure. So tambm excees materiais a de prescrio, o beneficium excussioniseaexceo pluriumlitisconsortium. Entram, pois, no tipo (d). Tm-se apontado alguns casos de excees desse tipo que seriam pronunciveis de oficio. Depende de lei expessa, de que exemplo prximo o do art. 129, quanto simulao material no o autoriza em nosso direito. Giuseppe Chiovenda (Instituzioni, 1, 314) fala do direito de usufruto do ru quando a ao de reivindicao, porm o engano ressalta: no se trata de exceo; nem sequer a sentena sobre a reivindicao faria coisa julgada material quanto ao usufruto. A ressalva, que o juiz fizesse, nem daria, nem tiraria. Quanto s excees processuais que a lei processual fez pronunciveis de ofcio, vejam-se a nota 5), adiante, e as notas ao art. 11 e pargrafo nico. A argUio de nulidade da citao, a despeito de ser aparentemente pronuncivel de ofcio, se se trata de incompetncia improrrogvel, tem suscitado questes quando se refere incompetncia ratione materiae, ou pela hierarquia. O que logo ressalta a confuso. Trata-se de alegao de incompetncia, e no de exceo de nulidade da citao. A alegao de incompetncia ratione materiae ou pela hierarquia peremptria (isto , pode ser pronunciada a qualquer tempo da demanda); se pronuncivel o ofcio constitui outra questo. Os diferentes sistemas processuais do-lhe respostas dispares. Sobre o assunto, notas ao art. 113. Quanto s excees do tipo (d) convm ter-se envista: a) que se lanam contra o exerccio da pretenso, no contra a pretenso mesma (Henrich Siber, Einrede, Handwrterbuch, II, 192; diferente, Andreas Von Tuhr, Der Aligemeine Teu, 1, 265), razo por que no cabe ai a exceo de cesso da pretenso, nem a do direito ou da ao (cf. F. Regelsberger, Pandekten, 1, 251); b) as excees peiam, paralisam pretenso, no a destroem. Alguns juristas, guiados por P. Langheineken (Anspruch, 44, 272), preferem dizer que a exceo fere a pretenso. Foi o que acima dissemos brevitatis causa. Uma das conseqUncias de tal definio pretendeu mostr-la Rudolph Sohm (Die subjektiven Rechte, Jherings Jahrbucher, 73, 294 e 299), concluindo que, nas aes constitutivas, no h excees do tipo (d). Se nas aes constitutivas no se opem excees de tal espcie, por nelas no se fazer valer pretenso (!),como se explicariam a exceo de prorrogao, oponivel na ao de dissoluo de sociedade e de exceo de prescrio contra a ao de anulao por violncia ou dolo? 5. Defesa de cognio Deixou art. 128 de dispor que ao juiz no dado pronunciar-se sobre matria de defesa (contestao), que no esteja articulada ou alegada. Nem isso pedido, nem exceo~, mas questo. Quando o ru pede, no sentido tcnico, reconvm. A omisso do art. 128 inoperante, porque, dado o seu teor, no se compreenderia que facultasse ao juiz estender defesa, ou faz-la. Em todo caso, o que lhe cumpre aplicar a lei, e na apreciao do pedido e da defesa, desde que no exceda o objeto de uma ou de outra tem de adstringir-se lei. Por isso no pode absolver o ru que no se defendeu, raciocinando com afirmaes da sentena e no do ru, nem condenar contra as provas dos autos. As excees so de iniciativa da parte; no se pronunciam decises sobre elas nem que se suscitem. Excepcionalmente, so atendveis de ofcio. Antes, nota 4). A essas refere-se o art. 128, a cujo respeito a lei exige. O Cdigo de Processo Civil delas fala em matria de nulidades processuas. A defesa propriamente dita (contestao, excees), no a larga faixa que o pedido traou, segundo a imagem da nota 1); apenas pode ser mais larga do que ela, convergindo para ela e tendo de ajustar-se sua largura. (a) Se a defesa mais larga do que o pedido, pede, no defende. S em reconveno pode ser. A alegao de compensao, por exemplo, ataca com mais largura do que a que tem o pedido; mas as suas linhas avanam de modo a s corresponderem extenso do pedido. (b) Quando o juiz deixa de explicar a lei que o autor pretendeu fosse aplicada para lhe ser favorvel a sentena, sem que o ru o alegasse, no defende o ru nem lhe empresta excees, nem infringe o art. 128. A incidncia das leis independe das partes e do juiz. Todos, partes e juiz esto obrigados a ela. O poder das partes de dispor da sorte do processo no vai ao ponto de lhes outorgar a faculdade de fazer no-incidentes, no passado, no presente ou no futuro, as regras legais. Ainda sem a vontade do ru, ou contra ela, pode o juiz pronunciar sentenas rejeitativas se a regra jurdica de que se trata incidiu, e incindiria, ainda que o ru no tivesse querido ou se, para afast-lo, devesse o ru ter querido outra coisa. (Tambm se usa distinguir defesa de rito de defesa de mrito, conforme se refere ao direito processual ou ao direito material. Primeiro, h falta de valor prtico, se no nos precavemos quanto falsa correspondncia entre rito e direito processual e mrito e direito material. O direito processual contm regras de mrito; e. g., os arts. 16 e 17. Segundo, j,onde estariam as excees do tipo (e), referidas nota 4), se tm o cunho da exceo de direito processual? Para que a distino se conserve, tem-se de mudar o contedo de cada um dos conceitos: defesa que no impede a propositura

de outra demanda sobre o mesmo pedido, s pervertendo o processo, como diziam os velhos escritores do direito comum; e defesa que a impede.) Ao falarmos de excees processuais, havemos de frisar, sob o Cdigo de 1973, que o art. 304 s se refere exceo de incompetncia (art. 112), de impedimento (art. 134) suspeio (art. 135). No aludiu ao art. 113, porque nele se diz, sem correspondente exato no direito anterior, que a incompetncia absoluta deve ser declarada de oficio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independente de exceo. No se precisa de observar o que consta nos arts. 307-309: basta que se alegue a incompetncia absoluta. No se h de pensar em processo de exceo, nem em necessidade de prova testemunhal. Se manifestamente improcedente a alegao, o juiz declara que no tem cabimento. 6. Exceo de coisa julgada A exceo de coisa julgada pr-processual. Refere-se a corte pela fora material da sentena. Quanto exceo de coisa julgada, o juiz, com a sentena, estabeleceu a relao, bem ou mal, entre as partes, tal como tem de ser, at que possa, e se puder, ser rescindida a sentena. Enliam-se os juristas em discutir, sendo funo do juiz a de aplicar leis que incidiram, se , em princpio, possvel (e como) permitir-se- lhe alterar a incidncia. A teoria processualstica responde que possvel; a teoria materialstica que no no . Entre as duas esto as atitudes intermedirias dos que pensam na passagem de situaes obscuras, ditas incertas, a situaes claras, ditas certas. Nota-se a confuso entre incerteza objetiva e incerteza subjetiva. O problema, se o queremos ver com critrio rigorosamente cientfico, falso problema. O juiz no muda a incidncia. A incidncia houve e continua de ter havido, qualquer que haja sido a concluso da sentena. A fora de coisa julgada material conseqUncia da fora que a lei atribui sentena. No vem ao caso discutir-se se o fim do processo a composio da lide, ou se ajusta composio; depende do grau de civilizao do povo, como depende do seu grau de civilizao ser a simples composio ou a composio justa o que inspira a atividade legislativa. Inconscientemente, introduzem-se, com essas discusses, os chamados julgamentos de valor (como ocorreu a Francesco Carnelutti, Sistema, 1, 246, que insere a justia da composio como elemento a priori; e a Enrico Allorio, Natura delia cosa giuicata, Rivista, XII, 228, que se satisfez com a composio simples, reeditando controvrsias alems). Se queremos permanecer no terreno puramente jurdico e de poltica jurdica das legislaes, o que se tem de assentar, e se assenta a posteriori, que, invocada a coisa julgada no direito tal como incidiu que se invoca: invoca-se a sentena, a relao jurdica tal como ficou depois das alteraes (se as houve) que lhe ficaram do contraditrio e das prestaes jurisdicionais do juiz. Relaes jurdicas no so absolutas. Pensa-se na prescrio, no elemento ilcito posterior, em certos efeitos da confuso, da ao do tempo sobre os sujeitos e o objeto, modificando-os. Como se gastam l fora, se destroem, se extinguem, gastam-se, sofrem leses e deformaes durante o processo e por obra da atividade processual. O estado pr-processual da relao jurdica somente pode ser restaurado se o direito processual o permite. Quase assim pensou Max Pagenstecher, porm sem a mesma concepo, donde Paul KrUckmann (Die Materielle Urteilswirkung, Zeitschrft, 46, 395) aludir a fratura torta, quando demonstrou e caracterizou que a coisajulgada material nada tem com a declarao do direito pr-processual (Max Pagenstecher, De praktische Bedeutung des Streites Uber das Wesen der Rechtskraft, Zeitschrift, 37, 30; Zur Frage von der Rechtskraftwirkung, Zeitschrift, 37, 328, 398, s.). Segundo a L. 25, ~ 2, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2, quem se ofereceu para negcios alheios e em nome do interessado pediu o fundo, sem que sobreviesse satisfao, e o interessado mandou que de novo o pedisse, a exceo de coisa julgada no obstculo (exceptio rei iudicatae non obstabit). A regra jurdica de Juliano tanto se referiu s aes pessoais como s reais (si non in rem, sed in personam actumfuerit). Ali, o agente gera negcios alheios em nome de outrem, sem ser, portanto, procurador; aqui, j o se tem os poderes com as formalidades legais. Em nenhum dos casos hfalsus procurator (cp. Hopfner, Vertretung ohne Vollmacht, 4; Juhus Wissinger, Die L. 25, * 2, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2, 15 s.) A exceo de coisa julgada material pronuncivel de oficio. Se bem que seja de natureza processual (cp. A. W. Heffter, System, 160, 434; J. A. Albrecht, Die Exceptionen, 119 s., 181; contra, sem razo, Oskar Bulow, Die Lehre von den Prozesseinreden, 227), irrenuncivel, e pode ser observada pelo juiz, ainda que no tenha sido alegada. Qualquer das partes pode alegar a coisa julgada material (non secundum litis). Onde quer que o juiz acolheu ou rejeitou declarar, ocorre a fora ou efeito de coisa julgada material. No s as sentenas de condenao produzem esse efeito, ou tm essa fora. O texto do Digesto, na L. 1, de re iudicata, 42, 1 (Res iudicata dicitur, quae finem controversiarum pronuntiatione iudicis accipit, quod vel condenatione vel absolutione contnglt ) no exprime a verdade. ao elemento declarativo que corresponde a fora ou o efeito de coisa julgada material. Supe-se a pronuntiatio iudicis, a definio, contida na sentena (no a sua principalidade no processo), sem ser preciso recorrerse a qualquer presuno da verdade do julgado: a precluso mais o ter-se chegado ao finis controversiarum. A fora

da sentena de condenao condenao mesma; a coisa julgada material , ento, efeito. Fora de coisa julgada material tem a sentena declaratria; as outras sentenas s tm o efeito, desde que o elemento declarativo nelas contido chegue a definir a questo. Foi E. C. von Savigny (System, VI, 259) quem ps claro que a execuo forada, e no a coisa julgada material, deriva do conceito mesmo do ofcio do juiz; porm no consegui ver que a coisa julgada material decorre da declarao. Do conceito do ofcio do juiz (diremos hoje) emana que as sentenas condenatrias e aquela em que o elemento condenatrio seja relevante, embora no preponderante (como a sentena na ao de divrcio ou de anulao de casamento preponderante-mente constitutivas), tenham executabilidade forada (como efeito), no que tenham fora e efeito de coisa julgada material. Tanto assim que se admitem aes contra a coisa julgada formal (ou formal e material): a ao rescisria, a reviso criminal. O que no se compreenderia que, havendo aes declarativas ou de elemento declarativo relevante, se permitisse ao juiz declarar, sem certa imutabilidade, que a prtica, a utilidade, a convenincia da estabilidade jurdica reclamam. Porque a coisa julgada material estranha ao conceito de oficio do juiz, s muito posteriormente a esse apareceu a vedao de reexame que ela implica. Nos momentos de revoluo, ou de regresso dos dirigentes reacionrios, h voltas, psicolgicas at esse momento em que ainda no havia a segurana extrnseca da coisa julgada material (nem a regra de irretroatividade das leis). A respeito da coisa julgada material, cumpre atender-se a que depois de havermos classificados as aes, rigorosamente, segundo a carga de eficcia muitos problemas se simplificam devido ao enunciado cientfico, que temos de versar, de espao, quando tratarmos dos efeitos das sentenas: toda sentena, que tem fora declarativa (5), ou eficcia imediata (4), ou de mediata (3), declarativa, produz coisa julgada material. Cf. nosso Tratado das aes, Tomo II. No direito romano, s h sentena sobre o mrito (Oskar Bilow, Die Lehre von den Prozesseinreden, 282) produzia coisa julgada material. Resultava de se haver dirimido a peleja. O Res iudicata pro veritate accipitur foi acrscimo de Ulpiano, que, por suas origens, amava do relevo ao ofcio da autoridade. A escolstica medieval concebeu o processo como operao lgica, a sentena como concluso, donde o Res iudicata praeiudicat veritati. No importava ajustia concreta; importava que o juiz havia raciocinado e havia chegado concluso formal. Quando se ousou dizer que Res iudicata facit de albo nigrum, originem creat, aequat quadrata rotundis, naturalia sanguinis vinculati et falsum in verum mutat (5. Scaccia), completava-se a evoluo de uma antologia e de uma gnosiologia escolstica, sofria-se a obsesso de criacionismo (Originen creat), referia-se matemtica medieval que estacou diante do problema da quadratura do circulo (aequat quadrata rotundis), imitava-se ensino impositivo (falsum in verum mutat) , a poltica que confundia sangue e classe, achando to absurdo quanto quadrar crculos ou misturar sangue. O quadro psicanaltico ressalta. Ora, sendo inter partes, a coisa julgada material relativa. O que no foi entre partes (e. g., entre uma delas e terceiro), deixou negro o que era negro, no criou coisa alguma, no quadrou crculo, nem misturou sangue de nobre e sangue de plebeu, nem imps o que a Escola pensava. No direito romano, as interlocutiones no produziam coisa julgada. A anttese deu-a o direito germnico (J. W. Planck, Die Lehre von den Beweisurteil, 100, 133 s.), com a apelabilidade de qualquer resoluo judicial e a coisa julgada material das interlocutrias vim definitivae habentes. A distino entre nulidades sanveis e nulidades insanveis tambm foi sntese entre a tese romana (insanabilidade de todas nulidades, porque ser nulo era ento, no existir) e a sanabilidade germnica. Mas o mutarefalsum in verum foi escolstico. Seja como for, o esprito ocidental libertou-se da estrita ligao da coisa julgada material sentena definitiva. Quando a sentena tem a carga de 4 ou 5 de declaratividade, no h dvida quanto a fazer coisa julgada material. A discusso versou sobre a eficcia de coisa julgada material se a deciso s tem 3 de declaratividade. O problema consiste em se saber se o julgado sobre a quaestio praeiudicialis s se impe deciso da quaestio principalis que se segue, no mesmo processo, ou se pode ser oposto em exceptio rei iudicatae noutro processo, para que outra deciso atenda ao julgado, no que foi declarado. E escusado advertir-se em que s se trata de novo processo entre as mesmas partes e sobre a mesma relao jurdica que positiva ou negativamente se declarou, ou sobre a autenticidade ou falsidade do mesmo documento. Cf. Joh Rys (Die Rechtskraft der Incidentenscheidung uber Prjudicialrechte, 8,27). Deve-se a Giuseppe Chiovenda (Saggi, 11,405) excelente observao a respeito de coisa julgada: assim, no nome romano de res iudicata, perdeu importncia o substantivo res, que representava, na origem, a coisa deduzida em lide, em beneficio do princpio iudicata, que se aplicou a toda questo decidida. Porm no afastemos toda a ligao entre a res deducta e a coisa julgada material, pelo menos como o que mais acontece. Ao se discutirem os arts. 469, 471 e outros, tem-se de levar em conta o implcito no pedido e seguir-se critrio que se sobreponha concepo romana e germnica. A relevncia e a irrelevncia dos motivos (art. 458) foram, por isso, estudadas mais de espao. A atividade da res iudicata irrenuncivel, dissemo-lo j. A parte pode renunciar, restringir ou obter mais do que a

sua pretenso reconhecida pelo julgado; mas isso outra questo. A coisa julgada material pode ser objeto de pacto antes ou depois do julgado, em contratos processuais de excluso (termo de Josef Kohler), ou em contrato ou declarao unilateral de vontade. Antes, se os pactos no tm disso apenas a forma e, no fundo, atingem o direito material ou a pretenso, segundo as respectivas regras de direito, so ineficazes. Depois, teriam o inconveniente grave de ofender a utilidade do principio da coisa julgada material, fazendo-a de interesse s das partes. Nem para repelir tais pactos ou obrigaes assumidas unilateralmente (quanto fonte) precisa o juiz de invocar o art. 120. Vimos que a relao jurdica processual, de que resulta a eficcia da coisa julgada material, tem a configurao autor-Estado, Estado-ru e no a configurao autor-ru, nem mesmo autor-Estado, Estado-ru, autor-ru (triangular, como queria Th. Schwalbach). Se as partes a podem opor, tambm o juiz o pode. Se o juiz no pode renunciar a ela, nem a cancelar, tampouco o podem as partes. A regulamentao do tempo em que a exceptio pela parte se h de apresentar (art. 304) no alcana o juiz. Tem-se, assm, que a pronunciabilidade de oficio e a irrenunciabilidade pela parte dimanam da configurao mesma da relao jurdica processual. Pense-se na ao reivindicatria, com a sentena favorvel: a eficcia entre autor e ru comea com o trnsito em julgado, mas a eficcia erga omnes s se inicia com o registro do imvel em nome do vencedor na ao de reivindicao. No h fora ou efeitos de coisa julgada material erga omnes. A fora ou os efeitos erga omnes so fora e efeitos de outra natureza. Art. 129. Convencendo-se, pelas circunstncias da causa ~>, de que autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei ) ~), o juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes 2) 1. Ato simulado e ato in fraudem legis A deciso que o juiz profere, nos casos do art. 129, a deciso na causa, ou em qualquer incidente em que tenha de proferir despacho ou sentena capaz de produzir um dos males mencionados no comeo da regra jurdica e analisados nota 1). A caracterstica de tal poder do juiz, estranho delimitao ao pedido em que tradicionalmente sempre se ps o juiz, consiste em ter ele (verbo proferir) de obstar ao objetivo indevido da parte. A parte adversa no lho pediu, ou lho pediu, ou lho sugeriu no curso da causa. No importa. Os atos que ele pode impedir, invocando o art. 129, foram considerados pelo Estado independentes de qualquer das partes. Ao ter de decidir, o juiz se encontra em face do que aduziram as partes e os interessados, e desse pedido do Estado. Porque, em verdade, o art. 129 funciona no processo, se queremos conservar os princpios que regem o direito processual, como pedido do Estado para que se coarcte a atividade daninha de qualquer dos litigantes, autor ou ru ou outro figurante. Pedido permanente e para quaisquer processos. A fonte do art. 129 foi o art. 115 do Cdigo de 1939. 2. Pressupostos do poder do juiz, em caso de simulao e fraude lei O pode do juiz est limitado, para deciso excepcional fundada na regra jurdica que comentamos, existncia de ato simulado ou de fraude lei. Seria errneo pensar-se que o legislador lhe concedeu apreciar a figura do abuso do direito, sem pedido das partes. O Cdigo no conhece ao preventiva do abuso do direito, quer de direito material, quer processual, nem, tampouco, autorizou o juiz a proferir sentena que evite o abuso do direito. Nem sem grande interesse prtico precisar-se bem qual a atitude que deva ter o juiz na ocasio de pronunciar a sentena. No redigir a deciso, ele mesmo tem de determinar os limites do que decidiu; e, se deixasse ambguos, equvocos, ou elsticos, esses limites, o defeito seria dele, e no da parte. Se lhe parece prudente dizer alguma coisa sobre o exerccio do direito que reconheceu, ou que declarou, cabe faz-lo, porque est dentro da sua funo de realizar o direito objetivo e ao mesmo tempo de dirimir contendas; porm no com carter de evitar abuso do direito. O art. 129 tem de ser interpretado de modo estrito, devido natureza de exceo ao princpio. No h seno dois casos, no art. 129, em que ao juiz dado proferir deciso sobre matria no pedida: a) quando o autor e o ru se serviram do processo para realizar ato simulado, tal como no pleito de executivo hipotecrio em que autor e ru se mancomunaram para simular, com a sano do juiz, a existncia de tal crdito; b) quando as partes, autor e ru, mediante o processo, pretenderam obter o que a lei proibe, como se d, de ordinrio, com aes de nulidade de casamento a fim de conseguir o que s o divrcio daria.37 Ou simulao fraudulenta, ou fraude lei. H simulao simples e simulao com intuito nocivo. Tem o juiz de apurar a nocividade da simulao, porquanto a violncia da medida no se justificaria se, a despeito de certo ato intencional, nenhum dano decorresse a outrem, ou sociedade, ou dignidade da justia. Inclusive quando se trata de perfazer requisito indispensvel aquisio ou ao exerccio de algum direito. Por exemplo: o testador deixou o legado como presente de casamento a A e B, que so noivos; o noivado desmanchara-se; A e B contraem casamento s para receber o legado. Em vez do casamento, que alis ato processual, poderamos pr outra condio, ou pressuposio, que consistisse em situao jurdica s conseguvel por meio de sentena judicial em processo contencioso.

