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CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

Prof. Guilherme Peña

Aula 01 – Data 14/02/2005

Bibiografia:
- José dos Santos Carvalho Filho
- Maria Sylvia Di Pietro
- Hely Lopes Meirelles
- Celso Antônio Bandeira de Mello

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Conceito: Conjunto de agentes, órgão e entidades incumbidos do exercício da função


administrativa.

Nota: 01

1º - Existe uma distinção teórica entre Governo e Administração Pública

- GOVERNO: Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura


constitucional do Estado, investido em poder político e é matéria pertencente ao direito
constitucional.
Características do Governo:
1º - Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura constitucional
do Estado.
2º - Investido em poder político;
3º - É matéria pertencente ao Direito Constitucional.

- ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a


estrutura administrativa do estado, investidos em poderes administrativos e não é matéria
constitucional é matéria pertencente ao direito administrativo.

Características da Administração Pública:


1º - Conjunto de agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura administrativa
do Estado;
2º - Investidos em poder administrativo;
3º - É matéria pertencente ao Direito Administrativo.

Obs.: Essas são as distinções primordiais do Direito Constitucional para com o Direito
Administrativo.

Nota: 02

1
2º - Existe uma distinção entre Administração Pública com letras MAIÚSCULA e
administração pública com letras minúsculas.

- Administração Pública com letras grafadas em maiúsculo é Adm. Pública em sentido


Subjetivo;
- administração pública com letras grafadas em minúsculas é adm. pública em sentido
Objetivo;
A Administração Pública com letras maiúsculas ou em sentido Subjetivo estuda a
estrutura administrativa e será estudada agora. Neste sentido, Administração Pública
significa a Estrutura Administrativa.

A administração pública com letras minúsculas em sentido objetivo, quer dizer sobre a
atividade administrativa e será estudada ao longo do curso.
Obs.: Quando se quer reportar a Administração Pública sob a ótica da estrutura
administrativa utiliza-se a grafia em maiúsculo, quando se quer reportar a atividade
administrativa, utiliza-se a grafia com letras minúsculas.

A administração pública em sentido objetivo (Atividade Administrativa) é vista a rigor no


decorrer do curso através de três temas:

1 º Poder de Polícia;
2º Serviço Público;
3º Intervenção do Estado (no domínio econômico e propriedade privada).

Nota: 03

3º - Toda Estrutura Administrativa é estruturada no conceito de


DESCENTRALIZAÇÃO

Se tiver uma questão que pergunte qual o princípio fundamental do direito administrativo?
deve-se responder que o princípio fundamental do direito administrativo é a
DESCENTRALIZAÇÃO.
Descentralização: Técnica de especialização da atividade estatal.
Existem quatro graus(ou fases) de descentralização.
Antes de entrarmos nas fases da descentralização é necessário fazer uma distinção entre
entidade e órgãos.
Distinção entre Entidade e Órgãos

Órgão: Não é pessoa jurídica, é despersonalizado sempre, é um centro de atribuições. Pode


ser até, em certos casos, para uma corrente doutrinária uma universalidade de direitos.
Ex.: Ministério Público do Estado do RJ, Defensoria Pública.
Obs.: pode até ter capacidade processual, pode até figurar como parte no processo
mais não tem personalidade jurídica.

Entidade: É pessoa jurídica, é personalizada.


Ex.: Estado do Rio de Janeiro. Além de ser personalizado é uma entidade federativa.
2
Todo esse conceito de descentralização parte disso, uma coisa é Órgão que é
despersonalizado e é um centro de atribuições e uma universalidade de direitos (ex.
MP, Defensoria Pública do Estado do RJ), outra coisa é Entidade que é
personalizada é pessoa jurídica (Ex. Estado do RJ).

A partir disso, pode se dizer que descentralização, que é essa técnica de especialização das
atividades estatais divide-se em quatro fases (ou quatro níveis):

NÍVEIS DE DESCENTRALIZAÇÃO
Exemplo:
Nível 1
Ministério
Órgão

= Descentralização Hierárquica (Chamada por Hely L. Meirelles de Desconcentração).

Presidência da República Órgão


Órgão central

Entidade
Entidade
União Federal

Obs.: Digamos que o quadrado seja uma entidade (ex. União Federal) e ela possui um órgão
central (Presidência da República).
A 1ª técnica significa uma possível especialização de atividades estatais para outro
órgão dentro da mesma entidade (como demonstra a ilustração acima).

Ex. a Presidência especializa uma atividade para o ministério. Então temos dois órgãos (Presidência
da República e Ministério, dentro da mesma entidade União). (Ex. Governo do estado especializa uma
atividade para uma secretaria do Estado é a especialização de dois órgãos dentro da mesma entidade,
Estado).

CONCLUSÃO: No 1º Nível temos a possibilidade de especialização de atividades


estatais entre dois ÓRGÃOS que pertencem à mesma ENTIDADE.

O 1º Nível é hoje chamado pelos autores modernos de DESCENTRALIZAÇÃO


HIERÁRQUICA, os livros antigos de autores como Hely Lopes Meirelles chamava de
desconcentração que já é um conceito superado, por que, por exemplo, Hely não explica a
existência das ONG’s.

Exemplo:
Nível 2
Ministério
Órgão

3
= Descentralização Institucional (Para os autores mais antigos chamado só de Descentralização).

Presidência da República
Órgão
Órbita Estatal
Autarquia
2º Federal Entidade
Entidade
União Federal Entidade

Obs.: A um segundo grau um pouco mais profundo, onde essa atividade não é especializada
para outro ÓRGÃO dentro da mesma ENTIDADE mas sim para outra ENTIDADE,
ENTIDADE esta que ainda está dentro da órbita Estatal.
A 2º técnica, significa que o órgão (Presidência da República) dentro da Entidade
União Federal, especializa certa atividade para uma ENTIDADE que não pertença à
entidade União Federal mais está dentro da órbita Estatal (Ex. A criação de uma Autarquia
Federal).

“ESTAR DENTRO DA ÓRBITA DO ESTADO”: Significa que esta entidade mantém


vínculo legal com o Estado. Ou seja, o vínculo mantido entre esta entidade e o estado
decorre de Lei.

Ex.: A União Federal, através de uma Lei, cria uma autarquia federal que é uma entidade que
possui personalidade jurídica diferente dela (União Federal) mais que mantém o vínculo legal com a União
Federal criadora da respectiva autarquia através de uma lei.

CONCLUSÃO: No 2º nível temos a possibilidade de especialização de atividades


estatais não entre dois ÓRGÃOS que pertencem à mesma ENTIDADE, mais sim a
especialização de atividades estatais de uma ENTIDADE para outra ENTIDADE da qual
mantenham vínculo legal.

Neste segundo nível onde a atividade não é especializada de um órgão para outro
órgão dentro da mesma entidade, mais de uma entidade para outra entidade dentro da órbita
do Estado, porque ainda tem vínculo legal com Ele, os autores mais novos chamam de
DESCENTRALIZAÇÃO INSTITUCIONAL (os autores mais antigos chamavam somente de
descentralização).

Exemplo:
Nível 3
Ministério
Órgão

= Descentralização por Delegação (Para os autores mais antigos chamado somente de Delegação).

Presidência da República
Órgão central
Órbita Estatal Órgão
Autarquia
Federal 3º
2º Concessionário Entidade
ou
Entidade Permissionário
União Federal Entidade
4
Entidade
Obs.: Do segundo nível surgiu o 3º onde a atividade estatal não será especializada para outro
órgão dentro da mesma entidade, nem de uma entidade para outra entidade dentro da órbita
estatal, mais sim para outra ENTIDADE fora da órbita do estado.

“ESTAR FORA DA ÓRBITA DO ESTADO” – Quer dizer que, se estar dentro é porque o
vínculo mantido é o vínculo legal, estar fora significa que o vínculo mantido é o VÍNCULO
CONTRATUAL.
Ex.: União Federal concede a conservação de uma rodovia federal a um consórcio, este consórcio é
pessoa jurídica autônoma e a União Federal tem vínculo contratual com o consócio. Ex. O município permite
que alguém seja taxista.
Obs.: Modernamente há um 4º nível.
Até aqui o que se pode perceber que há de comum entre os 3 níveis é que houve uma
atribuição prévia de uma certa atividade. Ou seja, antes que um órgão ou uma certa entidade
exercesse uma atividade houve um ato qualquer, uma lei ou um contrato que atribuiu a ela o
desempenho daquela atividade.

CONCLUSÃO: Então nos 3 primeiros exemplos pode-se se perceber que houve uma
atribuição prévia para exercício de certa atividade, seja à um órgão, seja à uma outra entidade
por vínculo legal, seja à uma outra entidade por vínculo contratual.

Num 4º Nível nós temos isso aqui, ou seja, não existe nenhuma atribuição prévia, o que
existe é um reconhecimento posterior da validade dos atos praticados, quer dizer, o Estado
não atribuiu nada a ninguém, não atribuiu nenhuma atividade mais ele reconhece
posteriormente a pratica dos atos, que os atos praticados por esta entidade são válidos.

Aqui surge atecnicamente as ONG’s – Organizações Não Governamentais.

O conceito é a-técnico porque deveria chamar organizações não administrativas, por não se
está falando em governo mais sim em administração pública.

Exemplo:

Nível 4

Ministério
Órgão

= Descentralização Social (Autores mais novos chamam de RECONHECIMENTO).

Presidência da República
Órgão central
Órbita Estatal Órgão
Autarquia 3º
2º Federal Concessionária
Entidade
Entidade
União Federal Entidade 4º
s Entidade
ONG’ Intermédia
Entidade
5
Exemplo: A Fundação Roquete Pinto que gere a TVE é uma organização social, não houve
nenhum ato que atribuísse a ele nenhuma atividade mais a União Federal pelo MEC reconhece que os atos
praticados por ela são válidos para a cultura, ensino superior, etc.
Neste 4º nível onde não há nenhuma atribuição prévia dos atos mais há o
reconhecimento posterior dos atos praticados a isso se dá o nome de DESCENTRALIZAÇÃO
SOCIAL. Autores mais novos chamam de Reconhecimento.
O melhor exemplo deste 4º nível são as “OS” – Organizações Sociais.
Ex.: Hoje, a Fundação Roquete Pinto é classificada pelo MEC como uma Organização
Social é uma “ONG”, ela recebe recursos financeiros da União Federal, não foi criada pela
União Federal, não tem contrato administrativo com a União Federal, mais a União Federal
reconhece que os atos que ela pratica na esfera da cultura são válidos.
Obs.: Uma crítica pode ser feita a esta modalidade de descentralização, um órgão ou
entidade Administrativa especializa suas atividades a uma Entidade Intermédia que não faz
parte da Administração Pública Direta nem da Administração Pública Indireta, não tem
vínculo legal com a União ou Entidade Estatal que reconhece seu trabalho, tampouco
vínculo contratual. Pior, RECEBE RECURSOS PÚBLICOS, é mantida por contribuições
sociais criadas pela Administração Pública (diga-se, exclusivamente pela União) art. 149
CR/88.

Conclusão: Não são criadas pela Administração Pública, são criadas pela iniciativa privado,
são mantidas através de recursos públicos (dotação orçamentária e contribuições sociais),
não estão sujeitas a Lei 8.666/93 para contratar, tampouco, a efetuar concurso público
provimento de emprego.

Num concurso não é bom falar mal das ONG’s, e para contradizer o que foi expressado
acima é só dizer que é forma de DEMOCRACIA PARTICIPATIVA. Sistemas “S” e “OS”.
DESTA CLASSIFICAÇÃO, CHEGA-SE À CONCLUSÃO QUE:

O nível 1º que corresponde a Administração Pública Direta porque


1º pode corresponder à (União, Estado, Distrito Federal e Municípios).
S O Nível 2º que corresponde a Administração Pública Indireta
E
formada pela (Autarquia, Fundação Pública, Empresa Pública e Sociedade
T
de Economia Mista), antigamente chamada somente de para-estatal, hoje
O
R
chamada de Administração Pública Indireta. Os dois níveis (1º e 2º) formam
o 1º Setor da Administração Pública.

1º SETOR

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

Empresa Sociedade de Fundação


União Estados Distrito Federal Municípios Autarquia Pública Economia Mista Pública

Conclusão: O conjunto dos Níveis 1 e 2 formam o 1º SETOR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

2º O nível 3 gera o 2º Setor


S Vai corresponder às entidades delegatárias, o vínculo mantido entre as
E 6
T
O
R
entidades é um vínculo contratual e não vínculo legal.
Essas entidades são entidades delegatárias e, o vínculo pode decorrer de
contrato de concessão ou de permissão.

Existe divergência doutrinária


2º SETOR em reconhecer a autorização
como espécie de delegação do
serviço público.
CONCESSÃO PERMISSÃO Autorização

Obs.: Alguns autores admitem autorização como forma de delegação de serviços


públicos (fundamento art. 21, XI CR/88). Ex. Hely L. Meirelles

A maioria da doutrina não admite a existência de autorização como espécie de


delegação do serviço público (ex. José dos Santos Carvalho Filho e Maria Sylvia Di Pietro).
O Fundamento desta corrente doutrinária é art. 175 da CR/88, que só fala em concessão e
permissão, não fala em autorização e a lei que regulamenta o art. 175 da CR/88, Lei
8.987/95 também não fala em Autorização, reporta somente, sobre concessão e permissão.
Celso Antônio B. Mello admite a Autorização somente de forma excepcional.
Uma3º questão importante deste artigo 21, XII da CR/88 é que, é um dos dois únicos artigos da constituição
queSfaz previsão das agências reguladoras, além dele somente o art. 177 § 2º.
E Na Lei das PPP existe previsão legal de que essas não precisam licitar.
Obs.:
T artigo é de constitucionalidade duvidosa, pra não dizer INCONSTITUCIONAL.
Este
O
(Obs.: Perguntar para o Prof. Guilherme que artigo é esse que eu não encontrei na Lei)
R
Obs.: Basicamente, a diferença das PPP para a Concessão e Permissão é que nas PPP há
uma distribuição dos riscos, ou seja, o Estado também assume o risco. Nas concessões e
Permissões e, para os que admitem as Autorizações, os delegatários (permissionário,
concessionário e “autorizatário”) assumem integralmente o risco de qualquer investimento,
ou seja, a União, Estado e Município delegam e não assumem nenhum risco administrativo.
As PPP foram criadas para atrair o investimento privado na Administração Pública,
pois na concessão, permissão e, se for o caso autorização de serviços públicos o Estado não
assume o risco, sendo, portanto o risco integralmente dos delegatários. Já nas PPP há uma
distribuição de risco.
A questão da constitucionalidade do art. da Lei 11.079/04 Lei da PPP que a exclui de
licitar está no argumento de que, se na Concessão e Permissão onde o estado não assume o
risco do serviço é obrigado a licitar, porque nas PPP onde há uma distribuição dos riscos, ou
seja o Estado assume com o particular o risco do serviço não vai licitar. ELE TEM QUE
LICITAR.

Nas PPP com muito mais motivo ele tem que licitar, afinal o Estado assume o risco com o
particular contratado.

O 4º Nível é o 3º Setor – São as ONG’s, que tecnicamente devem ser chamadas de


“ENTIDADES INTERMÉDIAS”.
Então o nível 4º é formado pelas entidades intermédias, que podem ser de
(cooperação ou colaboração). A distinção quanto ser de cooperação ou colaboração
está na possível iniciativa de sua criação.
7
3º SETOR

SISTEMA “S” SISTEMA “OS”

- COOPERAÇÃO: Se o Estado tomou a iniciativa para esta entidade ser criada de


qualquer maneira ela será de Cooperação. Ex. Sistema “S” (SENAI, SESC, SESI, etc). A
iniciativa para criação destas entidades foi do Estado.
Não tem vínculo nenhum quanto à atuação, mais a iniciativa de criação foi do
Estado.

- COLABORAÇÃO: Quando não é criada por iniciativa do Estado mais sim por
iniciativa da sociedade ela é de Colaboração. Ex. Fundação Roquete Pinto, sistema “OS”
– Organizações Sociais.

Obs.: As agências reguladoras integram o 1º setor pois são autarquias federais.

Com esse esboço foi respondida a questão nº 1 da folha de exercício.

Questão 1 – As concessionárias de serviços públicos por delegação contratual integram a


Administração Pública? (Procuradoria-Geral do Município, VI Concurso/2001)
Resposta: Sim, integram a Administração Pública. Pública indireta, mais especificamente o 2º SETOR.
INÍCIO DO ESTUDO DO 1º SETOR

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

O Estudo da Administração Pública Direta é, a rigor, dividido em três partes:


1º Agente,
2º Órgãos,
3º Entidades. (é estudado no direito constitucional)
1º - Agentes Públicos: Pessoa que, a qualquer título, definitiva ou transitoriamente, integra
a estrutura da Administração Pública pelo exercício de cargo, emprego ou função.
Obs.: A maioria dos livros fala em pessoa física. CUIDADO ! ! ! ! – existe hipótese de o
agente público ser pessoa jurídica. exemplo os concessionários (Lei 8.987/95, art. 2º, II e IV).
Todo agente público obrigatoriamente satisfaz dois pressupostos, um objetivo e
outro subjetivo.
Pressupostos dos Agentes Públicos: (Objetivo e Subjetivo)
- Pressuposto Objetivo: Significa desempenho de atividade Estatal, todo agente
público desempenha uma atividade do Estado.
Concomitante com o pressuposto objetivo existe o pressuposto subjetivo.
- Pressuposto Subjetivo: Significa regular investidura em cargo emprego ou função.

DISTINÇÃO TEÓRICA DE AGENTE PÚBLICO, AGENTE DE FATO E


AGENTE USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA 8
AGENTE PÚBLICO: O agente público preenche os dois pressupostos, há a satisfação
dos pressupostos (objetivo = desempenho de atividade estatal e subjetivo = regular
investidura em cargo, emprego ou função).

AGENTE DE FATO E USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA: Há somente o


preenchimento do pressuposto objetivo. Não há satisfação do pressuposto subjetivo.
Qualquer um deles exerce atividade estatal mais nenhum deles está regularmente investido
em cargo, emprego ou função. Assim, eles dão satisfação ao pressuposto objetivo mais não
dão satisfação ao pressuposto subjetivo.
O que aproxima os dos é essa característica, há satisfação do pressuposto objetivo
mais não há satisfação do pressuposto subjetivo.

CARACTERÍSTICAS QUE AFASTAM O AGENTE DE FATO DO


USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA

AGENTE DE FATO: Se a hipótese for agente de fato, a causa para que ele tenha
exercitado a função pública sem estar regularmente investido, ou será por erro ou por
necessidade pública.
- Se a hipótese for exercício da função estatal por erro, ele será chamado de Agente
de Fato Putativo;
Ex.: alguém faz concurso para guarda militar, é aprovado, só que ele tem a impressão de poder
exercer a função antes da nomeação e da posse.

- Já se a hipótese de exercício da função estatal for por necessidade pública, ele será
chamado de agente de fato necessário.
Ex.: Há um incêndio em um prédio e os sinais de trânsito ficam danificados, vai uma pessoa ao
centro da rua e começa a organizar o trânsito.
CONCLUSÃO: Qualquer dos dois exemplos acima tem preocupação com o interesse
público, tutela-se pelo interesse público.

USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA: A causa não é por erro ou necessidade pública,


o motivo é de violência ou fraude.
- Se a hipótese for de violência, ele será chamado de USURPADOR DE FUNÇÃO
PÚBLICA VIOLENTO.
Ex.: Pitboy que quer ser guarda militar, não faz concurso e encontra um guarda na rua e espanca o
guarda e veste a farda dele e vai exercer a atividade de guarda, utiliza a farda como se guarda fosse.

- Se a hipótese for por fraude, ele será chamado de USURPADOR DE FUNÇÃO


PÚBLICA ASTUCIOSO.
Ex.: O cara quer ser guarda militar, não faz concurso nem agride o guarda par roubar-lhe as
roupas, mais utiliza-se de um ardil para furtar a roupa do guarda.

CONCLUSÃO: Neste dois últimos exemplos não se está preocupado com a tutela
do interesse público e sim com o interesse privado.

Está sendo perguntado direto em concurso público se os atos praticados por Agente
de Fato e Usurpador de Função Pública são válidos?
Existem 3 (três) regras (posições) na Jurisprudência:

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1º AGENTE DE FATO NECESSÁRIO: A jurisprudência entende que se a hipótese for
de agente de fato necessário os atos são válidos. Tanto externamente quanto internamente,
ou seja, os atos produzem efeitos tanto para a administração pública (efeito internamente)
quanto para os administrados (efeito externamente).

Num concurso para a Magistratura Federal fora feita uma pergunta da seguinte forma:
Existe no Brasil a teoria do direito da aparência no direito público?
RESPOSTA: Sim, o agente de fato necessário – O Estado responde pelo ato praticado
pelo particular que quer parecer agente público no exercício da atividade pública. Neste caso,
o Estado responde pelos atos por ter exatamente a aparência de agente público no exercício
de atividade de interesse do Estado o Estado responde pelos atos.
Hipótese, por tanto, da aplicação da teoria da aparência no direito público brasileiro.
agente de fato necessário no caso, tutela-se o interesse público. Ato praticado por agente de
fato necessário é totalmente eficaz. Exemplo da aplicação da teoria da aparência no direito
público brasileiro.

2º AGENTE DE FATO PUTATIVO: Aquele que não está por necessidade pública mais
está por erro. Neste caso, diz o STJ, o ato produz efeitos perante terceiros, mais só produz
efeito perante a administração pública depois de sanado. Ou seja, o ato produz efeitos
perante terceiros (efeitos externos - administrados), mais só produz efeitos internos
(administração pública) após a sanatória, após sanado o ato.
Ex.: Aquela pessoa que passou em concurso público e exerceu a função por erro antes da posse, os
atos praticados perante particulares são válidos, agora só produz efeitos para a administração pública após
sanado o ato.
Obs.: Este é um exemplo de ato administrativo anulável, contudo, para Hely L. Meirelles, na
administração pública só existem atos nulos ou válidos, o prof. Hely nega a existência de ato administrativo
anulável.
Se houver uma questão de prova que pergunte se existe no direito
administrativo brasileiro ato administrativo anulável? este é um exemplo. Ato
praticado por agente de fato putativo.

3º USURPADOR DE FUNÇÃO PÚBLICA (VIOLENTO OU ASTUCIOSO): Os atos


praticados por usurpador de função pública violento ou astucioso, em qualquer hipótese, são
inválidos e não cabe a sanatória, são portanto totalmente ineficazes.

PODER DE POLÍCIA

CONCEITO: Significa atividade de restrição de direitos individuais, especialmente dois


(liberdade e propriedade) em favor de terceiros.
Ex.: Limitação de construção por gabarito de prédio (limitação da quantidade de
andares que pode ser construído na praia de Icaraí), lei do silêncio.

DELEGAÇÃO DE PODER DE POLÍCIA: 3 (três) posições.

1ª POSIÇÃO: Luciano Matos de Oliveira (membro do MP estadual)


Segundo o Prof. Luciano Matos de Oliveira, o poder de polícia é totalmente
indelegável, não pode ser delegado a ninguém.
Fundamento: É indelegável porque é adstrito à soberania do Estado, o Estado não
poderia delegar aquilo que é ligado a sua soberania.
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Crítica: Nem tudo ligado ao poder de polícia é vinculado à soberania do Estado, ou
seja, ao poder de Império. Existem atividades ligadas ao poder de polícia que corresponde ao
poder de gestão.
Posição superada pela doutrina

2ª POSIÇÃO: Nagib Slaib Filho


Segundo Nagib Slaib Filho, poder de polícia é totalmente delegável, diz
totalmente o contrário do Prof Luciano Matos.
Fundamento: O fundamento principal do Nagib seria que a Constituição teria alguns
exemplos de delegação de poder de polícia. O principal exemplo dele seria a prisão em
flagrante. Segundo ele, o exemplo máximo de delegação seria esse, prisão em flagrante delito
por qualquer um do povo. Se qualquer do povo pode prender em flagrante delito (ou seja,
restringir a liberdade da pessoa que um dos mais importantes bens tutelados), o que dirá dos
demais.
Crítica: Data Máxima Vênia, aqui há uma confusão entre os dois conceitos de polícia.
Prisão em flagrante não tem nada a ver o poder de polícia no direito administrativo.
Polícia no Direito Administrativo: É atividade de restrição da liberdade e
propriedade em favor de terceiros.
Polícia no Direito Constitucional: A CR/88 no art. 144 existem três tipos de
polícia: polícia preventiva ou ostensiva, polícia judiciária e polícia patrimonial.
- Polícia Preventiva ou Ostensiva: Significa atividade de prevenção a ilícitos penais
(cabe a polícia militar);
- Polícia Judiciária: Não é mais atividade de prevenção de ilícito penal, agora á
atividade de investigação da autoria e materialidade do ilícito penal, cabe a (polícia civil e
federal) e para quem entende cabível, também o Ministério Público.
- Polícia Administrativa (Patrimonial): Não é a que previne a pratica de ilícito penal
nem a que investiga autoria e materialidade de um ilícito penal sim atividade de proteção ao
patrimônio público (cabe a guarda municipal). Não tem nada a ver com ilícito penal só uma
questão de proteção ao patrimônio público. Pode perceber que polícia patrimonial cabe a
guarda municipal.
Crítica: Data Máxima Vênia, o professor Nagib faz uma confusão entre dois
conceitos, polícia administrativa com polícia ostensiva. Prisão em flagrante não tem nada a
ver com polícia administrativa, até porque a matéria nem é administrativa é matéria penal.
Assim, o exemplo do prof Nagib não é de polícia administrativa e sim de polícia ostensiva.

Por isso, predomina hoje a posição intermediária que é do Prof. Marcos Juruena

3ª POSIÇÃO: Marcos Juruena Vilela Souto (posição do TJ/RJ)


Entende o prof. Marcos Juruena que o poder de polícia é parcialmente delegável, ou
seja, não é totalmente indelegável nem totalmente delegável ele é parcialmente delegável.
Fundamento: O prof. Marcos Juruena diz que a rigor o poder de polícia divide-se
em quatro fazes, a saber:
1º fase : Ordem de Polícia
2º fase : Consentimento de Polícia
3º fase : Fiscalização de Polícia
4º fase : Sanção de Polícia

Exemplo: Trânsito é o melhor exemplo que ilustra isso claramente, foi dito ai ordem,
consentimento, fiscalização e sanção, bom em primeiro lugar ordem de polícia.

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- ORDEM DE POLÍCIA: o Código de Trânsito Brasileiro quando menciona as
condições para que seja obtida a Carteira Nacional de possível Habilitação é um possível
exemplo de ordem de polícia, ou seja uma norma genérica e também abstrata dirigida a
todos os casos e também a todas as pessoas que restringe a liberdade de conduzir um veículo
automotor em prol da segurança de terceiros.
Então o Código de Trânsito Brasileiro na parte referente os requisitos para emissão
da carteira nacional de habilitação é um exemplo de ORDEM DE POLÍCIA, ou seja uma
norma genérica e abstrata que restringe liberdade de conduzir veículo automotor em prol da
segurança de terceiros.
- CONSENTIMENTO DE POLÍCIA: Bom, demos satisfação a todos os requisitos, ou
seja, no momento que o estado emite a carteira de habilitação consubstancia em
CONSENTIMENTO DE POLÍCIA, o Estado está consentido que você desempenhe
uma atividade sujeita ao controle dele. O Código Brasileiro de Trânsito na parte referente
aos requisitos para emissão da carteira é o exemplo de ordem de polícia, a emissão da
Carteira de Habilitação é exemplo de CONSENTIMENTO DE POLÍCIA.
- FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Bom, temos agora a carteira, de posse dela vamos
conduzir veículos automotores, quando conduzimos veículos automotores sofremos
fiscalização pela polícia militar ou pela guarda municipal, no caso depende da polícia, ou até
pela polícia rodoviária federal se for o caso, mas a atividade exercida por essas
autoridades, lato senso, são exemplos de FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA. Eles vão
fiscalizar o cumprimento das normas de trânsito. Se eventualmente na condução de veículo
automotor praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito.
- FISCALIZAÇÃO DE POLÍCIA: Se eventualmente na condução de veículo automotor
praticarmos ilícito de trânsito haverá multa de trânsito. Multa de trânsito é exemplo de
SANÇÃO DE POLÍCIA.
Então, o Código de Transito brasileiro, na parte pertinente a requisitos para carteira
nacional de habilitação é o exemplo de ordem de polícia, a emissão dessa carteira é o
exemplo de consentimento de polícia, a atuação da policia militar ou da guarda
municipal, em regra, é o exemplo de fiscalização de polícia, e a emissão da multa de
trânsito é o exemplo de sanção de polícia.
Ai diz o Marcos Juruena, podemos concluir que as fazes extremas, ou seja, primeira e
a última (ordem de polícia que é a primeira faze) e (sanção de polícia que é a última faze) são
indelegáveis.
Porque ordem de polícia e sanção de polícia seriam indelegáveis? Ai diz ele: Por que
ligados ao pode de império do Estado, ou nas palavras do prof Luciano Matos de Oliveira
exteriorizam a própria soberania que o Estado tem.
Então, a ordem de polícia (1º fase) e a sanção de polícia (4º fase) são indelegáveis,
porque ligadas ao império do Estado. Agora as fazes intermediárias: (2º faze) consentimento
e (3º fase) fiscalização seriam delegáveis, esse consentimento e fiscalização seriam delegáveis
porque não mais ligados ao poder de império, ligadas somente ao poder de gestão.
Conclusão:
- (1º fase) ordem de polícia e última fase (4º fase) sanção de polícia são
indelegáveis, porque ligadas ao poder de império.
- (2º fase) consentimento (3º fase) fiscalização são delegáveis, por que ligadas ao
poder de gestão.
Obs.: Esta é a posição que o Tribunal do Estado do RJ adotou, mesmo que de forma
implícita tomou esta posição. Todos os caso julgados pelo TJ/RJ tem essa posição.

É esta posição e conclusão que se espera do candidato para um concurso no Estado


em todos os casos, exemplos:
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1º - Porque que as multas aplicadas pela guarda municipal do RJ são nulas?
Pode-se perceber que a questão não está se a guarda municipal pode emitir multa ou
não, até por que o próprio código brasileiro permite. No RJ a questão estava na forma
societária que a guarda municipal tinha ou tem, por que a guarda municipal do RJ é uma
sociedade de economia mista municipal, chama-se (empresa municipal de vigilância S.A). Ou
seja, não pode admitir que o particular com uma sociedade de economia mista efetue multa
de trânsito, ou seja o particular com sanção de polícia que é inválido. Então a dúvida, a
questão não é se a guarda municipal pode efetuar multa, porque pode, tanto pode que o
código de trânsito brasileiro autoriza. O problema é que no RJ a guarda municipal é SA.
Pode perceber, aliás que a questão não é só jurídica é inclusive moral, além do
obstáculo jurídico existe uma questão ética, pois quanto maior for a aplicação das multas
pela SA, maior será o lucro de seus sócios. Parece ser anti-ético.
Então pode-se perguntar, porque a guarda municipal do RJ continua aplicando multas
hoje? Ai deixa de ser uma questão administrativa e passa a ser uma questão de direito
processual.
Porque o seguinte: Existe um acórdão do órgão especial do TJ/RJ, contra esse
acórdão foi interposto recurso extraordinário perante o STF, o STF admite o seguinte, a lei
que regula os dois recursos ( Recurso Extraordinário e Recurso Especial) diz textualmente
que RE e RExp não tem efeito suspensivo, ou seja, só tem efeito devolutivo, só que, o STF e
o STJ admitem extraordinariamente concessão de efeito suspensivo, desde de que:
1º o Recurso tenha sido admitido pelo Tribunal a quo;
2º seja requerido medida cautelar inominada ao tribunal ad quem.
E no Estado do RJ assim foi feito.

Em Niterói só foram canceladas as multas aplicadas pelos cooperativados, as multas


pelos guardas municipais contratados são válidas.
Art. 22, XI CR/88 – Competência da União Federal legislar sobre trânsito.

Conclusão: O convênio firmado entre o Detran e a Universidade Estácio de Sá para


que os alunos dela vistoriem veículo automotor é válido, porque fiscalização de veículo
automotor é fiscalização de polícia, portanto delegável, e a emissão do certificado de vistoria
é o consentimento de polícia também delegável porque ligadas ao poder de gestão do
Estado.
Agora, por que as rodovias concedidas (concessão) podem ter pardais mais
não pode emitir a multa?
Porque pardal é fiscalização eletrônica de velocidade, fiscalização de polícia é
delegável, mas a multa é sanção de polícia e o concessionário como pessoa privada não pode
multar. Então ele pode ter o pardal mais não pode emitir a multa, o que ele faz, ele capta o
dado e remete ao órgão do Estado competente para emissão da multa.
Se for uma rodovia federal ele capta a multa e remete ao DNER, hoje chamado
DENIT para que ele emita a multa, se for uma rodovia estadual capta o dado e remete ao
DER para que ele emita a multa.
Então a posição que os tribunais tem hoje é que o poder de polícia é delegável em
parte, e é a posição melhor para se defender numa prova pois é aceita pela maioria da
doutrina.
Esta exposição responde ao 2º caso concreto. Pode-se condicionar a liberação do
veículo ao pagamento da multa?
Resposta: Para responder esta questão numa prova a magistratura do Estado, deve-
se ter cuidado porque na banca há uma divergência. Existem dois acórdãos de dois
desembargadores em relação ao tema.
13
- Para Prof Jesser Torres, que é o titular de direito administrativo da magistratura, o
condicionamento da liberação do veículo automotor condicionado ao pagamento da multa é
válido, ou seja, Jesser Torres admite que o pagamento fique condicionado a multa, o grande
argumento dele é que o condicionamento do pagamento da multa a liberação do veículo é o
exemplo de poder de polícia legalmente previsto, ou seja, a lei admitiria essa conduta.
Fundamento art. 262 § 2º do CTB.
- Para Nagib Slaib Filho que era titular de constitucional diz o seguinte, a liberação
do veículo automotor condicionada ao pagamento de multa ou demais despesas é
inconstitucional, ou seja, ela seria contrária dois dispositivos claros da constituição.
Fundamento art. 5º XXXV – É a inafastabilidade do controle judicial, Nagib neste
exemplo diz que o ato não é auto-executório, é ato que depende de autorização judicial, ou
seja, cobrança de multa depende de um provimento judicial, neste exemplo, a administração
publica está prescindindo de um provimento judicial “fazendo justiça com as próprias
mãos”, pode até haver uma configuração de crime se for o caso, de exercício arbitrário das
próprias razões CP art. 345, seria um exagero mais poderia configurar.
Em regra os atos administrativos são auto-executórios, mas excepcionalmente podem
não ser, é o que o prof. Diogo de Figueiredo chama esses atos de heteroexecutórios, ou seja,
atos que depende de autorização judicial. Ex. o estado para executar a multa depende de
autorização judicial, outro exemplo é a expropriação, o Estado tem que mover uma ação de
Expropriação.
Outro fundamento é o art. 5º LIV da CR/88, se essa multa é titulo executivo o
devido processo legal chama-se execução, ou seja, se o Estado tem nas mãos título
executivo, cabe a ele executar. se essa multa não é um título executivo o devido processo
legal chama-se monitória, ou seja, ele tem que mover uma ação monitória para conceder
eficácia ao título de título executivo, mais não condicionar o pagamento da multa a liberação
do veículo. Isso é INDEVIDO PROCESSO LEGAL. O devido processo legal seria
execução ou monitória, conforme o título seja executivo ou não, nunca o condicionamento
do veículo ao pagamento da multa, o que seria manifesta hipótese de indevido processo
legal.
Basicamente, o prof. Nagib diz existir violação ao art. 5º XXV e LIV da CR/88.
Há um outro fundamento que ele não fala mais pode ser acrescentado a esse:
Parece haver confusão de fundamento. A multa é do condutor mais a liberação é do
veículo, ou seja, a multa é do condutor e não do veículo, a liberação é do veículo. Parece que
a multa ultrapassa a pessoa e alcança o bem dele.
Parece que uma pessoa ultrapassa a outra, ultrapassa a pessoa do condutor e atinge
terceiros, ou seja o bem dele.
Hoje o TJ/RJ adota a 1º posição, posição do Jesser Torres.
A Questão 2º pergunta qual seria a providencia a ser tomada.

Por ser uma questão da defensoria, o candidato deve apresentar as duas correstes e
filiar-se à posição do Nagib indicar que o ato seria nulo, ou pelo menos inválido, e que
caberia mandado de segurança.

CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

O STF e STJ adotam a posição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello que foi
atualizada pelo seu filho Celson Antônio Bandeira de Melo.

Eles dizem o seguinte, há um gênero que chama AGENTE PÚBLICO.


14
Então, para Oswaldo Aranha Bandeira de Mello o gênero seria agente público, e esse agente
público seria dividido em agente político, servidor estatal, que por sua vez divide-se em
(servidor público, empregado público e contratado) e por fim, particular em colaboração
com o poder público, que divide-se em (agente honorífico, agente delegado, gestor de
negócios públicos).

Aula 02

AGENTE PÚBLICO

AGENTE PÚBLICO

Particular em Colaboração
Agente Político Servidor Estatal
com Poder Público

Servidor Público Empregado Público Contratado Agente Agente Delegado Gestor de Negócio
Honorífico Público

AGENTE POLÍTICO

AGENTE POLÍTICO: Existem 2 (duas) controvérsias:

1ª PRIMEIRA CONTROVÉRSIA: Quais as características dos agentes Políticos?

Há intensa divergência doutrinária de quem são agentes políticos, contudo, embora


essa intensa divergência, a doutrina é unânime em apresentar 05 (cinco) características:

1º Ocupam o ápice da estrutura administrativa exercendo cargo representativo de


poder do Estado, sem sujeição hierárquica e funcional a quem quer que seja;

2º Mantém vínculo de natureza política com o Estado;

3º Possuem atribuições previstas na Constituição Federal (art. 84 CR/88);


Obs.: O termo competência no direito administrativo é completamente atécnico, pois competência só
quem possui é órgão jurisdicional, órgãos administrativos possuem atribuição.
4º Não estão sujeitos a nenhum regime jurídico funcional; Regime Jurídico Funcional
(leia-se: estatutário, celetista e especial). Os agentes políticos possuem regime jurídico
próprio.
15
5º Possuem modo de escolha e destituição próprio;

Ex.: Presidente da República.

CONFIGURAÇÃO DOS AGENTES POLÍTICOS

2ª SEGUNDA CONTROVÉRSIA: Quem pode ser configurado como Agente Político?

Em síntese, a controvérsia que existe está na interpretação que foi colocada como
vínculo político. Vinculo político pode configurar eleitoral ou não, a dúvida em que diverge a
doutrina é que se vínculo político decorre somente de eleição ou não.

1º Corrente:

TEORIA RESTRITIVA: Celso Antonio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Di Pietro.


É chamada de restritiva porque essa corrente restringe a característica do vínculo
político ao máximo. Os autores que filiam a teoria restritiva à configuração de seus agentes
políticos podem se dar por estar adstrita ao cargo estrutural da ordem política.
Para essa teoria, somente quem exerce “CARGO ESTRUTURAL DA OREM
POLÍTICA” são agentes políticos.
Para essa corrente, quem exerce cargo estrutural da ordem política faz com que o seu
titular exerça cargo político, quem não exerce cargo estrutural da ordem política não são
agentes políticos.
Para esses autores, cargo estrutural da ordem política define agentes políticos.
Para eles, agentes políticos que restringem portanto aos ocupantes de cargos
estruturais na ordem política, eles compreenderiam duas categorias de pessoas:

1º- Chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos;


Ex.: Em nível Federal seria o Presidente da República e seus Ministros de Estado, nos
Estados seria o Governador do Estado e seus Secretários de Estado, em nível municipal o Prefeito
Municipal e os Secretários Municipais.

2º - Membros que compõem as casas legislativas.


Ex.: Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores.
Obs.: Para essa teoria, o vínculo político é equiparado ao vínculo eleitoral, pois todos
os exemplos, salvo os auxiliares diretos dos chefes do poder executivo são eleitos para o
cargo, inclusive os auxiliares diretos estão ai porque foram colocados em cargos em
comissão por que de um modo ou de outro, ainda que de maneira indireta vieram pelo voto.
Aqui, o conceito de vinculo político é restringível ao máximo como vínculo eleitoral.
2º Corrente:

TEORIA AMPLIATIVA: Hely Lopes Meirelles e Diogo de Figueiredo Moreira Neto.


É chama de ampliativa porque, como o próprio nome indica, ela amplia ao máximo o
conceito de Agente Político.
Para esses autores, Agente Político não é aquele estrutural da ordem política e sim
aqueles que ocupam cargos com LIBERDADE FUNCIONAL.

Para eles, agentes políticos são além dos dois anteriores vistos, somariam mais 4
(quatro) categorias que apesar de não ocuparem cargo estrutural na ordem política, tem
16
LIBERDADE EM EXERCER SUAS FUNÇÕES, compreendendo portanto:

1º - Chefe do Pode Executivo e seus auxiliares diretos;


2º - Membros das Casas Legislativas;
3º - Magistrados em geral (Ministros, Desembargadores e Juizes);
4º - Membros das funções essenciais a justiça (Ministério Público, Defensoria
Pública e Procuradorias Constitucionais);
5º - Membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros);
6º - Membros das Missões Diplomáticas (embaixador) e consulares (cônsules);

Por isso essa teoria é chamada de ampliativa, porque ampliou o conceito ao máximo,
consideram com agente político não os atrelados somente ao fato de ocuparem cargo
estrutural da ordem política como também cargos que são ocupados com liberdade
funcional, independente de ser cargo eleitoral ou não, porque aqui se interpreta o vínculo
político mais lato.
Obs.: Embora em doutrina prepondere a teoria restritiva, para concurso público o candidato deve apresentar
as duas correntes doutrinárias e se posicionar pela segunda, porque o examinador quer que o candidato diga
que ele é agente político.

Nota: O STF está consolidando uma jurisprudência, (“de aparência equivocada”) mas tudo
indica que ele vai consolidar, que o agente político não pratica improbidade
administrativa.

Hoje em dia, agente político pode responder por 3 (três) ilícitos:

1º - Ilícito Político Administrativo, que é o ilícito de Responsabilidade;


2º - Ilícito Penal, que é o crime comum;
3º - Ilícito Civil, que é a improbidade administrativa.

Hoje em dia o STF ainda entende que o agente político pratica


crime de improbidade administrativa, contudo, existe uma reclamação
junto ao STF que já está com 05 (cinco) votos a 0 (zero) de que o
agente político não responde por improbidade administrativa,
respondendo somente por ilícito penal e ilícito administrativo.

Se o STF firmar esta jurisprudência, vai haver necessidade de definir quem é e quem não é
agente político.

SERVIDOR ESTATAL

Servidor Estatal compreende 3 (três) hipóteses:


1º - Servidor Público
2º - Empregado Público
3º - Contratado

1º SERVIDOR PÚBLICO: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e


Fundações Públicas.
Obs.: Em regra, a Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas são formadas por
pessoas jurídicas de direito público, por isso, em regra, tem servidor público.
17
2º EMPREGADO PÚBLICO: São próprios das demais entidades que formam a Administração
Pública Indireta, ou sejam, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista;
3º CONTRATADO: Em regra, são vistos nos mesmos locais em que são vistos os servidores
públicos (Administração Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas) presentes às
hipóteses do art. 37, IX CR/88 necessidade temporária e excepcional interesse público.

Conclusão: Diferenças básicas:

1º Diferença: Onde são Vistos na Administração Pública


1º Servidor público: ser próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e
Fundações Públicas;
2º Empregado Público: Ser próprio das Sociedades de Economia Mista e Empresas
Públicas;
3º Contratados: É próprio, em regra, da (Administração Pública Direta, Autarquias e
Fundações Públicas) presentes às hipóteses do art. 37, IX CR/88, ou seja, necessidade
temporária e excepcional interesse público.

2º Diferença: Quanto a Ocupação


1º Servidor público: Ocupa Cargo Público;
2º Empregado Público: Ocupa Emprego Público;
3º Contratados: Exerce função pública na hipótese do art. 37, IX CR/88, ou seja,
necessidade temporária e excepcional interesse público.

3º Diferença: Regime jurídico Funcional


1º Servidor público: Sujeito ao Regime Estatutário (Estatuto);
2º Empregado Público: Sujeito ao Regime Celetista (CLT);
3º Contratados: Sujeito ao regime especial de contratação temporária (não está
sujeito nem ao estatuto nem a CLT);

4º Diferença: Quanto ao Modo de Escolha


1º Servidor público: Concurso Público (de provas ou de provas e títulos);
2º Empregado Público: Concurso Público (de provas ou de provas e títulos);
3º Contratados: Tecnicamente, contratado não presta concurso público, passa por
procedimento celetista simplificado, exemplo entrevista, análise curricular, etc.

CONCLUSÃO:
- SERVIDOR PÚBLICO: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e
Fundações Públicas, ocupa Cargo Público, sujeito ao regime jurídico Estatutário e é
escolhido através de concurso público de provas ou de provas e títulos;

- EMPREGADO PÚBLICO: É próprio das Empresas Públicas e Sociedade de


Economia Mista, ocupa emprego público, sujeito ao regime jurídico Celetista (CLT), e é
escolhido através de concurso público de provas ou de provas e títulos;

- CONTRATADOS: É próprio da Administração Pública Direta, Autarquias e


Fundações Públicas, exerce Função Pública na condição do art. 37 IX da CR/88 “a lei
estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público”, sujeito ao regime especial de contratação e escolhido por
processo seletivo simplificado.
18
Questões mais polêmicas sobre: Servidor Público, Empregado Público e Contratado.

Nota 01 : Servidor Público:


Existe no Brasil alguma hipótese de servido público no sentido
tecnicamente falando ocupar um cargo sem concurso público?

Sim. O servidor público que ocupa cargo em comissão – art. 37,II CR/88 (última parte).
Existe distinção entre Cargo em Comissão e Função de Confiança?
Sim a própria constituição traz textualmente a diferença em seu art. 37, II e V.
Função de Confiança: Só é atribuído ao servidor de carreira.
Cargo em Comissão: Pode ser preenchido por servidor de carreira ou não.
Ambos não prestam concurso público (função de confiança e cargo em comissão).

Nota 02 : Empregado Público


Existe no Brasil alguma possibilidade de empregado público ser
visto no local próprio do servidor público?

Sim. Com a EC 19/98 que alterou o art. 37, I da CR/88, que deixou de exigir o
Regime Jurídico Único. Assim, com a inexigência do RJU. A EC 19/98 não extinguiu o RJU
o que a EC 19/98 fez foi extinguir a obrigatoriedade do RJU.
Conclusão: A EC 19/98 tornou o RJU não mais obrigatório, ele continua existindo
em todos as unidades federativas que já existia, então, como o RJU não são mais obrigatório,
é possível ver empregado público na Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação
Pública, basta uma lei que extinga o RJU naquela unidade federativa.

Ex.: Na União Federal a Lei 9.962/2000 em seu art. 1º rompeu com o RJU.

Conclusão: Na União Federal não existe mais o RJU.

Nota 03 : Contratação e Terceirização

DISTINÇÃO ENTRE CONTRATAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO

Contratação: Em regra a relação é linear. A pessoa jurídica de direito público contrata


diretamente com o particular (relação linear). Este vínculo jurídico é um direito público.
Ex.: A UERJ contrata um professor temporariamente para dar aula até que seja feito
concurso para preenchimento do cargo.
Obs.: Existe somente uma relação jurídica que é de direito público.
Pessoa jurídica de Direito Público Pessoa Física ou Pessoa Jurídica

Terceirização: Importa em relação angular. A pessoa jurídica de direito público contrata


uma pessoa jurídica de direito privado que por sua vez mantém contrato de emprego com
uma pessoa física.
Na terceirização você tem duas relações jurídicas, uma relação jurídica de direito público
entre a administração pública e seu contratado e uma relação jurídica de direito privado entre
a pessoa jurídica de direito privado e a pessoa física.

Pessoa Jurídica de Direito Privado 19



Pessoa jurídica de Direto Público Pessoa Física

Obs.: O 1º Contrato é uma relação jurídica de direito público, já o 2º contrato é um relação


jurídica de direito privado.

A distinção entre terceirização e contratação, tem relevância quanto a


responsabilidade jurídica da pessoa jurídica de direito público quanto aos atos praticados
pelas pessoas contratadas do contratado (pessoa jurídica de direito privado).
A PGE – Procuradoria Geral do Estado vem perguntando isso nos
três últimos concursos. Se há responsabilidade subsidiária da pessoa
jurídica de direito público quanto aos atos praticados pelas pessoas
do contratadas do contratado (pessoa jurídica de direito privado)?
Resposta: Depende !!!
1ª - Se for concurso na área justiça trabalhista a resposta é sim, existe responsabilidade
subsidiaria da pessoa jurídica de direito público. Fundamento súmula do TST nº 331, II.

2ª - Se for prova da justiça comum, em qualquer concurso a resposta é não, ou seja, o


Estado não responde subsidiariamente por nenhum crédito que não tenha sido adimplido
pela pessoa jurídica de direito privado.
Fundamento, não há nenhuma relação jurídica entre a pessoa jurídica de direito
público com o contratado pela pessoa jurídica de direito privado (contratado pela pessoa
jurídica de direito publico).
Fundamento Legal: Lei 8.666/93 art, 71 § 1º combinada com Lei 8.112/91 art. 31.

Conclusão: O Estado não responde em hipótese alguma.

PARTICULAR EM COLABORAÇÃO COM O PODER PÚBLICO

Particular em Colaboração compreende 3 (três) hipóteses:


1º - Agente Delegado
2º - Agente Honorífico
3º - Gestor de negócio Público

1º - Agente Delegado: Pessoa que por delegação presta serviços Públicos (Ex.
Concessionário, Permissionário, ou para quem admita “autorizatário”);

2º - Agente Honorífico: Pessoa que por designação, nomeação ou requisição ela exerça
ofício público (Ex.: mesário em eleições, jurado do tribunal do júri);

3º - Gestor de negócio Público: Pessoa que num estado de necessidade pública assume a
gestão da coisa pública em nome próprio (Ex. quando da ocorrência de um incêndio,
danifique os sinais públicos e uma pessoa vai ao centro da rua e assume a função de guarda
de trânsito para evitar que veículos automotores possam colidir).
Obs.: Assemelha-se muito a um agente de fato necessário, a principal distinção é que o Agente de Fato
Necessário assume a gestão da coisa pública em nome do Estado, já o Gestor de Negócio Público assume a
gestão da coisa pública em nome próprio.

20
Questões mais polêmicas sobre: Agente Delegado, Honorífico e Gestor de Negócio Público.

Nota 01 : Agente Delegado:


Agente Delegado é o único exemplo em que o agente público pode ser uma pessoa
jurídica. (A Concessão só pode ser feita à pessoa jurídica ou consórcio de empresas, a
Permissão pode ser feita à pessoas físicas ou jurídicas) Lei 8.987/95, art. 2º, incisos II e IV.

Nota 02 : Agente Honorífico:


Quanto aos agentes honoríficos, quase todos os livros dão como exemplos os
mesários, jurado e notário. CUIDADO !!!!. Hoje há um artigo na constituição que diz que o
notário não é agente honorífico.
Art. 236 da CR/88 que diz: “Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado,
por delegação do poder público”.
Então notário não pode ser agente honorífico é agente delegado.

Nota 03 : Gestor de Negócio Público


Qual a diferença de Agente de Fato Necessário e Gestor de Negócio
Público?
Resposta: O Agente de Fato Necessário assume a gestão da coisa pública em nome
do Estado, e o Gestor do Negócio Público assume a gestão da coisa pública em nome
próprio.
Conclusão: Se ficar configurado que ele está assumindo a gestão da coisa pública em
nome próprio ele responde pelos danos causados, porque ele está assumindo integralmente
os riscos, devendo, portanto, responder pela integralidade dos danos.
Já como o Agente de Fato Necessário assume a gestão da coisa pública em nome da
Administração Pública os danos causados por ele é de responsabilidade da administração
pública.
Assim, pode-se apresentar o mesmo exemplo da pessoa que por um defeito nos sinais
de trânsito vai e se posiciona no centro de um cruzamento com a finalidade de organizar o
trânsito. Se for em nome próprio a configuração é de Gestor de Negócio Público se for
em nome da administração pública será Agente Público Necessário.

ÓRGÃOS PÚBLICOS

CONCEITO: Centro de atribuições instituído para desempenho de atividades estatais por


intermédio dos seus agentes cuja atuação é imputada à entidade que pertence.