3. Fraude lei Mediante a fraude lei, obtm-se o que a lei proibe usando-se o que a lei permite. Ningum pode desistir de direitos inalienveis. So conhecidos, de todos, os processos em que a pessoa, privada da faculdade de alienar, recorre a esses expedientes para chegar aos mesmos ou a resultados prximos queles a que chegaria se a alienabilidade lhe fosse permitida. Eo caso vulgar das sub-rogaes de bens gravados com clusula de inalienabilidade, ou com fidcia, ou com usufruto, ou bens dotais etc. Sobre o conceito e as regras jurdicas sobre a fraude lei, Tratado de Direito Privado, 1, ~ 17. 4. Circunstncias da causa No Cdigo de Processo Civil portugus, art. 665, que foi a fonte do art. 115 do Cdigo Civil de 1939, falava-se de conduta das partes e quaisquer circunstncias da causa. Na regra jurdica brasileira, de 1939 e de 1973, somente so referidas as circunstncias da causa. Na lei portuguesa, a conduta das partes e quaisquer circunstncias da causa, alis, ou quaisquer circunstncias da causa, produzem a convico. Pergunta-se: ~,O fato de ter riscado a conduta das partes significa que o legislador brasileiro limitou o pressuposto a quaisquer circunstncias da causa? A resposta h de ser negativa: primeiro, porque a simulao e a fraude lei tm de ser provadas, no intimo do juiz, pelas circunstncias da causa, circunstncias da causa, circunstncias interiores ao juzo e circuns137 Por isso, alis, o art. 475, 1. Rarejam, todavia, tais aes, na vigente ordem constitucional porque o alt. 226, ~ 0 2~ parte, da Const. 88 autoriza o divrcio pela simples, e comprovada, separao de fato por mais de dois anos, tempo menor do que, normalmente, leva a ao de nulidade. Se os divorciandos afirmam, falsamente, a separao de fato bienal, quando ela no existe, ou s existiu por tempo menor, o art. 129 incide. tncias exteriores ao procesSO, mas envolventes dele; segundo, porque a conduta das partes uma das circunstncias mais importantes da causa. A fraude lei, de que cogita o art. 129, no s a que se opera no plano internacional. Isso significa que a extenso da fraude lei revelante (nosso Tratado de Direito Internacional Privado, 1,293-298) cresceu, enormemente, no direito brasileiro. O conceito o da lei fraudada, quer dizer o do sistema jurdico a que pertence a lei a ser aplicada. No , portanto, sempre, o conceito do direito brasileiro, mas precipuamente esse. No se fale de se tratar, no art. 129, de processo simulado. A simulao ligada ao pedido ou prpria contestao. Por isso mesmo, pode algum propor ao condenatria contra outra pessoa para que ela tenha de sofrer a execuo nos bens que o ru, em testamento, legara a terceiro. No ha, a, fim proibido por lei, nem ato simulado. Aliter, se autor e ru se servem do processo para que o ru seja condenado ao que no devia e assim evitar que, com o vencimento de notas promissrias entregues a terceiro, os bens estivessem livres para a ao executiva dos ttulos extrajudiciais. O processo dito simulado pode no ser processo em que o pedido e a contestao contenham ato simulado ou fim proibido por lei. errado estar-se a ligar simulao do processo o que s pode consistir em ato simulado ou for proibido por lei. Se, por exemplo, foi proposta ao de paternidade, sem qualquer simulao processual, e o juiz descobre que a me e o filho, ou s a me, ou s o filho, foi subornado pelo pai ou pelo herdeiro ou pelos herdeiros do pai, o juiz deve providenciar para todas as diligncias necessrias, a fim de proferir sentena que obste aos objetivos. O art. 129 supe inteno prvia (se serviram do processo), mas temos de interpretar que a simulao ou o fim proibido pode ser posterior propositura da ao. Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da pane, determinar as provas necessrias 2) instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis) ~) ou meramente protelatrias4). 1. Diligncias necessrias e diligncias inteis Na sua abrangncia sem precedentes, o Cdigo de Processo Civil de 1973, art. 130, como o de 1939, art. 117, deixou longe a Ordenao Processual Civil austraca, 275. Na legislao brasileira anterior ao tempo da pluralidade do processo, que foi incidente histrico de quase meio sculo, o Cdigo de Processo Civil do Distrito Federal, art. 238, chegara apenas a dar ao juiz a faculdade de determinar, de oficio, exames periciais, bem como a de negar a percia, se o fato dependia do testemunho comum e no exigia o parecer de tcnicos. Agora, como desde 1939, o juiz pode ordenar quaisquer diligncias necessrias instruo do processo. Quer dizer: pode provocar e movimentar todas as provas que entenda. O problema tcnico, que se apresentava ao legislador, era: ou subordinar o juiz s provas dos autos, sem qualquer oportunidade de interrogao, ou de percia, ou de inspeo ocular de documentos referidos, porm no produzidos; ou permitir, apenas, a inspeo ocular e documentos, o exame pericial to prestante em certas emergncias, a reinquirio de testemunhas, ou a inquirio daquelas que por qualquer motivo deixaram de ser inquiridas, se bem que indicadas pelas partes, e a interrogao das partes; ou entregar ao juiz todo o poder inquisitrio. Se a primeira soluo pecava pela insuficincia, a ltima pecaria pela entrega de poder que os povos mais experientes, de mais alto grau de civilizao, no ousaram reeditar desde sculos. Dar ao juiz o direito de ordenar produo de testemunhas que as partes no ofereceram, ou mandar que se exibam documentos, que se acham em poder da parte, e no foram

mencionados pela parte adversa, ou pela prpria parte possuidora, como probatrios de algum fato do processo, ou deliberar que uma das partes preste depoimento pessoal, quebrar toda a longa escadaria, que se subiu, atravs de cento e cinqenta anos de civilizao liberal. A Ordenao Processual Civil austraca no foi alm do poder de recusar provas oferecidas pelas partes. O que no dado ao juiz ir alm do tema probatrio (RudolfPollak, System, 650; 4~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 16 de novembro de 1940, R.F., 86, 624). Se o juiz ordena percia, fundado no art. 130, a parte, o perito pode ser por ele nomeado,8 sem que isso infrinja o art. 421, l~ (2~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de julho de 1950, D. da J. de 16 de maio de 1952). Dos despachos do juiz com fundamento no art. 130 no cabe qualquer recurso (2~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 17 de abril de 1950, O Dirio, de Belo Horizonte, 6 de julho de 1950); salvo se cerceia a defesa, por no ser intil ou ter sido requerida com intuito meramente

138 O perito sempre nomeado pelo juiz (art. 421, caput), incumbindo s partes indicarem os seus assistentes tcnicos ( 1~, 1).

protelatrio, a diligncia (Tribunal Regional do Trabalho da ia Regio, 13 de maro de 1950). No preexclui o poder que tem o juiz, em virtude do art. 130, 1a parte, o fato de no ter sido contestada a lide (Conselho de Justia do Distrito Federal, 12 de junho de 1950, D. da J. de 29 de agosto de 1951), ou ter corrido revelia. 2. Diligncias necessrias Diligncias necessrias instruo do processo so todas as que as partes poderiam pedir. S se excetuam atos postulacionais. A lei no distinguiu entre aquelas: o Cdigo, disse Pedro Batista Martins (Comentrios, 1, 354), no retirou s partes o direito de reunir os elementos de prova; a iniciativa ainda pertence aos litigantes; mas o direito das partes no exclui o do juiz, que poder ordenar as diligncias que lhe parecerem necessrias instruo do processo. O Cdigo atual... atribuiu ao juiz a incumbncia de, mediante despacho motivado, ordenar, oficialmente ou a requerimento, no s exames periciais, mas toda e qualquer diligncia necessria instruo do processo. Com fundamento no art. 129, pode o juiz ordenar prova que por alguma circunstncia no se produziu, ou, sendo coletivo, prova que, sem razo, foi negada, ou repelida como protelatria (Rudolf Pollak, System, 596). A atividade do juiz, conforme o art. 130, no est limitada, no tempo, ao momento de saneamento do processo (arts. 327 e 331), nem at ele, inclusive. S a impede o proferimento da sentena (assim, o Conselho de Justia do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 27 de janeiro de 1941, R. dos T., 140, 654). A respeito, no mesmo sentido, Oscar da Cunha (O.D., VII, 88). Que a atividade do juiz, no art. 130, no de arbtrio absoluto, reconheceu-o a ~a Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, a 20 de abril de 1942 (R. dos T., 139, 720), ainda quanto a determinar prova, se agravvel o despacho. Se o no , passa-se o que se diz nota 4), infine. A fundamentao do despacho necessria para se evitar que fique no foro intimo do juiz a razo do uso da atividade negativa ou positiva do art. 130 (5~ Cmara Cvel, no julgado que acima se citou). Ajuntada de provas produzidas em juzo aliunde est subordinada ao art. 130 (4~ Cmara Cvel do Tribunal de Apelao do Distrito Federal, 23 de dezembro de 1941, D., 14, 366). 3. Provas inteis ou meramente protelatrias A requerimento de qualquer interessado, ou de oficio, pode o juiz indeferir as provas inteis ou meramente protelatrias.t39 O poder conferido ao juiz de indeferir, em despacho motivado, a produo de provas, oferecidas pelas partes, ou por algum dos interessados, de modo nenhum ofende os princpios sos da processualstica. Na superior instncia, ao serem reexaminados processo e sentena, o erro ou capricho do juiz pode ser corrigido. E interessante observar-se que se no exclui da possibilidade de denegao qualquer das provas processuais, nem a exibio de documento ou de coisa, nem a prova documental, nem o depoimento pessoal, nem o testemunho, nem os exames periciais, nem o pedido da produo da prova dos usos e costumes. O critrio pelo qual se h de guiar o juiz, para indeferir o pedido das diligncias, serem inteis ou meramente protelatrias. Inteis em relao ao objeto do processo: ao que pediu o autor, ao que contestou o ru, ou em reconveno, pediu, ou o que pediu qualquer das figuras inscritas, aderidas, chamadas, nomeadas, ou opoentes relao jurdica processual. A diligncia intil quando, se fosse produzida, nada adiantaria a quem a requereu. Outro critrio, de que tambm pode usar o juiz, o de verificar se a parte, ao requerer a diligncia, intenta protelar o processo. A, o Cdigo exige que os propsitos protelatrios sejam manifestos.

4. Devoluo do processo cognio da instncia superior Quando a cognio do processo devolvida instncia superior, qualquer ato do juiz, que tenha sido praticado conforme o art. 130, apreciado por ela. E certo que h o agravo de instrumento para os despachos que no admitirem a prova requerida, ou cercearem, de qualquer forma, a defesa do interessado. Isso poderia levar a crer-se que a instncia superior somente atende ao que se lhe pediu nos agravos, portanto, somente quando houve agravo. Cumpre distinguir: a) se o juiz usou do seu arbtrio de determinar as diligncias, e essas se realizaram, esto insertas na instruo da causa, e no caberia agravo, nem se compreenderia que a instncia superior corrigisse o ato do juiz, simplesmente aumentativo da instruo: b) se o juiz indeferiu diligncias pedidas, ou cerceou, de qualquer modo a defesa (cf. art. 125, 1, II e III), ento, sim, ou houve agravo e a instncia superior tem de resolver, se andou bem, ou no, o juiz em indeferir, ou no houve e a instncia superior no teve a cognio do pedido de desagravo. Mas, ainda no tendo havido agravo, os juizes da segunda instncia no ficam privados de usar do poder que lhes confere o art. 130, que independe de qualquer

139Incumbindo-lhe, ademais, obstar produo das que s se obtm por meios ilcitos ou negar qualquer valor s assim obtidas (Const. 88, art. 50, LVI). comunicao de vontade da parte contrria, ou de qualquer comunicao de vontade da parte interessada na prova, portanto da comunicao de vontade que constituiria o agravo. Art. 131. O juiz apreciar livremente2) aprova4), atendendo aos fatos e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados3) pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos 5) que lhe formaram o1 1. Convencimento do juiz To natural , to determinado pelo pensamento que se guia pelos fatos e sinais deles, e decidir do juiz pela sua livre convico, mas adstrito aos fatos e circunstncias constantes dos autos, que esse foi sempre o proceder dos juizes, ainda sob o regime das provas escalonadas e estimadas pela lei. Nunca o homem conseguiu a verdade sem pensar com liberdade e sem partir de fatos e sem ater a eles, ainda quando, em cincia, usasse hipteses de trabalho. Num dos seus misteres, que o de investigar quem est com a razo, se, por um lado, tem o juiz de considerar a regra jurdica como a norma que incidiu (isto , que absolutamente governou a situao e deveria ter sido seguida), por outro, a sua funo a de apreciar provas de fatos. Essas provas ele as teria de colher onde as encontrasse, se fosse possvel ao Estado proceder a inquritos sobre todos os casos individuais. No sendo possvel, tem-se de deixar que as partes venham a juzo, peam a aplicao da regra jurdica que incidiu e, para saber qual a regra a aplicar, aprecie o juiz o que uma e outra parte, ou todos os interessados, em contraditrio, digam. Essa necessidade de centrar a investigao, de se circunscrever o campo de indagao do juiz, encontrou a sua soluo mais cmoda nos seguintes princpios: a) O princpio da suscitao e do impulso processuais pelas partes, sendo excepcional o impulso pelo juiz. b) O princpio da imediatidade da atuao do juiz, para que esteja em relao com as partes, com os auxiliares da justia e com os dados materiais escritos ou orais, do processo, ouvindo as testemunhas e os peritos, vendo os documentos produzidos, lendo e escutando as manifestaes das partes em tudo que pedem, alegam ou discutem, de modo que olhos e ouvidos apanhem a verdade dos fatos a que se alude. c) O princpio de concentrao material e temporal do processo, para que a demanda seja una e autnoma, inconfundvel com as outras, um feito, dentro de tempos marcados, com rito que lhe regule a durao, penalidades para quem excede prazos, etc. d) O princpio de determinao do campo da prova, que obriga o juiz a no utilizar os fatos que precisam de demonstrao (excludos, pois, os notrios) quando s os conhece como pessoa privada, portanto fora dos autos, inclusive a admitir como comprovado o que a outra parte aceitou ou confessou. e) O princpio do nus da prova, segundo o qual certa figura do processo, que tem o cargo de provar, para que seja criada, sob pena de sucumbir no processo. Finalmente, para pararmos no que nos interessa aqui. f) O princpio da apreciao livre da prova, segundo o qual os meios e motivos de prova (salvo regra legal especial, de direito material ou formal) so todos, e no s alguns; pois no exaustiva a lista das leis processuais, que apenas se referem s provas principais ou mais usadas, e no existe teoria legal da prova. um0 princpio de incoao pelas partes concerne marcha do processo. dos trs princpios de que a tcnica legislativa pode lanar mo: a) o de impulso ou incoao pelas partes; b) o de auto-impulso, pelo qual o processo mesmo, automaticamente (por fora de lei), caminha; c) o de impulso pelo juiz ou de oficio. O princpio de impulso automtico (Selbstbetrieb) e o de impulso judicial so antitticos ao de incoao pelas partes. De modo que o Ne procedat iudex ex officio preexclui a impulso judicial, porm no a automtica. Ainda mais: no regime de impulso automtica, o juiz deve tomar cuidado com a observncia das regras jurdicas propulsivas. No processo germnico, a incoao s pertencia s partes. A sorte de cada uma delas estava, a esse respeito, nas

prprias mos. Algo de jogo, a que o juiz assistia. Alis, assim ocorria ao tempo da legis actio e do sistema formular romano. A tese lgica fora dada pela histria. Aos poucos, a iniciativa de incoao pelo juiz aumentou, at que chegasse anttese da incoao judicial, mas sem vencer a tese. No processo romano-cannico, principalmente com a Clementina Saepe, caracterizou-se a impulso judicial. No direito comum, ojuiz cuidava do prosseguimento, de modo que era como aguilho das partes. Quando e onde o princpio da investigao judicial (inquisitivo) se instalou, o da impulso judicial tambm se fez notar. A tendncia Sntese tomou aspectos vrios, como o do direito processual austraco, o do alemo e o do brasileiro, sem falar do anglo-saxnio, de mais pura incoao pelas partes, e o do italiano, que mais o sacrifica. No sistema da teoria legal da prova, que vigorou, por exemplo, no direito cannico, a lei fixava regras sobre quais as provas admissveis, sobre o valor probante de cada meio probatrio, sobre a quantidade mesma de 403 fora probatria (prova plena, meia prova, comeo de prova, etc.). A vantagem, que se encarecia, era a de saber a parte, ao ter de litigar, com que provas contava e como calcular o valor delas em relao ao adversrio. Por outro lado, o juiz, feito arrolador de valores de provas, lavava as mos como Pilatos. Cavava-se assim, muitas vezes, a separao entre a convico do juiz e o que decidia. Ainda mais: a vida em sua exuberncia e transformao, criava dificuldades insuperveis, como a arrebentar esses guilhes medievalescos. Ambos os princpios, o da apreciao livre da prova, que est no Cdigo de Processo Civil, art. 131, 1a parte (verbis apreciar livremente a prova), e o da teoria legal da prova, com os seus tentculos, se levados ao excesso, so maus; porm o da teoria legal da prova ainda pior do que o mais amplo sistema de livre convico. Alis, eles correspondem a estruturas polticas, e a mistura dos dois, em contradio em vez de entrosagem, ou a prevalncia de um em estruturas opostas, obedece, por vezes, a designios polticos. Nos regimes de pouca liberdade e de legislao que tenta limitar o poder dos reis e seus juizes, natural que se arquitete teoria legal da prova, ou que os reis e seus juizes dela se valham para conter a classe, a que pertencem os juizes, nos seus surtos de justia ampla. De regra, porm, ao mesmo tempo que cerceavam a liberdade l fora, os reis queriam todo o poder aos seus juizes, e contra isso, durante alguns sculos, lutou o direito cannico, quando no desenvolviam os eclesisticos o julgamento por eqUidade, as Courts of Conscience etc. Antes, nota 4) ao art. 127. O inconveniente do principio da livre apreciao, sem limites claros, ode aumentar enormemente a responsabilidade do juiz, ao mesmo tempo que abre a porta s impresses pessoais, s suas convices de classe ou polticas, s suas tendncias de cl ou de clube. S em ambiente de liberdade de pensamento e de imprensa poderia dar bons resultados tal sistema, Porque ento haveria a repercusso na opinio pblica e a critica tcnica depuradora. O Cdigo de Processo Civil de 1973, como o anterior apagou, e com razo, as valorizaes ou pesos e medidas legais das provas, a que correspondiam as distines entre prova plenissima, plena relativa e meia prova, e mximas de diversa procedncia, que escalonavam prova documental, prova testemunhal, prova de fatos antigos e prova de fatos novos. Salvo quando o direito material considera a forma como da substncia do ato, j o juiz no est sujeito a essas peias. A admissibilidade do meio de prova, na espcie, outra questo (art. 32); e no se pode negar que o art. 332 cortou, at certo ponto, o impulso de processualizao da prova que o art. 131 dera ao novo direito. Aqueles pesos e medidas legais das provas so marcas medievais no processo, muitas vezes empecentes da atividade judicial no sentido de julgar, com a verdade das provas, o peso e a medida delas, que nem sempre coincidem com os das leis taxantes. Com isso o juiz se toma mais responsvel e o critrio que emprega se aproxima daquele que usado pela cincia, nas suas pesquisas e nos seus mtodos de persuaso. Ao mesmo tempo, democratiza o processo, tornando-o inteligvel s massas e ao homem comum, a quem cabe apreciar a ao dos seus juizes. No verdade que a parte vencida nunca se convena: as partes por certo querem ganhar, pois que pelo menos o autor procurou a lide; mas querem tambm, perdendo, ser convencidas. Melhor seria que o Cdigo de Processo Civil houvesse desbastado o medievalismo probatrio existente no direito material, principalmente no civil e no obsoleto comercial, medievalismo que ele salvou, em grande parte, como o art. 332. Perguntar-se- se o art. 131 cancelou todas as mximas que sejam os livros de doutrina da prova e os repertrios de jurisprudncia brasileira a respeito de pesos e medidas, dos meios e dos motivos de prova. Por exemplo, aquelas mximas que se extraem do digesto, L. 21, ~ 3, D., de testibus, 22, 5, e seguindo as quais Costumes e honestidade da vida, e no o nmero, nobreza, posio, riqueza, ou qualquer outra qualidade extrnseca, do mais f as testemunhas igualmente capazes e em condies de informar. Mais valem as testemunhas que estavam mais perto e mais aptas a ver os fatos Os textos provieram do Libro singulari de Testibus de Aurelius Arcadius Charisius. No so regras de direito processual sobre prova, so experincias da vida, com certo ndice de probabilidade, que quelas testemunhas confere o valor que se sabe lhes reconhecer a psicologia e a essas a situao fsica em que se achavam os outros tantos fatores biolgicos. Os juizes devem abster-se de cit-las como regras jurdicas, perturbando a elaborao normal do direito e criando confuso na conscincia jurdica do povo. Que o direito seja direito, e no literatura. Existem, alm disso, muitas regras que deixaram de ser jurdicas, depois do Cdigo de Processo Civil de 1939 e depois de 1973, e

cumpre extirp-las dos livros para que no continuem, agora, a sustentar os andaimes de casa destruda: e.g., No conflito entre a prova testemunhal e a documental, prevalece essa (Supremo Tribunal Federal, 2 de agosto de 1922, R.S.T.F., 50, 108; Tribunal de Justia de So Paulo, 5 de junho de 1909, e 10 de julho de 1911, S.P.J., 20, 183; 26, 349; Corte de Apelao do Distrito Federal, 10 de dezembro de 1932, A.J., 25, 28; Tribunal de Justia de Santa Catarina, 26 de abril de 1929, R.S.T. de Just., 2, 402); No conflito entre a prova testemunhal e a pericial, prevalece essa (Tribunal de Justia de So Paulo, 3 de dezembro de 1908, G.J., 49, 123; Tribunal da Relao de Minas Gerais, 4 de abril de 1923, R.F., 41, 61; e Rio de Janeiro, 23 de julho de 1932, B.J., 1, 240). O valor delas dependente de serem verdadeiras in casu, portanto perderam toda juridicidade. Algumas mximas que exprimiam experincias dos juizes, e no regras jurdicas, como enunciados de normas internas de convico ao contacto com os fatos idnticos, essas conservam o valor experimental que tinham, tais como No conflito de depoimentos de testemunhas, mais valor tem o que se ajusta a outros motivos probatrios (Tribunal da Relao do Rio de Janeiro, 29 de maio de 1931). No conflito de depoimentos de testemunhas, pesa muito o haver entre as que afirmam um fato, uma, gozando de toda reputao, tendo razo para conhecer do fato (Supremo Tribunal Federal, 15 de maio de 1922, R. de D., 67, 512). O prprio O depoimento de uma s testemunha no faz prova (Tribunal da Relao de Minas Gerais, de 12 de dezembro de 1882; Corte de Apelao do Distrito Federal, 21 de outubro de 1907 e 10 de junho de 1914) perdeu a extenso que tinha. Como poder que no art. 130, 1a parte se conferiu ao juiz, tem ele de apreciar a prova e ditar concluses claras, no lhe sendo permitido proferir decises intermdias, ou por equidade, conta da dificuldade em chegar a resultado definitivo (l~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Minas Gerais, 27 de abril de 1950, R.F., 137, 148). A prova oriunda de diligncia ordenada segundo o art. 130, 1a parte, prova como qualquer outra. Livre convencimento o convencimento a que se chegou com todo o material de prova, sem que possa pesar convico fundada em fatos e provas estranhos ao processo (30 Grupo de Cmaras Civis do Tribunal de Justia de So Paulo, 26 de maio de 1950, R. dos T., 187,680), inclusive por intuio (4~ Cmara Cvel do Tribunal do Distrito Federal, 2 de maro de 1951, D. daJ., de I9de abril de 1951). 2. Limites ao princpio do livre convencimento do juiz Para se obviar aos inconvenientes da livre apreciao pelo juiz (coeficiente pessoal desde o seu quadro psicobiolgico at a dosagem da sua mentalidade poltica; no poderem as partes prever com exatido o resultado que ho de obter as suas provas, e outros mais), a lei exige: a) que ojuiz fundamente o despacho, ao ordenar diligncias que reputa necessrias instruo do processo, e aquele em que indefere diligncias que tem por inteis ou manifestamente protelatrias (art. 1 30);~<> b) que d as razes do seu conhecimento, analisando as provas em que se baseou e porque lhes atribuiu o valor com que foram levadas em conta (arts. 131 e 458, Ile III); c) se bem que o art. 131 lhe confira atribuir valor probatrio a provas que no foram alegadas pela parte, tais provas tm de ser constantes dos autos, de modo que o juiz julgue de acordo com a prova dos autos, no se afastando, pois, dos princpios nota 1). A livre apreciao das provas princpio imperativo, no suscetvel de acordo, contrrio ou diretivo, das partes (Rudolf Pollak, System). O juiz deve no se prender a uma s prova: no se precipitar a um valor probante; no se crer com arbtrio; aferir o valor de todas as provas em conjunto; restringir-se cognio da relao jurdica, dos fatos, sem se preocupar com o que se est a provar noutro processo que se ligue ao que estuda, se as partes pactuaram no usar de alguma prova, ou somente us-la parcialmente, ou usar de alguma, desatender de todo a esse pacto (Hermann Bayer), Entscheidungsgrundlagen, 260; Leo Rosenberg, Die Beweislast, 108; Franz Leonhard, DieBeweislat, 222). A livre apreciao no vai at s presunes legais, porque, essas se referem ao tema da prova, e no sua estimao (RudolffPollak, System, 655); s regras legais que a restrijam, tais como as referentes cognio incompleta nos processos executivos e cominatrios, ou nas medidas preventivas, ou quando a lei contm elementos que sirvam de diretiva (Hans Sperl, Lehrbuch, 1, 402; Hermann Bayer, Entscheidungsgrundlagen, 251); ao valor probante, quanto o tenha, do julgado criminal. 3.Princpio dispositivo Chama-se em teoria do direito processual princpio dispositivo aquele segundo o qual, entre outras vedaes, o juiz no pode levar em conta, na sua apreciao do feito, a qualquer momento, fatos que no foram alegados pelas partes, nem formar a sua convico com os meios que, propostos pelos litigantes, no se produziram com observncia das regras legais. O principio dispositivo independente dos princpios, mencionados nota 1), que obrigam a todo o material estar nos autos. O princpio dispositivo vai mais longe, porque exige que a parte tenha alegado o elemento de prova utilizado. J o art. 130 pusera de parte esse princpio, que o art. 131 vem, agora, explicitamente solapar. Continua o princpio da constncia da prova nos autos (Quod non est in actis non est in mundo), que se subsume nos de concentrao material e temporal do processo e determinao dispositiva do campo da prova. Antes, nota 1). O princpio dispositiva sofria, nas legislaes e na prtica, certas limitaes, como aquela que consistia em poder o juiz decidir apreciando todas as circunstncias do caso ; mas a excluso dele, em todos os