Notas:
1ª - RELAÇÃO ENTRE AGENTE ÓRGÃO E ENTIDADE
2ª - CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS

1ª - TEORIA EXPLICATIVA DA RELAÇÃO ENTRE AGENTE ÓRGÃO E ENTIDADE


Qual é a teoria que hoje explica qual é a relação entre Agente, Órgão e Entidade?
Durante a historia do direito administrativo existiram 03 (três) teorias, hoje prepondera a
última:
1º - TEORIA DO MANDATO: Preponderou no século XVII, Segundo esta teoria o
agente era mandatário das suas entidades, ou seja, o ato praticado pelo agente podia ser
21
reconduzido a sua entidade a qual pertencia, porque ele era mandatário dela, daí teoria do
mandato.
Crítica: A entidade não tem vontade alguma para construir um contrato de mandato,
ou seja, nenhuma entidade teria vontade, como as pessoas físicas têm, para celebrar um
contrato de mandato.

2º - TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: No século XVIII surgiu a segunda teoria, teoria


da representação. Segundo esta teoria, o agente pertencente a um órgão não seria mandatário
dessa entidade e sim representante. Assim o vínculo não seria vínculo de mandato, o vinculo
seria de representação. Então, substitui o mandato pela representação. Teoria que a rigor é
pior que a outra, porque se diz que o agente público, a rigor, é representante da entidade,
está com isso equiparando a entidade a um absolutamente incapaz que merece
representação, nem relativamente incapaz a entidade é por que se não seria assistência.
Então se admitir que o agente é representante é admitir que a entidade é absolutamente
incapaz.
Crítica: Se é certo que a entidade não tem vontade autônoma para produzir um
contrato de mandato, também é certo que ela não tem condições de constituir um
representante, utiliza-se a mesma interpretação.

3º - TEORIA DA IMPUTAÇÃO: Otto Gierke, teoria que vigora desde o século XIX é a teoria
da Imputação, teoria do órgão. Ou seja o agente no exercício do órgão não é mandatário da
entidade nem representante dela, o agente no exercício do órgão é a própria entidade, é a
personificação da entidade, o agente público no exercício do órgão pratica atos que podem
ser imputados a sua entidade.
Por isso Pontes de Miranda nunca falou em representante da magistratura ou
ministério público, falou sempre em PRESENTANTE, ele é a presença do órgão. É mais
técnico falar, então em presentante.
Conclusão: Se o agente público é a personificação de sua entidade, isso quer dizer que, os
ato praticado pelo agente público pode ser imputado, ou os atos praticados pelo agente
público pode ser reconduzido ao órgão a que pertence, daí porque teoria da imputação ou
do órgão.
Então teoria da Imputação ou Órgão significa isso, o agente público no exercício do
órgão é a personificação da sua entidade, ou de outra forma, o agente público no exercício
do órgão pratica atos que podem ser imputados ou reconduzidos a sua entidade, ou o agente
no exercício do órgão é a personificação da sua entidade é a presença dela daí presentante.

2ª - CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS


Qual é a classificação dos Órgãos? Na doutrina as classificações são várias, contudo,
para concurso público as que mais são cobradas e por isso se destacam são:

1º - Quanto a Esfera de Ação:

Central: É aquele órgão cujo sua atuação compreende a totalidade do território de


entidade a qual pertence. Ex.: Ministério da Integração Nacional
- Órgão:

Local: É o órgão que atua em parcela do território da entidade a qual pertence.


Ex.: SUDAM Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia Legal e
SUDENE – Superintendência de Desenvolvimento do Nordeste
22
2º - Quanto a Posição Estatal
Órgão:
- Independente: Tem 03 (três) características:
- Ocupa o ápice da estrutura administrativa;
- “Representar”, mais tecnicamente, Presentar o Poder Estatal;
- Não possui sujeição hierárquica nem funcional de quem quer que seja.
Ex. Presidência da República

- Autônomo: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão independente, tem atribuição


precípua de controlar, planejar, coordenar, supervisão tem autonomia técnica e financeira.
Ex.: Ministério do Estado

- Superior: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo, tem como atribuição


precípua a decisão. Ele decide na sua esfera de atribuição. Só tem autonomia técnica, não
tem autonomia financeira.
Ex.: Uma Secretaria do Ministério do Estado (Secretaria de acompanhamento
econômico que é vinculada ao Ministério da Fazenda.

- Subalterno: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão superior, tem como atribuição


precípua a execução, não tem autonomia técnica nem financeira.
Ex.: Almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda.

3º - Quanto a Natureza das Atribuições


Órgão:
Autoridade: É o órgão cujo as atribuições são de decisão ou execução.
Ex.: Juiz de Direito, Promotoria de Justiça.
Órgão:

Auxiliar: É o órgão cujo atribuições é de preparação técnica, ou seja vai tecnicamente


preparar para que o órgão de autoridade decida ou execute.
Ex.: Cartório da justiça ou cartório do ministério público

4º - Quanto a Estrutura
Órgão:
Simples: Significa que é formado por um conjunto de atribuições, em outras palavras é
indivisível, é a unidade mínima – Está para o direito, assim como o átomo está para a
química.
Órgão: Ex.: Juízo de direito e câmara num tribunal Estadual, Promotoria de Justiça.

Composto: É formado por mais e um centro de atribuições, pode ser divisível, não é
unidade mínima porque pode ser divisível.
Ex.: Tribunal de Justiça, Ministério Público

Obs.: Não se confunde estrutura com atuação funcional. Não existe


correspondência entre o que é simples e o que é singular, e o que é
composto e o que é complexo, assim há na doutrina autores que fazem
referências dizendo que os conceitos de órgão simples e complexos são
semelhantes aos órgãos singulares e complexo, e a rigor não são,
23
existe uma enorme distinção que deve ser do conhecimento do candidato
quando perguntado numa prova.

5º - Quanto a Atuação Funcional


Órgão:

Singular: Quer dizer que ele atua por declaração unilateral de vontade de seu titular.
Ex.: Juízo de direito, Promotor de Justiça.
Órgão:

Complexo: Não atua por declaração unilateral de vontade de seu titular singular, atua por
deliberação majoritária de vontade por seus titulares.
Ex.: Câmara do Tribunal de Justiça.
Obs.: Deve-se observar que, a rigor há distinção entre órgão composto e órgão complexo, e
de órgão simples para órgão singular. Os livros geralmente citam como sinônimos, mais não
são, como pode ser observado, foi colocado o mesmo exemplo como órgão simples e
complexo.

6º - Quanto a Obrigatoriedade da Existência


Órgão:
Facultativo: Órgão de existência facultativa, é o órgão cujo a instituição é discricionária.
Há por parte do administrador uma avaliação de conveniência e oportunidade na criação o
órgão ou não.
Órgão: Ex.: Agencias reguladoras

Obrigatório: Órgão de existência obrigatória, é o órgão cujo sua instituição não é


discricionária e sim obrigatória
Ex.: Defensoria Pública
Obs.: A não criação configura inconstitucionalidade por omissão

Não existe Defensoria Pública somente em 3 (três) Estados da federação:


- Goiás;
- São Paulo;
- Santa Catarina.
Com esse estudo resolve-se o caso 3.
Questão 03 – Qual o conceito de órgão público e como se classificam ditos
órgãos quanto à posição ocupada pelos mesmos, na escala governamental ou
administrativa?

Resposta:
CONCEITO: Centro de atribuições instituído para desempenho de atividades estatais por intermédio dos
seus agentes cuja atuação é imputada à entidade que pertence.
Quanto a Posição Estatal, podem ser:

Órgão:

- Independente: Tem 03 (três) características:


- Ocupa o ápice da estrutura administrativa;
24
- “Representar”, mais tecnicamente, Presentar o Poder Estatal;
- Não possui sujeição hierárquica nem funcional de quem quer que seja.
Ex. Presidência da República

- Autônomo: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão independente, tem atribuição precípua de


controlar, planejar, coordenar, supervisão tem autonomia técnica e financeira.
Ex.: Ministério do Estado

- Superior: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo, tem como atribuição precípua a
decisão. Ele decide na sua esfera de atribuição. Só tem autonomia técnica, não tem autonomia financeira.
Ex.: Uma Secretaria do Ministério do Estado (Secretaria de acompanhamento
econômico que é vinculada ao Ministério da Fazenda.

- Subalterno: Sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão superior, tem como atribuição precípua a
execução, não tem autonomia técnica nem financeira.
Ex.: Almoxarifado da Secretaria do Ministério da Fazenda.

Aula 03

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA

1º - Autarquia;
2º - Fundação Pública / Fundação Privada;
3º - Empresa Pública;
4º - Sociedade de Economia Mista;

Critérios de Estudos da Administração Pública Indireta (critérios de estudos das 4 entidades)

1º - Personalidade Jurídica:
2º - Instituição, Organização e Extinção:
3º - Regime Jurídico Funcional:
4º - Patrimônio:
5º - Objeto:
6º - Forma:
7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal:
8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais:
9º - Justiça Competente:
10º - Licitação:
11º - Responsabilidade Civil:

AUTARQUIA

1º - Personalidade Jurídica: Personalidade Jurídica de Direito Público, a personalidade


jurídica da autarquia é adquirida no termo inicial de eficácia da lei instituidora (no momento
em que a lei entra em vigor - vigência) CEJ – Constituição do Estado do RJ art. 77, § 2º, I.

2º - Instituição, Organização e Extinção:


- Instituição: Lei Ordinária cujo projeto de lei é de iniciativa reservada do chefe do
poder executivo. Então se for uma autarquia federal o projeto de lei é reservado ao presidente da25
república, que oferece o projeto ao congresso nacional, se for uma autarquia estadual o projeto de lei é
do governador que o oferece a assembléia legislativa do estado e se for autarquia municipal o projeto de
lei é reservado ao prefeito municipal, que oferece o projeto de lei a câmara municipal..
- Organização: Se a lei for aprovado pelo órgão legislativo, o chefe do poder
executivo pratica o ato administrativo visando organizá-la. Organiza-se por ato
administrativo, esse ato de organização é do chefe do poder executivo ele é feito mediante
decreto.
- Extinção: Pelo princípio da simetria das normas jurídicas, se ela é instituída
mediante Lei Ordinária reservada ao chefe do poder executivo, ela também será extinta por
LEI ORDINÁRIA, cujo projeto é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo.
CR/88 art. 37, XIX c/c art. 61, § 1º, II “e”.

3º - Regime Jurídico Funcional: Em regra é o estatutário. A exceção é o regime celetista,


excepcionalmente pode ser visto o regime celetista nas autarquias, para tanto é necessário
que o regime jurídico naquela entidade federativa tenha sido extinto. Lei. 9962/2000, art. 1º.
4º - Patrimônio: Art. 98 Código Civil – O patrimônio é formado por bens públicos, assim,
o patrimônio é formado por bens públicos de uso especial. Caso esses bens públicos sejam
imóveis devem ser inscritos no RGI.
Obs.: Não há nenhuma regra (material) de direito que diz que os bens público devem ser
registrados, contudo, por uma regra jurídica formada por costumes, o bem público imóvel
deve ser registrado no RGI. É um dos raros casos onde o costume é uma regra de
direito, não há uma regra escrita mais há um princípio que as propriedades imóveis
devem ser registradas no RGI que vai gerar um costume. Até porque no direito
privado a tradição dos bens imóveis se dá pelo registro. Fundamento: CC art. 98.

art. 98 do Código Civil, verbis: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for
a pessoa a que pertencerem.”

5º - Objeto: Atividade típica do Estado, porém não sendo interessante em ser prestado pela
Administração Pública Direta. Sobre este tema não tem previsão legal nem constitucional,
esse entendimento é formado pela doutrina.
Ex.: Ensino Superior – Todas as Universidades Federais são autarquias federais.
Desempenham atividade típica do Estado, típica da Administração Pública Direta, porém
não havia interesse em desempenhar diretamente essas atividades, criando assim as
autarquias para prestarem essas atividades, porque são mais próximas da Administração
Pública Direta.

6º - Forma: Intra Estatal (Não tem disposição legal nem constitucional).


É pessoa jurídica autônoma mais está dentro da proteção do Estado.

7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Gozam de Imunidade tributária recíproca.


Fundamento: art. 150 § 2º CR/88. O Estado (União, Estado e Município) não vão cobrar
tributos previstos no art. 150 § 2º de suas autarquias, essa imunidade é vale não só dentro da
unidade federativa como entre unidades federativas.
Ex.: A união não irá cobrar tributos de uma autarquia estadual ou municipal, o Estado não
cobrará tributo da autarquia municipal.

8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Existem 06 Prerrogativas Processuais:


Esses privilégios processuais não só das autarquias, são das chamadas fazenda
pública. O termo fazenda Pública quer dizer que pessoa jurídica de direito público em juízo.
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Assim, o que for descrito abaixo vale para as autarquias, Administração Pública Direta e
Fundações Públicas de Direito Público.

8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e
731. (quando for executada);

8.2 – Execução Fiscal. Lei 8.630/80 (quando for exeqüente);

8.3 – Prazo em quádruplo (4) para “contestar” (tecnicamente seria: “prazo em


quádruplo para responder” porque a única resposta que a fazenda pública tem não é
contestação, ela pode opor exceção e pode reconvir em certos casos), e prazo e em dobro
para recorrer (tecnicamente seria correto dizer: “prazo em dobro para eventual
interposição de recurso”) pois pode a fazenda pública pode não recorrer ou até efetuar
acordo. CPC art. 188;

8.4 – Duplo grau de jurisdição obrigatória ou reexame necessário nas decisões


contrárias a fazenda pública. Fundamento: CPC art. 475, III;

8.5 – Despesas processuais pagas ao final do processo. A fazenda pública não é


isenta do pagamento das despesas processuais, no caso de a fazenda ser vencida, ela paga ao
final do processo. Tecnicamente é melhor falar despesas processuais que custas processuais,
pois custas indica uma despesa processual despesas processuais é termo mais amplo.
Fundamento: CPC, art. 27.

8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A
Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma.
Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro
concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência.
Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois
concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma
prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não
existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto
princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.
Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta,
autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação
(União, Estado e Município).

9º - Justiça Competente:
CR/88, art. 109, I – “aos juizes federais compete processar e julgar:
I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as
de acidentes de trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitorais e à Justiça do Trabalho;”

Com relação a justiça competente deve ser feito uma distinção:


De um lado as Autarquias Federais, do outras Autarquias Estaduais e as Municipais
AUTARQUIAS FEDERAIS AUTARQUIAS ESTADUAIS E MUNICIPAIS

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Se a hipótese for de autarquia federal, a Se figurara como interessada a autarquia Estadual ou
competência será da justiça Federal comum. Autarquia Municipal a competência será da justiça
estadual comum.
Obs.: Não é só como parte, a lei nas ações em Obs.: Justiça Estadual Comum na vara da Fazenda
Pública, porque a autarquia integra a fazenda pública.
que forem interessadas na condição de
Então será julgada na vara de fazenda. No RJ as
autoras, rés, assistente ou oponentes.
autarquias estaduais e municipais são julgadas na vara
de fazenda pública.
Fundamento: Art. 109, I CR/88.

10º - Licitação: Lei 8.666/93, art. 1º, § único – Licitação obrigatória, salvo exceções legais
no termo do art. 1º, § único da Lei 8.666/93. de licitações dispensada, dispensável ou
inexigível.
11º - Responsabilidade Civil: Art. 37, § 6º da CR/88. Responde Objetivamente pelos
danos dos seus agentes causados a terceiro.
A responsabilidade objetiva ocorre em qualquer pessoa de direito público qualquer que seja
o objeto. Se for pessoa de direito privado que presta serviços públicos também.

FUNDAÇÕES PÚBLICAS

Obs.: A primeira questão relevante da Fundação Pública está na sua Personalidade Jurídica.
Se a Sua Personalidade Jurídica, se for Pública, muito se aproveitará do que foi estudado
quanto as Autarquias, se for Privada, ai então deveremos classificá-la.
A partir da definição da Personalidade Jurídica da fundação pública resolve-se
todas as demais questões.

1º - Personalidade Jurídica: art. 5º, IV – Decreto Lei 200/67


“Fundação Pública: a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins
lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de
atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção e
funcionamento custado por recursos da União ou de outras fontes.”

Obs.: O próprio decreto explicitamente diz que a Fundação Pública tem personalidade
jurídica de direito privado.
A dúvida que se coloca é o seguinte: esse art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 foi
recepcionado pela nova ordem constitucional ou não?
Obs.: Sempre que for responder uma questão divergente na doutrina, é bom que se faça a
separação com o nome do autor, posição e o fundamento.
Sobre esta questão da recepção ou não do artigo supra, na doutrina existem três correntes:

1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles
Posição: A personalidade Jurídica da Fundação Pública é de Pessoa Jurídica de Direito
Público, pela não recepção pela CR/88 do art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67.
Fundamento: Entende que o art. 5º, IV do Decreto Lei 200/67 não foi recepcionado pela
Constituição de 1988.

2º Corrente
Autor: Caio Tácito, Ceabra Fagundes, Sérgio Andréia Ferreira, José dos Santos Carvalho Filho
Obs.: José dos Santos Carvalho Filho faz parte da banca de direito Administrativo do MP do Estado do RJ.
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Posição: Fundação Pública é pessoa jurídica de direito Privado
Fundamento: Diz que o Decreto Lei expressamente diz qual é a Personalidade Jurídica da
Fundação Pública e que este artigo foi recepcionado pela CR/88.

3º Corrente: (Majoritária na Doutrina e Jurisprudência)


Autor: Oswaldo Aranha Bandeiraa de Melo, Celso Antonio Bandeira de Melo, Maria Sylvia
Di Pietro, Dioginis Gasparini, Marcus Juruena Vilela Souto.
Obs.: Marcus Juruena Vilela Souto é o suplente da banca de direito administrativo da PGE.
Posição: Fundação Pública pode ser Pessoa Jurídica de Direito Público ou Pessoa Jurídica
de Direito Privado, ou seja, depende da lei que a cria ou autoriza a sua criação, a lei é quem
vai dizer se ela é pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado.
Pode ser qualquer forma é a forma que a lei der, então, quando ela for criada haverá um
dispositivo que determinará sua forma será Pessoa Jurídica de Direito Público ou Pessoa
Jurídica de Direito Privado

Obs.: Nenhum autor cogita a hipótese de a lei ser omissa quanto a determinação da
Personalidade Jurídica da Fundação Pública. É certo que é quase impossível na prática, mais
vamos imaginar que ocorra, que teoricamente haja uma omissão na lei, qual será sua
Natureza Jurídica?

Conclusão:
- Se ela for Pessoa Jurídica de Direito Público sua forma de instituição, organização e
extinção, será a mesma estudada na autarquia, ou seja, será instituída por lei ordinária de
iniciativa reservada ao chefe do poder executivo, organizada por decreto do chefe do poder
executivo e a sua extinção, pelo princípio da simetria das formas jurídicas se dará por lei
ordinária de iniciativa reservada ao chefe do poder executivo.
- Se for Pessoa Jurídica de Direito Privado sua criação não será por lei, e sim a criação
é autorizada em lei, não vai ser a lei que cria a Fundação Pública e sim a lei que autoriza que
a Fundação Pública seja criada. E será criada por decreto.
Então, se eventualmente houver omissão, devemos verificar se a lei está criando a
Fundação Pública ou de a lei está autorizando a criação da Fundação Pública. Se a lei estiver
criando a Fundação Pública ela terá sua Personalidade Jurídica de direito Público (tal como a
autarquia), se a lei estivar autorizando a sua criação ela será Fundação Pública com
Personalidade Jurídica de direito Privado (será como a Fundação Pública Privada).
Então, para esses autores, a lei é quem vai dizer se a Fundação Pública é de direito
público ou de direito privado, caso a lei seja omissa, vamos ter que verificar se a lei está
criando a Fundação Pública ou está autorizando sua criação. Se estiver criando há
semelhança do que ocorre com a autarquia e será Pessoa Jurídica de Direito Público. Se a lei
estiver autorizando a criação há semelhança com o que ocorre com as demais entidades que
formam a Administração Pública Indireta que são privadas (Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista), Pessoa Jurídica de Direito Privado.
Dos itens abaixo, os únicos que serão iguais independente de a Fundação Pública ser
pública ou privada são, 3 itens = 5 Objeto, 7 Privilégios Fiscais e 10 Licitação.
Fundamento: A Lei é quem dirá se a Fundação Pública é de personalidade jurídica ou
privada.

2º - Instituição, Organização e Extinção: Depende, se a hipótese for de Fundação


Pública de Direito Público tudo o que foi dito para a autarquia será aplicado aqui, vejamos:
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SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO:
- Instituição: Lei Ordinária cujo projeto de lei é de iniciativa reservada do chefe do
poder executivo. Então se for uma autarquia federal o projeto de lei é reservado ao presidente da
república, que oferece o projeto ao congresso nacional, se for uma autarquia estadual o projeto de lei é
do governador que o oferece a assembléia legislativa do estado e se for autarquia municipal o projeto de
lei é reservado ao prefeito municipal, que oferece o projeto de lei a câmara municipal..
- Organização: Se a lei for aprovado pelo órgão legislativo, o chefe do poder
executivo pratica o ato administrativo visando organizá-la. Organiza-se por ato
administrativo, esse ato de organização é do chefe do poder executivo ele é feito mediante
decreto.
- Extinção: Pelo princípio da simetria das normas jurídicas, se ela é instituída
mediante Lei Ordinária reservada ao chefe do poder executivo, ela também será extinta por
LEI ORDINÁRIA, cujo projeto é de iniciativa reservada do chefe do poder executivo.
CR/88 art. 37, XIX c/c art. 61, § 1º, II “e”.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Vai se aproximar das empresas


privadas.
- Instituição: Não será instituída por lei, ela terá sua instituição autorizada em lei e
será instituída através de um ato administrativo (Decreto Administrativo), mais precedido de
uma autorização legislativa. Não estando o chefe do poder executivo vinculado a
autorização legislativa.
- Organização: Por ato administrativo com a forma obrigatória de decreto.
- Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do
poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do
poder executivo precedido de autorização legal.
Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que
institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional:


SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das
autarquias.
Em regra é o estatutário. A exceção é o regime celetista, excepcionalmente pode ser visto o
regime celetista nas autarquias, para tanto é necessário que o regime jurídico naquela
entidade federativa tenha sido extinto. Lei. 9962/2000, art. 1º.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Regime celetista, o único possível. O


fundamento é exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º.

4º - Patrimônio: art. 98 do Código Civil.


SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das
autarquias.
Art. 98 Código Civil – O patrimônio é formado por bens públicos, assim, o patrimônio é
formado por bens públicos de uso especial. Caso esses bens públicos sejam imóveis devem
ser inscritos no RGI.
Obs.: Não há nenhuma regra (material) de direito que diz que os bens público devem ser
registrados, contudo, por uma regra jurídica formada por costumes, o bem público imóvel
deve ser registrado no RGI. É um dos raros casos onde o costume é uma regra de
direito, não há uma regra escrita mais há um princípio que as propriedades imóveis
devem ser registradas no RGI que vai gerar um costume. Até porque no direito
privado a tradição dos bens imóveis se dá pelo registro. Fundamento: CC art. 98.
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art. 98 do Código Civil, verbis: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for
a pessoa a que pertencerem.”

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Bens Particulares. Art. 98 do CC,


mesmo quando esses bens integram a Administração Pública Indireta.
5º - Objeto: Item comum as duas, Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública
de Direito Privado. Qualquer que seja sua forma a seu objeto será atividade residual.
Não é atividade típica do Estado senão seria uma autarquia, nem é atividade com finalidade
lucrativa, ou seja, serviço público ou atividade econômica senão seria uma Empresa Pública
ou Sociedade de Economia Mista, diante disto podemos chegar a seguinte conclusão:
Fundação Pública qualquer que seja sua natureza jurídica terá atividade residual.
Ex.: Amparo ao estudante carente (FAPEP do RJ).
Obs.: O que temos visto, como criação de fundação municipal de saúde é completamente atécnico,
porque a saúde é uma atividade típica do estado, ou deveria ser criada uma autarquia ou até mesmo
criado pela administração pública direta, jamais uma fundação de saúde. Típico exemplo de uma
aberrante atecnia
Conclusão: Fundação é criada para desempenho de uma atividade que não típica do
Estado e quando o fim não é lucrativo. Como dizia Nelson Hungria “é um soldado de
reserva.” Se não tem outra, vai ela mesma.
Não há previsão legal quanto a isto, trata-se de uma construção doutrinária.

6º - Forma:
SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Terá o mesmo tratamento das
autarquias. Foram autárquica.
Forma Intra Estatal (Não tem disposição legal nem constitucional).
É pessoa jurídica autônoma mais está dentro da proteção do Estado.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Forma de Fundação Privada, sendo


submetida ao código civil passa a ter o tratamento da fundação privada prevista no código
civil, art. 62 do Código Civil.
Obs.: Se for Fundação Pública de Direito Privado estará sujeita a fiscalização pelo Ministério
Público. Existe um dogma em dizer que o Ministério Público não exerce controle sobre a
Administração Pública, aqui esse dogma torna-se inverídico, pois o Ministério Público exerce
controle externo sobre a Fundação Pública de Direito Privado. Então ele exerce o controle
externo sobre a administração pública sim.
Exemplo de questão de prova para o Ministério Público. Existe controle externo do Ministério
Público em face de atividade da Administração Pública?

Obs.: A simples existência de uma pessoa jurídica de direito público num dos pólos da ação
não caracteriza a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, o que vai fazer com
que o Ministério Público intervenha é a natureza da lide e a qualidade da parte.
Se for o caso de fundação privada o código civil impões, agora, se for função pública
de direito público, a situação é a seguinte, a simples existência de uma pessoa jurídica de
direito público num dos pólos da relação jurídica processual, por si só, não vai obrigar a
manifestação do Ministério Público, tem que ser associada a um outro fator, natureza da lide
ou qualidade da parte que não a de pessoa jurídica de direito público.

Obs.: Questão que está pronta pra ser perguntada na prova para Ministério Público do
Estado do RJ é sobre a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público em matéria de
idoso.
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Pergunta: Está o Ministério Público obrigado a intervir em matéria de idoso? Segundo
disposição da Lei 10.741/03, art. 74, 75 e 77 verbis:
“art. 74 – Compete ao Ministério Público:
art. 75 – Nos processos e procedimentos em que não for parte, atuará obrigatoriamente o Ministério
Público na defesa dos direitos e interesses de que cuida esta Lei, hipóteses em que terá vista dos autos
depois das partes, podendo juntar documentos, requerer diligências e produção de outras provas,
usando os recursos cabíveis. ”
art. 77 – A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada
de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado.

Conclusão, os dois artigos resumidamente dizem que é obrigatória a intervenção do Ministério


Público nos casos que figurem idosos e a não intervenção acarreta a nulidade absoluta. Pergunta-se:
o Ministério Público está obrigado a intervir em todas as ações que envolvam idosos?

Resposta: O Ministério Público do Estado do RJ tem formado o entendimento que, se no


caso de o Ministério Público não querer se pronunciar (intervir) nos autos, deve-se, por
analogia, aplicar o art. 28 do CPP, ou seja, o juiz deve encaminhar ao PGJ para que se
manifesta a respeito da omissão ou recusa do membro do parquet. Não pode o juiz obrigar o
Ministério Público falar ou não, pois são autoridades de igual hierarquia e nenhuma exerce
controle sobre a outra.
A posição interna hoje é que mesmo em relação a idosos o Ministério Público não
tem que intervir sempre. Internamente tem se formado posição análoga a tomada em relação
a criança e adolescente, se for matéria infracional o Ministério Público é dominus litis, tem
que intervir, se for matéria assistencial o Ministério Público só intervem se houver situação
de risco. E o EC diz o que é situação de risco em relação à criança e adolescente.
Posição análoga foi tomada agora, o Ministério Público só intervem como custos
legis em ação envolvendo idoso quando houver situação de risco, o estatuto do idoso define
o que é risco. Existe risco quando houver:
- Abandono da Sociedade;
- Abandono do Estado;
- Abandono da Família.
Alexandre Câmara em suas palestras diz que o Ministério Público só intervem em
matéria de idoso quando houver risco, se não houver risco ele não intervem.

7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Por disposição constitucional expressa, não


há distinção entre Fundação Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito
Privado. Assim o Privilégio Fiscal é a Imunidade recíproca. CR/88 art. 150, § 2º.

8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais:


SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Por integrar o conceito de fazenda
pública, tem o mesmo conceito das autarquias.
Existem 06 Prerrogativas Processuais:
Esses privilégios processuais não só das autarquias, são das chamadas fazenda
pública. O termo fazenda Pública quer dizer que pessoa jurídica de direito público em juízo.
Assim, o que for descrito abaixo vale para as autarquias, Administração Pública Direta e
Fundações Públicas de Direito Público.

8.1 – Execução contra a fazenda pública – CR/88, art. 100 c/c CPC art. 730 e
731. (quando for executada);

8.2 – Execução Fiscal. Lei 8.630/80 (quando for exeqüente);


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8.3 – Prazo em quádruplo (4) para “contestar” (tecnicamente seria: “prazo em
quádruplo para responder” porque a única resposta que a fazenda pública tem não é
contestação, ela pode opor exceção e pode reconvir em certos casos), e prazo e em dobro
para recorrer (tecnicamente seria correto dizer: “prazo em dobro para eventual
interposição de recurso”) pois pode a fazenda pública pode não recorrer ou até efetuar
acordo. CPC art. 188;

8.4 – Duplo grau de jurisdição obrigatória ou reexame necessário nas decisões


contrárias a fazenda pública. Fundamento: CPC art. 475, III;

8.5 – Despesas processuais pagas ao final do processo. A fazenda pública não é


isenta do pagamento das despesas processuais, no caso de a fazenda ser vencida, ela paga ao
final do processo. Tecnicamente é melhor falar despesas processuais que custas processuais,
pois custas indica uma despesa processual despesas processuais é termo mais amplo.
Fundamento: CPC, art. 27.

8.6 – Não sujeição a concurso de credores. Art. 1571 do Código Civil antigo. A
Lei 11.101/2005 – Nova lei de falências traz a mesma norma.
Nossa legislação tem dois tipos de concurso de credores: Um concurso cível e outro
concurso mercantil, se for concurso cível insolvência civil, se for concurso mercantil falência.
Pode perceber que a fazenda pública tem certos privilégios, inclusive legais nos dois
concursos, ela não se sujeita ao concurso ordinário, ela recebe seu crédito com alguma
prerrogativa. No código civil antigo estava prevista no art. 1571, no código civil atual não
existe esta previsão, o que não quer dizer que ela não exista mais, pois permanece quanto
princípio implícito. E a nova lei de falência, Lei 11. 101/05 tem a mesma norma.
Obs.: Essas prerrogativas exposta no item 8 são da administração pública direta,
autarquias e fundações públicas de direito público de qualquer ente da federação
(União, Estado e Município).

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Se ela não integra o conceito de


Fazenda Pública, não tem prerrogativa processual, e também não litiga em vara de fazenda
pública, litiga em vara cível ou até juízo único.

9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: A regra é igual a da autarquia.

CR/88, art. 109, I – “aos juizes federais compete processar e julgar:


I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas às Justiças Eleitorais e à Justiça do
Trabalho;”

Com relação a justiça competente deve ser feito uma distinção:


De um lado as Autarquias Federais, do outras Autarquias Estaduais e as Municipais

FUNDAÇÃO PUBLICA DE DIREITO FUNDAÇÃO PÚBLICADE DIREITO


PÚBLICO FEDERAIS PÚBLICO ESTADUAIS E MUNICIPAIS
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Se a hipótese for de autarquia federal, a Se figurara como interessada a autarquia Estadual ou
competência será da justiça Federal comum. Autarquia Municipal a competência será da justiça
estadual comum.
Obs.: Não é só como parte, a lei nas ações em Obs.: Justiça Estadual Comum na vara da Fazenda
Pública, porque a autarquia integra a fazenda pública.
que forem interessadas na condição de
Então será julgada na vara de fazenda. No RJ as
autoras, rés, assistente ou oponentes.
autarquias estaduais e municipais são julgadas na vara
de fazenda pública.
Fundamento: Art. 109, I CR/88.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Mesmo que Federal, Estadual ou


Municipal, sempre justiça estadual comum.

Obs.: Assim, é possível termos uma Fundação Pública de direito privado federal litigar na
justiça estadual comum, aliás, só é possível assim pois, quem litiga na justiça federal somente
as Fundação Pública de Direito Público, nunca a de direito privado, salvo quando esta última
estiver litigando com a Fundação Pública de Direito Público.

10º - Licitação: Ocorre igualdade entre as duas formas de fundações públicas, Fundação
Pública de Direito Público e Fundação Pública de Direito Privado. Licitação Obrigatória em
qualquer caso por disposição Legal expressa. Art. 1º § único da Lei 8.666/93.

11º - Responsabilidade Civil:


SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PÚBLICO: Responsabilidade objetiva.
Art. 37 § 6º da CR/88.

SE FOR FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO: Como temos pessoa jurídica de


direito privado exercendo atividade residual, responsabilidade subjetiva, porque ela não é
pessoa privada que desempenha serviços públicos, é pessoa privadas que desempenha
atividade residual. Destarte, a responsabilização é objetiva, vai para o Código Civil, salvo nos
casos excepcionais, se for uma causa derivada de relação de consumo, por exemplo,
responsabilidade objetiva em decorrência da Lei 8078/90. Em regra é sempre subjetiva,
salvo nos casos expressos que não.

EMPRESAS PÚBLICAS

1º - Personalidade Jurídica: É pessoa jurídica de direito privado e sua personalidade


jurídica começa com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente.
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividade Afins. CERJ art. 77, § 2º, II -
Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

2º - Instituição, Organização e Extinção:


- Instituição: Será instituída por autorização legal, não estando o chefe do poder
executivo vinculado a autorização.
- Organização: São organizadas por ato administrativo com a forma obrigatória de
decreto.
- Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do
poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do
poder executivo precedido de autorização legal.
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Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que
institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional: Regime celetista, o único possível. O fundamento é


exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º. (CLT)

4º - Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz


expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os
demais, a quem quer que pertençam são particulares. Mesmo a luz do Código Civil de 2002 a
doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Empresa Pública.
Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ.
1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai
Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são
bens públicos.
Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de
extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público,
pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da
Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o
bem como público.
Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união.
Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.)

2º Corrente – Francamente Majoritária


Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello
Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens
privados ou particulares.
Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da
Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens
pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis.
Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a
fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação
Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.
Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda
pública elas têm que sofrer penhora.
Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica
que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade.
Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ.

Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.

- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira


corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É
princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens
que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da
participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da
35
Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é
sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital
(patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito
público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso
de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do
sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se
justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado.
- Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto
desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora.
Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade
pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora
sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços
públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de
interesses.
O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de
serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos
bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço
público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha
prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os
bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa
instituidora de forma subsidiária.
Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso
de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o
STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte:
“Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide
até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante
responde subsidiariamente a administração pública direta.”
Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal,
assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre.
A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente
que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a
Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens.
Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o
que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela
são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a
impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado.
Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados,
particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da
lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal.
O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.

Aula 04 – Data 14/03/2005

5º - Objeto: Tem dois objetos possíveis:


1º - Prestação de Serviços Públicos
2º - Exploração direta de atividade econômica
As Empresas Públicas sempre terão fins (finalidade) lucrativos.
36
Obs.: De acordo com o objeto da Empresa Pública ela terá nomes diferentes:
- Se for uma Empresa Pública prestadora de serviços públicos, ela vai se chamar
Empresa Pública prestadora de serviços públicos.
- Se for uma Empresa Pública exploradora direta de atividade econômica, se
chamará de Empresa Pública de intervenção no domínio econômico.

Obs.: Para ser instituída uma Empresa Pública tendo como objeto a exploração direta de
atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da CR/88,
quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo).
No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de
criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Empresa
Pública, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos imperativos
de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem Empresa
Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles desapareçam o
Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce.

Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);

6º - Forma: Livre – Pode possuir qualquer forma desde de que esta forma limite eventual
responsabilidade subsidiaria do Estado.
Pode ter qualquer forma de sociedade empresária, desde que a forma escolhida limite
a eventual responsabilidade subsidiária dos sócios.
Ex.: Sociedade Limitada, Sociedade Anônima – Por questões orçamentárias deve
haver uma previsão mínima.
Conclusão: A forma é livre, pode ser qualquer forma da sociedade empresária desde que
haja um limite eventual responsabilidade do Estado.
Tem que haver uma limitação da sua responsabilidade porque o Estado atua através
de uma disposição orçamentária, o Estado trabalha com uma previsão orçamentária no
mínimo anual, assim, sua eventual responsabilidade deve respeitar a dotação orçamentária.

7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, §
1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”

8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Não tem privilégios processuais.


CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”

Em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa Pública não têm privilégios fiscais nem
processuais, até porque a Empresa Pública não integra o conceito de Fazenda Pública, e a
prerrogativa é da fazenda pública, já vimos que Fazenda Pública são as Administração
Pública Direta, Autarquias e Fundação Pública de direito Público.
Conclusão: Por não integrarem o conceito de fazenda pública, e a prerrogativa ser da
fazenda pública e por estarem sujeitas ao regime jurídico próprio e sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, em respeito ao princípio da igualdade, as Empresa
Pública não possui privilégios processuais nem fiscais (imunidade recíproca).

9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88.

37
EMPRESA PÚBLICA FEDERAL EMPRESA PÚBLICA ESTADUAl OU MUNICIPAL

Se a hipótese for de Empresa Pública Federal Se for Empresa Pública Estadual ou Municipal a
a competência será da justiça Federal justiça competente será a justiça estadual comum.
comum.

10º - Licitação: A Empresa Pública está obrigada a licitar?


A questão é controvertida na doutrina, ppr que a licitação pode ser prejudicial para a
Empresa Pública concorrer no mercado, pois pode a licitação ser muito demorada para a
contratação de determinados serviços. Podendo perder condição de concorrência.
1ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – O pressuposto de sua posição e a de
que sempre houve distinção entre Empresa Pública de prestação de serviços públicos e
Empresa Pública de intervenção no domínio econômico.
- Para Celso Antonio Bandeira de Mello, as Empresa Pública prestadora de serviços
públicos estão sujeitas às regras da Lei 8.666/93. Tem que licitar, salvo as situações que a
lei dispensar.
- Já, se a Empresa Pública for de intervenção no domínio econômico, onde não terá
como objeto a prestação de serviços públicos, mais sim o objeto de intervenção no domínio
econômico, não estarão sujeitas às regras da lei 8.666/93 mais sim sujeita aos princípios
gerais de licitação.
Obs.: Se a Empresa Pública estiver sujeita as regras de licitação, ela deve licitar sempre pois
regra seria a aplicação da lei ao caso concreto.
Já se a Empresa Pública estiver sujeita aos princípios genéricos de licitação, em regra
tem que licitar, salvo se o contrato de licitação prejudicar sua atividade econômica.

Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Empresa Pública tiver como objeto a prestação de
serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei 8.666/93, em
outras palavras, ela tem que licitar.
Já, se a Empresa Pública tiver como objeto a exploração direta de atividade
econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais da
licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de
licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no
mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade
meio mais não licitam para atividade fim.

2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Empresa
Pública prestadora de serviços públicos e Empresa Pública exploradora de atividade
econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção, para ele, ambas estão
sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Empresa Pública em seu estatuto
especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os casos em que estarão dispensadas
de licitar.
Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.

11º - Responsabilidade Civil: Art. 37 § 6º da CR/88.

SE FOR EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS: Incide o art. 37, §6º
da CR/88, porque não é pessoa jurídica de direito público, mais é pessoa jurídica de direito
privado, prestadora de serviço público. Assim, em regra, responde objetivamente.

38
SE FOR EMPRESA PÚBLICA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA: Não incide a
aplicação do art. 37, § 6º, respondendo assim, em regra de forma subjetiva. Há exceção a esta
regra, por exemplo se ficar configurada a relação de consumo, responderá de forma objetiva
por força do Código de Defesa do Consumidor.

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Os itens marcados (4, 6 e 9) são os únicos que diferem das Empresa Pública, os demais são
iguais.

1º - Personalidade Jurídica: É pessoa jurídica de direito privado e sua personalidade


jurídica começa com o arquivamento de seus atos constitutivos no registro competente.
Registro Público de Empresas Mercantis e Atividade Afins. CERJ art. 77, § 2º, II -
Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

2º - Instituição, Organização e Extinção:


- Instituição: Será instituída por autorização legal, não estando o chefe do poder
executivo vinculado a autorização.
- Organização: São organizadas por ato administrativo com a forma obrigatória de
decreto.
- Extinção: Também será extinta com autorização legal, não estando o chefe do
poder executivo vinculado a instituí-la ou extinguí-la, deverá ser extinta através de decreto do
poder executivo precedido de autorização legal.
Fundamento: CR/88, art. 37, XIX in fine. Assim, tem uma lei que autoriza a instituição um decreto que
institui e organiza, uma lei que autoriza a extinção e um decreto que extingue.

3º - Regime Jurídico Funcional: Regime celetista, o único possível. O fundamento é


exatamente o mesmo da Lei. 9962/2000, art. 1º. (CLT)

4º - Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz


expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os
demais, a quem quer que pertençam são particulares. Na Empresa Pública Mesmo a luz do
Código Civil de 2002 a doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Sociedade de
Economia Mista.

Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ.

Quanto ao patrimônio existe a mesma controvérsia exposta na Empresa Pública.

1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai
Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são
bens públicos.
Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de
extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público,
pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da
Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o
bem como público.
Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união.
39
Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.)

2º Corrente – Francamente Majoritária


Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello
Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens
privados ou particulares.
Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da
Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens
pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis.
Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a
fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação
Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.
Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda
pública elas têm que sofrer penhora.
Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica
que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade.
Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ.

Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.
- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira
corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É
princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens
que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da
participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da
Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é
sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital
(patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito
público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso
de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do
sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se
justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado.
- Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto
desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora.
Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade
pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora
sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços
públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de
interesses.
O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de
serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos
bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço
público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha
prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os
bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa
instituidora de forma subsidiária.
40
Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso
de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o
STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte:
“Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide
até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante
responde subsidiariamente a administração pública direta.”
Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal,
assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre.
A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente
que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a
Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens.
Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o
que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela
são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a
impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado.
Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados,
particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da
lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal.
O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.

Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa
Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a
hipótese for de Empresa Pública.
A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado,
contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei
brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a
uma só pessoa.
Isso gera a seguinte possibilidade:
- A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a
Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado.
Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer
tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multi-
pessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo
assim a duas ou mais pessoas.
Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado.
Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma
pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.

Na chamada Sociedade de Economia Mista, pode até ser que o Estado no


quantitativo das ações seja até minoritário, bastando que ele tenha o maior do capital
votante, basta que o estado tenha a maioria do controle acionário. A venda desse
controle acionário chama-se privatização, quando o estado alienar esse controle
acionário ele converte a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista em
empresa privada, daí o nome privatização.

5º - Objeto: Tem dois objetos possíveis:


1º - Prestação de Serviços Públicos
2º - Exploração direta de atividade econômica
As Empresas Públicas sempre terão fins (finalidade) lucrativos.

Obs.: De acordo com o objeto da Sociedade de Economia Mista ela terá nomes diferentes:
41
- Se for uma Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos, ela vai
se chamar Sociedade de Economia Mista prestadora de serviços públicos.
- Se for uma Sociedade de Economia Mista exploradora direta de atividade
econômica, se chamará de Sociedade de Economia Mista de intervenção no domínio
econômico.

Obs.: Para ser instituída uma Sociedade de Economia Mista tendo como objeto a exploração
direta de atividade econômica é necessário o preenchimento dos requisitos do art. 173 da
CR/88, quais sejam (quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou
relevante interesse coletivo).
No atual Estado mínimo, que vivemos atualmente, esses pressupostos não são só de
criação como também de manutenção. Isso quer dizer que, se o Estado não tem Sociedade
de Economia Mista, ele só pode criar existindo os pressupostos (quando necessária aos
imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo), se o Estado já tem
Empresa Pública, ela só permanecerá se também existir esses pressupostos, caso eles
desapareçam o Estado deverá providenciar a privatização. Ex. Vale do Rio doce.

Empresa estatal é gênero e contém as espécies (Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista);

6º - Forma: Sociedade Anônima – Por imposição Legal (Lei 6.404/76 art. 231) – Lei das SA.
Diz lá, Sociedade de Economia Mista tem que ter a forma de Sociedade Anônima.
Existe uma divergência se o art. 231 da Lei 6404/76 é uma norma nacional ou uma
norma federal.
Primeiro autor a fazer essa distinção foi Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
- Norma Nacional: É norma que revela a vontade da federação e é aplicada em todo
território nacional. Ex. os códigos, penal, civil, tributário.
- Norma Federal: É norma que revela a vontade da união, não é aplicada a todos
habitantes do território, ela só será aplicada aos jurisdicionados da união. Ex. Lei 8112/91.

Essa norma da S.A. é Nacional ou Federal? Se entender que é norma Nacional, ela se
estende aos Estados e Municípios, assim as Sociedade de Economia Mista tanto da União
como dos Estados e Municípios terão a forma de S.A. Se entender que ela é uma norma
Federal, a obrigatoriedade de as Sociedade de Economia Mista serem S.A. é só da União,
não se estendendo aos Estados.
Quanto a esta divergência, existem duas correntes:

1ª Corrente: Hely Lopes Meirelles diz que esta norma é uma norma Federal, somente
as Sociedade de Economia Mista Federal devem ter a forma de S.A. as demais Sociedade de
Economia Mista dos Estados e Municípios tem forma livre.

2ª Corrente: Maria Sylvia Di Pietro diz que essa é uma norma Nacional, portanto
aplicada as Sociedade de Economia Mista Federal, Estadual e Municipal, para ela, toda tem a
forma de S.A.

7º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Fiscal: Não tem privilégios fiscais. CR/88 art. 173, §
1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”

8º - Privilégio (leia-se: Prerrogativa) Processuais: Não tem privilégios processuais.


42
CR/88 art. 173, § 1º, II. – “...sujeita ao regime jurídico das empresas privadas....”

Em respeito ao princípio da igualdade, as Sociedade de Economia Mista não têm privilégios


fiscais nem processuais, até porque a Sociedade de Economia Mista não integra o conceito
de Fazenda Pública, e a prerrogativa é da fazenda pública, já vimos que Fazenda Pública são
as Administração Pública Direta, Autarquias e Fundação Pública de direito Público.
Conclusão: Por não integrarem o conceito de fazenda pública, e a prerrogativa ser da
fazenda pública e por estarem sujeitas ao regime jurídico próprio e sujeição ao regime
jurídico próprio das empresas privadas, em respeito ao princípio da igualdade, as Sociedade
de Economia Mista não possui privilégios processuais nem fiscais (imunidade recíproca).

9º - Justiça Competente: art. 109, I CR/88. O art. 109,I não faz referência em
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL ESTADUAL OU MUNICIPAL,
assim a justiça competente para todas elas será a Justiça Estadual Comum.

Obs.: Quando houver interesse da União a competência é deslocada para a Justiça Federal
por força do interesse da união, a competência se desloca para a Justiça federal por ser a
União interessada e não por ser Sociedade de Economia Mista Federal.

10º - Licitação: A Sociedade de Economia Mista está obrigada a licitar?


A questão é controvertida na doutrina, ppr que a licitação pode ser prejudicial para a
Sociedade de Economia Mista concorrer no mercado, pois pode a licitação ser muito
demorada para a contratação de determinados serviços. Podendo perder condição de
concorrência.
1ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – O pressuposto de sua posição e a de
que sempre houve distinção entre Sociedade de Economia Mista de prestação de serviços
públicos e Sociedade de Economia Mista de intervenção no domínio econômico.
- Para Celso Antonio Bandeira de Mello, as Sociedade de Economia Mista prestadora
de serviços públicos estão sujeitas às regras da Lei 8.666/93. Tem que licitar, salvo as
situações que a lei dispensar.
- Já, se a Sociedade de Economia Mista for de intervenção no domínio econômico,
onde não terá como objeto a prestação de serviços públicos, mais sim o objeto de
intervenção no domínio econômico, não estarão sujeitas às regras da lei 8.666/93 mais sim
sujeita aos princípios gerais de licitação.
Obs.: Se a Sociedade de Economia Mista estiver sujeita as regras de licitação, ela deve licitar
sempre pois regra seria a aplicação da lei ao caso concreto.
Já se a Sociedade de Economia Mista estiver sujeita aos princípios genéricos de
licitação, em regra tem que licitar, salvo se o contrato de licitação prejudicar sua atividade
econômica.

Conclusão: Para o Celso Antonio, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a
prestação de serviço público, ela estará sujeita a regra de licitação, ou seja, aplicação da Lei
8.666/93, em outras palavras, ela tem que licitar.
Já, se a Sociedade de Economia Mista tiver como objeto a exploração direta de
atividade econômica, não estão sujeitas as regras da lei, ela estará sujeita aos princípios gerais
da licitação, vale dizer, em regra tem que licitar, estando dispensada no caso do contrato de
licitação prejudicar sua atividade econômica, bem como sua condição de concorrência no
mercado que disputo. Para Celso Antonio as Empresa Pública licitam para atividade
meio mais não licitam para atividade fim.
43
2ª Corrente: Jesser Torres: Para ele não há distinção teórica e prática entre Sociedade
de Economia Mista prestadora de serviços públicos e Sociedade de Economia Mista
exploradora de atividade econômica, para Jesser Torres não há que se fazer essa distinção,
para ele, ambas estão sujeitas aos princípios da licitação, para Jesser Torres, as Sociedade de
Economia Mista em seu estatuto especificará os casos de licitação obrigatória, bem como os
casos em que estarão dispensadas de licitar.
Obs.: art. 173, § 1º, III CR/88 – Segundo o Prof. Guilherme, a EC 19/98 adotou a 2ª posição.

11º - Responsabilidade Civil: Art. 37 § 6º da CR/88.

SE FOR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS:


Incide o art. 37, §6º da CR/88, porque não é pessoa jurídica de direito público, mais é pessoa
jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Assim, em regra, responde
objetivamente.

SE FOR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORA DE ATIVIDADE


ECONÔMICA: Não incide a aplicação do art. 37, § 6º, respondendo assim, em regra de forma
subjetiva. Há exceção a esta regra, por exemplo se ficar configurada a relação de consumo,
responderá de forma objetiva por força do Código de Defesa do Consumidor.

QUESTÕES POLÊMICAS SOBRE AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

1º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas à falência?

2º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a Mandado de Segurança?

Vamos analisar a 1º questão:

1º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas à falência?


Resposta: Até meses atrás essa matéria era regida pelo art. 242 da Lei de S.A. esse artigo já
havia sido revogado, contudo a discussão persistia. E o art. 242 dizia o seguinte, que a as
Sociedade de Economia Mista não estão sujeitas a falência. Lei 6.404/76. Com base neste
artigo, já revogado, no transcurso do tempo fora construído três posições divergentes:

1ª Corrente: José do Santos Carvalho Filho – Dizia que as Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista não estão sujeitas a falência. A lei só falava em Sociedade de Economia
Mista, ai o vem o Carvalho e fala que também a Empresa Pública não estão sujeitas a
falência. O Carvalho da uma interpretação extensiva ao art. 242 da Lei 6.404/76.
Fundamento: Interpretação extensiva do artigo 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76.

2ª Corrente: José Edivaldo Taveres Borba, titular de direito empresarial da PGE do RJ. –
Diz ele que Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a falência.
Fundamento: Não recepção do art. 242 da Lei da S.A. Lei 6.404/76, a luz do art.
173, § 1º, II da CR/88. pois a CR/88 diz que a Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista estarão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas privadas.

3ª Corrente: Celso Antonio Bandeira de Mello – Como Celso Antonio sempre faz uma
distinção entre Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública prestadora de serviço
público para as prestadoras de atividade econômica. Para Celso Antonio, as Sociedade de
44
Economia Mista prestadora de atividade pública não estão sujeitas à falência, contudo as
Sociedade de Economia Mista que exploram atividade econômica, essas sim podem falir.
A partir dessa premissa, Celso Antonio construiu três regras?
1ª - Se for Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista que explorem atividade
econômica, ou seja de intervenção no domínio econômico, há possibilidade de falência,
em respeito ao art. 173, § 1º, sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
2ª - Se for Sociedade de Economia Mista de prestação de serviços público, como a lei
se reporta a ela não pode falir porque a lei diz que não pode falir. Art. 242 da Lei 6.404/76.
Se não pode falir, a cobrança de seus débitos será através de penhora até o limite que não
compromete a continuidade do serviço público. A lei impede a falência.
3ª - Se for Empresa Pública de prestação de serviços públicos, como a lei não falaria
nela, ela pode falir também. Mais os bens destinados aos serviços públicos não serão
arrecadados.
Celso Antonio diz que a empresa pode falir mais seus bens ficarão a margem da massa falida,
ter os bens a margem da massa falida, em termos técnicos quer dizer que seus bens não
poderão ser arrecadados. Os bens que estiverem afetados aos serviços públicos não seriam
arrecadados, os bens que não estivessem afetados pelo serviço público poderia ser
arrecadados.