casos, nenhuma legislao ousou estatuir. Nem verdade o que se diz, de ter sido adotada a frmula austraca, 272 e 273. Na Ordenao Processual Civil austraca, o juiz, quando a lei no disponha de outra maneira, nem seja firme o contrrio aps acurado exame dos resultados das provas oferecidas e formadas , julga de acordo com a sua livre convico de fato se deve ter, ou no, por verdadeira. No se prescinde da apresentao, da deduo, da Angabe do fato. A apresentao, diz Rudolf Pollak (System, 485), coisa das partes; a admisso e a apreciao que so do juiz. Somente no caso de danos ou de interesses, ou de crdito, se o quanto oferece desproporcionada dificuldade no fixar-se, pode ojuiz ir alm das provas oferecidas pela parte e determinar esse quanto, segundo o seu livre convencimento. Os arts. 130 e 131 abrem brecha decisiva na principiologia processual, considerados em conjunto, como tambm na prtica. O que atua na vida no cada principio de per si, mas o todo de princpios que incidem no caso. O art. 131 no teria a extenso que tem na lei de 1939 e na lei nova se o art. 130 no houvesse dado ao juiz produzir provas. Esse juiz encontra pequena e, em verdade, falsa barreira na exigncia para as provas da constncia dos fatos e circunstncias nos autos (verbis constantes dos autos), porque, no sistema do Cdigo de Processo Civil, constncia nos autos e produo pela parte no se equivalem. O juiz tambm traz provas ao processo. (Sempre distinguimos do principio de controvrsia, da Verhhandlungsmaxime, o principio dispositivo, Dispositionsmaximac. Na 7a ed., AdolfSchonke,Lehrbuch, 25, que no mais citou Wolfgang Bernhardt, que o fizera, admitiu que por vezes preciso distingui-los. Naquele, h o dever de darem as partes os fatos e meios de prova para a deciso da causa, ao passo que, nesse, se atribui s partes a determinao do objeto da demanda e do contedo do procedimento.) Limitam o principio dispositivo: a) o dever judicial de interrogatrio e esclarecimento (arts. 413 e 416); b) a acareabilidade do oficio (art. 418), bem como, na audincia, ou fora dela, a formulao de perguntas pelo juiz, a indicao de pontos controvertidos que no foram suficientemente discutidos, a indagao da ordem das aes cumuladas, de quem parte ou assistente, a determinao do depoimento de parte ou das partes, ou de terceiro (art. 341); c) a atendibilidade dos fatos constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes (art. 131), e a determinabilidade de diligncias necessrias instruo do processo (art. 130). De modo nenhum pode o juiz buscar fatos para o processo, embora possa provocar afirmaes das partes; nem provocar afirmaes das partes; nem provocar manifestaes sobre objees ou excees no feitas. No pode o juiz deixar de sentenciar, porm, se obscuro o pedido, ou se obscuro a defesa, tem ele o dever de procurar entend-lo, ou entend-la, antes de ter de repeli-lo como inepto, ou como inepta, ou de julgar improcedente a ao ou insatisfatria a defesa. Fatos e circunstncias constantes dos autos, mesmo se no foram alegados pelas partes (e. g., na ao de paternidade, dentre os documentos produzidos est a de permanncia da pessoa que se aponta como pai no estrangeiro durante um ano antes do nascimento do autor da ao), tm de ser atendidos pelo juiz. O que importa que o fato ou a circunstncia seja atinente ao pedido. O depoimento das partes pode ser ordenado de oficio. Bem assim a percia (art. 130), inclusive nova percia (art. 436). A exibio dos documentos determinvel de ofcio. O dever de verdade, que tm as partes, d ao juiz poder de excluso de enunciados, que as partes fizeram. Com isso, no se modifica o princpio dispositivo; mas bvio que h dois princpios que em certo ponto se cruzam. Sempre que se d ao juiz exame de ofcio, ou inspeo pessoal,4 como acontece as aes sobre capacidade, legitimao tutela ou curatela, natureza da ofensa fsica ou psquica em suas consequncias, de certo modo se limita o princpio dispositivo, sem que essa limitao importe dizer-se que h tertius genus, ao lado do princpio dispositivo e do princpio inquisitivo (cf. H. Von Weber, Die Pr~ifung von Amtswegen, Zeitschrftfiir deutschen Zivilprozess, 57, 91). A prova de oficio no em virtude do princpio inquisitivo (Untersuchungsgrundsatz), nem do principio da verdade material (Prinzip der materiellen Wahrrheit); nem colide, sempre, com o principio dispositivo; a prova de ofcio meio de prova, que a lei considerara necessrio ou resulta da indicao das partes, dispositivamente. O exame de oficio meio de prova. Quando se permite a inquisitoriedade, sim; ai, o principio dispositivo sofre corte: o principio inquisitivo que entra na arena, devido a algum interesse pblico em espcie que a lei apontou (causas matrimoniais, de filiao, de interdio, procedimentos editais). O principio dispositivo tambm sofre limitao onde h interveno do Ministrio Pblico, como fiscal. H corrente em prol do princpio inquisitivo. Posto que no seja verdadeira a opinio que v no princpio dispositivo, princpio essencial ao processo

141 O art. 440 faz amplo o poder de inspeo do juiz, que pode exerc-lo de ofcio, cem qualquer

civil, nem a que descobre, no interesse da comunidade, a necessidade de que se observe o princpio dispositivo, tmse de distinguir o princpio de suscitamento pelas partes (s as partes podem promover a formao da relao jurdica processual) e o princpio de indicao e produo de provas. Aquele deve ser conservado, de lege ferenda, como s excetuvel nas espcies em que o interesse pblico vem frente. Fora dai, se as partes fizeram o pedido e indicaram os pontos de fato, qual o srio empecilho a que se permite ao juiz procurar a verdade, a fim de diminuir os casos de discordncia entre a incidncia da regra jurdica, que abstrata, e a aplicao? Em verdade, isso no todo o princpio inquisitivo; apenas o princpio da livre investigao no interior do pedido (cf. Hans Otto de Boor, Die Aufldarung des Zivilprozesses, 64 s.). A Austria e o Brasil deram margem a incurses no terreno que antes se deixava dispositividade. Se h referncia, implcita ou explcita, a documento, o juiz pode ordenar a exibio. A percia de ofcio e a inspeo pessoal tm largo campo. O interrogatrio e a acareao no precisam ter sido requeridos pelas partes. H outras diligncias que o juiz pode ordenar (art. 130). A audincia de terceiro, segundo o art. 341, pe o direito processual civil brasileiro bem prximo do direito processual civil hngaro, pois as partes no podem opor-se a essa audincia (cf. Ordenao Processual Civil austraca, 1 83, II; Ordenao Processual Civil hngara de 1911, 288). 4. Meios de prova de direito material Os chamados meios de prova de direito material escapam regra jurdica do art. 131. A primeira conseqncia disso que o art. 131 no ab-roga em derroga o direito privado ou o direito pblico quando esse ou aquele impe certa forma (no mais largo sentido) como sendo essencial substncia do ato. Tampouco, o art. 131 toma letra morta os efeitos legais de revelia e da confisso, porque s exames superficiais os pe no rol dos meios de prova: so meio de determinao da verdade formal, e regem-se pelo art. 349 e pargrafo nico. Se foi ao de execuo de titulo extrajudicial, mas, nos embargos do devedor, no se alegou que tal ttulo no tem, no direito brasileiro, tal caracterstica (cf. art. 585, 1-Vil). A despeito do que se inseriu no art. 585, pode ser que o direito material afaste ou limite a executividade de algum ttulo extrajudicial, e ento se h de aplicar a lei que rege, sem ser preciso que se invoque o art. 131. No exame da fora executiva do ttulo, seja judicial ou seja extrajudicial, tem-se de atender a que o fato foi alegado pela parte. Trata-se de causa de pedir.

5.Motivao da deciso judicial A necessidade de motivao indeclinvel.42 Cresce ela medida que se d ao juiz qualquer parcela, e mais, de livre apreciao. preciso que, ao ter de ser reexaminado o despacho, ou a sentena, pelo mesmo juiz ou pelo tribunal (ou pelo ocupante posterior do mesmo juzo, nos casos em que o Cdigo no pde evitar, conforme o art. 132), o novo julgador possa tomar cada uma das premissas do proferidor da deciso, conferi-las e controlar premissas e concluses. 6.Apreciao da prova e livre convencimento Na apreciao da prova que o juiz livre; e o art. 131 limita-se a isso. O juiz s livre, quanto a provas no requeridas pelas partes e no produzidas por ela, se as determinou, conforme o art. 130. Art. 132. ~ O juiz ), titular ou substituto, que iniciar a audincia, concluir a instruo julgando

142 143 Vd. a nota 140. O art. 132 vigora, hoje, acrescido de um pargrafo nico, com a seguinte redao, dada pelo art. 10 da Lei n0 8.637, de 3 1.03.93: O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia,julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, o juiz que proferir a sentena, se entender necessrio, poder mandar repetir as provas j produzidas. Na nova redao, o art. 132, primitivamente j avaro na observncia do princpio da identidade fsica do juiz, que o comentarista prefere chamar princpio da permanncia subjetiva do juiz (pelo qual o juiz deve ser a mesma pessoa, do princpio ao fim do processo num mesmo grau dc jurisdio), ainda mais a afrouxa, considerando fatos da realidade brasileira.

O juiz, titular ou substituto, que iniciar a audincia, por acaso interrompida (art. 455). no fica obrigado a continu-la, conquanto, logicamente, seja isso recomendvel. A vinculao de que trata o artigo do juiz que conclui a audincia, presidindo aos seus atos finais (art. 454). Este fica vinculado ao processo, obrigado a sentenciar (art. 456) e a julgar a lide, proferindo sentena de mrito (art. 269), nada obstando, contudo, a que o extinga, mediante sentena terminativa (art. 267), se verificar a impossibilidade de pronunciamento sobre o pedido do autor. Se, porm, o juiz que concluiu a audincia, for convocado (arts. 118 e 124 da Lei Complementar 00 35, de 14,03.79, com a redao do art. 10 da Lei Complementar 00 54, de 22.12.86) e, por isso, deixar o juzo (a convocao para tarefa especfica, sem prejuzo das atividades funcionais v. g., presidir a um concurso, integrar comisso de correio no constitui motivo suficiente), ou licenciado, ou se se afastar por qualquer motivo (frias, remoo voluntria ou compulsria , disponibilidade), no bastando o afastamento episdico (v. g., deixou de comparecer pela imopossibilidade de transporte, ou outro contratempo do cotidiano), ou se for promovido ou se que-dar aposentado, voluntria ou compulsoriamente, passar o processo a quem o substituir (essa passagem se opera ex lege, independentemente de qualquer ato do juiz, cumprindo ao serventurio fazer os autos conclusos a quem o suceder). O juiz sucessor daquele cuja vinculao cessou por um dos motivos apontados, ainda que venha ocupar transitoriamente o juzo, proferir a sentena. Antes de julgar, poder, do modo mais amplo, conforme o pargrafo nico, ordenar a repetio das provas j produzidas, no importa a natureza delas. Porque se toma juiz do processo, o sucessor no fica limitado, todavia, repetio de prova j colhida, podendo valer-se do art. 130 porque precisa se instruir para decidir adequadamente. a lide, salvo se for transferido, promovido ou aposentado3) 4); casos em que passar os autos ao seu sucessor2). Ao receb-los, o sucessor prosseguir na audincia, mandando repetir, se entender necessrio, as provas j produzidas5). 1. Permanncia subjetiva e objetiva do juiz Um dos princpios de tcnica da organizao judiciria e do processo o da permanncia subjetiva e objetiva do juiz. Em virtude da permanncia objetiva, os juizes para determinada competncia, por mais larga ou mais restrita que seja, so juizes duradouros, e no juizes para cada caso, ou para pequeno nmero de pessoas. A generalidade com que se concebera as regras jurdicas de competncia permite que se organize a distribuio competencial, assegurando-se a determinadas pessoas o cargo de juiz, como agentes do Estado, rgos permanentes, com maior ou menor independncia, conforme o grau de evoluo poltica do povo e o dever formal de obrar, em imediato contacto com os casos a decidir. Em virtude da permanncia subjetiva, aforado qualquer pedido, as leis procuram evitar que a pessoa mesma do juiz se substitua, que a imediatidade se quebre, salvo quando o juiz se d por impedido ou suspeito, ou porque entre em licena ou frias, ou, ainda por algum acidente relativo cumulao ou ao desmembramento de processos. Como em tudo mais, o principio da permanncia subjetiva do juzo pode ser mais ou menos limitado ou excetuado. Um dos males dos Cdigos de Processo, anteriores unificao imposta pela Constituio de 1934 e realizada pelo Cdigo de Processo Civil, era o da mudana dejuzes, durante a fase probatria, ou nas vsperas da sentena, ou entre o despacho e o pedido de reconsiderao, ou entre a sentena e os embargos, ou entre qualquer deciso agravvel e a interposio do agravo, com a possibilidade de reforma. Tudo isso quebrava, inteiramente, a permanncia subjetiva, que fora de exigir-se, quer pela sugesto mesma das necessidades de conhecimento imediato de feito, por parte do juiz que o iniciou, quer pela desvantagem da quebra do ritmo processual, ou pela incerteza das partes quanto unidade no curso do processo.

A violao da regra do art. 132 (isto , a prolao da sentena, por juiz diverso do que concluiu a audincia. sem que o concludente incorresse nas hipteses indicadas no dispositivo) toma nulo oato, pela incompetncia funcional absoluta do sentenciante. O confronto entre o primitivo texto do artigo e o atual mostra, s por si, que os comentrios de Pontes de Miranda no se desatualizaram. Por isso, a eles se remete o leitor, porque podem ser muito bem aproveitados, com as necessrias adaptaes . O texto do Cdigo de 1973, art. 132, , acertadamente, muito diferente do texto do Cdigo de 1939, art. 120. Antes, o juiz transferido, promovido ou aposentado, teria de concluir o julgamento dos processos cuja instruo houvesse iniciado em audincia, salvo se o fundamento da aposentadoria tivesse sido por absoluta incapacidade fisica ou moral para o exerccio do cargo. O Cdigo de 1973, art. 132, retirou o dever de concluir a instruo, sempre que se trate de transferncia, promoo ou aposentadoria. O princpio de permanncia subjetiva do juiz servido pela identidade da pessoa do juiz, se bem que essa identidade

no basta para lhe exaurir o contedo. Aqui, s nos interessa o aspecto da identidade da pessoa do juiz. O legislador figurou as trs hipteses: transferncia, promoo e aposentadoria do juiz. No tratou dos casos de morte e de molstias graves, tambm nada se disse sobre a licena. Transferido, promovido, ou aposentado, o juiz tinha de concluir o julgamento dos processos cuja instruo tivesse sido iniciada em audincia, para que se no rompesse a permanncia subjetiva quando o juiz j houvesse ouvido as testemunhas e as partes, bem como j conhecera o resultado das pericias. O mesmo fundamento inspirou ao legislador de 1929 as regras jurdicas do Cdigo de 1939, art. 39, l~, no qual se estatua que o juiz somente pode entrar em gozo de frias depois que houver julgado todas as causas cuja instruo dirigiu. Do art. 39, 20, em que se mandava ao substituto do juiz, que ia entrar em gozo de frias, com antecedncia de quinze dias, qualquer processo cuja instruo se no iniciou em audincia, e do art. 120, segunda alnea, em que o substituto do juiz transferido, ou promovido, ou aposentado, continuaria competente para julgar o processo, cuja instruo iniciara em audincia, ainda depois de haver reassumido o exerccio do juiz efetivo. Assim, no se quebravam, ou s se quebram no mnimo, a imediatidade e a direo formal e material do processo. Muito diferente o que passa hoje com a incidncia do art. 132 do Cdigo de 1973. O juiz, titular ou substituto, que inicia a audincia, conclui a instruo, e julga a causa. No se falou dos casos. Entendamos: licena, frias ou doena. Se houver transferncia, ou promoo ou aposentadoria, no; porque o art. 132 foi explcito: salvo se for transferido, promovido, ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Por onde se v que tomou outro caminho. Transferido, promovido, ou aposentado, o juiz deixou de ser competente. No caso de promoo, pode ocorrer que ele fosse, no momento, substituto, e promovido ao cargo em que estava o substitudo. O fato de haver iniciado a instruo que liga o juiz causa, e no o ter proferido o despacho saneador (1~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 28 de novembro de 1949, R. F. 130, 100). O art. 132 incide em se tratando de Justia do Trabalho (2~ Turma, 18 de julho de 1950, D. da J., de 27 de maio de 1952), salvo nas juntas de conciliao e julgamento, devido s substituies bienais (2~ Turma, 13 e 24 de julho de 1951; Tribunal Superior do Trabalho, 9 de julho de 1952). ~.O art. 132 no se referiu ao juiz em disponibilidade; nem devia referir-se: o ato de pr em disponibilidade o ato de afastamento por extino do cargo. A disponibilidade de juizes, fora dessa espcie, abertamente contrria Constituio, e andam mal os tribunais que se referem a tais disponibilidade (e. g., Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear,3 de setembro de 1951, J. e D., IV, 98 e R. F., 149, 331). 2. Substituio Ou a substituio se deu por transferncia, promoo, ou aposentadoria, caso em que no mais lhe incumbe prosseguir, mesmo se funcionou na instruo; ou se deu em virtude dos impedimentos ou em virtude de suspeio e ento o efetivo receber o processo e mandar repetir as provas produzidas, quando entender necessrio. Para o caso de licena, adiante, nota 4). 3. Morte do juiz No caso de morte, o substituto recebe os processos no estado em que se acham. Seria difcil enumerarmos todas as espcies, em que fosse conveniente se repetirem as provas oralmente j produzidas perante o juiz anterior, ou em que fora acertado prosseguir no feito, sem mais delongas. O Cdigo de Processo Civil deixou aberta a possibilidade da repetio, quando necessrio. O poder do juiz, ao determinar de ofcio, ou a requerimento das partes, o mesmo que ele tem no art. 130, onde tambm lhe cabe motivar a inutilidade de diligncias requeridas e a necessidade (verbo necessrias). A regra jurdica do art. 132 no fala na motivao. Resulta, porm, do conceito de necessariamente: no se disse quando achar conveniente e sim se entender necessrio. 4.Molstia e impossibilitao de julgar; frias e licenas A molstia, ou impossibilita o juiz de julgar a causa, e impossibilita-o para sempre, como se tem de ser aposentado, ou s o impossibilita para tempo que prejudicaria s partes e ao servio pblico esper-lo, ou apenas exige repouso do juiz, ou tratamento, sem que seja urgente a cesso do trabalho judicial. Nas duas primeiras hipteses, o substituto mandar repetir as provas que foram produzidas, quando necessrio; e.g., no caso de aposentao por incapacidade fsica ou moral do juiz para o exerccio do cargo. Na ltima hiptese, corre ao julgador licenciado por molstia concluir o julgamento dos processos cuja instruo iniciara em audincia.

Resta a licena para o juiz tratar de interesses. O caso entra hoje no art. 132, ia parte. Se o juiz da primeira instncia pediu licena, pendente o julgamento de alguma causa cuja instruo dirigia, tem de julg-la antes de entrar em licena. O substituto receber. Nem haveria outra soluo, porque o foro no pra.