Obs.: Esta discussão existia até o advento da Lei 10.303/2001 essa lei revogou o art. 242, daí
a partir de 2001, passou a preponderar a posição do José Edivaldo Tavares Borba, pois a
norma que impedia a falência de uma delas (Empresa Pública) quem dizer que ambas,
(Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista) podem falir.
Até que surgiu a nova Lei de Falência, Lei 11.101/2005, onde seu art. 2º, II diz que
esta lei não se aplica a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista.

Com a nova lei de Falência, a posição preponderante agora é a 1ª de José dos


Santos Carvalho Filho, de que as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
não podem falir.

Questão do Mandado de Segurança:

2º Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista estão sujeitas a Mandado de Segurança?


Resposta:
- Se a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exercer atividade pública,
cabe mandado de segurança.

- Se a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exercer atividade econômica,


existem 2 correntes:
1ª Corrente: Teoria Clássica – Alfredo Busaid e Seabra Fagundes não cabe
mandado de segurança, fundamento art. 5º, LIX da CR/88, segundo esta corrente, não cabe
mandado de segurança se a Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista exercer
atividade econômica, então, se o objeto desta empresa é a exploração no domínio
econômico, não cabe mandado de segurança pois o dispositivo constitucional faz menção
somente “à ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público”. Segundo eles a exploração de atividade econômica não há
exercício de atribuições do poder público. Art. 5º LIX da CR/88 a contrário senso.

45
2ª Corrente: Teoria Moderna - Marcus Juruena Vilela Souto (suplente da banca de
administrativo da PGE/RJ) e Carlos Ari Sundfeld – Segundo estes autores, é cabível o
mandado de segurança. Fundamento, existe a pratica de ato administrativo, assim, para eles,
mesmo quando há exploração de uma atividade econômica, existe uma pratica de ato
administrativo, cabendo, por conseguinte, Mandado de Segurança.
Obs.: Esta posição foi adotada pelo STJ recentemente num julgado onde um cliente
impetrou Mandado de Segurança em face de ato de um gerente do Banco do Brasil.
Aqui encerra o estudo da administração pública indireta.

Com esse estudo, é suficiente para resolver as questões 4, 5 e 6 das questões de concursos.

Questão 06 –
1º - Constituição por decreto. É possível a constituição da uma Sociedade de
Economia Mista por decreto, desde de que haja autorização legal art. 37, XX CR/88. O
decreto tem que ser precedido de uma lei de iniciativa do próprio poder executivo.
2º - Venda de sorvete: Não é cabível (art. 173 diz que para a criação da Sociedade de
Economia Mista é necessário que haja imperativo de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo.
3º - Na Empresa Pública 100% do capital tem que ser público, já na Sociedade de
Economia Mista, a exigência legal é de que a maioria do capital votante tem que ser do
Estado. Aqui não existe a garantia de que o Estado tenha a maioria do capital votante, art.
235 da Lei 6.404/76. a colocação de 40% do capital a Sociedade de Economia Mista não
garante que ela terá a maioria do capital votante, por que, se a outra parte do capital não for
pulverizada, se for de uma única pessoa, a Sociedade de Economia Mista não terá a maioria
do capital votante.
4º - A Sociedade de Economia Mista tem empregado público, e o regime funcional
das Sociedade de Economia Mista é o Celetista, lei 9.961/2000.

SEGUNDO SETOR

É formado pelas entidades delegatárias de serviço público.

Serviço Público: Atividade executada direta ou indiretamente pelo Estado por intermédio
de entidades políticas ou administrativas (1º Setor) como também de entidade delegatárias
(2º setor) para consecução das necessidades sociais.

PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO SERVIÇO PÚBLICO

1º Generalidade
2º Continuidade
3º Eficiência
4º Modicidade
5º Cortesia

1º - Generalidade: Significa que a execução do serviço público deve que alcançar o maior
número de pessoas, sem discriminação quanto aos seus usuários, salvo situações que
permitem desigualdades.

46
2º - Continuidade: Não deve sofrer interrupção. O serviço público não deve sofrer solução
de continuidade, solução de continuidade quer dizer interrupção. Ele tem que ser contínuo.

3º - Eficiência: A execução do serviço público deve obter o maior proveito possível


(benefício) com o menor dispêndio necessário (custo).(custo x benefício).

4º - Modicidade: A execução dos serviços públicos tem que ser custeados por vales
módicos.
5º - Cortesia: Significa que o serviço público deve resultar num bom relacionamento entre o
prestador e o usuário.

Aula 05

SERVIÇO PÚBLICO - Continuação

Classificação dos Serviços Públicos:

Critérios de Classificação dos Serviços Públicos:

1º - Quanto ao Destinatário;
2º - Quanto a Essencialidade;
3º - Quanto a Execução.

- Serviço Público Coletivo ou uti universi

1º - QUANTO AO DESTINATÁRIO:

- Serviço Público Individual ou uti singuli

Características individuais do Serviços Públicos COLETIVO OU UTI UNIVERSI


1ª - Seus destinatários são usuários incertos, indeterminados;
2ª - Não é possível a aferição de sua utilização individual do serviço, não é possível
aferir aqui a utilização que cada indivíduo da à esse tipo de serviço;
3ª - Não há que falar em direito adquirido ou direito subjetivo a obtenção do serviço.
Ex.: Iluminação Pública é um belíssimo exemplo de Serviço Público
Coletivo ou uti universi, primeiro que seus destinatários são
incertos, indeterminados, não se tem como precisar a utilização
individual do serviço, não da pra separar quanto cada individuo
utiliza-se da iluminação pública, e por ultimo, não a que se falar em
direito subjetivo a utilização desse serviço, mesmo porque sua
utilização não pode se dar separadamente, individualizada.

Características individuais do Serviços Públicos INDIVIDUAL OU UTI SINGULI


Neste Serviço Público as características são todas invertidas, muda tudo, basta
inverter os conceitos anteriores.
1ª - Os destinatários são usuários determinados, a como se precisar quem são as
pessoas a quem esses serviços são destinados;
2ª - É possível a aferição de sua utilização individual do serviço, encontram-se
mecanismos de quanto cada um utiliza-se dos serviços;
47
3ª - Há que se falar em direito subjetivo à aquisição e obtenção do serviço, desde que
atendidas as condições técnicas pra tanto;
Ex.: Energia Elétrica:
Seu destinatário é um usuário determinado? É
É possível sua utilização individual? Sim, pode-se precisar o
Kwat/hora pelo utilização
Existe o direito subjetivo ao serviço? Sim, desde que exista as
condições técnicas.

QUESTÃO POLÊMICA SOBRE SERVIÇOS PÚBLICOS

A grande questão polêmica sobre essa questão é se serviços públicos vão ser custeados por
impostos, taxas ou preços públicos (chamado também de tarifa). A questão é se esses
Serviços Públicos vão ser custeados por impostos, tendo como espécie a taxa ou se o seu
custeio se dará pelo chamado preço público (denominado de tarifa).
Daí a famosa questão sobre a taxa de iluminação pública.

Qual a forma de custeio dos Serviços Públicos?


- Se for Serviço Público Coletivo a questão é pacífica em definir que sua forma de custeio
será sempre, EXCLUSIVAMENTE por IMPOSTO. Fundamento (art. 145 § 2º CR/88).

Daí o STF ter julgado inconstitucional a taxa de iluminação pública, porque iluminação
pública é um serviço de uso coletivo e o seu custeio não estava se dando via seu tributo
(imposto) estava se dando tributo (taxa), portanto isso violava o art. 145, § 2º da CR/88.

- Se a hipótese for de Serviço Público Individual existem duas possibilidades:


- Uma seria por taxa,
- Outra seria por tarifa.
Obs.: No direito tributário existe diferença entre taxa e tarifa, porque taxa é espécie de
tributo e tarifa é espécie de preço público, que é outra fonte de custeio não tributária.

O critério utilizado hoje pelo STF em distinguir a TAXA da TARIFA é o critério de


utilização ou não do Serviço Público. Se está o Estado obrigado a prestar o serviço ou não.

TAXA
O custeio do Serviço Público se dará através da taxa sempre que o Estado estiver
obrigado a prestação do Serviço Público. Todos aqueles serviços individuais que o estado
está obrigado a prestar o serviço pelas normas administrativas em vigor, o custeio se dará via
taxa. Pode-se aqui acrescentar dois detalhes que podem fazer a diferença. Foi dito assim:
1º - Taxa se da sempre no caso do serviço publico individual cuja prestação é
obrigatória por parte do Estado. Pode-se acrescentar dois detalhes:
2º - Não é necessária a utilização individual do serviço, ou seja, não precisa que o
serviço público seja utilizado;
3º - Basta que o serviço esteja à disposição do usuário, ou seja, ainda que o Serviço
Público não seja utilizado, desde que o Serviço Público esteja a disposição do usuário à taxa
pode ser cobrado.
Conclusão: A TAXA tem três grandes características sempre:
1º - É cobrada sempre no serviço público individual cuja prestação é obrigatória por
parte do Estado;
48
2º - Não é necessária a utilização individual efetiva do serviço;
3º - Basta que o serviço esteja a disposição do usuário.
Assim, se encontrarmos um serviço publico individual que a prestação efetiva pelo particular
é dispensada e que o serviço esteja a disposição do usuário, a forma de custeio deste serviço
será através de taxa.
Ex.: água e coleta de lixo.
O STF entende que água e coleta de lixo são hipóteses de serviços públicos individuais que o
Estado está obrigado a prestar, não é necessário a efetiva utilização dos serviços, bastando
para tanto que o serviço esteja disponível para o usuário. O custeio deste serviço será
através de TAXA.

Obs.: Existem duas questões que podem ser colocadas aqui, ainda que não pertencentes ao
direito Administrativo e sim ao direito do consumidor, são as seguintes:
1º - Se o serviço público se quer está disponibilizado essa cobrança passa a ser ilegal.
Ex.: naqueles bairros onde sequer existe disponibilidade do serviço de água não pode haver
cobrança, se não há coleta de lixo, não pode haver cobrança, e se houver a cobrança é ilegal.
Ou seja, dispensa a utilização efetiva do serviço, contudo é necessário que o serviço esteja
pelo menos disponível, se há cobrança sem que o serviço esteja disponível essa cobrança
passa a ser ilegal. Então para do direito do consumidor, qualquer cobrança do serviço sem
que o mesmo esteja disponível essa cobrança passa a ser ilegal.

2º - É admitida na hipótese de taxa a cobrança de taxa mínima, que vai ser cobrado
através de taxa mínima, por haver disponibilidade da utilização do serviço, pode haver a
cobrança por estimativa dessa disponibilidade através de taxa mínima.
Conclusão: Para efeito do direito consumerista, primeiro, se houver cobrança do serviço
sem que este esteja disponível essa cobrança é ilegal. Segundo, por não ser necessário a
efetivação da utilização do serviço, pode haver cobrança de taxa mínima, porque o preço do
serviço estimado garante a disponibilidade da utilização do serviço.
No caso da Tarifa a situação é completamente oposta, basta que se inverta tudo.

TARIFA
Características da Tarifa:
1º - A prestação do Serviço Público, segundo normas administrativas em vigor é
facultativa por parte do Estado; Ou seja, o Estado, quando o caso é de tarifa não está, a
priori, obrigado a prestar o serviço, é uma faculdade que tem o Estado, então a prestação do
Serviço Público por parte do Estado não é obrigatória.
2º - Se o caso é de tarifa, é imprescindível a utilização efetiva do serviço, aqui a
utilização do serviço público tem que ser efetiva, não bastando que o Serviço Público esta
disponibilizado.
3º - Não é suficiente a disponibilidade de utilização do serviço público.

Conclusão: Se a hipótese é de tarifa temos as seguintes características:


1º - A prestação do serviço público segundo normas administrativas em vigor não é
obrigatória;
2º - É indispensável a utilização efetiva do serviço;
3º - Não é suficiente que o serviço público esteja meramente disponibilizado ao
usuário.
Ex.: esgoto, transporte, pedágio.
São dois serviços públicos que a prestação não é obrigatória por parte do Estado,
49
para a cobrança é indispensável a utilização dos mesmos, não bastando a disponibilidade do
serviço para ensejo a cobrança. Neste caso, só pode haver cobrança no caso de efetiva
utilização do serviço e não pode haver cobrança de taxa mínima ou tarifa mínima.

Assim, o STJ declarou ilegal qualquer cobrança feita por companhia de telefones celulares de
tarifa mínima, justamente por isso, porque a hipótese não é de taxa. Se o caso fosse de taxa,
bastaria que o Serviço Público estivesse disponível e portanto, poderia haver cobrança de
um valor mínimo. Como o caso é de tarifa, não se pode cobrar aquilo que não seria
utilizado.
Daí o fato de o STJ entender que as tarifas de telefones celulares não podem ser
cobradas. Como é tarifa não pode haver cobrança mínima.
As hipóteses da defesa do consumidor se invertem.
Obs.: A prestação do serviço de telefone fixo é obrigatória, por isso,
segundo normas administrativas em vigor pode haver a cobrança de taxa
mínima, já a prestação de serviços de telefonia celular não é
obrigatória, por essa razão não pode haver o pagamento da tarifa
mínima.

A forma de Custei do Serviço Público é muito importante.

Em síntese: Se a hipótese for de Serviço Público coletivo a forma de custeio será sempre
através de imposto, se for de Serviço Público individual poderá ser através de taxa ou tarifa.
Na TAXA a hipótese de prestação do Serviço Público pelo Estado é obrigatória, basta a
disponibilização do serviço não precisando de sua utilização efetiva. Ex. água e lixo.
No caso da TARIFA, o contrário, a prestação do Serviço Público pelo Estado é facultativa,
não basta a diponibiliziação do Serviço Público é necessário seu uso efetivo ex. esgoto.
Se a hipótese é de TAXA a cobrança da taxa sem que haja a disponibilização do
serviço essa cobrança é ilegal, e pode haver taxa mínima.
Se a hipótese e de TARIFA, a cobrança sem a utilização efetiva do serviço é ilegal e
não pode haver tarifa mínima.

2º - QUANTO A ESSENCIALIDADE:

- Sentido Estrito ou Pró-Coletividade

Serviço Público em

- Serviço Público de Utilidade Pública ou Pró-Cidadão

- Serviço Público em Sentido Estrito (ou Pró-Coletividade): É o serviço público


necessário para a coletividade, está ligado a subsistência da coletividade. Ex.: Transporte.
Assim, serviço Público pró-coletividade é todo o serviço público ligado a subsistência da
coletividade.

- Serviço Público de utilidade Pública (ou Pró-Cidação): É um serviço conveniente para


o cidadão. É conveniente para o cidadão porque não é ligado à subsistência da coletividade,
é adstrito ao conforto do cidadão. Ex.: Estacionamento Rotativo.

Com este estudo, resolve-se o caso concreto nº 8.


Questão 8 – A empresa Macerata, concessionária de gás, diante do significado inadimplemento
de tarifas por parte de seus usuários, decide cortar o fornecimento dos serviços aos
50
inadimplentes, após notificação concedendo o prazo de dez dias para o pagamento. É lícito o
procedimento da companhia? (PGE XII Concurso/2000).

A questão aqui é a seguinte, É possível a interrupção do serviço público essencial


por falta de pagamento pelo usuário? Ex. Gás?
Existem duas correntes doutrinárias quanto a possibilidade de corte de serviço público
essencial.
Serviço Público essencial é porque os autores de defesa do consumidor assim o chamam,
quando falarmos em serviço público essencial estamos falando em serviço público em
sentido estrito.
Serviço público essencial = serviço público em sentido estrito ou pró-coletividade
1º Corrente: Marcos Juruena Vilela Souto: Para ele, é admissível a interrupção do serviço
público essencial por inadimplemento do usuário.
Fundamento: Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II.
Para ele, a interrupção do serviço público essencial pode ocorrer, desde que, haja interesse da
coletividade e notificação extrajudicial.

2º Corrente: Plínio Martins: Para ele, a interrupção seria inválida, mesmo que o usuário seja
inadimplente.
Fundamento: CDC - Lei 8.078/90, art. 22 “... quando essenciais contínuo) Segundo
ele quando o serviço essencial não é cabível a interrupção.
Obs.: Esta é a melhor posição a ser defendida num concurso público, desde que esse
concurso não seja para área da fazenda pública como (PGE, AGU).
Pode-se acrescentar ao fundamento do prof. Plínio Martins mais três fundamentos
constitucionais:
1º - art. 5º, LIV CR/88 – Princípio do devido processo legal.
O corte do serviço essencial por não pagamento de uma conta viola o devido processo legal,
porque se você tem um conta que não foi paga, e tem em mãos um título executivo, o devido
processo legal chama-se execução, se não for título executivo, o devido processo legal chama-se
monitória. Assim, interromper a prestação de um Serviço Público essencial por inadimplemento do
usuário, violaria o devido processo lega. Não é devido processo legal o corte no fornecimento.
Existe violação do devido processo legal por que o devido processo legal seria execução ou
monitória, e também porque o preço do serviço está embutido o risco.

2º - art. 5, XXXV CR/88 – Princípio da inafastabilidade do controle judicial.


Quando do estudo dos atos administrativos, vai se estudado que os atos administrativos são,
em regra, auto-executórios, contudo existem atos administrativos que não são auto-executório, é o
que o Prof. Diogo de Figueiredo chama de Atos heteroexecutórios, ou seja, precisam de um
provimento judicial. Ex. execução de multa de trânsito, desapropriação. Aqui existe outro exemplo,
há uma taxa ou tarifa, e se o usuário não paga, o Estado tem que utilizar da via judicial para receber e
não interromper o serviço, estaria o Estado, praticando justiça com as próprias mãos. Ou seja,
estaria o Estado deixando de utilizar da via judicial para cobrar o tributo e de forma transversa
penalizar o usuário com a interrupção do serviço.

3º - Princípio da Vedação do Retrocesso (Princípio mais moderno do Direito


Constitucional) Este princípio e nasceu no Tribunal Constitucional Alemão num acórdão
de 2003. Se numa prova o examinador quiser derrubar os candidatos ele pergunta, qual o
princípio mais moderno no Direito Constitucional? Princípio da Vedação do Retrocesso.

O que é a vedação do retrocesso: Tem-se uma norma constitucional de eficácia


limitada (não auto aplicável) e programática, esta norma não está atribuindo direto à51
ninguém, é uma norma genérica esta norma está regulamentada por uma norma legal. Essa
norma legal atribui direito as pessoas.
Vedar o retrocesso significa impedi que essa norma legal seja revogada por uma outra
norma legal que esta norma legal não pode ser revogada por uma outra norma legal sem ao
menos política substitutiva.
Política Substitutiva quer dizer que não se está engessando a norma, a norma pode ser
revogada, o que se esta impedindo é que ela seja revogada por outra que não tenha ao menos
o direito igual a anterior ou de superior estatura.
Conclusão: Vedar retrocesso é isso, é impedir que uma norma legal que regulamenta uma
norma constitucional que é de eficácia limitada meramente programática, que atribui direitos
a terceiros, seja revogada por outra, sem ao menos política substitutiva, sem ao menos que
essa outra prescreva direito de igual ou superior estatura, se isso acontecer, a grave
retrocesso, que é vedado.
Fundamento art. 5, XXXII CR/88.

Ex.: Normas cont eficácia limitada meramente programática (art. 5, XXXII).

NCEL-P
(art. 5º XXXII)

Norma Legal X Norma Legal


Lei 8.078/90, art. 22 Lei 8.987/95, art. 6º, § 3º, II

Assim, se a CR/88 tem um programa constitucional regulamentado por uma norma legal
que garante a continuidade na prestação do Serviço Público, e depois vem uma norma legal
admitindo a interrupção do serviço público, se aplicarmos essa nova norma que admite a
interrupção do serviço é flagrante o retrocesso, assim, neste exemplo, aplica-se a vedação do
retrocesso deixando de aplicar a lei 8.987/95.
Conclusão: A única interpretação que o inciso II do § 3º do art 6º da Lei 8.987/95 é que
esse inciso só se aplica a prestação de Serviço Público não essencial. Se ele for aplicado a
serviço público essencial, ou seja a Serviço Público em sentido estrito é o caso de manifesto
retrocesso que é vedado por princípio constitucional. Ou seja, esse corte só poderá ser
autorizado no caso de Serviço Público não essencial, sob pena de estar havendo o
retrocesso, o que é vedado.
Esse princípio mata a questão, a única defesa da fazenda neste caso é dizer que o
princípio da vedação do retrocesso não é princípio constitucional no Brasil. Se partir para o
princípio de que é Princípio no Brasil, ai não a defesa.
Obs.: Esse princípio é um princípio novo lavrado em um acórdão de 2003 do tribunal alemão.
O STF terá oportunidade de apreciar esse princípio sobre a questão da união estável, sobre a
matéria sucessória, se os sucessores no caso de união estável e o mesmo que o dos casados
ou não.
Obs.: O STJ tem dois acórdãos um da 5ª e outro da 6ª turma onde só admite o corte no caso
de autorização judicial, deixa de ser uma questão do retrocesso e passa a ser uma questão de
ponderação judicial. O STJ entende que a concessionária pra proceder o corte ela tem que
pedir autorização judicial.

52
Somente quem fala sobre o princípio da Vedação do Retrocesso são: Luiz Roberto Barroso
no seu livro Efetividade das Normas constitucionais da 6ª edição pra frente e Ana Paula
Barcelos em seu livro sobre a Dignidade da Pessoa Humana.

Obs.: O direito constitucional moderno tem três grandes princípios:


1º - Vedação do Retrocesso;
2º - Mínimo existencial;
3º - Reserva do Possível.
Os princípios do mínimo existencial e reserva do possível são hipóteses de aplicação diante
de conflito de direitos fundamentais envolvendo a prestação positiva do Estado, ou seja se o
Estado tem que prestar alguma coisa, tem se que fazer um balanço do mínimo existencial da
pessoa e a reserva do Estado.

2º - QUANTO A EXECUÇÃO:

Próprio: Só admite a execução direta. Execução por entidades políticas,


em outras palavras, só admite a execução do Serviço Público pela
Serviço Público administração publica direta.
-Impróprio: Cabe a Administração Pública Indireta (entidade
administrativa) e entidade delegatárias (segundo setor).

Delegação do Serviço Público presume-se que o Serviço Público seja impróprio, pois se o
serviço público foi próprio não há que se falar em delegação.

DELEGAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Modalidades Existentes de Possíveis Delegações


1º - Concessão
2º - Permissão
3º - Autorização (existe divergência sobre a existência ou não de autorização de
serviços públicos).
Existe autorização de serviço Público?
1º Corrente: Hely Lopes Meirelles – Existe a autorização de Serviço Público.
Fundamento: art. 21, XI e XII da CR/88.
Obs.: art. 21, XI é um dos dois únicos art. da CR/88 que fala sobre as Agências Reguladoras.
Fazer remissão no art. 21, XI para o art. 177, §2º, III da CR/88.
Ex.: Taxistas do RJ. No RJ tem taxistas Permissionários e Autorizatários (diaristas)
2º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho – Não existe a autorização de Serviço
Público.
Fundamento: art. 25, § 2º, art. 30, V e 175 caput.
Obs.: O art. 25, §2º tem outra grande importância, ou seja a possibilidade de edição de
medidas provisórias pelos estados e municípios.
Assim, por ser matéria constitucional, o STF admite a possibilidade de edição de Medidas
Provisórias desde que haja disposição expressa e simétrica na constituição do Estado, e no
município, na Lei orgânica.
53
CONCESSÃO

Conceito: Contrato Administrativo pelo qual a Administração Pública Direta (concedente)


transmite a prestação indireta do Serviço Público precedida ou não da execução de obra
pública mediante licitação, sob seu planejamento e controle a consórcio de empresas ou
pessoa jurídica (concessionário) que demonstre possuir condições técnicas para tanto, por
prazo certo, remunerado por tarifas pagas pelos usuários.

Natureza Jurídica: Contrato Administrativo Típico ou Nominado


Típico ou Nominado = contrato Administrativo de obra, serviço, fornecimento (compra)
concessão.
Classificação Moderna de Concessão:

- SIMPLES:
Contém um único objeto – Prestação de Serviço Publico
- Comum Lei 8.987/95

- PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA:


Existem dois objetos: - Prestação de Serviço Público
Concessão: - Execução de Obra Pública
Ex.: Via Lagos
- PATROCINADA

- Especial Lei 11.079/04 PPP Parcerias Público Privada.

- ADMINISTRATIVA

Características Próprias da Concessão COMUM:


1º - Há uma assunção integral dos riscos e ganhos pelo concessionário. Ou seja, o
concessionário assume integralmente todos os riscos e todos os ganhos, aqui tudo o que
houver de lucro ou que houver de despesas corre por conta exclusiva do concessionário;
2º - O concessionário será remunerado exclusivamente por tarifas pagas pelos
usuários, salvo exceções legais. Ex.: Publicidade.
3º - Aplica-se a lei de concessões e permissões - Lei 8.987/95.

Características Próprias da Concessão ESPECIAL:


1º - Há uma distribuição dos riscos e dos ganhos entre concedente (parceiro público)
e o concessionário (parceiro privado).
2º - O concessionário não é somente remunerado por tarifa, vai haver tarifa e
também a contra-prestação pecuniária do parceiro publico em favor do parceiro privado.
3º - Aplica-se a lei de Parceria Público Privada – PPP Lei 11.079/04

CONCESSÃO COMUM:

- CONCESSÃO SIMPLES: Tem um único objeto. Prestação de Serviços Públicos.


Ex.: Linha Amarela.
- CONCESSÃO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA: Tem dois objetos:
- Prestação de serviços Públicos;
54
- Execução de obra pública.
Ex.: Via Lagos
Obs.: Já foi questão de prova oral a seguinte pergunta:
Qual a diferença entre contrato de concessão de serviço público
precedido da execução de obra pública, para um contrato de obra
pública sucedido por um contrato de concessão simples?
Ou seja, qual a diferença do Estado do RJ como fez com a Via Lagos, ou seja, prestação de
serviço público precedido de obra pública, para a prestação de obra pública e posterior
concessão de serviço público?
Resposta: Na primeira hipótese (temos um único contrato de concessão de serviço público
precedido de execução de obra pública) quem custeia a obra é o usuário, tanto é que na Via
Lagos a primeira obra feita foi o pedágio depois o resto, quem custeou a obra foi o usuário.
Assim, num contrato de concessão de serviço público precedido de obra pública, quem
custeia os serviços são os usuários.
Já na segunda hipótese, temos dois contratos (um contrato de obra pública
sucedido por um contrato de concessão simples) quem custeia a obra é o contratante, ou
seja, o Estado vai pagar a obra e depois transferir o uso para um particular. Ex.: Linha
Amarela (administradora da Linha Amarela é a LANSA).

CONCESSÃO ESPECIAL:
- PATROCINADA: A Administração Pública não é destinatária (usuária) direta nem
indireta do serviço. Lei 11.079/04 art. 2º, §1º

- ADMINISTRATIVA: a Administração Pública é destinatária (usuária) direta ou


indireta do serviço. Lei 11.079/04 art. 2º, §2º

Estudar Lei 11.079/2004 – PPP


Especificamente os artigos:
- Art. 2º caput – Contrato administrativo de concessão (patrocinada ou administrativa)
- Art. 2º, §3º - (concessão comum = Lei 8.987/95, Concessão e Permissão)
- Art. 5º, III, IX inciso III–Repartição dos riscos e inciso IX– compartilhamento dos lucros.
- Art. 11, III – Emprego dos meios privados para solução de disputas (arbitragem – Lei
9.307/96). Esse artigo acaba com a discussão doutrinária a respeito da possibilidade ou não
do uso da arbitragem pela Administração Pública.

PERMISSÃO
Conceito: Ato administrativo ou Contrato Administrativo pelo qual à Administração
Pública Direta (Permitente) transmite a prestação indireta do serviço público mediante
licitação sob seu planejamento e controle, a pessoa jurídica ou pessoa física (Permissionário),
que demonstre possuir condições técnicas para tanto, com prazo certo, remunerada por
tarifas pagas pelos usuários, aplicando-se-lhe supletivamente as normas de concessão do
Serviço Público.
Obs.: Existe uma divergência doutrinária quanto a Natureza Jurídica da Permissão de
Serviços Públicos. A permissão na Administração Pública sempre teve natureza jurídica de
ato administrativo, contudo existe entendimento que a lei 8.987/95 concedeu a permissão de
serviços Públicos a Natureza Jurídica de Contrato Administrativo.

Importante destacar que a única controvérsia é quanto a permissão de serviços


públicos, pois as demais permissões tem sempre a Natureza Jurídica de ato administrativo.
55
Aula 06 –

PERMISSÃO
(CONTINUAÇÃO)

Natureza Jurídica: Questão controvertida na doutrina (duas correntes)


1º Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles e José Cretela Júnior
Posição: Permissão de serviço público é sempre ato administrativo. Segundo
o Prof. Hely Lopes Meirelles e José Cretela Júnior as permissões inclusive as de serviços
públicos continuam sendo ato administrativo. Quando se diz ato administrativo, leia-se
Contrato Administrativo Unilateral.
Fundamento: Art. 120 da Lei 9.472/97 – Lei posterior a lei de concessões e
permissões.
Lei 9.472/97, art. 120 “A permissão será formalizada mediante assinatura de termo, que
indicará:”
Para essa corrente doutrinária, a assinatura de termo só pode ser ato administrativo.

2º Corrente:
Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro e Raul Armando Mendes
Posição: Por força da Lei 8.987/95 a permissão de serviço público passou a
ser contrato administrativo (contrato administrativo, leia-se ato bilateral).
Fundamento: Art. 40 da Lei 8.987/95 – “ A permissão de serviço público
será formalizada mediante contrato de adesão.”
Assim, a lei 8.987/95 por força desta lei a permissão de serviço público é contrato
administrativo.
Obs.: A jurisprudência é tranqüila em entender que permissão de serviço público tem
Natureza Jurídica de contrato administrativo e não de ato.
Destarte, STF, STJ e TJ/RJ – Permissão de serviço público tem Natureza Jurídica de
contrato administrativo.
Conclusão: Assim, podemos dizer que em regra na Administração Pública temos 5 (cinco)
espécies de contrato administrativo:
1º Obra;
2º Serviço;
3º Fornecimento;
4º Concessão;
5º Permissão.
Assim, superada a questão se Permissão é ato ou contrato administrativo.

CLASSIFICAÇÃO DAS PERMISSÕES:

Existem apenas duas espécies, permissão simples e condicionada.

56
- PERMISSÃO SIMPLES: Tem sempre as 3 (três) características próprias da permissão
(unilateralidade, precariedade e discricionariedade).

Unilateral: Significa que o consenso decorre da adesão pelo permissionário à


vontade manifestada pelo permitente.

Precariedade: A permissão pode ser extinta a qualquer tempo, sem ter que falar
em direito do permissionário a uma indenização. A permissão pode ser extinta à
qualquer momento sem que possa ser invocada direito à indenização.

Discricionariedade: A discricionariedade está ligado ao serviço que vai ser


permitido não tem a ver com a pessoa do permissionário, até porque, tem que
haver licitação. Assim, discricionariedade não significa que há discricionariedade
na escolha do permissionário, até porque este será submetido a processo
licitatório, a discricionariedade é quanto ao serviço a ser permitido.

- PERMISSÃO CONDICIONADA: Sua grande característica é auto-limitação pelo próprio


permitente, ou seja, os poderes do permitente são por ele mesmo limitado. Por esta razão,
podemos colocar que sua grande característica é a existência de uma auto-limitação instituída
pelo próprio permitente, especialmente quanto à prazo e indenização.
Ou seja, o permitente pode não estabelecer prazo, e não estabelecendo prazo não
daria ensejo a nenhuma indenização. Ele pode celebrar contrato que ele próprio se auto-
limite estipulando prazo e uma vez não rescindindo o contrato ante do vencimento do prazo
pode dar ensejo a indenização. Neste caso ele auto se limita, estabelecendo prazo e
indenização. Ele estabelece prazo e estabelece a indenização caso limitação desse prazo.

Obs.: A permissão Simples é completamente contrario, pois é precária, podendo ser


rescindida a qualquer tempo pelo pemissionário sem que haja indenização.
Importante perceber que essa auto-limitação é uma exceção ao caráter precário da
permissão, a permissão é em princípio precária, pode ser rescindida a qualquer tempo sem
ensejar indenização, contudo, a exceção é a permissão condicionada que não tem
precariedade e sim auto-limitação, se for extinta antes do prazo cabe indenização.

QUAIS AS DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO E PERMISSÃO?

Obs.: A principal diferença não será exposta abaixo pois já foi estudada anteriormente, qual
seja, se a Natureza Jurídica da permissão seria de contrato ou de ato, afastada essa diferença,
temos mais três.
Diferenças:
1º - Quanto ao vulto econômico:
- Concessão: É própria para delegações de grande vulto econômico. Sempre que a
delegação de serviços públicos envolverem grande vulto econômico, a hipótese será de
concessão.
Por motivos óbvios, foi estudado que a concessão tem maior estabilidade, ora, se a
concessão envolve maior estabilidade, isso quer dizer que a concessão tem maior vulto
econômico.
Então, na concessão, por ela conferir maior estabilidade aos delegatários, ela é própria para
delegação de serviços públicos de grande vulto econômico.
Ex.: Táxi aéreo. Por ser de grande vulto econômico e conferir maior estabilidade aos delegatários.
57
- Permissão: É própria para aplicação de pequeno vulto econômico, por ser precária,
não tem tanta estabilidade como a concessão, por envolver pequeno volto econômico.
Ex.: Táxi rodoviário. Precário, menor vulto econômico porque estabelece menor estabilidade ao
permissionário.

2º - Quanto ao delegatário do Serviço:


- Concessão: Esta modalidade de delegação só pode ser feita a empresas ou
consórcio de empresas. Assim, o delegatário na concessão só pode ser consorcio empresas
ou pessoas jurídicas.

- Permissão: O delegatário da Permissão só pode ser pessoa jurídica ou pessoa


física.

Obs.: Nesta diferença, pode ser observado que pessoa física jamais pode ser concessionário,
pois a concessão é para consorcio de empresas ou pessoa jurídica. A pessoa física pode ser
sócio de empresa concessionária, mais nunca concessionária direta. Ou seja, pessoa física
concessionária, nunca.

3º - Quanto a Encampação: Encampação é uma forma anômala de extinção de contratos


administrativos. Ou seja, os contratos administrativos tem extinção normal e extinção
anormal. Dentre as formas anormais tem a encampação. Assim a encampação é uma forma
anômala de extinção do contrato administrativo por interesse público superveniente.
- Concessão: A encampação na concessão, gera indenização prévia, ou seja, a
indenização é paga antes que a encampação seja consumada. Art. 37 da Lei 8.987/95.

- Permissão: Se houver encampação na permissão, a indenização é recebida após a


encampação. Art. 78, § 2º da Lei 8.666/93. Assim, encampação na permissão, a indenização
só vai ocorrer após o termino da encampação, ou seja, primeiro é consumada a encampação
para, só posterior ser indenizado o permissionário.

4º Quanto a Permissão ser Ato administrativo ou Contrato Administrativo: Assim,


para aqueles que entendem que a permissão é contrato administrativo existiriam 4 diferenças
entre concessão e permissão, já para os que entendem que permissão é ato administrativo, as
diferenças entre permissão e concessão seriam somente às três acima descritas.

Com essas distinções encerra o estudo do segundo setor.

Com esse estudo resolvem-se as questões 07 e 08 da folha de exercício nº 01.

3º SETOR
COOPERAÇÃO: Significa que a iniciativa para instituição dela foi
do Estado. Ex.: Serviços Sociais Autônomos (Sistema “S”).

Entidades Intermédias:

COLABORAÇÃO: Significa que a iniciativa para instituição dela se


da na sociedade. Ex.: Organizações Sociais (Sistema “OS”). 58
Obs.: Foi dito que elas são criadas na sociedade, seria interessante colocarmos uma primeira
nota:

1º - Elas são criadas na sociedade e são qualificadas pelo Ministério respectivo, ou


seja, a sociedade civil cria essas pessoas jurídicas, mais elas só passam a integrar o terceiro
setor no momento em que elas são qualificadas pelo Ministério respectivo.
Ex.: Fundação Roquete Pinto
A Fundação Roque Pinto é uma fundação privada e foi qualificada pelo MEC –
Ministério da Educação e Cultura, como organização social em matéria de cultura, então,
qualificada pelo MEC sobre a matéria de cultura passou a ter o título de organização Social.
Disto, resulta o seguinte, a entidade intermédia de colaboração é instituída na
sociedade mais integra a Administração Pública por que há uma qualificação, essa
qualificação é feita pelo Ministério da área respectiva. Assim a Fundação Roquete Pinto
é qualificada pelo MEC que permite a exploração da TVE. TV educativa.
No Brasil, televisão é serviço público.

2º - Essa qualificação se dará por instrumento próprio, chamado ACORDO DE


PROGRAMA; O acordo de programa são situações em que o Estado estabelece metas de
desempenho para serem alcançadas.

3º - Qual a importância desse acordo de programa que qualifica essas organizações


como organizações sociais?

A partir do momento que elas forem qualificadas por esse acordo de programa elas
passam a ser destinatárias de certos recursos humanos e recursos financeiros.
A importância desse acordo de programa que qualifica essas instituições em Organizações
Sociais é que a partir do momento que elas são qualificadas elas passam a ser destinatárias de
recursos humanos (leia-se pessoal) e recursos financeiros (leia-se dinheiro).

Conclusão: As Organizações Sociais integram o terceiro setor da Administração Pública


mesmo sendo instituídas na sociedade porque ela é qualificada pelo Ministério respectivo,
essa qualificação se dá por termo técnico denominado acordo de programa, essa qualificação
por acordo de programa tem uma finalidade, que é fazer com que essa organização social
seja destinatário de recursos financeiros (leia-se dinheiro) e recursos humanos (leia-se
pessoal).

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO

SISTEMA “S”

Conceito: Entidade de cooperação instituída para prestação de ensino ou assistência


técnica a grupos sociais ou categorias profissionais. Ex. SENAI, SESI, SESC, etc.
Natureza Jurídica: Pessoa Jurídica de direito privado adquirida quando se arquiva os seus
atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. Arquivamento dado pelo Estado.
Exemplos existentes hoje no Brasil: 59
1º - SENAI - Decreto Lei 4.048/42
2º - SENAC – Decreto Lei 8.621/46
3º - SESI – Decreto Lei 9.403/46
4º - SESC – Decreto Lei 9.853/46
5º - SEBRAE – Lei 8.029/90
6º - SENAR – Lei 8.315/91
7º - SENAT – Lei 8.106/93

Há uma tendência de criação de novos serviços, porque há uma política de cooperação no


Governo Federal que pode ser que crie novos serviços sociais autônomos.

De forma diferente, existem também entidade de colaboração, também denominada


de organização sociais.

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

SISTEMA “OS”

Conceito: Entidade de colaboração instituída para o desempenho de atividades privadas de


interesse público.
Natureza Jurídica: Pessoa Jurídica de direito privado adquirida quando se arquiva os seus
atos constitutivos no registro civil de pessoas jurídicas. A diferença aqui é que quem vai
arquivar não é o Estado e sim o particular, o particular arquiva e o Estado depois qualifica.

Exemplos existentes hoje no Brasil:


ACERP – Fundação Roquete Pinto

Lei 9.637/98

ABTlus – Associação Brasileira de LUSINCONTRON


Qualificada pelo Ministério de Minas e Energia como matéria ecológica

A GRANDE CONTROVÉRSIA SOBRE O TERCEIRO SETOR É A QUESTÃO SOBRE LICITAÇÃO DA


ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E SERVIÇO SOCIAL AUTONOMO.

Existe ou não a obrigatoriedade de licitação pelos serviços sociais autônomos e pelas


organizações sociais?

SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

Sobre os Serviços Sociais Autônomos vamos colocar logo de plano o seguinte, os serviços
sociais autônomos, eles sofrem um controle mais não sofrem outro, no direito
administrativo e na administração pública há dois grandes tipos de controle, o controle
hierárquico e o controle funcional então para o direito administrativo como um todo, no
direito administrativo sempre serão vistos um dos dois controles. Ou existe na administração
pública o controle hierárquico ou existe na administração pública o controle funcional.
60
Pode-se perceber que o Serviço Social Autônomo não sofre por parte da União o
controle hierárquico mais sofre o controle funcional. Existe um controle de eficiência.
Então, não existe um controle hierárquico mais existe um controle funcional, até porque, a
Administração Pública destina recursos a este Serviço Social Autônomo, passando ele a
sofrer controle funcional, inclusive quanto a destinação e aplicação destes recursos.

Conclusão: Serviço Social Autônomo não sofre controle hierárquico porque não existe
hierarquia entre a União e Serviço Social Autônomo, mais sofre controle funcional, existe
controle de eficiência sobre o Serviço Social Autônomo.
É a partir dessa conclusão, dessa controvérsia que se levanta a seguinte questão.
Serviço Social Autônomo que não são controlados hierarquicamente pela União mais são
controlados funcionalmente por ela, deve, pela existência de controle funcional licitar ou
não?
Disto surgiu a controvérsia, tem doutrinadores que entendem que deve haver licitação e tem
doutrinadores em sentido contrário, ou seja, os Serviço Social Autônomo não tem que licitar.

Lei 8.666/93, art. 1º § único


“Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta,
os fundos especiais, autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as
sociedade de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”
A questão aqui é o seguinte o Serviço Social Autônomo que não sofrem controle hierárquico
mais sofrem controle funcional, são controlados direta ou indiretamente pela União? A
pergunta aqui é que controle é esse, é controle hierárquico, controle funcional ou os dois?
Sobre essa questão quanto a obrigatoriedade da licitação foram desenvolvidas duas posições
doutrinárias.

1º Corrente:
Autor: José dos Santos Carvalho Filho (posição a ser defendida em concurso para o
Ministério Público do Estado).
Posição: Serviço Social Autônomo tem que licitar.
Fundamentos: Ele interpreta o termo “controlada direta ou indiretamente” como
qualquer tipo de controle, hierárquico ou funcional. Assim, para ele o Serviço Social
Autônomo estando ou não sujeito ao controle hierárquico ele tem que licitar, pois mesmo
não estando sujeito ao controle hierárquico está sujeito ao controle funcional, assim, há o
controle da União Federal.
Diz o Carvalho, entidade controlada direta ou indiretamente pela união significa
controle sobre qualquer entidade não só ao controle hierárquico mas também ao controle
funcional. Assim, se o serviço social autônomo não sofre o controle hierárquico mais sofre o
controle funcional isso quer dizer que ele deve licitar.

2º Corrente:
Autores: Maria Zenela Sylvia Di Pietro

Posição: Serviço Social Autônomo não devem licitar.

Fundamentos: Entidades controladas direta ou indiretamente pela União, significam


entidade que sofrem controle hierárquico somente e os Serviço Social Autônomo não61
sofrem controle hierárquico, sofrem apenas controle funcional. Então, por não sofrerem
controle hierárquico não estão sujeiras ao dever de licitar.

Obs.: A melhor posição a ser defendida é a do Prof José dos Santos Carvalho Filho, até
porque que não entender assim perde o sentido da lei em dizer controle direto e indireto.
Parece que quando a lei quer dizer controle direto está se referindo a controle hierárquico e
controle indireto está se referindo a controle funcional.
Assim, a Serviço Social Autônomo são controlados indiretamente portanto ficam
submetidas ao dever de licitar. Aliás essa posição é a recomendada pelo TCU – Tribunal de
Contas da União, até pelo dever de transparência dever de eficiência essa é a posição
recomendada. Esta é a posição consolidada pelo TCU e TCE. Então a posição
preponderante hoje é que os serviços sociais autônomos licitam, pois são controlados
indiretamente (controle funcional).

ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Quanto a obrigatoriedade de licitar das Organizações Sociais a questão é pacifica na


doutrina e jurisprudência.
Basta citar o art. 24, XXIV da Lei 8.666/93.
art. 24 “ É dispensável a licitação:”
“para celebração de contratos de prestação de serviços com as
organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de
gestão.”

Então quanto as Organizações Sociais a situação é tranqüila, a licitação é dispensável art. 24,
XXIV da Lei 8.666/93.

Aqui encerra o estudo da Administração Pública.

ATO ADMINISTRATIVO

Conceito: Manifestação do exercício da função administrativa que sob o regime jurídico de


direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação, transmissão ou
extinção de direitos para a consecução do interesse público.
Aqui o conceito tem base em critérios objetivos
EXISTE UMA DISTINÇÃO ENTRE ATO ADMINISTRATIVO E ATO DA ADMINISTRAÇÃO.
ATO ADMINISTRATIVO: Manifestação do exercício da função administrativa que sob
o regime jurídico de direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação,
transmissão ou extinção de direitos para consecução do interesse público.

ATO DA ADMINISTRAÇÃO: Significa qualquer negócio jurídico celebrado pela


administração pública é ato da Administração.
Pode ser observado o seguinte, o conceito de ato administrativo é baseado no
conceito de critérios objetivos já ato da administração o conceito é baseado em critérios
subjetivos.
62
Ato Administrativo = critérios objetivos (aquisição, conservação, modificação,
transmissão ou extinção).
Ato da Administração = critérios subjetivos (sujeito que celebra negócio jurídico) quem
pratica o ato.
Quem pratica o ato é a Administração Pública.
Obs.: Nem todo ato administrativo é ato da administração, bem como nem todo ato da
administração é ato administrativo.
Ex.: Nem todo ato da administração é ato administrativo, típico exemplo: contratos
privados, a Administração Pública pode ser parte num contrato privado, ex. locação. Bem, se
a Administração Pública celebra um contrato privado isso não é ato administrativo, isto é ato
da administração porque é um negócio jurídico feito pela Administração Pública. Então, ato
da administração é porém, ato administrativo não é. Como pode ser visto no conceito de ato
administrativo este se submete ao regime jurídico de direito público, e locação, comodato,
etc. são contratos submetidos ao regime jurídico de direito privado.
Conclusão: Locação é ato da administração mais não é ato administrativo. Assim, existem
atos da administração que não são atos administrativos, ex. contratos privados celebrados
pela administração pública.

Pode haver o contrário, ou seja, podemos ter ato administrativo que não é ato da
administração. Típico exemplo: Atos administrativos praticados pelo poder judiciário e pelo
poder legislativo. O judiciário e o legislativo, a rigor, não tem administração pública porque a
Administração Pública é parte integrante do poder executivo. Podem praticar atos
administrativo porque exercem função administrativa, praticam atos com as características,
mas não são atos da administração, porque a rigor, a administração pública não está no
legislativo ou no judiciário, está no poder executivo.

Conclusão: Podemos encontrar ato da administração que não são atos administrativo. Ex.
contrato de locação celebrado pela Administração Pública que por ser sujeito ao regime
jurídico de direito privado não são atos da administração, podemos também encontrar atos
administrativos que não são atos da administração. Ex. atos administrativos praticados pelo
legislativo ou pelo poder judiciário quando exerce atípicamente a função administrativa. Ex.
a assembléia legislativa da posse a um deputado estadual isso é ato administrativo que não é
ato da administração, ex. se o TJ da posse a um juiz, isso é ato administrativo mais não é ato
da administração.
Obs.: Esta distinção de ato administrativo para ato da administração é
defendida por doutrinadores argentinos.

EXISTE UMA DISTINÇÃO ENTRE ATO ADMINISTRATIVO E ATO DE ADMINISTRAÇÃO.

ATO ADMINISTRATIVO: Manifestação do exercício da função administrativa que sob


o regime jurídico de direito público que objetiva a aquisição, conservação, modificação,
transmissão ou extinção de direitos para consecução do interesse público.

ATO DA ADMINISTRAÇÃO: Significa qualquer negócio jurídico celebrado pela


administração pública é ato da Administração.
Pode ser observado o seguinte, o conceito de ato administrativo é baseado no
conceito de critérios objetivos já ato da administração o conceito é baseado em critérios
subjetivos. Critérios subjetivos (sujeito que celebra negócio jurídico) quem pratica o ato.

63
ATO DE ADMINISTRAÇÃO: A rigor, é fato administrativo sinônimo de fato
administrativo, ou seja, é o mesmo que atividade material de execução do ato
administrativo.
Ex.: Decreto Expropriatório = ato administrativo normativo.
Imissão na Posse do bem expropriado = fato administrativo ou ato de
administração.

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

1º - COMPETENCIA
2º - MOTIVO
3º - FORMA Extraídos a contrario senso do art. 2º da
Lei 4.717/65
4º - OBJETO
Lei que regula a ação popular
5º - FINALIDADE

Todo ato compreende a existência destes cinco elementos.

Competência

Motivo

Forma
ELEMENTOS: Objeto

Finalidade

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, existe uma distinção entre o termo Elementos o
termo Pressupostos.
Elementos: São os requisitos indispensáveis para formação do ato, para que o ato
exista. (objeto=conteúdo e forma).
Pressupostos: São os requisitos indispensáveis para validade do ato, ou seja o ato já
está formado, o ato já existe.
formação do ato, para que o ato exista. (objeto=conteúdo e forma).
Conclusão: Segundo o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello de um ato estão
Organizações Sociais elementos do ato e do outro estão os pressupostos. Elementos são os
requisitos para formação do ato (objeto e forma) suficientes para que o ato existe.
Pressupostos são os requisitos para validade do ato (competência, motivo e finalidade), uma
vez existindo precisa-se saber se este ato é válido, o que se faz verificando a existência de
competência motivo e finalidade.
Obs.: Esta classificação responde a questão 1 da folha 2.
Obs.: Estamos falando em competência porque é a prática forense, a rigor não se trata de
competência e sim de atribuição, pois competência é ato jurisdicional só quem pratica é o
poder judiciário.
Conclusão: Em regra os órgão jurisdicionais que exercem a jurisdição a rigor têm
competência, os órgão administrativo tem atribuição. Daí conflito de competência e conflito
de atribuição.
64
1º - COMPETÊNCIA: Limite ou medida da função administrativa.

Nota 01
Fonte: Em regra, a competência está prevista em norma legal, a exceção a competência pode
estar prevista na constituição ou decreto regulamentar.
Lei. 10.683/03 c/c art. 84 da CR/88 e Decreto Federal 4.118/03.
A rigor, a competência enseja quatro questões, uma já foi vista que a diferenciação de
competência e atribuição, restam agora três questões.

Qual é a fonte da competência? Ou seja, a competência no Direito Administrativo está


prevista em norma legal, norma constitucional ou norma regulamentar, ou seja norma infra
legal? Ou seja está em norma constitucional, norma legal ou norma infra legal?
Se estivéssemos estudando direito constitucional diríamos que a competência estaria
em regra em norma constitucional, como estamos estudando direito administrativo,
podemos dizer que, em regra a competência está prevista em norma legal e a exceção é a
previsão em norma constitucional e norma infra legal (regulamentar).
Assim, a regra é competência está prevista em norma legal e a exceção é a
competência estar em norma constitucional ou regulamentar.
Nota 02
Critério de Atribuição de Competência:
1º - Material
2º - Hierárquico
3º - Especial
4º - Temporal
Obs.: Já foi pergunta de prova o seguinte a fonte da competência no direito administrativo e
está prevista onde? Resposta: em Lei.
É inclusive a grande diferença entre o direito constitucional e o direito administrativo. A
fonte do direito administrativo é primordialmente a legislação.

Obs.: O critério de atribuição de competência estudado aqui, é comum a todo o processo de


atribuição de competência em direito, é o mesmo que no direito processual, do trabalho, etc.

A competência é regida por quatro critérios:

1º - Critério Material: Quer dizer que a competência será atribuída pela


especificidade da matéria.

2º - Critério Hierárquico: Quer dizer que a competência será atribuída pelo grau de
responsabilidade do agente público.

3º - Critério Especial: Quer dizer que a competência será atribuída por um intervalo
de espaço.

4º - Critério Temporal: Quer dizer que a competência será atribuída por um


intervalo de tempo.

Nota 03
Características da Competência
65
IMPRORROGABILIDADE
Competência: Características:

INDERROGABILIDADE
Obs.: Em processo civil, quando a competência é absoluta ela é improrrogável, quando ela é
relativa ela é prorrogável. Então proposta ação em juízo relativamente incapaz e se não
houver alegação de exceção de incompetência em tempo hábil aquele juízo vai ser
prorrogável.
Na Administração Pública a competência vai ser sempre improrrogável.

Improrrogabilidade: A competência não é alterada por vontade dos administrados. Não


existe competência absoluta ou relativa na Administração Pública. O órgão é sempre
competente ou não.
Imderrogabilidade: A competência não é alterada pela vontade da administração, assim
como o administrado não tem a possibilidade de alterar a competência por sua vontade, pois
em regra essa competência é determinada por lei, a Administração Pública não tem a
possibilidade de alterar a competência determinada por lei.