No Cdigo de 1973 no se falou do falecimento, ou da molstia; no se referiu ao pedido de frias, nem licena. A respeito das frias, que no so por fechamento do foro, e a licena, que no foi por molstia que impossibilite o julgamento da causa, o juiz tem de obedecer, em primeiro lugar, s exigncias do servio. Se o juiz no julga os feitos, entrando em licena, ou frias pedidas, pode dar-se que se hajam de repetir as provas, mas a responsabilidade cabe a quem deferiu as frias ou ao juiz que deixou processos pendentes. Sem razo, as concluses vacilantes do Conselho de Justia do Tribunal de Justia do Distrito Federal, a 10 de outubro de 1950 (D. da J. de 28 de julho de 1951). No caso de se dar por suspeito o juiz que estava ligado ao processo, tm de ser repetidas as provas. No facultativo, como pareceu 6a Cmara Civil do Tribunal de Justia de So Paulo, a 24 de novembro de 1950 (R. dos T., 190, 872). 5. Interpretao do art. 132m44 Para bem se guiarem a interpretao e a aplicao do art. 132, cumpre que se atenda: (a) a no ser ligada a regra jurdica perpetuao da jurisdio (perpetuatio iurisdictionis): tampouco (b) ao fato mais geral e causa desse, que litispendncia. Dai ser imperativo e de interpretao estrita (taxativo) o art. 132. Nenhuma outra considerao pode permitir que um juiz objetivamente incompetente seja o julgador da demanda, pelo princpio da permanncia subjetiva. O principio da permanncia subjetiva somente vale quando resulta de lei. Nas instncias superiores, por princpio de economia que se salva o visto, ou se julga com qualquer dos vistos que haja. A repetio conforme entenda necessrio o juiz. Se a repetio foi suprflua, ou se as circunstncias no mais permitiam a exatido e acatabilidade da prova, ~, qual a atitude que pode ter a parte? A parte interessada pode alegar que o juiz no devia nem podia repetir o que fora feito. Cabe o agravo de instrumento. Todavia, a alegao ter de ser apreciada pelo juiz que proferira a sentena ou pelo juzo recursal. Art. 133. Responder por pordas e danos) o juiz, quando: 1no exerccio de suasfunes, proceder com dolo ou fraude 2); 11 recusar, omitir ou retardar 3), sem justo motivo, providncia que deva ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. Pargrafo nico. Reputar-se-o verWcadas as hipteses previstas no nmero 11 s depois que a parte, por intermdio do escrivo 4), requerer ao juiz que determine a providncia e este no lhe atender o pedido dentro de dez (10) dias.45

1. Responsabilidade civil do juiz Assunto extremamente delicado, como o da responsabilidade civil dos juizes, dele evitou tratar o Cdigo Civil de 1916, sem que tal omisso de princpio geral (regras jurdicas especiais, o Cdigo Civil as tem) importasse a irresponsabilidade civil dos juizes. Naturalmente, havendo a condenao criminal do juiz, seria decorrente dela o ser responsvel no plano civil. Porm, nem toda responsabilidade civil supe criminalidade. De legeferenda, tratando-se de funcionrio que tem o dever formal de obrar sem possibilidade de conciliao dos interesses, portanto tendo de dizer sim a um e no a outro, miudear os casos em que h de responder pelo dano civil sempre constituiu problema rduo. De um lado, est a necessidade da independncia, da liberdade e da livre convico do juiz; do outro lado, o ter-se de responder at onde e desde onde tem o juiz de ressarcir o dano causado. Se atendemos a que no existe, em nenhum pas, jurisprudncia fixa, intangvel, intransformvel, que pudesse servir de estalo para se verificarem os erros e os acertos dos juizes quanto ao direito, fcil compreendermos que tal ponto esteja excludo, para, de si so, determinar o delito civil. Menos ainda seria critrio adotvel o do erro judicirio em matria de fato, ou a reforma das decises, pois nem sempre, quando a poca se distancia, as que foram reformadas se nos apresentam isentas desses erros; menos ainda, erradas, as que foram reformadas. Basta ler-se a crtica sobposta aos acrdos e s sentenas nas revistas e comen

145 Com ligeiras e irrelevantes alteraes de palavras, o art. 49 da Lei Complementar n0 35, de 14.03.79(Lei Orgnica da Magistratura Nacional) repete o art. 133 do CPC. Todavia, este artigo no ficou revogado por aquele, de maior hierarquia, mas foi por ele recebido.

trios, para se ter o panorama da relatividade dos julgamentos humanos, ainda quando se trate de pequenos interesses levados a juzo. Volve-se, assim, ao ponto de partida; velha noo do dolo e da fraude. No fundo, o direito processual, sem o confessar, fracassa nos seus intuitos de resolver o problema, fora do direito civil. Se alguns legisladores se conformaram com esse fracasso, com esse non possumus, alguns tentaram solv-lo. Os processualistas

italianos do Projeto definitivo (art. 43) redigiram texto para ser transformado em princpio de responsabilidade civil do juiz. O Cdigo de Processo Civil brasileiro de 1939 a bebeu a sua inspirao. No Cdigo de 1973,o art. 133 tem a explicitude de 1939, com mudana de redao. 2.Dolo ou fraude do juiz nas funes No exerccio das suas funes, se o juiz incorre em dolo ou fraude, noes de direito comum, principalmente civil, responde civilmente pelo dano, sendo em tudo mais aplicvel o Cdigo Civil. Nenhuma inovao foi feita. Outra no era a doutrina anterior. Sempre que ojuiz pratica atos lesivos com dolosidade, responde pelos danos causados, seja ele de primeira ou de qualquer instncia. No importa se, em tribunal, outros acompanharam o seu voto, ou se a deciso foi confirmada, ou se no foi o relator, posto que, em tais circunstncias, seja mais difcil alegar-se e provar-se o dolo, ou a leso. Exemplos de responsabilidade: o juiz fundou o julgamento na afirmao de que uma das escrituras pblicas continha a clusula de retrovenda, mas ele sabia que a escritura pblica era falsa: a deliberao, em resumo, mesmo unnime, pode ter sido por juizes que Ignoravam a falsidade. Ai, caberia a ao rescisria, e a ao de indenizao somente seria proponvel contra os juizes que tivessem votado dolosamente. Alude-se tambm fraude. A expresso no feliz, pois fraude j supe dolo. O que se teve por fito foi mencionar-se qualquer ato ilcito que possa ser estelionato, defraudao de texto ou de objeto (e.g., o juiz substitui o objeto que foi apreendido como roubado ou furtado), destruio de documento ou prova, receptao prevista em lei penal como cnme. O Cdigo de 1973, como o de 1939, fala de dolo ou fraude. Dolo menos do que fraude; h atos dolosos que no so fraudulentos (com razo Ugo Rocco, Tratatto di Diritto Processuale Civile, II, 2~ ed., 31). No recurso extraordinrio n0 15.755, de 27 de junho de 1950 (D. da J., de 2 de abril de 1952), disse o Ministro Orosimbo Nonato, relator, em voto adotado pelo Supremo Tribunal Federal: Observa Pontes de Miranda que o Cdigo Civil no versou o assunto, que extremamente delicado, jsem que essa omisso de principio geral importasse irresponsabilidade dosmagistrados. No sendo possvel assentara responsabilidade dos juizes na incidncia de erro de fato, ou de direito, ningum, de resto, detm a pedra1gi~i da verdade e possui o dom divino de inerrncia , no h, no assunto,como observa Pontes de Miranda, seno volver velha noo de dolo e defrude (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1, 488). No sentido doque escrevemos, a 2a Turma do Supremo Tribunal Federal, a 27 de junho de 1950 (D. da J., de2de abril de 1952). 3.Recusa, omisso e retardamento de diligncia Novidade do direito processual brasileiro foi e a de ser o juiz condenado a civilmente responder pelos danos quando, sem justo motivo, recusar, omitir ou retardar providncias que deve ordenar de ofcio, ou a requerimento da parte. J dissemos que o Cdigo de Processo Civil de 1939 estendeu, como nenhum outro, o poder dispensatrio ou produtivo de provas atribudo ao juiz. Outrossim, patente como levou o mesmo critrio a outras providncias, que nada tm com os meios probatrios. Algumas vezes, assim acontece no art. 130, que excetua para isso todo o direito do mundo civilizado. No entanto, esse juiz, a que tanta atuao se reconheceu, a que se concedeu tanta fora e a que se confiou tanta iniciativa, est exposto s mesmas inquiries que lhe foram confiadas. Na prpria Itlia, onde o artigo ficou no projeto definitivo, os juristas reconheciam que ficaria letra morta. No essa, porm, a grande desvantagem do art. 133, II. Pelo simples fato de recusar, de omitir, ou de retardar providncia, expe-se o juiz a ser chamado ajuizo para se verificar, adiante do pblico com todas as paixes que cercam os juizes, concentrando-se sobre ele, desgraadamente com especialidade os juizes inacessveis aos poderosos e s amizades se houve justo motivo. No se indaga da sua culpa grave, ou do seu dolo, ou da sua fraude. Toma-se o juiz, como a qualquer um, para constituir advogado, e ir defender-se de uma providncia que o Cdigo mesmo deixou sua livre apreciao, tanto que lho permitiu ordenar de ofcio. nota 4) analisaremos a segunda alnea do art. 43 do Projeto definitivo italiano, de onde veio o art. 133, pargrafo nico, que se pusera no art. 121, 2~ alnea, do Cdigo de 1939. Nas espcies do art. 133, II, de modo nenhum se exige que tenha havido dolo, afortiori fraude, que so assunto do art. 133, 1. Basta a culpa, que se caracteriza com a omisso do juiz se no atende notificao (dita requerimento) 4.Notificao ao juiz O Cdigo de 1939 adotou a segunda alnea do art. 43 do Projeto definitivo italiano. De certo tempo a esta parte,operou-se em alguns pases a transformao econmica dos escrives e tabelies em pessoas de classe economicamente superior ao juiz. O fato, em suas razes sociolgicas, um dos mais interessantes desde que se iniciou a disperso e conseqente enfraquecimento das famlias da nobreza ou das classes dirigentes. No podendo acompanhar a eficincia das vocaes industriais, que desde o fim do sculo XVIII, mas principalmente desde o comeo do sculo XIX, passaram primeira plana, atravs de esforos, de riscos e de aplicaes da cincia, nem sempre toleradas pela mentalidade retrgrada dos governantes, os elementos dispersos e enfraquecidos procuraram invadir os cargos do Estado, que pudessem ser transformados em sustentculos do seu anterior prestigio. Em alguns pases, foi a Justia. Onde esses detritos de classe no tinham cultura suficiente, ou lhes faltava a honesta dignidade

para aspirar vida trabalhosa, e sem grandes meios pecunirios, do juiz, dependuraram-se nos cargos de serventurios dajustia e de tabelies. A Frana foi o exemplo daquela tendncia; a Itlia, Portugal e o Brasil, da outra. Como sempre, esse aambarcamento de postos rendosos, economicamente criticvel, no foi sem conseqUncias morais e polticas. Assistiu-se ao intercmbio entre cargos de serventurios de justia e cargos polticos, reciprocamente. No art. 133, pargrafo nico, diz-se que a parte tem de requerer ao juiz, em se tratando da responsabilidade segundo o art. 133, II, por intermdio do escrivo, que determine a providncia, e, no atendido o pedido dentro de dez dias, se reputam verificadas as hipteses previstas no art. 133, II. H, a, rigorosamente, notificao (arts. 867 e 873). Supe a lei que possa o juiz, dentro do prazo de dez dias, contados do requerimento ao prprio juiz, que feito por intermdio do escrivo, em que se aponte causa de responsabilidade do juiz, conforme o art. 133, 1 e II, atender no que se requereu. Se o juiz podia corrigir o que cometera e o corrige, cessa a responsabilidade civil (pode ser que persista a responsabilidade criminal). Se no podia corrigir, ou se o podia e no corrigiu, tem-se por verificada a responsabilidade. O passo a ser dado levar-se o caso ao juzo competente para a condenao (outro passo o do processo penal). 5.Responsabilidade do Estado e responsabilidade do juiz A responsabilidade do Estado pode existir ainda que no exista a responsabilidade do juiz. O Estado responde pelo fato da leso ao direito, por parte dos funcionrios pblicos, ainda que no tenha havido culpa desses; a ao regressiva do Estado que depende da culpa do funcionrio pblico. O assunto estranho ao direito processual. Veja Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n0 J146 (Tomo III, 543- 547) e Tratado de Direito Privado, 1, ~ 711,5,78,1,82,9,86,8,96, 1,96,98,2 e 99, V, 619,7, VI, * 711, 1 e 716,2, VII, 805,5 e XI, 1.225,8, e 1.263. A segunda alnea do art. 43 do Projeto definitivo italiano refletiu, conturbando os princpios de organizao judiciria e disciplinar, aquela hipertrofia do cargo de auxiliar da justia. O projeto permitiu nada menos que, ao recusar, omitir ou retardar alguma providncia, sem justo motivo, seja o juiz condenado a responder civilmente, e acrescentou que o juiz haveria de ser notificado amezzo di ufficiale giudiziario presso la cancelleria dellufficio a cui il giudice addetto. Quer isso dizer: notificado pela parte, por intermdio do escrivo. E o Projeto vinha de comisses embebidas dos ideais de hierarquia. Hierarquia entenda-se para o grupo dominante. O Cdigo de 1973 no foi at a, quanto ao uso da palavra notificao, e, em vez de falar de notificao (Cdigo de 1939, art. 121), falou apenas de requerimento ao juiz. O resto ficou legislao comum (arts. 867 e 873). Responsabilidade s se faz efetiva se h remdios jurdicos prontos e se a aplicao da lei no fica merc de interpretaes tendenciosas. A impunidade, havendo leis, mais grave do que a impunidade por se no terem leis. O valor dos povos mede-se pelo valor intrnseco das suas leis e pela segurana de serem aplicadas em toda a sua extenso. Para no atender ao pedido e afastar a incidncia do art. 133, pargrafo nico, precisa o juiz apontar motivo justo para a recusa, omisso ou retardamento. Se invoca regra jurdica para a sua atitude, trata-se de assunto para exame posterior por ocasio de algum recurso. Se decorreu o prazo, mesmo sem que o juiz houvesse expressamente manifestado no ter culpa, na ao de responsabilidade civil, que no se processou incidentemente, mas sim independentemente, que pode ser julgado, preliminarmente, se a espcie do art. 133, II, ocorreu, salvo se j fora objeto de recurso. Seo II Dos Impedimentos e da Suspeio) 1. Impedimento e suspeio Posto que sistemas jurdicos encambulhem os dois conceitos, ser impedido no o mesmo que ser suspeito. 146 Vd. o art. 37, ~ 6~. da Const. 88.

Quem est sob suspeio est em situao de dvida de outrem quanto ao seu bom procedimento. Quem est impedido est fora de dvida, pela enorme probabilidade de ter influncia malfica para a sua funo. Olha-se, em caso de suspeio, para baixo, para se ver o suspectus e poder-se averiguar. Quanto aos impedimentos, o legislador a tcnica legislativa enuncia o que j suficiente para se pr trave nos ps de algum. Tal o timo de impedire. Foi acertado que o Cdigo de 1973 evitasse a confuso. Tratou ele, separadamente, das espcies de impedimentos judiciais (arts. 134 e pargrafo nico, e 136) e das espcies de suspeio (art. 135). O Cdigo de 1973 distingue os casos de impedimento e os casos de suspeio. Com razo, porque, se ocorreu impedimento, com a prpria coisa julgada da sentena, pode haver a ao rescisria, tal como se passa com a sentena proferida pelo juiz absolutamente incompetente (art. 485, II). Em se tratando de suspeio, como de impedimento, h exceo, mas, se o juiz no admite ser suspeito e no ocorre a exceo de suspeio, h a validade dos atos. Tudo tinha de acontecer como se prev nos arts. 312 e 313. Embora as duas regras jurdicas se refiram a impedimento e suspeio, o tratamento eficacial diferente se no foi dado como impedido juiz que o era A res judicata, mesmo se foi explcita a repulsa do juiz ou tribunal ao impedimento, rescindibilidade pode haver. A pretenso exceo de impedimento, como as outras excees h de ser exercida no prazo de quinze dias, contado do fato que ocasionou impedimento (art. 395>. Mas, enquanto, a respeito da exceo de incompetncia relativa (art. 112) ou da suspeio (art. 135), no mais se pode pensar em excees aps a extino do prazo, isso no se h de invocar quanto a exceo de impedimento (art. 134). Temos de admitir que a qualquer momento, mesmo se expirado o prazo do art. 305, porque h a atacabilidade da sentena pela ao rescisria (art. 485,11). Apesar de se haver concebido como exceo, a sorte a mesma da alegao de incompetncia absoluta, que pode ser assunto da ao rescisria (art. 485, II). Art. /34. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio: 1 de que for parte); II em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento como testemunha 2) III que conheceu em primeiro grau dejurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso3); IV quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consanguneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau4); V quando cnjuge, parente, consangUneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau5); VI quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa~). Pargrafo nico. No caso do nmero IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, afim de criar o impedimento do juiz 7)~ 1. Juiz e parte na ao O item 1 do art. 134 prescinde de anlise. Nunca se poderia admitir que a relao jurdica processual fosse entre A e A (juiz) ou entre A (juiz) e B. 2.Funes anteriores no processo Se a pessoa, que o juiz do feito, antes nele interviera como procurador de alguma das partes, ou como simples assistente, ou funcionou como perito, ou membro do Ministrio Pblico, ou prestou depoimento testemunhal, est impedida de figurar como juiz. O art. 134, II, fala de quem interveio como mandatrio (entenda-se: como procurador), e no como advogado. Ao advogado refere-se o art. 134, IV. Assim, se quem juiz foi procurador do autor, ou do ru, e substabeleceu os poderes ao advogado que funcionou ou funciona no processo, no se pode admitir que no haja impedimento. 3.Funo judicial anterior, no processo Se numa jurisdio inferior o juiz da jurisdio de grau mais alto (recurso, ao rescisria) decidira no processo ou julgara a final no pode ser juiz na superior instncia. Assim, os juizes que deram deciso de que se interps recurso extraordinrio, no podem, tendo sido nomeados para o Supremo Tribunal Federal, conhecer do remdio jurdico recursal. No assim se a questo, que objeto de recurso extraordinrio, nada tem com a deciso ou as decises que proferira. Entende-se o mesmo quanto aos outros recursos e ao rescisria. 4. Cnjuge47 ou par ente advogado A lei fala apenas de advogado que postula na causa. O Cdigo de 1939, art. 185, 1, falara de procuradores . H procuradores que funcionam na causa. Cf. cdigo de 1973, art. 134, IV. Se a pessoa que seria o advogado, talvez chefe de escritrio, ou de escritrio-matriz, substabelece a procurao advocaticia, .como se h de resolver a questo? Temos de perseverar na interpretao que demos ao art. 185, 1, do Cdigo de

1939 (Comentrios, Tomo III, 2~ ed., 1554 s.). -Se a procurao com que se habilitou no processo o advogado no partiu do autor, ou do ru, mas da pessoa, que hoje cnjuge do juiz, ou seu parente conforme o art. 134,1V, e era procuradora do autor ou do ru, tem-se de reputar suspeito ojuiz. Frisemos: a despeito de no se falar de procurador, mas sim de advogado. Quem substabelece estabelece. Aliter, se quem era procurador no substabeleceu, e apenas foi substitudo pela pessoa que hoje o advogado no feito. No art. 134, II, a referncia pessoa do prprio juiz, de modo que no surge problema, pois l se emprega a palavra mandatrio. 5. Parentesco com alguma das partes No art. 134, V, o Cdigo faz impedido o juiz se ele cnjuge, parente consanguneo ou afim de alguma das partes, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, De comeo, admitamos que no Cdigo de 1973, como no de 1939, faltou a explcita aluso ao parentesco adotivo. Seria absurdo que se permitisse ser juiz na causa de pessoa adotada, ou adotante, quem adotou ou foi adotado, ou mesmo qualquer descendente do adotado. Nenhuma distino se h de fazer entre o parentesco civil e o natural (reconhecido). A adoo s entre o adotante e o adotado e os descendentes desse. A lei desconhece o parentesco espiritual, oriundo de vinculo religioso (padrinho, madrinha, afilhado, compadres), posto que possa ser apreciado como matria de fato, indicial, no julgamento do grau de amizade (art. 135, 1), da suspeio. Se o juiz cnjuge de alguma das partes, est impedido, mesmo se o impedimento ocorre por ter havido sucesso hereditria ou convencional na

147

Principalmcnte depois do reconhecimento da unio estvel pela Const. 88 (art. 226, 30), e dos benefcios que lhe d a Lei n0 8.971, de 29.12.94, o concubino se equipara a cnjuge para efeitos da determinao do impedimento ou da suspeio do juiz, inclusive no tocante aos parentes daquele que, analogicamente, se devem reputar como afins deste, no mbito dos arts. 134 e 135.

relao jurdica (e.g., o cnjuge do juiz recebeu como legado ou herana o objeto da ao). Se, ao tempo de passar a ao cognio do juiz (afortiori, ao tempo da propositura), j estavam divorciados os cnjuges, no h impedimento. O que se h de exigir o trnsito em julgado da sentena. afinidade refere-se o art. 134, IV, e V, de modo que temos de pensar em que o divrcio retira o parentesco afim. A afinidade cria-se com a unio sexual e com a extino dela desaparece. H parentesco afim legtimo e ilegtimo, mas havemos de interpretar o art. 134, IV e V, como s relativo ao parentesco afim legitimo. No Cdigo Civil h o art. 335 onde se l: A afinidade na linha reta, no se extingue com a dissoluo do casamento, que a originou. Essa regra jurdica, que foi objeto de dissertao no Tratado de Direito Privado, Tomo IX, 949, 6, limita-se ao direito privado. O elemento moral foi que levou a isso, porm, mesmo com o divrcio, no se pode reputar atingido o art. 335 do Cdigo Civil. No plano do direito processual, o divrcio apaga a afinidade a que se reporta o art. 135, IV e V. Se o juiz parente, consanguneo ou afim, de alguma das partes, at o terceiro grau (art. 134, V), de algum ou, rgo da pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado, impedido; bem assim se o do representante legal, ou voluntrio, ou de quem tenha de assistir em juzo a alguma das partes. Se a causa do impedimento desaparece, no volta o juiz ao processo (l~ Cmara Civil do Tribunal de Apelao de So Paulo, 1 8 de maro de 1946, R.F., 108, 321). Se o juiz foi impedido, conforme o art. 134, IV e V, mas as partes no sabiam ou uma das partes no sabia da existncia da causa, nem o juiz (e.g., ignorava, como o seu cnjuge, que o advogado era parente afim na linha colateral at o segundo grau; ignorava ojuiz que o advogado era seu parente, na linha colateral, at o terceiro grau), no se pode afastar a ao rescisria da sentena, pois que se estaria a buscar elemento subjetivo a que a lei no alude. 6.Juiz rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica parte na causa No art. 134, VI, proibe-se ser juiz da causa quem rgo de direo ou administrao de pessoa jurdica parte na causa. Aqui se trata do juiz que rgo de direo ou administrao de pessoa jurdica. No se exige como pressuposto para o impedimento que seja rgo que presente, como presidente ou vice-presidente, a pessoa jurdica, quer de direito pblico, quer de direito privado. Basta que seja rgo para determinadas direes ou administraes externas ou internas. Na nota anterior, interpretamos por analogia o art. 134, V, porque no seria de admitir-se que pudesse funcionar num processo, como juiz, por exemplo, o cnjuge do presidente da empresa autora ou da empresa r, ou interveniente. 7. Entrada do advogado no processo Somente h impedimento do juiz se o advogado j estava no processo quando o

juiz se inseriu na relao jurdica processual, o que seria contra a lei (art. 134, IV). Tal insero foi ilegal. Se na relao jurdica processual j estava o juiz quando o advogado se apresentou para sua funo, ilegal a atitude do advogado, criaria impedimento do juiz. Se isso fosse permitido, qualquer parte que tivesse interesse em afastar o juiz empregaria uma das causas de impedimento que o art. 134, IV, apontou. Por isso, por exemplo, se algum advogado se casa com parente consanguneo, at o segundo grau, ou filho ou neto, com filho adotivo do juiz, ou com o pai do juiz, no pode pleitear no processo. Cabe ao juiz, em despacho, ordenar que a parte outorgue poderes advocatcios a outra pessoa. Temos uma questo: proposta a ao, cuja petio inicial o juiz despachou, ou em cujo processo, por substituio, passou a funcionar ojuiz, e advm procurao ao cnjuge do juiz, ou a qualquer parente dele, consanguineo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral, at o segundo grau, j,como se h de resolver o problema? A resposta somente pode ser uma: tal advogado no pode funcionar no processo. Vedado est, implicitamente, o ingresso. O art. 134, IV, no incide se j transitou em julgado a sentena do divrcio. O divorciado pode ingressar nas aes em que o seu ex-cnjuge o juiz, como pode o ex-cnjuge, juiz, vir a substituir outro juiz em cuja ao era advogado o ex-cnjuge. Se, quando o juiz tem de despachar a petio inicial, ou depois, ainda no advogado nos autos a pessoa, mas j tinha antes a procurao e apenas outra pessoa funcionou, no h impedimento: o advogado que figurou nao foi bice, nem o ; apenas o outro no pode entrar. Todavia, se o advogado, que j l estava, e o outro, que causaria o impedimento, so scios, ou o escritrio o mesmo, com liames entre eles, pode ser alegado e provado o impedimento, sem se afastar a possibilidade da ao rescisria. Art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando: 1 amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes); II alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau 2); III herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes 3); IV receber ddivas antes ou depois de miciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio4); V interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes5). Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo6).