Obs.: Existe exceção a esse caráter inderrogável? Sim, as hipóteses de avocação e delegação.

Quando há uma avocação ou uma delegação é a exceção ao caráter de inderrrogabilidade do


ato administrativo.
Pode se perceber que o conceito de avocação e delegação é neste sentido, na
avocação nos termos de baixo para cima e na delegação de cima pra baixo.
Avocação

Inderrogabilidade – Exceção:
Delegaçã
o
Avocação: Exceção a inderrogabilidade onde a autoridade superior pode avocar
competência (leia-se atribuição) da autoridade hierarquicamente inferior. De baixo pra cima.

Delegação: Exceção a inderrogabilidade onde a autoridade superior pode delegar


competência (leia-se atribuição) a autoridade hierarquicamente inferior. De cima pra baixo.

Este caráter da inderrogabilidade dos atos administrativos encontram duas exceções,


avocação e delegação.
Contudo, há hipóteses que essas exceções são limitativas por determinação legal.
Ex. Princípio do Promotor Natural.
Assim, pelo principio do promotor natural, faz com que as hipóteses de avocação e
delegação fiquem restritas as hipóteses legais, sob pena do promotor geral ferir este
princípio.
Conclusão: Seria interessante colocar que há exceção a essa característica? Há, quais são?
Avocação e delegação. Avocação e delegação excepcionam o caráter inderrogável da
competência. Agora, avocação e delegação em certos órgão são regidas por princípios
constitucionais.
Ex.: Ministério Público. A possibilidade de avocação e delegação ficam restritos as hipóteses
66
previstas. Ex.: Art. 28 CPP. Restrição a possibilidade legalmente prevista.Art. 5º LIII CR/88.
O art. 5º inciso LIII – diz que “ninguém será processado – promotor natural, nem
sentenciado – juiz natural”.
Portando essa possibilidade de avocação e delegação comporta limitação. Ex
promotor natural.
Nota 04
Agente de Fato e usurpador de função pública

Agente de fato e usurpador de função pública são exemplos de prática de atos


administrativos sem competência.

2º - MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo.
Existe uma distinção entre motivo, móvel(bem móvel) e causa.
Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo.
Móvel: Propósito do agente público que pratica o ato administrativo, é a intenção
dele. O que o agente público pretende.
Causa: Relação de pertinência entre o motivo e o objeto tendo em vista uma
finalidade.

Aula 07
ATO ADMINISTRATIVO
continuação

ELEMENTOS:
- Competência
- Motivo
- Forma
- Objeto
- Finalidade
67
2º MOTIVO: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo. Este fato que motivou o ato chama-se motivo.
Existe uma distinção entre motivo e motivação
Motivo: Situação de fato pelo qual é exercida à função administrativa. É o fato que
ensejou a prática do ato administrativo.
Motivação: É a exposição do motivo.
Obs.: Para que se proceda a motivação, deve-se primeiro efetuar a descrição do fato, em
segunda a indicação da norma jurídica pertinente, e em terceiro lugar, o estabelecimento de
uma relação de pertinência entre a norma e o fato. Tecnicamente chamado de subsunção.
É um trilogismo perfeito:
- Descrição do Fato
- Indicação da norma jurídica;
- Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato.
(Subsunção da norma ao fato).

Conclusão:
- Motivação é a exposição do motivo.
- Esta exposição do motivo se dá através de um trilogismo perfeito, que é:
1º - Descrição do fato;
2º - Indicação da norma jurídica;
3 – Estabelecimento de uma relação de pertinência entre a norma e o fato.
(Subsunção da norma ao fato).

A rigor, motivação com esse conceito e essas fases vai gerar duas grandes questões:

1º - A motivação é obrigatória em todos os atos administrativos? Se não for


obrigatória em todos os atos, quando o é?

2º - O que significa a teoria dos motivos determinantes dos atos administrativos?

- Quando a motivação é obrigatória?


Existem 3 posições atualmente

1º Corrente:
Autor: Maria Z. Sylvia Di Pietro
Posição: Todos os atos administrativos devem ser motivados.
Crítica: Essa posição não é preponderante porque há alguns atos administrativos que a
motivação não é possível. Os atos administrativo nem sempre são praticados por agentes
públicos.
Existem atos que são praticados por meio eletrônico.
Ex.: Sinal de trânsito. Ato administrativo de ordenação de transito rodoviário urbano.
Assim, sinal de transito é um belíssimo exemplo de ato administrativo sem motivação, por
absoluta impossibilidade física da motivação.
68
2º Corrente:
Autor: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos vinculados. Para ele, se o ato
administrativo for vinculado ele deve ser obrigatoriamente motivado.
Obs.: Ato administrativo vinculado: São os atos que tem os seus 5 elementos (competência,
finalidade, forma, motivo objeto) disposto em lei. Ato Discricionário são os que não
possuem todos os elementos previstos em lei, podendo a Administração Pública escolher
seus objeto, existe aqui uma discricionariedade sobre os elementos (motivo e objeto) do ato.

Crítica: A crítica que se faz a esta posição é que se os atos Administrativos vinculados são os
que tem todos os elementos expostos por lei, inclusive o motivo, porque seriam obrigados a
motivação quando a própria lei é quem determina seus elementos. Ora se os motivos já estão
previstos em lei não precisa de motivo.
Com esse entendimento, melhor seria dizer que os atos discricionário, que não tem
seus elementos todos previstos em lei é que deveriam ser motivados.
Assim, não há porque a exposição dos motivos nos atos administrativos vinculados porque a
lei já dispõe, ou seja, a lei já o faz. Destarte, como esse entendimento, melhor seria dizer que
os atos discricionários é quem deveriam ser motivados pois estes não tem os motivos
determinados por lei. (por esta razão essa teoria caiu)

3º Corrente:
Autor: José dos Santos Carvalho Filho (o STF, STJ e TJ/RJ)
Posição: Só devem ser motivados os atos administrativos em que exista obrigação legal.
Se a lei obrigar a motivação o ato tem que ser motivado, se a lei não obtiver uma obrigação
legal de motivação os atos podem ser motivados a critério da Administração Pública.
Ex.: Lei. 8666/93 art. 49 “interesse suficiente e pertinente”. Exemplo de obrigação legal de
motivação de ato administrativo.

Conclusão: Prepondera hoje na doutrina e jurisprudência que os atos administrativos que


devem ser motivados são os atos administrativos que por lei estão obrigados a motivação.
Assim somente os atos que a lei determinar que sejam motivados deve ser motivado.
Caso a lei não exija motivação, a motivação deixa de ser obrigatória e passa a ser uma
faculdade da Administração Pública, contudo, uma vez motivado o ato ele fica vinculado aos
motivos expostos.
Se houver obrigação legal e o ato não vier a ser motivado o ato é nulo, pois há um
interesse público, exigido por lei que os atos seja motivados, ou seja absolutamente inválido.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Aplicada nos Ato Administrativo discricionários.


Ato administrativo Discricionário, são os atos que não tem motivo nem objeto previstos em
lei. O motivo e o objeto não estão previstos em lei. Os atos administrativos discricionários
são aqueles que não tem motivo nem objeto previsto em lei.

A teoria dos motivos determinantes diz o seguinte:


Na hipótese de um Ato Administrativo discricionário, não havendo motivação
69
obrigatória, caso o agente público que o pratique motive este ato, vincula-se ao motivo que
expõe.
A conseqüência da teoria dos motivos determinantes é que: O Ato Administrativo
discricionário, não sendo de motivação obrigatória, uma vez motivado fica vinculado aos
motivos que o agente expões, por estar vinculado os motivos que expões, o ato fica
suscetível de invalidação judicial caso haja uma demonstração de uma incompatibilidade do
motivo exposto e o fato ocorrido.
Ex.: critério de correção de atribuição de notas concurso público de banca examinadora não
cabe controle judicial, desde que não sejam motivado.
Se houver motivação de atribuição de nota, caso haja uma incompatibilidade dos motivos e a
nota do candidato, estará suscetível a controle judicial.
Conclusão: Teoria dos motivos determinantes é isto, o Ato Administrativo discricionário,
por não ser de motivação obrigatória, caso haja motivação pelo agente público, o ato fica
vinculado aos motivos que foram expostos, ficando portanto sujeito ao controle judicial caso
fique demonstrado uma incompatibilidade entre o motivo exposto e o fato ocorrido.

Obs.: Esta teoria nasceu no direito administrativo e está migrando para o direito
constitucional. (Livro de Direito Constitucional – Autor: Gustavo Binenbojm) O autor traz a
hipótese de controle de inconstitucionalidade sobre o veto do presidente da república
quando este ato for motivado. (ex. veto. - razões do veto é a motivação do veto).
Todos os autores no Brasil falam que o veto é ato político, assim se é ato político não
cabe controle judicial.
Vem Gustavo Binenbojm e diz que veto por inconstitucionalidade cabe controle
judicial. Para ele, o veto por inconstitucionalidade pode ficar submetido a controle de
constitucionalidade porque o veto (tanto por motivo de inconstitucionalidade como por
motivo de interesse público), como são atos discricionários, caso haja um veto motivado e a
motivação seja incompatível com o fato em si, cabe controle judicial.

Obs.: Com esse estudo resolve-se as questões 2 e 3 da folha de exercício nº 2.

3º FORMA: Modo de expressão da função administrativa.


1º Nota
Distinção entre:
- Forma: Modo de expressão de função administrativa.
- Formalidade: Modo de expressão da forma.
- Prova: É posterior ou anterior ao Ato Administrativo.

Obs.: O prof. Carvalho perguntou na prova preliminar do Ministério Público este ano se o
silêncio é forma de Ato Administrativo.
Resposta: O silêncio é forma negativa (omissiva) de ato administrativo.

A forma é concomitante ao ato e a prova é anterior ou posterior ao


ato.

2º Nota
Qual o princípio reitor das formas no direito Brasileiro? Formalidade ou Informalidade.

No direito civil brasileiro a forma, em regra é livre excepcionalmente é solene.


70
No direito administrativo vigora o princípio da solenidade das formas, ou seja, a
regra é a solenidade a exceção a informalidade.

4º OBJETO: É o fim imediato (ou direto) da função administrativa, é aquilo que


efetivamente se pretende com a prática do ato administrativo.
Quais os requisitos de validade do objeto do direito público?
Há dois princípios de validade:
- Possibilidade: significa que o objeto não pode ser materialmente impossível.
- Liceidade: significa que o objeto não pode ser juridicamente proibido.
Obs.: Maria Di Pietro acrescenta mais dois (moral e certeza)

5º FINALIDADE: Fim mediato (ou indireto) da função administrativa.


Significa portanto que é invariável, a finalidade sempre será o do interesse público.

Questão nº 4 da folha 2 –
Defina Abuso de poder, desvio de poder e excesso de poder:
O melhor professor que aborda esse assunto é o prof. Cretela Junior em seu livro Mandado
de Segurança.

Para ele, abuso é gênero, e esse divide-se em desvio e excesso.


Desvio de Poder (ou desvio de finalidade)= Abuso qualitativo em ato
administrativo.
Abuso Ou seja, houve um abuso na qualidade de um ato administrativo.

Excesso de Poder = Abuso quantitativo em fato administrativo.

ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1º - Presunção de legalidade e de legitimidade: Todo Ato Administrativo presume-se


legal e legítimo.
- Presunção de legalidade: Presume-se que o ato é legal
- Presunção de legitimidade: Presume-se que o ato é de interesse público.

Então, presunção de legalidade e legitimidade é a presunção relativa de que todo Ato


Administrativo tem de estar em conformidade com a ordem jurídica e com o interesse
público.
Nota: Efeitos práticos disso são:
- Inversão do ônus da prova em desfavor do administrado;
- O controle judicial é, em regra repressivo e nunca preventivo, salvo quando
envolver direito fundamental que a CR/88 permite a utilização dos remédios
constitucionais de forma preventiva.

Se é presunção relativa, toda presunção relativa inverte o ônus da prova. Então, se é


uma presunção relativa em favor da Administração Pública, ocorre a inversão do ônus da
prova em desfavor do administrado.
71
2º - Imperatividade: Os atos administrativos são cogentes. Os atos administrativos
independem do consentimento dos administrados, mesmo que envolvam interesses dos
próprios administrados.

Obs.: A diferença entre a presunção de legalidade e legitimidade para a imperatividade é que,


presunção de legalidade e legitimidade tem a ver com a validade do ato, imperatividade tem a
ver com eficácia do ato.

3º - Exigibilidade: Os atos administrativos devem ser cumpridos pelos administrados,


independentemente de ordem judicial.
Ex. Determinação para que não se construa prédio com mais de 5 andares na
praia de Charitas, sob pena de demolição.
Obs.: A diferença da Imperatividade para a Exigibilidade é que, na imperatividade os atos
administrativos são congentes, independem do consentimento dos administrados, assim, há
uma construção unilateral de obrigações independente da vontade dos administrados.
Na imperatividade a um constituição unilateral de obrigações pela Administração
Pública em relação ao administrado (ex. não construa prédio na praia de charitas com mais
de 5 andares), ou seja, uma obrigação de não fazer que não contou com a participação dos
administrados, ou seja, é uma obrigação imposta para eles próprios.

Na exigibilidade existe a utilização de meios de coerção sobre estes administrados


para que aquela obrigação que foi constituída de maneira unilateral e sem a participação deles
seja cumprida de modo voluntário, sob pena do prédio ser demolido.

4º - Auto-Executoriedade: Os atos administrativos podem ser executados pela


administração pública, independentemente de autorização judicial.
A rigor, a distinção entre exigibilidade da auto-executoriedade a gente pode buscar no
processo civil.
Quando estudamos execução os autores costumam fazer uma distinção entre meios de
coerção e meios de sub-rogação.
- Meios de coerção são justamente aqueles que visam influir sobre o co-obrigado
para que ele voluntariamente cumpra com a obrigação;
- Meios de sub-rogação são meios que invade o patrimônio dele para que as custas
deste patrimônio contra a sua vontade seja satisfeito o crédito.

Obs.: Pode configurar ato administrativo mesmo com a falta de um desses atributos.
Ex.: Atos Heteroexecutórios (nomeclatura criado pelo prof. Digo de Figueiredo).

Atos Heteroexecutórios: São atos que não são auto-executórios, precisam de um provimento
judicial para que possam ser executados. Ou seja, são aqueles atos excepcionais que a
Administração Pública não pode dar auto-executoriedade a seus atos, precisam de um
provimento judicial para torná-los executórios. Vai ter que ir em juízo para pedir autorização
para isso.
Exemplos:
1º Servidão Administrativa: Se não houver acordo entre a Administração Pública e
o proprietário sobre que área se dará aquela servidão administrativa, a Administração Pública
vai ter que promover uma ação demarcatória para discutir em juízo que área será aquela
servidão criada. O Estado não pode demarcar a área contra o interesse do particular.

2º Expropriação ou Desapropriação: O Estado pode desapropriar qualquer bem,


72
basta que haja interesse público para isso, se, o Estado não acordar um valor com o
proprietário, o Estado tem que mover uma ação de desapropriação e a única defesa só
poderá versar sobre o valor da indenização.

3º Multa de Trânsito: O Estado pode aplicar multa de trânsito não estando


autorizado em juízo, ele pode cobrar a multa de trânsito não estando autorizado em juízo,
mas se não houver pagamento voluntário dela, ele vai ter que proceder a devida execução
fiscal. Vai ter que inscrever o nome do devedor na dívida ativa e promover a execução fiscal
dela.

CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

1º - Quanto a formação da vontade da administração pública.


2º - Grau de Liberdade da Administração Pública.

1º - Quanto a formação da vontade da Administração Pública: Os atos administrativos


podem ser:
- Ato Administrativo Simples: É o ato praticado por um único órgão
Ex.: Multa de trânsito
- Ato Administrativo Composto: Há dois atos, um ato principal e um ato acessório, a
finalidade do ato acessório é dar eficácia ao ato principal
Ex.: Parecer

- Ato Administrativo Complexo: Ato praticado decorrente da fusão de duas


vontades contrapostas. Há duas vontades convergentes gerando um ato só.
Ex. Lei.
Quadro Demonstrativo

Ato Simples Ato Composto Ato Complexo Procedimento

1 ato 2 atos 1 ato Vários atos


1 órgão 2 órgãos 2 órgãos

Procedimento: É o encadeamento de três ou mais atos para uma ato final. Ex. Licitação
Obs.: Ato composto e ato complexo não se confunde com procedimento que é a seqüência
de atos para um ato final.

Quem é a autoridade coatora em mandado de segurança num ato composto, ato


complexo e procedimento?
A posição mais adotada hoje em tese de mandado de segurança é que a autoridade coatora
não é parte.

Existem duas correntes

1º Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles (o STF, STJ e TJ/RJ)
73
Posição: Se a hipótese é de um ato composto a autoridade coatora é a que pratica o ato
principal.
Na hipótese de um ato complexo a autoridade coatora é a que manifesta a última vontade.
No procedimento, a autoridade que dirige o procedimento. A autoridade pessoalmente
responsável pelo procedimento como um todo.

Obs.: A jurisprudência hoje adota a corrente do prof. Hely.

1º Corrente:
Autor: Sérgio Ferraz
Posição: Se a hipótese é de um ato composto as autoridades coatoras serão as duas
autoridades, que pratica o ato principal e o ato acessório.
Na hipótese de um ato complexo as autoridades coatoras serão as que manifestam as duas
vontades, a que manifestou a primeira vontade e a que manifestou a segunda vontade.
No procedimento, para o prof. Sérgio Ferraz a autoridade coatora é o órgão que realiza o
procedimento.
Aqui o autor foi tão longe que ele confundiu o agente com o órgão. Autoridade coatora só
pode ser agente e nunca o órgão. Aqui está a crítica que, o conceito foi tão extenso que ele
fez confusão entre agente e órgão.

Resolve-se com este estudo o caso concreto nº 4.

Obs.: Antes de dar continuidade a matéria, é importante destacar que foi pergunta no
XXVII concurso do Ministério Público a seguinte questão já vista em sala de aula:

DIREITO ADMINISTRATIVO

1ª Questão: Direito Administrativo - Valor: 50 pontos

O governo federal pretende dar em concessão determinado serviço


público sob o regime da parceria público-privada. É essencial a tal
contrato a participação do usuário através do pagamento de tarifa?
Justifique.

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta: A Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) pode ser administrativa ou


patrocinada, na Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) na modalidade de concessão
administrativa, onde o contrato de prestação de serviços a Administração Pública seja
usuária direta ou indireta, caso não sendo os usuários destinatários destes serviços não há
que se falar em pagamento de tarifa, destarte, não é essencial nos casos de contrato de
Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) na modalidade de concessão administrativa o
pagamento de tarifa pelos usuário. De forma que, em certos casos é até impossível o
pagamento de tarifa caso esses serviços não se destinam aos usuários, destinam somente a
Administração Pública. 74
Se esta Parceria Público Privada (Lei 11.079/04) for administrativa e o único usuário
seja a Administração Pública a sua forma de custeio somente é possível por contra prestação
pecuniária do parceiro público. Lei 11.079/04 art. 2º, § 2º. Ex.: Energia Nuclear.

2ª Questão: Direito Administrativo - Valor: 50 pontos

Município contrata empreiteiro para edificar um prédio de dois andares


para instalar órgão municipal. No curso do contrato, o empreiteiro
causa danos à propriedade vizinha. O Município tem o dever de
indenizar o proprietário? Fundamente a resposta.

RESPOSTA OBJETIVAMENTE JUSTIFICADA

Resposta: Existe uma corrente doutrinária que faz distinção entre o dano causado pela obra
pública e o dano causado em decorrência da responsabilidade do empreiteiro.
Se a hipótese é da culpa do empreiteiro o Estado não responde pois o dano é decorrente do
empreiteiro, e o Estado responde subsidiariamente. Caso o patrimônio da empresa não seja
suficiente para reparar o dano, o Estado responde subsidiariamente.
Se houver dano oriundo da obra pública, o Estado responde pois o dano decorre da obra
pública.

Aula 08

ATO ADMINISTRATIVO
continuação

ELEMENTOS:
- Competência
- Motivo
- Forma
- Objeto
- Finalidade

Classificação do Ato Administrativo quanto ao grau de liberdade da Administração Pública

Discricionário

Ato Administrativo:

vinculado

Ato Administrativo Vinculado: É aquele que os cinco elementos do ato estão previstos em
norma legal, não existe juízo de valor durante sua prática. Cabe ao agente público verificar
que se o fato que ocorre naquele ato é derivado da norma legal. Não existe juízo de valor que
possa ser exercido na sua prática. Ele só verifica se a norma subsume ao fato.

Conseqüência Lógica: Ato Administrativo vinculado pode ser anulado pela Administração
Pública (em controle interno) ou pelo poder judiciário (em controle externo) sempre pelo
75
mesmo motivo, ilegalidade.

Ato Administrativo Discricionário: Dois elementos não constam em lei (motivo e objeto).
Em Ato Administrativo discricionário, os elementos competência, forma e finalidade são
previstos em lei, assim, parte da doutrina chama esses elementos de elementos vinculados do
ato administrativo, existe uma enumeração legal da competência, forma e finalidade.
Destarte, se somente a competência, forma e finalidade estão enumeradas na norma
legal, há juízo de valor nos elementos motivo e objeto na prática do ato.
Conclusão: Ato Administrativo discricionários são aqueles que três de seus elementos estão
previstos em norma legal, competência, forma e finalidade, havendo juízo de valor na sua
pratica sobre os elementos motivo e objeto.
Só existe mérito administrativo no Ato Administrativo discricionário. Assim mérito
administrativo seria um juízo de valor de conveniência e oportunidade sobre os
elementos motivo e objeto do Ato Administrativo.

Mérito Administrativo: É o juízo de valor de conveniência e oportunidade feitos


sobre os elementos do ato motivo e objeto.

Conclusão: Ato Administrativo discricionário é aquele em que três de seus elementos estão
determinados na norma legal (competência, finalidade e forma), havendo um juízo de valor
de conveniência e oportunidade sobre os elementos (objeto e motivo), esse juízo de valor de
conveniência e oportunidade sobre os elementos objeto e motivo chama-se mérito
administrativo.
Mérito administrativo só existe no Ato Administrativo discricionário, pois mérito
administrativo indica um juízo de valor, e este juízo de valor só é possível no Ato
Administrativo discricionário e nunca no Ato Administrativo vinculado, assim ato
administrativo vinculado não existe mérito administrativo.

A conseqüência lógica disso é a seguinte:


Além daquelas possibilidade que nós vimos do ato vinculado, ou seja além da
possibilidade do ato administrativo vinculado ser anulado pela Administração Pública ou
pelo judiciário em caso de ilegalidade, o vício de ilegalidade ocorre em qualquer ato, assim,
além do ato poder ser anulado pela Administração Pública, caso ele se mostre ilegal poderá
também ser revogado por um critério de conveniência e oportunidade da Administração
Pública. Agora, essa revogação só se dá pela Administração Pública, não existindo, “em
princípio” controle judicial da discricionariedade administrativa.
Podendo assim dizer que é pacífico pelo menos revogação só pela administração
pública, e essa revogação se dá por inconveniência e inoportunidade. Se o ato continuar
inconveniente e inoportuno ele pode ser revogado, agora não há controle externo (judicial)
só há controle interno (administrativo).
Daí aquela lógica, não há controle externo sobre o mérito administrativo, só a própria
Administração Pública revoga seus atos.

Conclusão: Se a hipótese for de um Ato Administrativo vinculado seus cinco elementos


são enumerados em norma legal não havendo juízo de valor durante a sua prática.
Conseqüência: Ato administrativo vinculado pode ser anulado pela administração pública
ou pelo poder judiciário caso ele se mostre ilegal.
Se a hipótese for de Ato Administrativo discricionário, três elementos dele estão
enumerados em norma legal (competência, forma e finalidade) havendo juízo de valor
76
sobre o motivo e o objeto tendo em vista a conveniência e oportunidade.
Este juízo de valor sobre o motivo e o objeto tendo em vista a conveniência e
oportunidade é denominado mérito administrativo. Característica indelével dos Ato
Administrativo discricionários.
Assim sendo, se este Ato Administrativo tem mérito, coisa que o Ato Administrativo
vinculado não têm, além da possibilidade de anulação como ocorre nos Ato Administrativo
vinculados caso se mostre ilegal pela administração pública ou pelo judiciário, somente aqui,
por existir mérito administrativo a possibilidade de revogação pela Administração Pública
caso este ato se mostre inoportuno ou inconveniente.

Conclusão:
- Se o ato se mostrar ilegal ele será anulado pela Administração Pública ou pelo
judiciário.
- Se o ato se mostrar inconveniente e inoportuno ele pode ser revogado somente pela
administração pública, nunca pelo judiciário. Daí a existência do dogma de que não existe
controle sobre mérito administrativo.

Sobre o tema descrito acima, existem três questões que são as mais difíceis que
podem versar sobre o assunto:

1º - Qual a distinção em discricionariedade político administrativa e discricionariedade


técnica?
Respostas: Existe.
Discricionariedade político administrativa é a que foi estudada acima, é a
discricionariedade de mérito administrativo ou seja, um juízo de valor de conveniência e
oportunidade sobre os elementos do Ato Administrativo - motivo e objeto.
Já discricionariedade técnica são as exercidas pelas agências reguladoras, As agencias
reguladoras decidem através de discricionariedade técnica. As normas que as agências
reguladoras produzem são normas regulatórias.
Assim, discricionariedade técnica são próprias das agencias reguladoras, as agencias
reguladoras terão sua discricionariedade técnica elas não decidem com base em critério
político-administrativo, elas decidem com base em discricionariedades técnicas, essa
discricionariedade técnica são reveladas em normas regulatórias. São critérios ligados estrito
senso a técnica.
Assim, discricionariedade político administrativa é vista na Administração Pública
como toda discricionariedade técnica é vista somente nas agências reguladoras.

2º - Existe a possibilidade de controle judicial do mérito administrativo? Está ou não


totalmente afastado o controle judicial do mérito administrativo?
Respostas:
Esta questão é controvertida na doutrina.
A posição preponderante é que não há controle judicial sobre mérito administrativo.
Sobre a questão existem duas correntes:
1º - Corrente:
Autores: Hely Lopes Meirelles e Miguel Seabra Fagundes
Posição: Não cabe controle judicial sobre mérito administrativo.
Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes. STF súmula 473.
A posição preponderante é que não é cabível o controle do mérito administrativo pelo
77
judiciário.