1. Amizade ntima e inimizade capital A amizade intima ou a inimizade capital entre juiz e parte; no entre juiz e procurador ou advogado de qualquer das partes. ntima diz-se a amizade quando h laos afetivos, notrios ou no, mas verificveis por fatos de estreita solidariedade, que possam influir no julgamento pela determinao psicolgica, consciente ou no. Tambm a inimizade capital supe o elemento afetivo de hostilidade a ponto de perturbar o julgamento. A apreciao de tais causas de suspeio independe de auto-exame do juiz. A parte excipiente pode prov-las com fatos e testemunhas. O elemento afetivo que serviu de base regra jurdica de impedimento por parentesco entrou como informador da regra jurdica do art. 135, 1, concernente vida, razo por que o ser amigo ntimo ou inimigo capital causa de suspeio: o parentesco atua por si e independe da confirmao da afetividade pelos fatos; da ser impeditivo. A averso poltica, terica ou partidria, no impede o juiz, desde que a sua incompatibilidade intelectual no o leve a odiar ou querer vingar-se das partes, fazendo-se inimigo-capital. A simples amizade no basta suspeio. A intimidade supe a convivncia freqUente, com certo trato familiar e ddivas que so repetidas e outros dados de ligao contnua. A amizade pode ser entre pessoas do mesmo sexo, ou de sexos diferentes, inclusive com laos amorosos. O art. 135, 1, no cogita da amizade ntima do juiz como advogado ou o procurador da parte; s se referiu inimizade com aparte. Nem da amizade ntima com o rgo da entidade estatal, ou paraestatal, ou de pessoa jurdica de direito privado, se a parte aquela entidade, ou essa. Nem da amizade intima com o membro do Ministrio Pblico da entidade estatal, se essa que aparte. O que pode acontecer cumprir-se o pressuposto do art. 135, V. Diga-se o mesmo quanto inimizade capital. 2.Crditos e dvidas, causas de suspeio Se o juiz, seu cnjuge, ou parente do juiz, ou do cnjuge, em linha reta, ou na colateral, at o terceiro grau, credor ou devedor de algumas das partes, suspeito o juiz. As questes que surgem a respeito da suspeio so as mesmas de que tratamos a propsito do art. 134, V. Aqui de perguntar-se se a divida h de constar de documento, ou se pode ser provada por outros meios. A prova testemunhal seria inadequada, salvo se constante de outro processo em que houve condenao ou pode haver condenao por algum ato ou fato ilcito. Se

ainda no houve sentena em tal processo, o caso para exame detido. Pergunta-se:i,o art. 135, II, ao falar de parentes, inclui os parentes afins? No se diga que o legislador incidiu em falha. No prprio texto, h referncia a parte credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge, ou de parentes destes, portanto do juiz ou de seu cnjuge, quer em linha reta, quer na colateral at o terceiro grau. Quanto aos parentes por adoo (adotado, seus descendentes, e o adotante), so parentes como os outros. No h, a, qualquer distino entre parentesco legtimo e parentesco ilegtimo. 3. Herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes A expresso herdeiro est, no art. 135, III, em senso largo. Diga-se: herdeiro, por estar incluido na categoria de herdeiro necessrio, ou de herdeiro legitimo nonecessrio por no ter a parte herdeiro necessrio, ou de herdeiro testamentrio, ou de legatrio, ou de beneficiado por algum encargo. Donatrio, entende-se, o juiz donatrio em vida, ou a causa de morte, ou favorecido por negcio jurdico de promessa de doao. Empregador o juiz que tem a parte como secretrio, ou empregado domstico, ou motorsta, ou como encarregado de qualquer servio para o juiz. Surge o problema de se saber se o art. 135, ~ 3~ parte, apanha o empregado do cnjuge, para servios s de cnjuge (e.g., a mulher do juiz mantm como costureira a parte, o marido da juza tem secretrio ou secretria que parte na ao). A resposta tem de ser afirmativa, se o lao do empregado permanente e no apenas para alguns dias, paga por diria, ou por horas de servio, ou pelo que se executa. Tem-se de verificar, em se tratando de herana legitima, se h pessoa ou se h pessoas que, no caso de morte da parte, estariam antes do juiz. Se as h, no se pode pensar em presuntividade. Se, durante o curso do processos a pessoa que estaria frente do juiz, faleceu, ~u as pessoas que estariam frente do juiz faleceram, ento cabe a exceo de suspeio, que h de ser oposta no prazo de quinze dias, contado do dia da morte ou da ltima morte que ocasionou a suspeio (art. 305). Advirta-se que, no caso do art. 135, III, que o de ser herdeiro presuntivo o juiz, pode haver impedimento, e no s suspeio, porque impedido o juiz quando cnjuge, ou parente de alguma das partes em linha reta, ou, na colateral, at o terceiro grau (art. 134, V). Se o grau de parentesco em quarto grau, ento no h impedimento; pode haver suspeio. A adoo de alguma das partes ao juiz causa de suspeio, porque, de ordinrio, manifesta grande afeio, ou mesmo amizade intima. No se pense em ddivas, porque dadivar no doar e ddiva dom, presente, assunto do art. 135, IV. Se a doao foi de pequeno valor, de modo que no possa ser prova de amizade ntima (art. 135, 1), nem consistir em ddiva antes ou no correr do processo (art. 135, IV), temos de negar a suspeio. O assunto, se focalizado, merece anlise especial. Por exemplo: o juiz procurava retrato do av, que nunca encontrara, e, sabendo disso, a pessoa que o tinha lho entregou; ou, em vez disso, o juiz procurou documentos de antepassados ou do seu cnjuge. No cdigo de 1939, art. 186, estava dito: Ser ilegtima a suspeio quando o excipiente a provocar ou, depois de manifestada a sua causa, praticar qualquer ato que importe a aceitao do juiz recusado. Quanto primeira parte, hoje no se poderia admitir, por exemplo, que uma das partes tornasse suspeito o juiz com o testamento em que o fizesse herdeiro, ou praticasse atos que se interpretassem como de amizade ntima ou inimizade capital. Quanto segunda parte, pensemos na parte que disse no ter o juiz querido aceitar doao. As regras jurdicas do Cdigo de 1939, art. 186, no precisavam ser insertas no Cdigo de 1973. 4. Ddivas, conselhos e contribuies A lei faz suspeito o juiz se recebe ddivas (presentes, lembranas, contribuies para homenagens) antes ou depois de iniciado o processo. Antes, entenda-se, esse tempo anterior propositura da ao, mas j para ser iniciado o processo (e.g., ao de indenizao para ato ilcito ocorrido antes da ddiva). Seria absurdo que no se exigisse a ligao da ddiva ao interesse da parte. As vezes h presentes, feitos no passado, de pessoas que se tornaram inimigas; e h amigos ntimos que no do presentes. A ddiva, que se introduziu na lngua portuguesa, compreendia presentes, dons, jantares, e at se usou para penso anual. Eram proibidas as dadivas s grandes autoridades, salvo se por pessoa que, com isso, as fariam suspeitas (Alvar de 14 de novembro de 1757, 10; Regimento de 17 de outubro de 1516, Cap. 1). Temos de interpretar o art. 135, IV, 1a parte, porque, ao falar de antes ou depois de iniciado o processo, porque antes est a no sentido de pouco antes, e no de qualquer ddiva feita h muito tempo atrs. No se falou em dadva por causa do processo, mas temos de supor tal coincidncia, posto que no tenhamos de descer ao exame profundo do assunto. O elemento temporal o que mais importa; pouco antes ou depois de iniciado o processo. Os conselhos fazem suspeito o juiz se se prendem causa quanto ao objeto. Se B pergunta, em reunio social, ao juiz A qual o juzo que ele entende ser competente para as causas, a, e o juiz diz que da situao dos imveis, ou a do domiclio do ru, no aconselhou: apenas fez comunicao de conhecimento. Nenhum juiz pode ser privado de

responder a pergunta que s se refira a questio iuris, em conferncia, aula, ou entrevista, ou televiso. Quanto ao objeto da causa, em que ele e a parte so os plos de relao jurdica processual, no deve e no h de responder a pergunta. Tampouco pode o juiz dar meios a qualquer das partes para atender a despesas quaisquer que sejam do litgio. Mesmo se a parte se encontra em estado de misria. O seu dever de justia, que na dimenso social do Direito, tem de passar frente e por sobre da caridade, que na dimenso da Moral e na da Religio. 5. Interesse no julgamento O interesse na deciso da causa vai de maxmo (o que faria o juiz ser juiz e parte, como se 1 itisconsorte, ou poderia ser chamado ou nomeado autoria, ou ter de autorizar a mulher a litigar, se ela pode ser citada ou notificada) at o caso do juiz que, se A perde a demanda contra B para esse demolir a parede que levantou, h de continuar a sofrer a parede desagradvel, que lhe tirou a vista do mar (tenha ele ou no direito a, por si, propor ao). Interesse no julgamento todo interesse prprio do juiz, ou de pessoa que viva a suas expensas. No importa se interesse protegido por lei. Ai, o interesse encarado por seu aspecto de fato, posto que possa ser material ou moral. Se o juiz uma o, nem por isso est suspeito na causa em que parte loja manica (Tribunal de Justia de So Paulo, 15 de junho de 1908). Tampouco, se o lao poltico (Rio Grande do Sul, 13 de agosto de 1935). Se o juiz subscreveu aes, ou debntures, de alguma sociedade, ou se acionista, ou possui debntures da sociedade, suspeito ele nas demandas em que a sociedade for interessada. Quem manifesta opinio sobre a lide, em concreto, antes do pronunciamento que lhe incumbe, pode ser considerado como particularmente interessado na deciso da causa? Responderam afirmativamente, para todas as espcies, as Cmaras Reunidas do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, a 12 de abril de 1950 (A. J., 94, 197; R. F., 133, 183). Sem razo, porque, s vezes, a leviandade pode no envolver interesse particular (l~ Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Pernambuco, 20 de junho de 1947, A. F., 23,211). A pessoa, jurisconsulto, ou simples funcionrio pblico, que deu parecer, na causa, quando teve de responder a consulta da parte, ou de oficiar em processo administrativo, no pode, vindo a ser juiz, funcionar como julgador. Quem deu entrevista, de modo geral, sobre a matria, no suspeito; nem quem exps em escrito cientfico o que a respeito pensava. A manifestao tem de ser em concreto, no basta ser em abstrato. Interesse no julgamento o da vantagem, material ou moral, que possa tirar o juiz, com a deciso da causa em certo sentido (Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, 29 de agosto de 1945: A parte que argir a suspeio, com fundamento no particular interesse do juiz na deciso da causa, est adstrita ao dever do indicar o motivo em que se funda a argio . Ao julgador apenas resta, por conseguinte, a tarefa de apreciar a relevncia ou irrelevncia do motivo indicado). O interesse moral pode ser o interesse na repercusso meramente tica, no somente porque a tal interesse pode corresponder direito, pretenso, ao, ou exceo. O interesse moral pode consistir em presso psquica sobre o juiz, como o interesse material. A lei no distinguiu. So de repelir-se os julgados que o eliminam como causa de suspeio (e. g., Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, 23 de agosto de 1945; Tribunal de Apelao de Sergipe, 14 de agosto de 1946, R. F., 115, 179). Tampouco preciso que haja relao de direito que ligue o juiz a algum dos figurantes, de modo que se teria de provar tal relao jurdica (sem razo, as Cmaras Civeis Reunidas do Tribunal de Apelao do Rio Grande do Sul, a 24 de maio de 1946, R. F., 112, 470; J., 28, 210). O que no basta o interesse no julgamento, porque o art. 135, V, explcito (cf. Tribunal de Apelao de Alagoas, 2 de agosto de 1946, R. F., 108, 111). Todavia, forremo-nos a admitir que toda apreciao caiba aos juizes (e. g., Cmaras Reunidas do Tribunal de Apelao do Rio de Janeiro, 21 de agosto de 1946: ... ficou sujeito ao arbtrio judicial a apreciao de relevncia do motivo): quando a lei emprega termo, cujo significado h de a doutrina fixar, no deixou arbtrio aos juizes; tm eles de empregar os conceitos que em doutrina se assentaram, ou que eles entendem que a doutrina construiu ou adotou, para que, a respeito da afirmao o conceito da lei o conceito a, o conceito da lei no o conceito a, mas o conceito b, se possa dizer que verdadeira a proposio ou que falsa. Est em deciso do Juzo de Direito da 6~ Vara Cvel da Guanabara, Doutora Maria Stella Vilela Souto, 30 de novembro de 1962, D. da J. de 17 de dezembro: ... acrescendo, para no deixar sem resposta a argio de interesse na causa, que h de ser a vantagem material, ou moral que possa tirar ojuiz, com a deciso da causa em certo sentido, como acentua o douto Pontes de Mranda, e que no foi sequer apontada tal vantagem. A prova dos fatos que levam convico da suspeio do juiz no pode ser discutida em recurso extraordinrio, porque se refere a questio facti (l~ Turma do Supremo Tribunal Federal, 27 de stembro de 1948, R. E., 122, 133); porm pode ter havido infrao das regras jurdicas do art. 135, V, como lei federal, ou dar-se outra espcie para o recurso extraordinrio. Se o juiz, em alguma sentena, artigo ou livro sustentou que a ao cabvel era a que, agora, algum vai propor, o interesse s intelectual, interesse da boa interpretao e aplicao da lei. No basta para fundamentar suspeio a alegao de que o juiz aconselhou a parte sobre andamento a dar ao processo (Tribunal de Apelao de Sergipe, 14 de julho de 1946, R. F., 115, 179), nem a de que sugeriu as partes resolverem

amigavelmente a contenda49 (Tribunal de Apelao de Sergipe, 23 de maio de 1946). 6. Suspeio por motivo ntimo Ao juiz confere o art. 135, pargrafo nico, o direito (no s a faculdade) de se declarar suspeito, por motivo intimo. Motivo intimo qualquer motivo que o juiz no quer revelar, talvez mesmo no deva revelar. A lei abriu brecha ao dever de provar o alegado, porque se satisfez com a alegao e no exigiu a indicao do motivo. A intimidade criou a excepcionalidade da permisso: alega-se haver motivo de suspeio, sem se precisar provar. O art. 135, pargrafo nico, supe que no haja qualquer impedimento ou suspeio do juiz e queira ele declarar-se suspeito por motivo ntimo. O Congresso Nacional retirou a definio de motivo ntimo que se achava no Projeto (algo que causasse grande dano moral ao juiz). No Cdigo de 1939, art. 119, li, se a suspeio fosse de natureza ntima, teria o juiz de comunicar os motivos ao rgo disciplinar competente e o no cumprimento desse dever, ou a improcedncia dos motivos seriam apreciados em segredo de justia, sujeitando o juiz pena de advertncia (art. 119, 20).

149Entender-se o juiz suspeito, nesse caso, seria impedi-lo de efetivar a norma do inciso IV, acrescentado ao art. 125 pela Lei n0 8.952, de 13.12.94 (vd., naquele artigo, a nota de atualizao legislativa). Nada disso se ps no Cdigo de 1973. Esperemos que os juizes no se aproveitem para no funcionarem em causas contra os governantes, os economistas e polticos poderosos, ou para diminurem o mnimo das aes em que tm de trabalhar e julgar. Havia os que reprovavam o texto de 1939 (A. A. Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, 1, 2~ ed., 337). Hoje, a retirada do texto anterior no obsta a que a autoridade superior competente, diante de alguns dados, possa tomar providncias para a punio disciplinar, as advertncias e at mesmo, conforme a legislao, a condenao do infringente do dever de funcionar. Nem sempre a alegao de motivo intimo escapa verificao de no existir.

Art. 136.150 Quando dois ou mais juizes forem parentes, consangneo s ou afins, em linha reta e no segundo grau na linha colateral 2) o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do julgamento; caso em que o segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal ). 1. Dois ou mais juizes parentes Se dois ou mais juizes so parentes, consangneos ou afins, em linha reta, ou no segundo grau em linha colateral, e um deles j conheceu da causa no tribunal, isto , j houve a entrega a um dos membros com os quais um dos parentes teria de julgar, ou o parente j recebeu os autos como relator, ou presidente, o outro parente no pode tomar parte nesse processo de superior instncia e, pois, participar do julgamento. Nem sequer figurar na lista dos que vo discutir. Ao segundo cabe escusar-se e, se os autos lhe vierem, remet-los ao substituto legal. O art. 136 s impede que os parentes consangneos ou afins, em linha reta, ou, no segundo grau, na linha colateral, conhea da causa no tribunal. 150O art. 128 da Lei Orgnica da Magistratura Nacional (Lei Compiementar n0 35, de 14.03.79) abrogou este artigo: Nos Tribunais, no podero ter assento na mesma Turma, Cmara ou Seo , cnjuges e parentes consanguneos ou afins, em unha reta, bem como em linha colateral ate o terceiro grau. Pargrafo nico. Nas sesses do Tribunal Pleno ou rgo que o substitua, onde houver, o primeiro dos membros mutuamente impedidos, que votar, excluir a participao do outro no julgamento. Pela parecena das normas revogadora e revogada, os comentrios continuam muito teis. Acrescente-se que, na situao do pargrafo nico, se a excluso de um juiz comprometer o quorum, a soluo ser convocar quem o substitua. O que na nota 147 se disse sobre concubinos se apiica aqui, mutazis mutandis. No so privados da competncia; apenas no podem ser juizes na mesma causa. S um pode conhecer do pedido e julgar: o que primeiro dele teve conhecimento. A causa, a, pode ser ao ou recurso. Se o juiz, que conheceria, em primeiro lugar, da causa no tribunal, falecesse, ou fosse afastado, antes do conhecimento, no haveria impedimento para o outro. Se j conhecera, sim; porque algo j se passara, sem possvel mudana. Tem-se de assentar que a sentena, proferida por algum dos parentes a que se refere o art. 136, tambm no pode ser apreciada na superior instncia pela outra. A lei no o diz; mas aos Regimentos Internos toca prever a espcie. Outro problema que escorre do art. 136: no aludiu ao cnjuge. Imaginemos que dois so os juizes do tribunal, A e o seu cnjuge B. Dir-se- que seria rarssima tal ocorrncia. Mas nada impede que o cnjuge de A suba ao tribunal, nem

que A, membro do Tribunal, se case com B, que dele j fez parte. 2.Remessa do processo ao substituto legal O que em primeiro lugar conheceu da causa fica at o final; o segundo, no entrou na funo de julgar: est impedido; dir porque no pode funcionar (a referncia a escusa, no art. 136, imprpria) e remete o processo ao seu substituto legal. No se pense em exceo, ou em escusa; trata-se de simples comunicao de conhecimento da ocorrncia. Se assim no procede, qualquer das partes pode alegar, ou mesmo qualquer dos membros do corpo judicirio, e havendo recusa pelo juiz do que foi alegado cumpre verificar-se o que o Regimento Interno estabelece a respeito. Se no se prev a ocorrncia, o assunto para que resolva o prprio corpo julgador ou um Presidente. Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeio aos juizes de todos os tribunais ). O juiz que violar o dever de absteno, ou no se declarar suspeito 2) poder ser recusado por qualquer das partes (art. 304). 1. Juizes dos tribunais Os arts. 134 e 135 incidem a respeito dos juizes de quaisquer tribunais, de modo que os Regimentos Internos tm de reproduzir os textos ou a eles aludir, e acrescentando, quando necessrio, alguma regra jurdica interpretativa. 2. Juiz que infringe a lei O art. 137, 2~ parte, atinge qualquer juiz, seja singular, seja de tribunal. No s se refere aos impedimentos, mas a eles e s suspeies , pois a respeito cita-se o art. 304. A expresso recusa no est certa. Nenhuma parte recusa o juiz. O que qualquer delas pode fazer opor a exceo de impedimento ou a de suspeio. Se o juiz no se reputa impedido ou suspeito, cabe o recurso de agravo de instrumento. O juiz suspeito, como o juiz impedido, temo dever de se declarar como tal. No s no caso de impedimento, a despeito de se falar de dever de absteno e de no se declarar suspeito. A recusa, a que se refere o art. 137, pode ser pela pessoa que tem fundamento para se declarar impedido o juiz (e. g., ser o juiz parente da outra parte na linha colateral, at o terceiro grau), ou pela outra parte (e. g., o parente, at o terceiro grau). D-se o mesmo com a suspeio: se o juiz herdeiro presuntivo do autor ou do ru, ou dele recebeu doao, tambm a pessoa de quem herdaria o juiz, pode recusar o juiz. No art. 304 j se disse que lcito a qualquer das partes arguir o impedimento ou a suspeio.

Art. 138. Aplicam-se tambm os motivos de impedimento e de suspeio: 1 ao rgo do Ministrio Pblico ), quando no for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos nmeros Ia IVdo art. 135; II ao serventurio de justia 2); III ao perito e assistentes tcnicos 3);t5t IV ao intrprete 4); ~S 10A parte interessada dever argUir o impedimento ou a suspeio, em petio fundamentada e devidamente instruda, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos; o juiz mandar processar o incidente em separado e sem suspenso da causa, ouvindo o argUido no prazo do cinco (5) dias, facultando a prova quando necessria e julgando o pedido 5)

151O art. 1 da Lei 8.455, de 24.08.92, deu nova redao ao inciso (111 ao perito), para excluir a possibilidade de impedimento ou suspeio do assistente tcnico, o qual, sendo da confiana da parte, pode estar includo entre as pessoas mencionadas nos arts. 134 e 135.0 art. 422, 2~ parte, com a redao do art. l~ da citada lei, estatui, de modo expresso: Os assistentes tcnicos so dc confiana da parte. no sujeitos a impedimento ou suspeio . Isso, entretanto, no os exime do .dever de colaborar com o Poder Judicirio para o descobrimento da verdade (art. 339).

s~ 20Nos tribunais caber ao relator processar e julgar o incidente6). 1.rgos do Ministrio Pblico Os arts. 134, 135, 136 e 137 incidem a respeito de rgos do Ministrio Pblico. Ao estabelecer o tratamento igual, quanto ao impedimento e suspeio, a lei refere-se aos juizes, aos rgos do

Ministrio Pblico, ao serventurio da Justia, ao perito e assistente tcnico e ao intrprete. Mas, no art. 138, 1, concernente a rgos do Ministrio Pblico, h distino entre os que so partes e os que no so partes: se so partes, incidem as regras jurdicas do art. 135, 1-1V; se operam como fiscal da lei, ou na defesa de interesses de incapazes, esto impedidos ou suspeitos como se fossem juizes ou as outras pessoas apontadas no art. 138, 11-1V. Como parte, o rgo do Ministrio Pblico s est suspeito se interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. 2.Serventurio e auxiliares da justiaO art. 132, l~ e 20, e aplicvel. Se a lei de organizao jurdica estabelecer como h de ocorrer a substituio, opera-se automaticamente. Se o no prev, cabe ao juiz a nomeao . Na Seo 1 do Captulo V (arts. 140-144), trata-se do serventurio e do oficial de justia. Mas os arts. 141-143 so concernentes ao escrivo e o art. 144 sobre a responsabilidade civil do escrivo e do oficial de justia. Pergunta-se: j,considerou o cdigo de 1973 serventurios de justia os escrvaes ? No art. 139 puseram-se como auxiliares da justia, alm de outros, o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete. Tmse, portanto, como serventurio da justia, uma das espcies de auxiliares da justia, pois no s auxiliam mas servem os escrives. Surgem problemas. O art. 138, II, fala de impedimento e de suspeio dos serventurios de justia, o art. 138, III, dos peritos e assistentes tcnicos,e o art. 138, IV, dos intrpretes. Pensemos no contador, de que cogita o art.604 (liquidao por clculo da sentena, feita pelo contador),52 e no partidor, que organiza o esboo de partilha (art. 1.023). O art. 138, i, sobre os serventurios de justia (no disse auxiliares da Justia),o inciso III, sobre

152A Lei n 8.898, de 26.06.94, no art. l~, alterou o art. 604, para dispensar o clculo do contador quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo aritmtico. O contador, entretanto, contnua, obviamente, existindo e, por isso, a aluso do texto permanece atual.perito e assistentes tcnicos, 53e o inciso IV, sobre o intrprete. Se interpretssemos o art. 138 como taxativo, deixaramos fora dele o contador, o partidor e outros auxiliares da Justia. jj,Como seria de acolher-se que pudesse ser contador, avaliador, partidor ou outro auxiliar da Justia, que foi parte na ao (art. 134, 1), ou procurador da parte, ou depoente como testemunha (art. 134, II), ou juiz que conheceu da causa em primeiro grau e algo decidiu ou proferiu (art. 134, III), ou se advogado da causa, seu cnjuge ou qualquer parte conforme art. 134,1V, ou se cnjuge, ou parente de alguma das partes conforme o art. 134, V, ou rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica parte na causa? Em qualquer das espcies h impedimento do auxiliar da Justia. D-se o mesmo quanto suspeio (art. 135, I-V). Auxiliares da Justia so os que o art. 139 aponta e os que constam das regras jurdicas de organizao judiciria. Por a se v que a expresso serventurios de justia no foi acertada. Nem o fora no Cdigo de 1939, art. 189 e pargrafo nico. Entre os auxiliares da Justia no h impedimento ou suspeio, bem assim entre eles e o juiz. Quanto s testemunhas, que no so propriamente auxiliares da Justia, h o art. 405, com os ~ 20 e 30, que cogita do impedimento e da suspeio. O 40 dispe sobre a assistncia da testemunha impedida ou suspeita se estritamente necessria, independentemente de compromisso (art. 415), e com o valor que o juiz entende ter o depoimento. 3. Perito e assistente tcnico54 O art. 138, l~ e 20, tambm lhes aplicvel. A substituio ou conforme a lei, ou tem de ser nomeada pelo juiz. 4.Intrprete O art. 138, l~ e 20, aplicvel. Se h intrprete oficial, a substituio conforme a lei, ou pelo juiz. Se no oficial, ao juiz cabe nomear. 5.Procedimento nas excees A exceo de impedimento ou de suspeio oposta aos rgos do Ministrio Pblico e aos serventurios no suspende o processo; o impedido ou suspeito que passa a no funcionar, desde logo. Quem julga tais excees o juiz da causa. No suspendendo, de modo algum, o desenvolvimento do feito, a exceo tem de ser autuada

153 Vd.nota 151. 154 Vd.notal5l.

em separado. Substituto legal de qualquer dos rgos do Ministrio Pblico dados por impedidos ou suspeitos o que a lei aponta; se a lei no o opontou, o que o juiz nomear. D-se o mesmo com os serventurios, os peritos, os assistentes tcnicos155 e os intrpretes e demais auxiliares da justia. O impedimento e a suspeio tm de ser arguidos em petio, com os fundamentos e as provas, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. Se a entrada foi posterior a atos da parte, a arguio tem de ser quando tiver de falar o interessado. A exceo processada em separado, ouvida a pessoa que se afirma estar impedida ou ser suspeita no prazo de cinco dias. Se diz ser necessria alguma prova, tem o juiz de admiti-la, mesmo fora do prazo, se, por exemplo, se precisa de tempo. Depois o juiz julga a exceo. O art. 138, i~, relativo ao argimento do impedimento ou da suspeio, na primeira oportunidade que a algum couber de falar nos autos, Se no argi a suspeio na primeira oportunidade, no mais pode impugnar a funo dos que o art. 138 aponta. Se a espcie de impedimento, d-se o mesmo. Apenas, tanto nos casos de impedimento como nos casos de suspeio, pode o interessado alegar e provar que do assunto s posterior-mente teve conhecimento. No h ao rescisria com base no art. 485, II. O impedimento ou a suspeio das pessoas a que alude o art. 138 pode ser elemento para o suporte fctico do art. 485, 1, III, V, VI, VII, VIII e IX (cf. 20), mas apenas um dos elementos. 6. Excees opostas perante tribunal Se a exceo de impedimento ou de suspeio ocorre quando em tribunal h de funcionar rgo do Ministrio Pblico, serventurio, perito, assistente tcnico,56 ou intrprete, ou outro auxiliar da Justia, a petio endereada ao Tribunal, e no ao relator, se ainda no foi designado; ou ao Relator, seja o foi. O art. 138 e o 1~ tm de ser observados. Os Regimentos Internos podem prever o recurso interponivel da deciso do Relator.

155Vd.nota 151. 156Vd.notal5l.

Captulo V DOS AUXILIARES DA JUSTIA

1. Auxiliares da justia Alm dos juizes, as organizaes judicirias contam com os funcionrios encarregados da documentao, chamados escrives, dos seus auxiliares e substitutos, ditos escreventes juramentados, dos oficiais de justia, dos contadores, partidores, peritos privativos (quando os h), etc. Auxiliares da justia so chamados, no Cdigo de Processo Civil, os escrives, includos os seus substitutos quando em exerccio, e os oficiais de justia. Nos tribunais o chefe da Secretaria ou o secretrio correspondente ao escrivo, que o encarregado da documentao e da conservao dos processos, nas instncias inferiores. Posto que s leis de organizao judiciria que corresponda tratar de escrives e oficiais de justia, to importantes so eles como rgo da jurisdio, que se justificam certos princpios formulados como de direito processual. O Cdigo de Processo Civil estatuiu sobre o impedimento e a suspeio de tais funcionrios, de modo explcito. Esto eles sujeitos a impedimentos e a suspeies, como os juizes. Os escrives lavram as atas das audincias e das diligncias judiciais, sem que sejam mais que instrumentos para escrever, datilografar ou taquigrafar. No so elementos integrantes do tribunal ou do juzo. Outrossim, so os intermedirios das comunicaes escritas pelas partes e o tribunal. Ordenam e conservamos autos, procedem ao seu registro, facilitam o exame deles aos interessados, tudo em observncia da lei e dos despachos do juiz. Algumas vezes, os textos processuais lhes concedem dar impulso processual57 por meio de citaes e notificaes que se ho de fazer de ofcio. Tm f pblica, mas apenas certificam o que consta dos autos. As funes ativas dos escrives so excepcionais. 157V.g., o 40, acrescentado ao art. 162 pelo art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94: Os atos meramente ordinat6rios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.

J antes chamamos ateno para os que a lei considera ou tem de considerar auxiliares do juzo e para os que ela chama de serventurios de justia, que so, conforme o Cdigo de 1973, subclasse dos auxiliares da Justia. Art. 139. So auxiliares do juzo ), alm de outros, cujas atribuies so determinadas pelas normas de organizao judiciria, o escrivo, o oficial de justia, o perito, o depositrio, o administrador e o intrprete 2) 1. Menes na lei processual e na lei de organizao judiciria Oart. 139 apenas referiu os auxiliares da justia que tm necessariamente de existir, pela natureza do processo civil; mas atendeu a que h funes que podem ter outros auxiliares, que as leis de organizao judiciria criarem. Os pressupostos so o da atividade interna ou externa dos juizes e o do preenchimento das exigncias para os cargos, ou funes. O juzo tem misses que vo do despacho da petio inicial at o proferimento da sentena final. Porm a sua atividade precisa de auxiliares, a comear pelo escrivo e o prprio oficial de justia, a que cabe, de ordinrio,55 a citao da parte para que se angularize a relao jurdica processual. Chama-se ao auxiliar da Justia, ou auxiliar do juzo, no importa: ali, supe-se a sua misso perante dois ou mais juizes, aqui, j perante um juzo, a que tem de auxiliar. O auxilio pode ser em virtude de cargo pblico, ou de simples nomeao, conforme a espcie. Compreendese que, em alguns casos de auxiliaridade, se fale das atribuies e haja remisso s regras jurdicas de organizao judiciria (arts. 140 e 143). H regras jurdicas sobre a responsabilidade de algumas espcies de auxiliares (aris. 144, 147, 159 e 153); no quanto a outras, como os contadores, os partidores (arts. 604 e 1.023). 2. Pluralidade de auxiliares Os auxiliares de cada espcie podem ser dois ou mais e a distribuio dos servios depende das leis de organizao judiciria e, na falta de regras jurdicas a respeito, do ato do juiz, discriminativo ou distributivo de servios, ou mesmo do escrivo, se a escolha lhe tocou. No se afasta a hiptese de s haver um auxiliar. 158 Com a redao dada ao capurdo art. 222 pelo art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93, a citao feita, de ordinrio, pelo correio.

Seo 1

Dos serventurios e do oficial de justia ) 1. Conceito de serventurio Serventurio era o que servia em lugar de outrem, que podia ser proprietrio, ou mesmo entidade estatal, a que de certo modo substituia, conforme alvars e decretos de quatro sculos passados. De comeo, s se pensava em substituio provisria; depois, foi que se chegou, no sculo passado, a pensar-se em serventurio de justia, at que se fez elemento essencial a ocupao de cargo administrativo do Poder Judicirio. No se trata de oficio de juiz, de rgo judicial, posto que se empregue (por exemplo, no art. 140) a expresso ofcios de justia. No julga, serve aos juizes, inclusive, por vezes, a dois ou mais (art. 251). legislao de organizao judiciria que fica a discriminao. Tambm pode aumentar ou diminuir o mbito das atribuies. Art. 140. Em cada juzo haver um ou mais ofcios de justia 2> cujas atribuices so determinadas pelas normas de organizao judiciria) 3)~ 1. Pluralidade de cartrios A existncia de uma s emisso para cada vara o que mais acontece; porm, com o aumento de trabalho, tm-se multiplicado os ofcios de cada vara. organizao judiciria compete dizer quais, dentro da mesma vara, as feies de cada emisso. No caso de alguma omisso da lei, ou o juiz resolve o problema, ou se leva o assunto ao conhecimento do Corregedor. 2. Pluralidade de juizes sem pluralidade de ofcios Nas comarcas de pouco movimento judicial pode criar-se uma s emisso para dois ou mais juizes, com a discriminao precisa das suas atividades. Pode ser que baste a distribuio interna ao juzo.

3. Normas de organizao judiciria Quanto aos ofcios de justia, tambm as regras de organizao judiciria que estabelecem a extino da competncia, inclusive no tocante a atos protocolares e registrrios. Sempre que, para a funo, que poderia caber ao oficial de justia, nada se disps, como em se tratanto de depositrio, ao juiz compete nomear quem a exera. Art. 141. Incumbe ao escrivo: 1 redigir ), em forma legal, os ofcios, mandados, cartas precatrias e mais atos que pertencem ao seu oficio; II executar ) as ordens judiciais, promovendo citaes e intimaes, bem como praticando todos os demais atos, que lhe forem atribuidos pelas normas de organiza o judiciria 3); III comparecer s audincias 4), ou, no podendo faz-lo, designar para substitui-lo escreventejuramentado ~>, de preferncia datilgrafo ou taqugrafo; IV ter, sob sua guarda e responsabilidade, os autos 6) no permitindo que saiam de cartrio, exceto: a) quando tenham de subir concluso do juiz; b) com vista aos procuradores, ao Ministrio Pblico ou Fazenda Pblica; c) quando devem ser remetidos ao contador ou ao partidor; d) quando, modificando-se a competncia,forem transferidos a outro juzo; V dar ~>, independentemente de despacho, certido 8) de qualquer ato ou termo do processo, observado o disposto no artigo 155 9> lO) 1) 1. Redao pelo escrivo Ao escrivo incumbe redigir, atendidas as exigncias legais, os ofcios, os mandados, as cartas precatrias e os demais atos que pertenam ao seu ofcio. A substituio rege-se pela lei de organizao judiciria. O escrivo o elemento mais relevante para servir ao juzo. Tem as suas misses, que no dependem de arbtrio do juiz: algumas so de sua funo, sem que possa o juiz cerce-las, ou, afortiori, elimin-las; outras, que resultam de ordem do juiz. Quanto quelas, so exemplos a dao de certides, a movimentao normal dos autos, os registros, as lavraturas de termos para concluso dos autos e de vistas; dessas, as citaes, intimaes. Um dos seus deveres principais a guarda dos autos, pelo que se responsabiliza. O art. 141, 1, fala de mais atos que pertencem ao seu oficio, por exemplo: redigir depoimentos das partes e das testemunhas, posto que o lanamento no exija redao propriamente dita; e termos. 2. Ordens e despachos do juiz O escrivo o funcionrio pblico imediato ao juiz, e o que tem de providenciar todas as citaes, notificaes ou intimaes, que dependem ou no de despacho do juiz. lei de organizao judiciria fica a atribuio de outros atos do escrivo, dependentes ou no de despacho do juiz. 3. Citao e outros atos A citao feita pelo oficial de justia, salvo se por edital, ou pelo correio.59 Mesmo quando com hora certa, a que o citando no compareceu, foi ao ato do oficial de justia que se atriburam a existncia e a eficcia da citao. Pergunta-se: ~,h casos de citao pelo escrivo? No art. 237, supe-se que, em comarca em que no h rgo de publicao dos atos oficiais, competir ao escrivo intimar, de todos os atos do processo, os advogados das partes. Tal funo excepcional. No art. 141, II, d-se ao escrivo a incumbncia de executar as ordens judiciais, promovendo citaes e intimaes. No havia testo como esse no Cdigo de 1939. Promover mover para diante. Move-se algum ou algo. No se deu ao escrivo qualquer funo citatria. Ele no cita; apenas faz o que necessrio para que o oficial de justia se mova e cumpra aquilo de que est incumbido. Quanto s intimaes, o art. 237 foi objeto da nica exceo funo exclusiva do oficial de justia, mas somente relativa s intimaes. Mesmo se algum, que tinha de ser citado, aparece no cartrio, no cabe ao escrivo cit-lo, nem resolver, de moto prprio, faz-lo: falta-lhe qualquer competncia para isso. O que pode promover a citao, isto , tomar as providncias para que o oficial de justia o cite. O art. 141, II, relativo ao dever de executar ordens e ao dever de praticar atos. Fala-se de promoo de citaes e intimaes, porque, mesmo se a citao h de ser feita pelo oficial de justia, o mandado h de ter a assinatura do escrivo e a declarao de que o subscreve por ordem do juiz (art. 225). Se feita pelo correio a citao, o escrivo ou o chefe da secretaria que pe dentro do subscrito, com timbre impresso do juiz, ou tribunal, e do cartrio, a cpia da petio inicial, despachada pelo juiz, com a indicao expressa de que visa intimar o destinatrio (art. 223). Quanto citao por 159 \ld. a nota anterior.

edital, h a afixao do edital na sede do juzo, certificada pelo escrivo (art. 232, II). Lembre-se que, no caso de citao pelo correio, h a remessa dos documentos da citao ao citando pelo escrivo (cf. art. 223). No art. 238 diz-se que, se no h regra jurdica em sentido contrrio, as intimaes so feitas por oficial de justia. No art. 236, prev-se a intimao feita pela publicao no Dirio Oficial, no Distrito Federal, nas Capitais dos Estadosmembros e dos Territrios. Mas as providncias so do escrivo. No art. 237 diz-se que nas comarcas que no so no Distrito Federal, nas Capitais dos Estados-membros ou dos Territrios, se h rgo de publicao dos atos oficiais, basta que se publiquem as intimaes; se no o h, ao escrivo que compete intimar de todos os atos do processo os advogados das partes. 4. Audincias e serventurios Uma das maiores aspiraes do foro brasileiro foi, por muito tempo, a de se exigir a presena do escrivo s audincias do juzo. Tal como se achava organizada, e no nos parece que tenha havido alterao, a justia das diferentes unidades da Repblica, os escreventes juramentados, que costumam substituir os escrives, pela dependncia econmica, ficaram reduzidos a simples empregados do titular do cartrio. As custas que vencem, ao substituirem os escrives, os escreventesjuramentados, em vez de serem atribuidas a esses, no raro se contam, indistintamente, como custas do escrivo. No entanto, ao contrrio do que se passava ao tempo em que os escrives viviam em contacto imediato com os seus cartrios, e muitos figuraram como legistas notveis, os cartrios se acham, na maior parte, regidos por escreventes. O Cdigo de Processo Civil, logo aps a frase decisiva sobre o escrivo ter de comparecers audincias, reabriu a vlvula contra a qual se reclamava: ou, no podendo faz-lo, designar para substitui-lo escrevente juramentado, de preferncia dactilgrafo ou taqugrafo. O art. 141, III, concerne incumbncia do escrivo de comparecer s audincias. Tem de lavrar o termo de audincia (art. 457), de inquirio das testemunhas (arts. 344 e 412) e de depoimento das partes (art. 343). Quanto ao escrivo impedido, que se no h de confundir com o escrivo que no pode comparecer, rege o art. 142. A funo de nomear algum para substitui-lo cabe ao juiz. 5. Escrevente juramentado O escrevente juramentado, se bem que figura de organizao judiciria, aparece no Cdigo de Processo Civil como substituto do escrivo. O art. 141, III, a ele se refere. No entanto, quando, no art. 142, teve a lei de cogitar, processualizando regra de organizao judiciria, dos impedimentos dos serventurio, apenas disse: o juiz convocar-lhe- substituto, e, no o havendo, nomear pessoa idnea para o ato. As restries, que fizemos, permisso de no-comparncia do escrivo, cessariam, se as leis de organizao judiciria dispusessem que, no tendo o escrivo comparecido audincia de instruo e julgamento, no mais funcionaria no feito, restituindo as custas, salvo fora maior devidamente provada, no podendo receber custas do dia impedido por ela. O Cdigo no incluiu tal regra, que manteria a substituio do escrivo sem os inconvenientes da sua falta. 6. Autos e responsabilidade do escrivo O escrivo tem sob sua guarda os autos, quaisquer que sejam, e s permite que saiam do cartrio se a) sobem ao juiz (concluso dos autos), ou b) se dada vista aos procuradores por figurantes do processo, ou ao Ministrio Pblico, ou Fazenda Pblica, ou c) se tm de ser remetidos ao contador ou ao partidor, ou d) quando, modificando-se a competncia, foram transferidos a outro juzo. Faltou a referncia remessa dos autos para recurso. Desde que se iniciou a relao jurdica e h, portanto, autos do processo, guarda-os o escrivo, como deve ser. Mesmo depois de extinta a causa, ficam no arquivo, continuando a responsabilidade do escrivo. Uma vez que o assunto o da guarda dos autos, tinha de haver o princpio de no sairem do cartrio, s se admitindo a retirada nas hipteses do art. 141, IV a), b), c) e d). Ou h a concluso dos autos ao juiz, ou a ida aos procuradores, ao Ministrio Pblico ou Fazenda Pblica, ou a remessa ao contador ou ao partidor. Mas faltaram algumas espcies nos itens do art. 141, IV: a subida dos autos superior instncia. A remessa dos autos pode ser tambm, por exemplo, a autorizada pelo juiz (bem como a do material sujeito ao exame) ao estabelecimento oficial especializado, perante cujo diretor o perito prestar o compromisso (art. 434).IW Quanto ao art. 141,1V, d) h remessa definitiva, transmisso da guarda dos autos, por ter sido julgada procedente a exceo de incompetncia (art. 311), no a de impedimento ou suspeio (arts. 134, 135,313 e 314), porque a remessa ao substituto legal. No caso de incompetncia absoluta, que de alegao, e no de exceo, a remessa definitiva ao juiz competente (art. 113e20).

160O art. 10 da Lei 00 8.952, de 13.12.94, alterou o capur do art. 434. na sua 2 parte: O juiz autorizar a remessa

dos autos bem como de material sujeito a exame, ao diretor do estabelecimento. Esta redao adaptou o texto do art. 434 ao do art. 422. alterado pelo art. 1 da Lei 00 8.455. de 24.08.92, para dispensar o compromisso do perito e assistentes.

escrevente juramentado mais antigo ou conforme ordem estabelecida pelo juzo, conforme a organizao judiciria. Com o processo oral que a lei de 1939 e a de 1973 adotaram, seria til a uniformizao. Mais ainda a exigncia desse escrevente substituto, como a do escrevente de que fala o art. 141, III. No Cdigo , o juiz, e no outra autoridade, que convoca o substituto. No estando o substituto, o juiz convoca escrivo ad hoc, que tem de ser pessoa idnea para o cargo ou para o ato. O mesmo raciocnio far-se- quanto ao oficial de justia, se faltar. Se o juiz quem falta audincia, adia-se a audincia; no assim, se o escrivo, ou o oficial de justia. No se adia.

Art. 143. Incumbe ao oficial de justia ). 1 fazer pessoalmente as citaes, prises, penhoras, arrestos e mais diligncias prprias do seu oficio, certificando no mandado o ocorrido, com meno de lugar, dia e hora 6) A diligncia, sempre que possvel, realizar-se- na presena de duas testemunhas 2) II executar as ordens do juiz a que estiver subordinado 3>~ III entregar, em cartrio, o mandado, logo depois de cumprido 4); IV estar presente 5) s audincias e coadjuvar o juiz na manuteno da ordem. 1. Oficiais de justia Os oficiais de justia so executores judiciais, intimam, notificam, citam, e realizam as execues. Exercem poder pblico. Esto sujeitos a impedimentos e suspeies (art. 138, II). Nas audincias, executam as ordens do juiz, principalmente as de policia. Nessa funo, ajudam ao juiz, ou ao tribunal, no chamarem as partes, as testemunhas e os peritos, mediante preges, e no assegurarem o segredo de justia quando for o caso. Se o oficial de justia tem ordenado, ou o pagamento pelos atos, depende da lei de organizao judiciria. Outrossim, se as custas tm de ser distribudas pro labore ou em partes iguais da renda de cada perodo. As custas no infringiram o art. 196 da Constituio de 1967, com a Emenda n0 1 62

162 Vd. Const. 88, arts. 50, LXXIII, LXXIV, LXXVII e 145, II.

s leis de organizao judiciria dado cogitar de impedimentos dos oficiais de justia, respeitada a legislao federal. As regras jurdicas de organizao judiciria que dizem quem substitui o escrivo, no caso de estar ele impedido. O art. 142 s se refere a impedimento. Se no foi criado ou se extinto o cargo de substituto, o juiz nomeia para o ato ou para os atos pessoa idnea. Se o escrivo falta audincia, sem ser impedido, rege o art. 141, III. Se falta para a prtica de algum ato ou de alguns atos da sua atribuio, a despeito da omisso do legislador de 1973, havemos de entender que o ato ou os atos eram da sua incumbncia (art. 141, II), e temos de invocar por analogia os arts. 142 e 141, III. Se o escrivo no tomou a devida providncia, responsvel civilmente (art. 144, 1), e no se compreenderia que se aguardasse a deciso sobre a responsabilidade civil para que se suprisse a falta do ato ou dos atos do escrivo. A parte ou qualquer interessado pode pedir ao juiz convoque o substituto ou nomeie pessoa idnea para o ato. O art. 142 somente falou de impedimento do escrivo. Se ele foi julgado suspeito (arts. 135 e 138, II), ou h substituto legal, ou no o h: se o h, d-se a substituio; se no o h, tem o juiz de nomear pessoa idnea. Quer se trate de impedimento, quer de suspeio do escrivo, no se trata de substituio eventual, mas sim definitiva: vai at o final do processo. No pode ser guarda dos autos, o que assunto para o juiz resolver. Nada tem isso com a simples ausncia. O oficial de justia vem, finalmente, aps o escrivo, dado o relevo do local do trabalho, que pode ser, para as citaes, em comarca contgua, de fcil comunicao (art. 230). D certides nos casos que a lei aponta (e. g., arts. 226, III, 228, 20, e 239, pargrafo nico).

As diligncia que cabem aos oficiais de justia so mais do que as dadas pela lei de organizao judiciria. H funes que o prprio Cdigo de Processo Civil preestabelece sejam realizadas pelos oficiais de justia. A figura do oficial de justia existe no direito nacional, e aos Estados-membros somente ficou dizer quem se investe de tal cargo, ainda que exera outro ou outros. O ato mais grave do atual processo, que a citao inicial em si mesma, cometido ao oficial de justia (art. 221, II). O oficial de justia, quanto aos atos de que foi incumbido legalmente, tem f pblica. A prova em contrrio pode elidir a presuno de verdade que deriva das suas certides. De uma feita caiu na antiga Corte de Apelao do Distrito Federal a situao que certa parte conseguira mediante certido de oficial de justia, somente porque, dividindo-se o nmero de horas pelo mero de citaes feitas durante o dia seria impossvel faz-las. Foi o famoso caso do Morro de So Carlos. So exemplos de outras diligncias prprias do seu ofcio, pois que o art. 143,1, mencionou as certides, as prises e os arrestos, os seqestros , as buscas e apreenses (com dois oficiais de justia, art. 842), os protestos, as notificaes e as interpelaes (art. 867), os protestos (art. 883) e apreenses de ttulos (art. 885). Para o arrombamento exige-se dois oficiais de justia (art. 661). 2.Diligncias e testemunho Algumas diligncias mereciam ser testemunhadas, para garantia das partes e do prprio oficial de justia. A lei no fez obrigatria, em todos os casos, a presena das duas testemunhas.164 Cabe ao oficial de justia alegar e mostrar que no foi possvel o testemunho das duas pessoas. A falta das testemunhas deixa sem elemento confirmativo da efetuao da diligncia, porm no lhe retira a declarao de existncia, a validade e a eficcia. Se no era possvel, ou mesmo se a dificuldade no justificava a exigncia do testemunho, o elemento est dispensado. A presena das testemunhas serve para que o oficial de justia reforce a sua certido. 3.Ordens do juiz O oficial de justia est s ordens do juiz, para todas as diligncias de que o processo necessite. As ordens ou so diretas (do juiz ao oficial de justia), ou por intermdio do escrivo, que assume a responsabilidade pela transmisso. 4. Certido do recebimento do mandado, execuo e certido do mandado O oficial de justia tem de certificar o dia e a hora em que recebe o mandado (art. 190, pargrafo nico); dentro de quarenta e oito horas, execut-lo, salvo fora maior devidamente comprovada (art. 193: motivo legitimo).

163 Obviamente, exigem-se dois oficiais. Deixei, entretanto, permanecer o texto, tal como publicado na 2 ed., para mostrar o propsito, anunciado na nota da p. IX da Y ed., de preservar intacto o que saiu da pena do autor. Embora a reviso no seja tarefa do atualizador, corrigi, quando os na lei, evidentes e inequvocos erros de ortografia, de nenhum modo imputveis ao comentarista, sabidamente exmio conhecedor do vernculo. A quem escreve sucede, por vezes, o infortnio do erro involuntrio, que o olho no apanha na hora da reviso (ao ler, depois de publicada a tiragem. a p. 32 do livro citado na nota 6, verifiquei desolado que qualificara de substantivo o adjetivo sumrio...). 164 A exigncia do art. 239, pargrafo nico, III, de que constassem do mandado de intimao os nomes das testemunhas, que assistiram ao ato, se a pessoa intimada se recusar a apor a nota de ciente, caiu com a redao dada ao dispositivo pelo art. 10 da Lei n0 8.710, de 24.09.93 (III a nota de ciente ou certido de que o intimado no a aps), tambm alterada pelo art. l~ da Lei n0 8.952, de 13.12.94 (111 a nota de ciente ou certido de que o interessado no a ops no mandado). A certido de que trata o art. 143, i, feita no mandado. Dificilmente ocorre que no a possa fazer no mesmo papel, mas, se apenas h espao para uma s linha, ou poucas linhas, dai deve comear a certido e estender-se a outro papel. Se tiver de ser feita totalmente fora, convm que o diga no incio da certido que noutra folha e a razo para isso. Pode acontecer que as ltimas linhas restantes no mandado estejam imprestveis certido.

5. Presena do oficial de justia A praxe que, abertura da audincia, o oficial de justia, ou o porteiro, por ordem

do juiz, a anuncie.165 So estilos da justia, que to rentes esto com a vida, e to prestantes servios mostram, que os legisladores deles se esquecem. O oficial de justia, ou o porteiro, , a, o executor das ordens do juiz. A lei dispensa o oficial de justia de subscrever o termo de audincia. Se ocorre algum acidente, ou se algum est a perturbar a audincia, pode o juiz ordenar ao oficial de justia que faa retirar-se a pessoa ou que a advirta quando a possvel ordem posterior de retirada. 6.Certido das citaes A citao sem se dizer lugar e dia nula; se s se deixou de certificar a hora, h tambm nulidade, mas difcil escapar invocao do art. 244, ou do art. 249, 20 (cp. Cmara Cvel do Tribunal de Justia de Santa Catarina, 21 de maio de 1951, D. O., de 14 de novembro, 288). Art. 144. O escrivo e o oficial de justia so civilmente responsveis): 1 quando, sem justo motivo 2) se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que lhes impe a lei, ou os que o juiz, a que esto subordinados, lhes comete; II quando praticarem ato nulo ~> com dolo ou culpa 9. 1. Escrivo e oficial de justia A responsabilidade de que cogita o art. 144 no plano do direito administrativo e privado, e no obsta ao penal contra o escrivo, ou contra o oficial de justia. H a responsabilidade civil; afortiori, a aplicao de penas disciplinares pelo juiz, ou autoridade superior, pelas infraes que o art. 144 aponta.

Acertadamente, o Cdigo de 1973, no art. 144, sem correspondente no Cdigo anterior, porque, uma vez que se fala da responsabilidade do juiz (art. 133) e do rgo do Ministrio Pblico (art. 85), era necessrio que se inserissem as regras jurdicas do art. 144. No Cdigo anterior s se tinha a regra jurdica sobre responsabilidade do juiz. Lembramo-nos de que, na Constituio de 1967, com a Emenda n0 1, art. 107, h a regra jurdica sobre responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causarem a terceiros, e a do art. 107, pargrafo nico, que d a tais entidades a ao regressiva contra o funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo.t56 A ao regressiva pressupe ter sido condenada a pessoa jurdica de direito pblico, o que mostra que a ao de indenizao pode ser contra o funcionrio ou contra a pessoa jurdica de direito pblico. A Constituio de 1934, art. 171, falou de serem responsveis solidariamente, razo para ser chamado o funcionrio a se litisconsorciar (art. 171, lo). Convm, hoje, como antes, que se no afaste poder o funcionrio intervir como assistente no processo; mas no se pode negar pessoa jurdica de direito pblico que promova a denunciao da lide (Cdigo de 1973, art. 70: A denunciao da lide obrigatria: III quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda). 2. Justo motivo O justo motivo, na espcie do art. 144, 1, pode ser exposto em segredo do processo, ou consistir em fora maior (e.g., a outra parte ameaa-o de morte; os autos tm de ser examinados para verificao de crime). No art. 193 diz-se que compete ao juiz verificar se o serventurio excedeu, sem motivo legitimo, os prazos que o Cdigo estabelece; e, no art. 194, que, apurada a falta, mandar instaurar procedimento administrativo, na forma da Lei de Organizao Judiciria. A responsabilidade civil (art. 144) leva indenizao parte, ou s partes, ou a quem ficou prejudicado por uma das causas do art. 144, 1 e II. No art. 144, 1, fala-se de o escrivo ou o oficial de justia se recusar a cumprir, dentro do prazo, sem justo motivo, o que lhe impe a lei, ou o que o juiz lhe ordenou. No h, a, propriamente, recusa; basta a omisso, sem justo motivo. Um dos justos motivos o ter-se enchido o tempo, necessariamente, com outras atividades precpuas.

166 Const. 88, art. 37, 60.

Se o que o juiz ordenou est fora da lei e o escrivo ou o oficial de justia deixa de cumprir o que seria ilegal, trata-se de assunto para a defesa do serventurio. No estava subordinado ao cumprimento de tal ordem (cp. art. 143, II). 3. Nulidade Fala-se de dolo ou culpa, mas vinculao basta, por exemplo, que tenha havido descuido, ou demasiada confiana do serventurio na pessoa que datilografou. Culpa houve.

O art. 144, II, supe dolo ou culpa. Se o ato nulo e no houve dolo ou culpa, no se h de pensar em responsabilidade. Basta a impercia, a falta de algo que deu ensejo nulidade, como se houve penhora de bens mveis por um s oficial de justia, sem apresena de testemunhas (arts. 660 e 661). 4. Indenizao A ao para se haver a indenizao no se prope nos autos da causa. Trata-se de ao prpria porque se trata de ao contra o oficial de justia, e no contra litigante (art. 18). Seo II Do perito) 1. Perito No conceito de juiz est implcita a funo de formular julgamento de fato e de direito, com o qual possa decidir a questo, ou as questes do feito. Por isso mesmo, em tcnica legislativa, dizer-se que tem o juiz a inspeo direta, ocular ou auditiva, ou ligada a outro sentido, ou, ainda a indireta, mediante os recursos e instrumentos da cincia, seria suprfluo, porquanto a exigncia da sua presena em certas provas no atende simples segurana da sua autoridade, e sim necessidade de colher, por si, o material indispensvel elaborao daqueles julgamentos de fato, de que depende a concepo ltima da sentena. Se o legislador brasileiro no inseriu regra juridica sobre a inspeo direta ou indireta, mas presencial, apenas entendeu que tal funo inseparvel do conceito mesmo de juiz, a fortiori em seu sistema de instruo e julgamento como o direito processual civil adotara. Em todo juiz, no grau de civilizao a que atingiram alguns povos, de supor-se certa dose de cultura geral, que lhe permita, se no enunciar julgamento sobre fatos que escapam experincia comum, pelo menos apreci-los, com a ajuda de consultas a livros ou estudo mais demorado, o que no raro entre bons juizes. Os julgamentos de fatos compreendem, como se tira do que acima dissemos, os (a) julgamentos sobre fatos e os (b) julgamentos sobre direito ou pontos de direito. Os julgamentos sobre direito so tambm julgamentos de fato, porque o juiz que julga de direito enuncia preposies como: a lei a incidiu na relao a, a relao a formou-se sob a lei a, mas foi modificada sob alei b, a lei a no atingiu a relao b, a relao a no foi atingida pela lei b, a lei do pais a nada tem com a relao b, nem a lei do pas b rege a relao a, todas, proposies sobre a incidncia de certa lei no momento e lugar da relao inter-humana que se analisa. Portanto, sempre, julgamentos sobre direito e julgamentos de fato: incidiu ou no incidiu. O fato , ai, a incidncia jurdica. Todos os outros julgamentos so sobre fatos (materiais). Quando o juiz precisa de julgamento sobre fatos que exijam mais do que simples inspeo, ou se contenta com os que lhe vm da narrao das partes ou das testemunhas, ou lana mo da percia, cujo conceito melhor se esclarece depois que se examinam os elementos diferenciais entre o perito e o juiz, entre o perito e o escrivo, entre o oficial de justia, entre o perito e a testemunha. (a) O juiz sujeito da relao jurdica processual, em vez do Estado, de que ele rgo; o perito, no. O perito pessoa estranha relao jurdica processual, apenas pessoa que tem conhecimentos especiais, de algum ramo da atividade humana, inclusive cientficos, industriais, artsticos, tecnolgicos, conhecimentos que lhe permitem auxiliar, no seu tempo, o juiz, na investigao dos fatos e na formulao de julgamentos de fato. Algumas vezes, com o conjunto de julgamentos de fato, que ele obteve, apenas comunica ao juiz o que a sua especialidade lhe aponta, de modo que o julgador se habilite a deduzir as conseqUncias necessrias ao pronunciamento da sentena. Outras vezes, a funo do perito vai mais longe: aplica princpios, ou enunciados particulares, ou simples receitas da sua tcnica, a julgamentos de fato j estabelecidos, conforme a narrao das partes, o depoimento das testemunhas e outros meios probatrios, ou apenas supostos, para que, no caso de serem aceitos pelo juiz como verdadeiros, j esteja preparado o trabalho pericial sobre eles. No raro, o perito recebe o encargo de fixar determinado fato e comunic-lo, em seus resultados, ao juiz, quase em substituio completa do juiz, devido estrita especialidade dos conhecimentos requeridos. Por exemplo: o diagnstico do mdico; o laudo do engenheiro, sobre o desabamento de muralha em grande aude, ou a causa do rachamento da parede de um edifcio; ou do qumico, sobre a composio qumica de certo veneno. erro dizer-se que a percia concerne inspeo ocular. A percia abrange todos os sentidos, inclusive o muscular, e vai muito alm deles, porquanto inclui todos os meios conhecidos de pesquisa cientfica ou tcnica. Seja como for, o perito auxilia o juiz, na investigao dos fatos, ou na apreciao deles, sem julgar, no sentido processual, sem que qualquer dos seus enunciados obtenha o carter de definitividade, que s os despachos e as sentenas do juiz tm. Dai o princpio da no-adstrio do juiz ao laudo pericial.t67 O prprio perito, no caso de repetio da percia, no est adstrito ao que antes lhe parecera, posto que moralmente e crmnalmente no lhe caiba falsear, antes ou depois. O que no existe, para ele, precluso, como para decises do juiz.

(b) Enquanto o escrivo documenta, ordena e guarda os autos, o perito exerce mais do que essa funo material, automtica, instrumental, que compete aos cartrios. Enquanto o oficial de justia executa o ato do juiz, ou o ato que a lei lhe cometeu, para dispensar o mandado judicial, o perito executa o que o juiz quer que ele pratique, o ato seu, como auxlar do juiz, e no ato do juiz. A sua atividade distingue-se, portanto, da atividade do escrivo, que, quando muito, adquire certa autonomia no impulso do processo, ou da atividade do oficial de justia, que a pessoa executiva mais caracterstica da organizao judiciria. Entre o juiz, o escrivo, o oficial de justia, o perito e o intrprete existe de comum o serem rgos da jurisdio, razo por que podem esses ser recusados, por impedimento ou suspeio , nos mesmos casos em que o podem ser o juiz, o escrivo e o oficial de justia (art. 138, III e IV). Ao conjunto de enunciados que o perito apresenta, ou o s enunciado, em forma de parecer, ou declarao escrita, chama-se laudo, cujas diferenas, em relao s decises do juiz e aos laudos arbitrais so estudadas quando falarmos das sentenas. O laudo pericial assume, na economia do feito, o papel que decorre da funo confiada, no caso, ao perito, e do valor objetivo ou apreciativo que advenha das suas declaraes. (c) Em confronto com a testemunha, o perito apresenta caractersticas relevantes. A testemunha percebeu os fatos antes do processo, independentemente de qualquer suspeita de que o processo viesse a ser instaurado. O perito percebe os fatos, depois. E o processo que o chama o perceb-los, e a prestar, a respeito deles, as suas comunicaes. A percia nasce do processo, durante ele e para ele. Alm disso, enquanto a testemunha informa sobre o que foi sensorialmente percebido por ela, o perito vai perceber o que lhe apontam para ser periciado, e comunica ao juzo julgamentos de fato, resultado da sua atividade intelectual, ao trabalhar com esses fatos, inclusive quanto aplicao de princpios e leis cientficas ou da experincia comum. A testemunha no passa da narrao, e dela no deve passar, salvo quando,interrogada, se lhe pede que explique os fatos testemunhados, porm, mesmo em tais casos excepcionais, mais prprios para se pesar o valor do testemunho, os julgamentos feitos por ela so secundrios. Ainda mais: sempre limitado o nmero de pessoas que assistiram a algum fato, ou a fatos, objeto do litgio, ao passo que muitas so as pessoas, e trocveis umas pelas outras, que podem ser peritos, ou perito de um processo. Tal fungibilidade subjetiva lhes provem da posterioridade da percepo, em contraposio anterioridade processual da percepo testemunhal. Como a vida resiste rigidez das categorias, s vezes qualidades de testemunha e qualidades do perito se juntam na mesma pessoa. Assim (1), quem assistiu a certo fato, podendo sobre ele testemunhar, pode estar em stuaao de comunicar ao juiz o que, em virtude dos seus conhecimentos especiais de cincia, arte, tecnologia, ou outro ramo de atividade humana, concluiu da sua inspeo anterior ao processo. A esto reunidas a anterioridade da percepo em relao ao processo, peculiar testemunha, e a informao pericial, ocasionalmente anteposta ao processo. Tal pessoa soma a qualidade de testemunha e a de perito. No sistema do Cdigo de Processo Civil, frequente haver testemunha, com esse valor a mais de atendibilidade. (2) No flagrante delito, a percepo faz-se no presente. Outro caso (3) o de quem, nomeado perito, tem de investigar acontecimento passado, a fim de declarar, com os seus conhecimentos periciais, como interpreta ou explica o que se passou e no deixou traos. Tal personalidade perito, e no testemunha. Tratando-se da morte de algum, ou de desabamento, cujos elementos causais se obliteraram como indcios, o mdico assistente ou que apenas viu, antes de morrer, a pessoa, ou o engenheiro ou simples particular que observou a construo, no tendo sido nomeados peritos, so simples testemunhas e como tais considerados, em juzo, para todos os efeitos. As leis de organizao judiciria nada tm a ver com os impedimentos dos peritos, salvo se oficiais, isto , estatalizados. Art. 145.~ Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico ), o 168 O art. lda Lei n0 7.270, de 10.12.84, acrescentou estes trs pargrafos ao art. 145: lOs peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente, respeitado o disposto no Cap. VI, seo VII, deste Cdigo. 20 Os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante certido do rgo profissional em que estiverem inscritos. Nas localidades onde no houver profissionais qualificados que preencham os requisitos dos pargrafos anteriores, a indicao dos peritos ser de livre escolha do juiz. juiz ser assistido por perito, segundo o disposto no artigo 4212) 1. Assistncia tcnica e percia Percia o exame, com operao de ordem tcnica, que leve a concluses sobre o estado de pessoa ou de coisa, ou o valor da coisa, em conseqncia de algum ato ou fato. Tanto pode referir-se a erro, ou causa de dano, como o que do erro resultou ou o valor do dano; prpria ofensa a integridade fsica, moral ou psquica, ou ao estado fsico ou psquico da pessoa. A percia meio de prova. s vezes, a finalidade a amostra de

alguma causa (fato lcito ou ilcito ou ato ilcito) ou a avaliao, ou arbitramento. A vistoria percia. H, na percia, comunicao de conhecimento, mas inconfundvel com a comunicao de conhecimento que h no depoimento das testemunhas. Essa concerne a ato do passado, mas o prprio conhecimento, que ora se comunica, vem do passado, at muito diferente da assinatura de testemunhas de direito material que assinam a escritura pblica ou o instrumento particular. Ao perito mostra-se o que l est, mas ele comunica o que passou a saber e tem eficcia probatria inconfundvel com a da testemunha do ato que ocorreu no passado. O perito no diz que assistiu ao que se passou; diz o que que ele agora conheceu. O perito auxilia a justia, assiste.

O 1 no obriga a escolha de profissionais de nvel universitrio, inscritos no rgo de classe, se no existirem na sede do juzo, ou se os que existirem no tiverem qualificao para a prova especifica, caso em que incide o 3O~ Na hiptese do art. 434, cuja redao o arI. 10 da Lei 00 8.952 alterou, apenas para dispensar o compromisso, os tcnicos dos estabelecimentos oficiais especializados tero preferncia sobre os profissionais universitrios de que trata o 1, ainda quando no satisfaam o requisito desse dispositivo. A comprovao da especialidade na matria ( 20) no necessria, presumindo-se seja o perito qualificado por sua simples nomeao. O juiz pode, entretanto, prudentemente, de ofcio ou a requerimento, solicitar a uma ou mais pessoas que tragam aos autos a sua qualificao, antes de fazer a designao, caso em que ouvir as partes. A certido do rgo profissional no faz prova absoluta da especialidade: e.g., mdico e inscrito no respectivo Conselho, no serve o oftalmologista para proceder percia ortopdica . A nomeao deve ser casustica. cabendo agravo do respectivo despacho. Se, na localidade, no houver profissionais qualificados, pode o juiz designar perito, dentre as disponveis, pessoa com esclarecimentos suficientes para elaborar o laudo. Assim se interpreta o 30 Dependendo das singularidades da percia, pode o juiz determinar que ela se faa, em outra comarca, atravs de precatria, ou carta de ordem, ou mesmo rogatria (art. 202 e ss.), mas sob a fiscalizao do juiz deprecado ou rogado. Nada obsta a que o juiz nomeie pessoa jurdica para a percia, hiptese em que responsvel por ela ser o seu representante, na forma dos atos constitutivos, ou da lei. Tambm no h impedimento de que o juiz convoque perito no domiciliado na sede do juzo, contando que se possa remuner-lo (art. 33, 2 parte, acrescido de um pargrafo nico pelo art. 10 da Lei n0 8.952, de 13.12.94, pelo qual o juiz pode determinar o pagamento dos honorrios do perito e autorizar sua liberao parcial).

O assistente tcnico tambm tem funo pericial, como ocorre com o engenheiro que examina o desabamento e chega a concluso sobre a causa ou as causas, como o mdico que verifica o que se passa com a pessoa e conclui com a afirmativa ou a negativa de que ela est mentalmente insana, ou de que est grvida, ou foi deflorada, ou est com molstia grave, ou que o dano, que sofreu, proveio de acidente do trabalho, ou que foi a ventania ou a chuva que arrastou o carro para o rio, e no algum que o empurrou. O art. 145 fez claro que o conceito de perito, que dele consta, amplo,pois apenas fez depender de conhecimento tcnico ou cientfico, conhecimento que ele tem de comunicar. Exame, vistoria e avaliao so atos periciais, que servem prova. Se prova do fato ou dos fatos no necessria a percia, ou porque com o exame do fato ou dos fatos nada tem a prova, ou dela no depende, ou se impraticvel, no cabe a percia. Passa-se o mesmo se as provas que se produziram bastam ao julgamento (cf. art. 420). 2. Pressuposto para a percia Para que seja chamado o perito, preciso que, para a prova do fato, seja necessrio o perito (= a prova do fato depende de conhecimento tcnico ou cientfico). Se h outras provas que poderiam bastar, mas convm que se reforcem, pela dvida ou pelas dvidas que podem surgir, h dependncia eventual, mas seria um tantq perigoso afirmar-se a independncia. A percia pode consistir em operao contabilstica, ou em operaes contabilsticas, que podem consistir em exame de livros, ou em clculos, ou em apreciao de documentos. Enquanto os arts. 145-147 falam do perito, como h de atuar no processo e qual a sua responsabilidade, os arts. 420439 so dedicados prova pericial e os arts. 440-443 inspeo judicial. No art. 145 diz-se que o juiz ser assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico. Cabe ao juiz verificar se necessrio percia, isto , a colaborao do assistente. No est ele adstrito ao laudo pericial para se convencer, pois pode haver outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436). E pode ser que a percia no basta e tenha de determinar, de oficio ou a requerimento da parte, nova percia (art. 437). Se h provas produzidas que faam desnecessria a percia, o juiz no a determina (art. 420, pargrafo nico, II); idem, se

impraticvel (art. 420, pargrafo nico, III), ou se no depende do conhecimento especial do tcnico (pargrafo nico, 1). O perito pode ser impedido ou suspeito (arts. 138, III, 134 e 135), ao que alude o art. 423. Art. 146. O perito tem o dever) de cumprir o ofcio, no prazo que lhe assina a lei, empregando toda a sua diligncia; pode, todavia, escusar-se do encargo alegando motivo legtimo. Pargrafo nico. A escusa 2> ser apresentada, dentro de cinco (5) dias contados da intimao, ou do impedimento superveniente ao compromisso, sob pena de se reputar renunciado o direito a aleg-la (art. 423). 1. Dever do perito Ao assumir a funo, o perito tem o dever de verdade, o de exatido nas consideraes que faa, o de ser diligente nos atos que forem necessrios ou teis ao exame e s concluses. 2. Escusa prpria do perito O perito pode escusar-se do encargo,alegando motivo legtimo (art. 146, 2a parte). No se deu a faculdade ou o direito de escusar-se por motivo intimo, como ocorre com os juizes (art.135, pargrafo nico). Motivo legitimo qualquer um dos que se mencionam no art. 134 (impedimentos) e no art. 135 (cf. art. 138, III). Outrossim, o seu estado de sade ou outro estado de necessidade. Tambm pode ser motivo legitimo a necessidade do ausentar-se da comarca, ou do pas, ou de atender ao que prometeu fazer (dar assistncia a algo de urgente, terminar algo que no pode ser adiado). Ao juiz toca apreciar a escusa. Se o perito no alega o motivo legtimo j existente dentro de cinco dias contados da intimao, no mais pode fazlo. Se houver supervenincia do motivo legtimo, ento se conta o prazo desde que isso ocorreu. A intimao a que se refere o art. 146, pargrafo nico, a de que trata o art. 422: O perito e os assistentes tcnicos sero intimados a prestar, em dia, hora e lugar designados pelo juiz, o compromisso de cumprir consciente-mente o encargo que lhes for cometido.69 169O art. 1 da Lei n0 8.455, de 24.08.92, alterou a redao do art. 422: O perito cumprir escrupulosamente o encargo que lhe foi cometido, independentemente de termo de compromisso. Os assistentes tcnicos so de confiana da parte, no sujeitos a impedimento ou suspeio. Portanto, j no existe a prestao do compromisso, razo pela qual o art. 10 da Lei n 8.952, de 13.12.94, alterou o caput do art. 434, dispensando o compromisso prestado perante o diretor do estabelecimento oficial especializado. No art. 146, pargrafo nico, fala-se de impedimento superveniente: entenda-se qualquer motivo legitimo. No se cogita, ai, do impedimento senso estrito (arts. 134, 136, 138 e 10, 304, 312-314). A palavra impedimento, no art. 146, pargrafo nico, inadequada. H muitos motivos legtimos que no so impeditivos, no sentido do art. 134, nem causa de suspeio (art. 135). Quanto ao prazo, pode acontecer que o motivo legtimo seja tal que no possa a pessoa escusar-se dentro do prazo. Tudo isso assunto para a apreciao pelo juiz. Art. 147. O perito que, por dolo ou culpa >, prestar informaes inverdicas 2> responder pelos prejuzos que causar parte, ficar inabilitado, por dois (2) anos, a funcionar em outras percias e incorrer na sano que a lei penal estabelecer. 1. Dolo ou culpa do perito Se o perito, por dolo ou culpa, prestar informaes inverdicas (comunicaes de conhecimento falsas), responsvel pelos prejuzos que causar parte, fica inabilitado, por dois anos, a funcionar noutras percias e incorre nas penas que o direito penal estabelea. 2. Informaes inverdicas Informaes inveridicas so as comunicaes de conhecimento em que h infrao do dever de verdade. Basta a culpa para que incida o art. 147. Dolo ou culpa, l-se no Cdigo de 1973. No de 1939, art. 131, l~, falava- se de dolo ou culpa grave. No basta a divergncia de opinies ou de pareceres para se dizer que as informaes so inverdicas. Se o perito, intencionalmente, algo apontou de inverdico, ou mesmo apresentou dados que no correspondem realidade, dolosamente atuou. Se somente houve culpa, a lei estabelece o mesmo tratamento. Compreende-se isso, porque se trata de pessoa de que se espera pleno conhecimento da matria. A responsabilidade pelos danos causados parte ou s partes e outras pessoas que constem do processo. Quer tenha havido danos, quer no, h a sano de inabilitao temporal. A vedao no s se relaciona com o juzo em que ocorreu a informao inveridica; para qualquer juzo.

Alm disso, h a lei penal, a que remete o art. 147. Seo III Do depositrio e do administrador Art. 148. A guarda e conservao) de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados sero confiadas a depositrio ou a administrador, no dispondo a lei de outro modo 2> 1. Guarda e conservao de bens Os bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados ficam sob a guarda do depositrio, ou do administrador, que os h de conservar, salvo se alguma regra jurdica especial diferentemente estatui. H certa confuso entre penhora e depsito. O devedor com quem ficam os bens penhorados no depositrio. Penhorados os bens, est perfeita a garantia pignoratcia, de modo que o dono dos bens no se transforma em depositrio; apenas sofre o penhor. Enquanto o Cdigo de 1973, art. 668, acertadamente falou de substituio do bem penhorado por dinheiro, em vez de referir-se, como fizera o Cdigo de 1939, art. 949, a depsito de dinheiro para levantamento da penhora, escorregou para o erro do art. 666, verbis se o credor no concordar em que fique como depositrio o devedor. Nada justifica que se tenham de entregar a depositrio judicial mveis e imveis urbanos (art. 666, II) e a depositrio particular os demais bens (art. 666, III). Passa-se a chamar depositrio quem sofreu nos bens a penhora. Temos de voltar ao assunto a despeito de se ter dilatado, to exageradamente, o conceito de depsito, e de se deturpar o conceito de penhora. Penhorar exerccio de um direito de penhor que se insere na pretenso tutela jurdica e fica ao lado do direito de penhor negocial e do direito de penhor legal. Quando se entrega a um banco o dinheiro penhorado, o que ocorre guarda em consignao para o caso de se efetuar a execuo, e no depsito, senso prprio. Quanto ao no dispondo a lei de outro modo pode isso constar do Cdigo de 1973, ou de outra regra jurdica. No Cdigo de 1973, o art. 666, 1, diz-se que, se o credor no concordar em que fiquem com o devedor as quantias em dinheiro, as pedras e metais preciosos e os papis de crdito, tm de ser depositados nos estabelecimentos que se mencionam. A finalidade a de no haver extravio ou deteriorao. Pode acontecer que tambm se trate de administrao de estabelecimento (arts. 677-679). inconfundvel como depsito dos arts. 146-1500 depsito negocial, que consta das leis de direito material. Mesmo se o credor concorda com ser depositrio o devedor, no se h de pensar em negcio jurdico de depsito. Surge problema sobre a posse do depositrio. Se o depsito regido pelo direito material, negcio jurdico h, e h a posse imediata pelo depositrio. Quanto a negar-se que o depositrio, que exerce mnus pblico, tenha posse imediata, cometer-se erro grave, sem se atender ao que os cientistas, atravs de investigaes, assentaram. O administrador da massa concursal possuidor, pelo fim mesmo da sua funo, que a de representar o insolvente (Lippmann, Rechtliche, Stellung des Konkursverwalters, Jheringsiahrbiicher, 41, 113 s.). O devedor passa a ser possuidor mediato (L. Bartels, Ausftihrungen zur Besitzlehre, Gruchots Beltrage, 42, 645 s.; H. Hoos, BezUzewerb undBesitzerhaltung, 93; sem razo Lothar Von Seuffert, Deutsches Konkursprozessrecht, 283). 2. Posio do titular dos direitos sobre os bens Se os bens penhorados, sequestrados ou arrestados ficaram com o titular dos diretos sobre eles, e tal titular tem a posse imediata, a eficcia da penhora, do sequestro ou do arresto no precisa de depsito, pois a relao jurdica processual oriunda da penhora, do sequestro ou do arresto j existe e os deveres de guarda e conservao no dependem de qualquer nova relao jurdica, que seja a de depsito. Se A penhorou os seus relgios e demais jias em algum estabelecimento de crdito real, nenhuma relao jurdica entre ele e o estabelecimento de depsito. Tem o depositrio legitimao e dever de defender a sua posse. Se h alguma perturbao por figurante do processo ou por terceiro, toma as medidas imediatas necessrias, comunicando-o ao juiz, ou lho comuniica com intuito de promover as aes possessrias. Aos que lhe negam a posse erram palmarmente (e. g., Amilcar de Castro, Comentrios, X, Tomo U, 2a ed., 235 s.; Celso Agrcola Barbi, Comentrios, 1, Tomo II, 607 s.). O depositrio, a que se turba ou se esbulha a posse imediata, dita direta, tem legitimao ao possessria, sem precisar de qualquer colaborao de quem o nomeou depositrio (nosso Tratado de Direito Privado, X, 101 e 426). O depositrio judicial de bens arrestados, sequestrados e semelhantes possuidor imediato. A afirmativa de que o depositrio no tem posse imediata, e sim apenas tena, absurda. Art. 149. O depositrio ou o administrador percebers por seu trabalho, remunerao que o juiz fixar, atendendo situao dos bens, ao tempo do servio e s dficuldades de sua execuo).

Pargrafo nico. O juiz poder nomear, por indicao do depositrio ou do administrador, um ou mais pre postos). Art. 150. O depositrio ou o administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causar parte, perdendo a remunerao que lhe foi arbitrada; mas tem o direito a haver o que legitimamente despendeu no exerccio do encargo3). 1. Depositrio ou administrador dos bens O depositrio ou administrador dos bens tem direito, por seu trabalho, a remunerao que o juiz fixar, atendendo situao dos bens, ao tempo de servio e s dificuldades no desempenho da funo de guarda e conservao. O titular do direito sobre os bens, que continuou com a posse mediata ou mesmo imediata (e. g., o devedor locador do bem penhorado, sequestrado ou arrestado) nenhum direito tem a remunerao porque no depositrio, apenas sofre a medida cautelar ou executiva. No art. 149, diz-se que o juiz fixar a remunerao do depositrio ou administrador. Se, porm, no regimento de custas ou algum outro texto legal se concebeu o critrio para isso, tem o juiz de atend-lo. 2. Prepostos O art. 149, pargrafo nico, permite que, por indicao do depositrio, ou do administrador, o juiz nomeie um ou mais prepostos. Havemos de entender que est o juiz com o dever de verificar, exigindo, se preciso, provas suficientes, se necessria a preposio, o que no prprio requerimento h de alegar e provar o preponente. Se o no fez, tem de exigi-lo o juiz antes de decidir. 3. Responsabilidade do depositrio ou do administrador O depositrio ou o administrador responde pelos prejuzos que, por dolo ou culpa, causou ou causa parte ou s partes (e. g., o credor pode ter sofrido prejuzo com a insuficincia que adveio, por dolo ou culpa do depostario ou administrador, para a soluo da dvida). Perde a remunerao. Tem de indenizar o interessado ou os interessados, e somente aps a fixao do quanto devido para a reparao se deduz Seo IV Do Intrprete

Art. 151. O juiz nomear 2> intrprete) toda vez que o repute necessrio para: Ianalisar documento de entendimento duvidoso, redigido em lngua estrangeira; II verter em portugus as declaraes das partes e das testemunhas que no conhecerem o idioma nacional; III traduzir a linguagem mmica dos surdosmudos, que no puderem transmitir a sua vontade por escrito. 1.Intrprete Intrprete quem traduz o que a parte, assistente, testemunha ou outra pessoa que tenha de exprimir-se no processo, manifestao para que, em lngua portuguesa,70 todos os interessados no pleito entendam. Para que se nomeie intrprete, preciso que tal nomeao seja necessria, no todo ou em parte. Uma das funes que a lei lhe atribui a de analisar documento de entendimento duvidoso, redigido em lngua estrangeira (art. 151, 1). Aqui, j devemos acrescentar, e. g., o que e redigido em smbolos ou sinais que no sejam de conhecimento dos figurantes do processo, inclusive do juiz. A, no se trataria de percia, mas de simples interpretao (= traduo). Se as partes, em sentido amplo, no podem exprimir-se em lngua portuguesa, ou se isso ocorre com alguma testemunha, ou algumas testemunhas, tem-se de nomear intrprete para que se conhea o que disseram as panes ou as testemunhas, ou mesmo o que eles escreveram (art. 151, II). Tambm se h de nomear intrprete se alguma parte, ou algumas partes so surdas-mudas, ou se o so testemunhas, ou algumas o , salvo se podem escrever. O intrprete auxilia a comunicao entre partes, testemunhas e o prprio juiz. No art. 157 h referncia a tradutor, que exerce profisso, porm no auxiliar do juzo. Quando o art. 157 diz que somente se pode juntar aos autos documento redigido em lngua estrangeira, se acompanhado 170 Const. 88, art. 13: A lngua portuguesa ~ o idioma oficial da Repblica Federativa do Brasil.

de traduo em vernculo, apenas exige que o documento tenha sido traduzido por tradutor juramentado. Acontecendo que a traduo seja de entendimento duvidoso, o juiz, a despeito de provir de tradutor juramentado, pode nomear intrprete que analise o documento (art. 151, 1). Na Lei n0 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei sobre

Registros Pblicos), esto sujeitos a registro de ttulos e documentos todos os documentos de procedncia estrangeira, acompanhados das respectivas tradues, para produzirem efeitos em qualquer instncia, juzo ou tribunal (art. 129, 0 6o).l71 O assunto pertence ao Decreto n 13.609, de 21 de outubro de 1943 e a posse s se d mediante assinatura do competente termo de compromisso (art. 11, pargrafo nico).72 2. Nomeao do intrprete No s se nomeia o intrprete para os casos do art. 151. Pode acontecer que se tenham de pr em dilogo ou em interrogatrios panes ou testemunhas e uma delas ou algumas no falem a lngua de outra, caso em que pode bastar um intrprete para todas as duas ou mais, ou ter o juiz de nomear dois ou mais intrpretes. No caso do art. 151, 1, qualquer das partes ou qualquer das pessoas que figurem no processo e tenham interesse na providncia do art. 151, 1, pode suscitar a nomeao. Trata-se de requerimento, em que h de mostrar a dvida ou as dvidas que tem. De ordinrio, cabe o juiz, uma vez que reputa necessria a medida. Se o prprio juiz pode afastar dvidas quanto a documento, redigido em lngua estrangeira, no preciso que nomeie intrprete. Se h declaraes das partes ou de testemunhas, que no falam portugus, o juiz bem as compreendeu, no necessita de intrprete. D-se o mesmo se pode entender a linguagem mmica dos surdos-mudos, posto que seja raro os juizes conhecerem a linguagem dos surdos-mudos. As perguntas feitas pelo juiz e pelas partes tm de ser traduzidas pelo intrprete ou pelo juiz. s respostas dos surdos-mudos tem-se de dar a mesma ao intrprete ou ao juiz. Art. 152. No pode2) ser intrprete) quem: 1no tiver a livre administrao dos seus bens; 11 for arrolado como testemunha ou serve como perito no processo; 171 No se trata do ~ 60, mas do inciso 60, ordinal com numerao arbica. 172O Decreto n0 13.609, de 2 1.10.43, estabeleceu regulamento para o ofcio de tradutor pblico eintrprete comercial no territrio da Repblica, mas a escolha do interprete de que trata o art. 151 do juiz e no precisa recair nas pessoas referidas nesse decreto.

Art. 153. O intrprete, oficial ou no, obrigado a prestar o seu ofcio 3), aplicando..seqhe 4) o disposto nos arts. 146 e 147. 1. Pressupostos para a nomeao de intrprete Em primeiro lugar, a lei exige que a pessoa a ser nomeada ou que haja de prosseguir na funo tenha a livre administrao dos bens. Se testemunha, ou perito, no processo, no pode ser intrprete. Pergunta-se: se for parte? Tambm no. Cumpre ter-se em considerao que, alm de tais elementos de incapacidade funcional, h os impedimentos e suspeies que tambm atingem os intrpretes (art. 138, IV). Devemos entender que o intrprete tem de prestar compromisso. No bastam sua nomeao e a sua presena. Deve-se tratar o intrprete como se trata o perito (art. 422).~~ O art. 152 mostra os casos em que a pessoa no pode ser intrprete; mas h circunstncias primordiais, que so as que causam impedimento ou suspeio, referidas nos arts. 134 e 135, a que remete, a propsito do intrprete, o art. 138, IV. Os l~ e 20 so invocveis. 2. Inabilitao ao exerccio da profisso Sempre que de sentena penal condenatria, com eficcia imediata ou mediata de inabilitao ao exerccio da profisso e enquanto durar tal eficcia, no pode o intrprete ser nomeado pelo juiz. Se o cargo era oficial, houve o afastamento. A inabilitao comea com o trnsito em julgado da sentena, mas a lei penal pode ter previsto efeito anterior. 3. Intrprete e dever de prestar o servio Seja nomeado, ou seja oficial (nico, ou escolhido pelo juiz), tem o intrprete de atender funo especfica obedecidas as regras jurdicas sobre os prazos e ocomportamen to no processo. Assim como os peritos, tem o dever de diligncia e exatido, e s se pode escusar do encargo, seja

intrprete oficial ou seja nomeado, se h matria legitima, que alegue no prazo de cinco dias, ou aps o surgimento do bice superveniente Quanto ao motivo legtimo, dissemos o que era de mister sob o art. 146. No pargrafo nico do art. 146 fala-se de prazo contado da supervenincia do impedimento, mas pode acontecer que o fato seja tal que s aps ele tenha chegado ao conhecimento. Por exemplo: entrou na causa como litisconsorte, ou assistente equiparado a litisconsorte,algum parente que caiba no art. 135, V. Se o caso de intrprete oficial, ou se o no , h o dever de colaborao com o Poder Judicirio (art. 339). Se oficial, h o dever de prestar aquilo que concerne sua funo e resulta da sua relao jurdica com a entidade estatal. Se no intrprete oficial, nem por isso se pode afastar se no ocorre alguma das hipteses do art. 152, ou do art. 138. Observe-se que o art. 133 sobre atingirem o intrprete as regras jurdicas sobre impedimento (art. 134) e suspeio (art. 135). O art. 147 tambm incide a respeito dos intrpretes. Quem traduz documento, ou transmite em lngua nacional, sem que corresponda ao que est escrito, ou que foi dito, ou expresso em linguagem mmica de surdo-mudo, responde por culpa; a fortiori, se houve dolo. Se algum gesto, ou palavra, lhe parece intraduzvel, tem de diz-lo no momento, ou ao escrever o que traduziu. D-se o mesmo se ele no entende algum smbolo ou sinal. Pode ocorrer que no haja na comarca, ou mesmo no Municpio, ou no Estado-membro, ou Territrio, quem possa servir de intrprete em determinados casos, como se ningum da regio conhece a lngua; nada obsta, ento, a que se nomeie pessoa de outro local, mesmo, excepcionalmente, se de exigir-se, pessoa de Estado estrangeiro. 4.Escusa do intrprete O intrprete tem, conforme dissemos, o dever de cumprir o ofcio. Se h, porm, algum motivo legtimo, pode aleg-lo, dentro de cinco dias contados da intimao, ou do bice superveniente ao compromisso (art. 146 e pargrafo nico). Se, por dolo ou culpa, algo prestar de inverdico e causar prejuzo, responde perante a parte; e fica inabilitado, por dois anos, a funcionar como intrprete, e sofre a sano que a lei penal estabelece (art. 147).