2º - Corrente:
Autores: Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Wilney Magno
Posição: É possível (admissível) controle judicial da discricionariedade administrativa
(sobre mérito administrativo).
Fundamento: Art. 2º da CR/88 c/c art. 5º XXXV da CR/88. Essa corrente defende
que o controle judicial não é direto do mérito, é um controle indireto, consiste no
controle sobre os limites que estes méritos estão sujeitos.
Assim, essa corrente admitem invalidação do mérito administrativo desde que seja
irrazoável.
Eles falam que não é um controle direto do mérito, o judiciário não vai verificar a
conveniência e oportunidade daquele ato pelo princípio da separação dos poderes, ele
vai verificar os limites do mérito administrativo, e segundo eles, todo mérito
administrativo tem o limite da razoabilidade.
Daqui surge a teoria de que é possível o controle indireto do mérito administrativo por
irrazoabilidade.
Obs.: O STF não admite hoje esta posição súmula 473 STF, contudo o STJ tem
julgados de suas turmas que vem crescentemente admitindo o controle indireto do
mérito administrativo por irrazoabilidade.
Ex.: A prefeitura celebra concurso público para professores e não nomeia nenhum dos
aprovados e em ato contínuo contrato temporariamente cinqüenta professores para
preencher aquelas vagas que foram destinadas ao concurso público.

Nos últimos informativos do STJ tem sido demonstrado a possibilidade de controle


judicial de ato administrativo discricionário diante de Ato Administrativo discricionário
irrazoável.

Obs.: Foi dito que o principal limite que esta teoria adota é o
limite da razoabilidade, deve-se fazer a seguinte pergunta, o que é
razoabilidade?

Razoabilidade;
O Critério adotado pelo STF em definir razoabilidade é o critério
alemão.
Importante!!!! – Quando formos citar o princípio da razoabilidade numa
prova, citar os seguintes autores:
- Kenrad Hesse (autor alemão)
- José Joaquim Gomes Canotilho (autor português)
- Gilmar Ferreira Mendes (autor brasileiro)

Segundo o conceito alemão de razoabilidade, razoável é tudo o que é


adequado, necessário e proporcional.
O que se entende por princípio da razoabilidade?
Em direito Constitucional estuda-se o conceito alemão, americano e
francês.
Razoabilidade é gênero que contém as espécies (adequação, necessidade
e proporcionalidade) são cumulativos.

Adequação
Razoabilidade: Necessidade
Proporcionalidade
78
Os três critério são cumulativos.

ADEQUAÇÃO: O meio escolhido tem que ser adequado entre o fim visado.
Ex.: Há uma norma que proíbe a venda de bebida alcoólica durante o carnaval ao argumento
de que o consumo do álcool aumenta contágio de doenças sexualmente transmissíveis,
exemplo a Aids.
Está proibida a venda de qualquer bebida alcoólica é o meio que a norma utilizou, qual o fim
dela, evitar contágio de doenças sexualmente transmissível, no caso a bebida pode até se o
meio mais não é a causa. O consumo do álcool pode colocar em movimento a causa mais
não é o fim. Meio adequado ao fim.
Obs.: O contágio de DST como a Aids não decorre do consumo de álcool, decorre de outra
causa. Falta aqui inadequação entre o meio e fim, se inadequada é irrazoável se irrazoável
pode sofrer controle.

NECESSIDADE: O meio escolhido tem que ser necessário ao fim que se pretende.
Ex.: existe uma industria química de despeja produtos químicos no rio, ou seja a industria
causa dano ao meio ambiente. O Ministério Público ingressa com uma ação civil pública
para que a industria deixasse de poluir o rio, construindo por exemplo um emissário de
poluentes onde os mesmos antes de chegar ao rio fossem devidamente tratado.
Ato contínuo a um ato do pode público que a qualquer meio feche a industria. Ou por ter
deixado de recolher tributo, etc.
Qual o meio escolhido? fechamento da industria.
Qual o fim visado? Evitar poluição.
A pergunta que se faz é a seguinte: Para que houvesse a cessação da poluição era necessário
o fechamento desta industria? Ou haveria outro meio menos gravoso para cessar a poluição?
Assim, esse meio é desnecessário, por ser desnecessário é irrazoável devendo ser submetido
a controle.

PROPORCIONALIDADE: É a aplicação prática do critério da ponderação.


A aplicação pratica do princípio da proporcionalidade no direito constitucional chama-se
ponderação. Assim, ponderação é a aplicação pratica que se da aos critérios da
proporcionalidade. Deve haver proporcionalidade entre meio e fim.
Ex.: Há uma norma nazista que diz que todos os parques públicos serão cercados com
cercas elétricas de modo que quem for pinchá-los poderá ser morto eletrecutado.
Não é proporcional. A norma é irrazoável assim a norma é inválida.

Obs.: Tem que ter cuidado para defender controle de mérito de ato administrativo numa
prova.
Se a prova for para a magistratura e para a fazenda pública, deve-se sempre se posicionar
como não havendo possibilidade de mérito de ato administrativo.
Já se for uma prova para o Ministério Público, a posição é que cabe controle de mérito de
ato administrativo da forma exposta acima.

3º - Existe controle judicial sobre a omissão administrativa? Pode o Ministério Público


promover uma ação civil pública para condenar o poder executivo a construir unidades
prisionais?
Respostas: Existem duas posições:
1º - Corrente:
Autores: Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho
Posição: Impossível controle judicial das omissões administrativas. Só cabe controle
79
judicial dos atos administrativos com as ressalvas feitas referente aos atos
administrativos discricionários.
Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes. STF súmula 473.

Não há possibilidade de o Estado ser condenado a praticar uma ato administrativo


discricionário que ele próprio omitiu, pelo princípio da separação dos poderes.

2º - Corrente:
Autores: Marcos Mazeli Gouvêa (tem um livro o controle judicial das omissões
administrativas) e Eduardo Santos Carvalho (matéria no www.femperj.org.br - no link
teses do 1º congresso virtual do MP)
Posição: É possível controle judicial das omissões administrativas. Admitem controle
das omissões de atos administrativos inclusive discricionário com a posição da
razoabilidade. Cabe também o controle das opções administrativa.
Fundamento: Art. 2º da CR/88 – Princípio da separação dos poderes C/C art. 5º
XXXV da CR/88.
Se existe na constituição o princípio da separação dos ponderes no art. 2º da CR/88,
existe também o princípio da inafastabilidade do controle judiciário, art. 5º XXXV.
Assim, neste caso, a norma deve ser interpretada de forma a não afastar o judiciário em
caso de lesão a direito.
Assim, na ponderação da separação dos poderes e a inafastabilidade do controle
judicial, deverá prevalecer o da inafastabilidade do controle judiciário. Inclusive nas
ações civis públicas, podendo ser acrescentado o princípio da eficiência administrativa.
(Obs.: Esta não é a posição do STF nem do STJ)
A posição preponderante é de que não há controle das omissões administrativas.

ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Ato Administrativo:
- Normativo;
- Ordinatórios;
- Enunciativos;
- Negocial;
- Punitivo.

Ato Administrativo Normativo: É o ato administrativo que veicula norma jurídica para
regular execução da Lei. Ex. Decreto.

Ato Administrativo Ordinatório: É o ato administrativo que disciplina o funcionamento da


administração pública e a conduta funcional dos agentes públicos. Ex. Portaria.

Ato Administrativo Enunciativos: Atos administrativos que atestam ou certificam a


ocorrência de um fato ou contemplam o posicionamento a um certo assunto. Ex. Certidão,
Atestado e Parecer.

Ato Administrativo Negocial: Ato Administrativo que consubstancia uma declaração de


vontade coincidente com a do administrado e com conseqüente estabelecimento de uma
80
relação negocial entre eles. Ex. Licença.

Ato Administrativo Punitivo: É um ato administrativo que consagra uma punição


administrativa, uma sanção administrativa, motivada pela prática de um ato ilícito
administrativo pelo administrado. Ex. Multa.

Com esse estudo resolve-se a Questão 07 folha 2

Qual a diferença entre uma ato administrativo normativo regulamentar e um ato


administrativo regulamentar autônomo? Existe no Brasil Ato normativo autônomo?
O grande divisor é a EC nº 32/01

Antes da EC nº 32/01 existia as seguintes posições:

1º Corrente:

Autor: Hely Lopes Meirelles

Posição: É possível a edição de decreto autônomo.

Fundamento: A edição de decreto autônomo não vai ofender o princípio da separação dos
poderes, pelo contrário vai ao encontro da separação dos poderes. Assim, Hely sempre
admitiu a possibilidade de regulamento autônomo. Fundamento, não violaria a separação de
poderes.

2º Corrente:

Autor: Diogo de Figueiredo Moreira Neto

Posição: Não é possível a edição de decreto autônomo. Diogo nunca admitiu regulamento
autônomo, fundamento, o regulamento autônomo seria atentatório a separação de poderes

Fundamento: A edição de decreto autônomo vai de encontro ao princípio da separação de


poderes. Esta era a posição do STF antes da edição da EC nº 32/01, pois o STF admitia a
impetração de ADI contra decreto autônomo. Para essa corrente, antes da EC nº 32/01
Decreto autônomo seria atentatório a separação de poderes.

Após EC nº 32/01 todos os autores admitem a edição de decreto autônomo, salvo o


Prof. Carvalho.
Todos os autores que se referem a EC 32/01 admitem a edição de decreto autônomo
com a nova redação ao art. 84 da CR/88 dado pela EC nº 32/01. Fundamento. Art. 84, IV, e
VI, “a” e “b” , salvo o Prof. José do Santos Carvalho Filho, todos os autores admitem a
edição de decreto autônomo na forma prevista no art. 84 da CR/88.
O prof. José dos Santos Carvalho Filho não admite a edição de decreto autônomo,
para ele, o decreto referido no art. 84 da CR/88 é decreto regulamentar, ele faz uma
interpretação do dispositivo conforme a constituição, segundo ele, se a edição do decreto
não for regulamentar o decreto é inconstituicional.
81
Existe uma impropriedade no art. 84 , VI “b” pois, pelo princípio da simetria constitucional,
cargos só podem ser criados por lei, contudo, a constituição permite o cargo criado por lei,
se ele estiver vago que seja extinto por decreto.
Pelo princípio da simetria das normas constitucionais, a extinção de cargo só poderia ser
igual o da sua instituição, no caso por lei.
Esta atecnia não faz da norma uma norma inconstitucional, contudo é atécnico.

EXTINÇÃO DE ATOS ADMINISTRATIVOS

Em regra, existem duas formas de extinção de Ato Administrativo


Normal ou Típica

Extinção:

Anormal ou
atípica

Extinção Material

Normal ou Típica
--- Advento de termo final

Implemento da condição Resolutiva

Extinção: Desaparecimento do Sujeito

----- Desaparecimento do Objeto

Anormal ou Anulação
atípica
---- Revogação
----- Retirada
---- Cassação
Caducidade

Renúncia ou Abdicação

82
ANULAÇÃO ≠ REVOGAÇÃO

Anulação:
1º - A anulação tanto pode ocorrer nos atos administrativos vinculados
como nos atos administrativos discricionários;
2º - A anulação pode se dar tanto pelo poder público como o poder
judiciário;
3º - A anulação decorre da ilegalidade.

Revogação:
1º - Só ocorre no Ato Administrativo discricionário;
2º - Só a Administração Pública pode revogar seus atos súmula 473 do
STF, só é feito pela Administração Pública através do controle interno;
3º - Seu controle é por inconveniência e inoportunidade.
Revogação está atrelada a mérito administrativo, e só existe mérito administrativo em
Ato Administrativo discricionário.

Obs.:
- Se o Ato Administrativo é ILEGAL ele é ANULADO;
- Se o Ato Administrativo é INOPORTUNO ou INCONVENIENTE REVOGADO.

Cassação:
Celebração de um negócio jurídico contrário (incompatível) com a
subsistência do Ato Administrativo;
Ex.: Autorização para venda de produtos em feira rip e o autorizatário
vende produtos industrializados.

Caducidade:
É causada pelo advento de uma norma jurídica que tornou o Ato
Administrativo supervenientemente incompatível com a norma jurídica.
Ex.: Licença para funcionamento de bingos. Posterior norma impeditiva
do funcionamento de bingos.

83
Aula 09

LICITAÇÃO

1º 2º
Conceito: Procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública verifica a
idoneidade dos proponentes e seleciona a proposta mais vantajosa para contratação
pretendida. 3º

Natureza Jurídica
Licitação

Conceito: Procedimento administrativo

Indica o caráter prévio e o caráter


instrumental

pelo qual a Administração Pública verifica a idoneidade dos proponentes e seleciona a


proposta mais vantajosa
Há dois objetos:
Um direto ou imediato e um indireto ou
mediato

para contratação pretendida.

1º - Indica a Natureza Jurídica da Licitação (procedimento administrativo).


Procedimento Administrativo: Indica o somatório de três ou mais atos encadeados em
busca de um provimento final.
A Natureza Jurídica da Licitação é: Procedimento Administrativo

2º - Indica as duas características que a licitação tem:


- Caráter prévio: Em regra a licitação antecede a celebração do contrato
administrativo. Ou seja, a regra é que antes ocorra a licitação e depois ocorra o contrato.

- Caráter Instrumental: A licitação não é um fim em sim mesmo, ela é o meio para
atingir determinados fins.

3º - Para a Contratação Pretendida, indica os dois objetos da Licitação (toda licitação tem
dois objetivos ou dois objetos).
- Objeto Direto ou Imediato: Celebração de um contrato administrativo.

-Objeto Indireto ou Imediato: É aquilo que do contrato decorre.


- obra
- serviço
- fornecimento
Fundamento Normativo
84
Constitucional:
Art. 22, XXVII,
Art. 37, XXI,
Art. 173, §1º, III,
Fundamento Normativo: Art. 175 caput

Legal:
Lei 8.666/93 Aplicável somente para União Federal, Autarquias
federais e Fundações Federais.

Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre:


XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para empresas públicas e
sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (EC nº 19/98).

Obs.: O art. 22, XXVII da CR/88 indica dois regimes jurídicos para a licitação.
Com a nova redação dada ao art. 22, XXVII da CR/88 pela EC 19/98, criou dois regimes
jurídicos para a licitação.

Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre:


XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para empresas públicas e
sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III (EC nº 19/98).

A primeira parte indica o regime jurídico quanto as normas gerais de licitação e


contratação para a Administração Pública direta, autarquia e fundacionais da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios.
A segunda parte indica o regime jurídico da licitação para as Empresa Pública e
Sociedade de Economia Mista.

Obs.: A partir da nova redação do art. 22, XXVII da CR/88 da pela EC 19/98 a licitação
passou a ter dois regimes jurídicos diferentes. Há um regime jurídico inicial antes da barra e
há outro regime jurídico final após a barra.

Primeira Parte: Art. 22 – Compete privativamente a União legislar sobre:


XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as
administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito
Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI,

A primeira parte do artigo quer dizer que ao conjunto da União, Estados, DF e Municípios,
cada entidade federativa sobre licitação será regido por uma lei.
- Quer dizer que toda a Administração Pública Direta Federal, toda Autarquia federal
e toda fundação pública federal estará sujeita a uma lei ordinária federal sobre licitação.
85
- Toda Administração Pública direta Estadual, toda Autarquia estadual e toda
fundação pública estadual estará sujeita a uma lei ordinária estadual sobre licitação do
respectivo estado.

- Toda Administração Pública direta Municipal, toda Autarquia municipal e toda


fundação pública municipal estará sujeita a uma lei ordinária municipal sobre licitação do
respectivo município.

A primeira parte do artigo quer dizer que sempre haverá uma lei ordinária para reger a
licitação em cada ente da federação.

.... e para empresas públicas e sociedade de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III
(EC nº 19/98).
A parte final do dispositivo quer dizer que cada Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista estará sujeita a uma lei da respectiva entidade federativa.
Isso que dizer que:
- Cada Empresa Pública federal e cada Sociedade de Economia Mista Federal estará
sujeita a uma lei ordinária federal.
- Cada Empresa Pública estadual e cada Sociedade de Economia Mista estadual estará
sujeita a uma lei ordinária do respectivo Estado.
- Cada Empresa Pública municipal e cada Sociedade de Economia Mista municipal
estará sujeita a uma lei ordinária municipal respectivo.

Conclusão, não é uma lei para o conjunto inteiro, é uma lei para cada entidade.
A partir do art. 22, XXVII há dois regimes jurídicos diferente para licitação.
A parte inicial que dizer o seguinte:
O conjunto formado pela Administração Pública direta, autarquias e
fundações está sujeita a uma lei ordinária do respectivo ente federativo.

A parte Final que dizer o seguinte:


Cada unidade representada por Empresa Pública ou Sociedade de Economia
Mista estará sujeita a uma lei ordinária da própria entidade federativa.

Na falta de lei específica da lei da Sociedade de Economia Mista ou Empresa Pública, é


aplicável a lei geral de licitação da entidade federativa.

Conclusão:
Se é uma empresa pública federal ou uma Sociedade de Economia Mista federal que
não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação Federal, no caso Lei
8.666/93.
Se é uma empresa pública estadual ou uma Sociedade de Economia Mista estadual
que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicável a lei geral de licitação aplicável a
Administração Pública direta, autarquias e fundações públicas do respectivo estado a qual
pertença. A Lei geral de licitação do Estado é o Dec. Estadual nº 3149/80

Se é uma uma empresa pública municipal ou uma Sociedade de Economia Mista


municipal que não tenha lei sobre licitação específica, é aplicada a lei geral de licitação do
respectivo município a qual pertença. A lei geral de Licitação é o Dec. Municipal nº 3221/81

Assim, errado dizer que não havendo lei específica sobre as Empresa Pública e
86
Sociedade de Economia Mista aplica-se a Lei 8.666/93, não é. O correto é dizer que se aplica
a lei geral de licitação da respectiva entidade federativa. Se for Empresa Pública ou Sociedade
de Economia Mista federal, a lei geral de licitação para a União, se for Empresa Pública ou
Sociedade de Economia Mista estadual, a lei geral de licitação estadual, e se for Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista municipal, aplica-se a lei geral de licitação municipal.

Conclusão:
Primeira parte do artigo 22,XXVII.
A Lei 8.666/93 é aplicável somente a Administração Pública Federal, as autarquias
federais e as fundações federais. Assim, a Lei geral de licitação federal é a Lei 8.666/93.

A Lei geral de licitação estadual é o Decreto Estadual nº 3149/80. Assim, o Decreto


Estadual 3149/80 será aplicado a Administração Pública Direta Estadual, as autarquias
estaduais e as fundações estaduais do Estado Rio de Janeiro.

A Lei geral de licitação municipal é o Decreto Municipal 3.221/81. Assim, o Decreto


Municipal 3.221/81 será aplicada a Administração Pública direta Municipal, as autarquias
municipais e as fundações públicas municipais do Município Rio de Janeiro.

Segunda parte do artigo 22, XXVII.


Temos poucos exemplos:
Obs.: Decreto Federal nº 2.745/98 – Regula a licitação da Petrobrás.

A Petrobrás é uma Sociedade de Economia Mista Federal, então licitação na


Petrobrás está formado por legislação própria.
Jesser Torres que é titular da banca da Magistratura Estadual tem um artigo publicado
onde ele diz que o Decreto Federal 2.745/98 é formalmente inconstitucional, pois o art. 173,
§ 1º, III diz:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.”
“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
“III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)”.

A previsão constitucional é que a matéria sobre licitação das Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista esta constitucionalmente reservada a lei e não a decreto. Daí, muitos
autores sustentam que o Decreto Federal 2.745/98 é um belíssimo exemplo de decreto
autônomo. O que se exige no mínimo é uma lei Federal ou da respectiva entidade federativa
e não um decreto autônomo.
Assim, o decreto da Petrobrás é um belíssimo caso de decreto autônomo, ele não tem
seu fundamento de validade na lei, seu fundamento de validade é a constituição.

Qual a Natureza Jurídica da Lei 8666/93 ? É uma Lei Nacional ou uma Lei Federal? A
distinção entre lei Nacional e Federal é uma construção doutrinária do professor Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello.
87
Norma Nacional: É a norma que revela a vontade da federação. Se é norma que revela a
vontade da federação, norma nacional é norma aplicada a todos habitantes do território
nacional. (ex. Código civil, processual civil, penal, tributário, etc.).

Norma Federal: é a norma que revela a vontade da União, assim, não vai ser aplicada a todos
habitantes do território nacional, vai ser aplicada somente aos jurisdicionados da união.
Jurisdicionados da União são aqueles que mantém vínculo jurídico com a União Federal. Ex.
Lei 8112/90 – que é o Estatuto civil.

Lei 8.666/93 é norma Nacional ou Norma Federal? A Lei 8.666/93 é mista. Ela é sobre um
ângulo federal e sobre outro nacional.
- Sobre o procedimento licitatório, a Lei 8666/93 é lei Federal, aplicada somente à
União.
- Quanto ao procedimento legislativo ela é Nacional veicula normas gerais para que
os estados e municípios produzam normas específicas sobre licitação, as normas dos estados
e municípios sobre licitação são elaboradas com base na Lei. 8666/93.

Jesser Torres tem perguntado constantemente sobre o regime jurídico da licitação.

Norma Geral: Norma Geral tem duas características (isso só é importante porque a
competência da União é para elaboração de norma geral). Assim, se a Lei 8.666/93 conter
uma norma especial, que se aplica a estados e municípios ela passa a ser inconstitucional,
pois a União tem competência, leia-se atribuição para legislar somente sobre norma geral.
Norma Geral: A rigor, a norma geral tem duas características, é uma norma que a rigor
contém um princípio, não contém uma regra, daí seu termo geral, e tem aplicação uniforme
em todo o território.
Toda norma que contém princípios e tem aplicação em todo território nacional é
norma Geral.

Com esse estudo resolve-se o caso concreto nº 2 da folha de exercício nº 3.

L E I 8.666/93

Destinatários da Lei 8.666/93

Art. 1º A Lei 8.666/93 é aplicada a três categorias:


1º)
a) - Administração Pública Direta Federal;
b) - Autarquias Federais; Art. 167, IV e IX CR/88
c) - Fundações Públicas Federais;

88
2º) Fundos Especiais Federais ( ex: FGTS) Conceito de Fundo Especial:

Lei 4.320/64, art. 71 a 74

3º) Entidades Controladas Direta ou Diretamente Pela União;

Obs.: A partir da EC 19/98 que deu nova redação ao art. 22, XXVIII da CR/88, o art. 1º §
único da Lei 8.666/93 não pode mais ser lido da mesma forma, pois como foi visto acima, a
Lei 8.666/93 aplica-se somente à Administração Pública direta Federal, Autarquia Federal e
Fundações Públicas Federais, e na falta de lei específica de Empresa Pública Federal e
Sociedade de Economia Mista Federal.

A Lei 8.666/93 é aplicada a três categorias (pessoas, órgão e entidades). A Lei 8.666/93 é
aplicada precipuamente as:

1º)
a) - Administração Pública Direta Federal;
b) - Autarquias Federais; Art. 167, IV e IX CR/88
c) - Fundações Públicas Federais;

2º) Fundos Especiais Federais ( ex: FGTS) Conceito de Fundo Especial:

Lei 4.320/64, art. 71 a 74

3º) Entidades Controladas Direta ou Diretamente Pela União (3º Setor);


Não se aplicando mais a Estados e Municípios
Obs.: Esta lei não se aplica somente ao poder executivo, aplica-se também aos poderes
legislativo Federal, Judiciário Federal e Tribunal de Contas da União. Todos os poderes
federais e seus respectivos órgãos.

Obs.: Entidades controladas direta ou indiretamente pela União = 3º setor;


Assim, a EC 19/98 derrogou o art. 1º § único da Lei 9.666/98 em parte, principalmente no
que diz respeito aos estados e municípios.

PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

Art. 3º da Lei 8.666/93 “A licitação destina-se a garantir a


observância do princípio constitucional da isonomia e a
selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será
processada e julgada em estrita conformidade com os princípios
básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da
vinculação ou instrumento convocatório, do julgamento objetivo e
dos que lhe são correlatos.”

Licitação está sujeita a dois tipos de princípios:


- Princípios Básicos: São legalmente enumerados, a lei enumerou todos os
89
princípios básicos. Estão todos enumerados: (o princípio que gera maior problema é o da
igualdade).
- Princípios Correlatos: São doutrinariamente expressados. São doutrinariamente
afirmados. É a doutrina que a partir do princípio básico enumera os princípios a eles
correlatos.

Sobre o princípio básico da igualdade, vamos destacar 3 questões que já foram


questões de provas e é quem traz maiores problemas para se resolver.

1º) - É possível reserva de parcela contratual da licitação a Micro Empresa ou


empresa de pequeno porte? A reserva de parcela contratual atenta contra o princípio da
igualdade? Ex.: 5% desta contratação ficará reservada à parcelas a micro empresa ou
empresa de pequeno porte e o restante licitado de modo igualitário.
Resposta: Não existe a possibilidade de parcela contratual. Cláusula que reserve parcela
contratual é inconstitucional.
Fundamento: art. 179 da CR/88. e art. 228 da Constituição do Estado do RJ.
A constituição permite somente a simplificação de suas obrigações administrativas,
tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de
lei.

2º) - É possível que figure como critério de desempate a contribuição de tributo


naquela respectiva entidade federativa?
Resposta: Não. Lei 8.666/93 art. 3º,§ 1º, I
“§ 1º - É vedado aos agentes públicos:”
“Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições
que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam
preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos
licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o
específico objeto do contrato.”

3º) – Sorteio pode ser critério de desempate?


Resposta: O entendimento é que não mais a lei contempla essa possibilidade.
Fundamento: art. 45, § 2º da Lei 8.666/93. O sorteio não é vedado, o sorteio é permitido.
Vários autores citam este artigo como sendo o artigo “Silvio Santos.” Por causa do sorteio.

Obs.: Todas essas questões já foram feitas em provas orais da magistratura e do Ministério
Público. Todas elas versão sobre o princípio da igualdade.
Princípios Correlatos:

1º - Princípio do procedimento formal ou objetivo:

2º - Princípio da competitividade;

3º - Princípio do sigilo na apresentação das propostas;

1º - Princípio do procedimento formal ou objetivo: Significa que a licitação é formada


por fases rigidamente demarcadas, isso quer dizer que, de modo que a nulidade que pode ser
verificada em cada uma dessas fases se houver nulidade todos os atos posteriores são nulos.
Tudo que vier decorrente deste ato nulo será nulo, inclusive o contrato.
90
Exceção: art. 43 § 5º da Lei 8.666/93
Resolve-se a questão 01 da folha de exercício nº 3. Não há que se falar em excessivo rigor,
pois o princípio do procedimento formal é quem determina esta possibilidade.
Se o procedimento é demarcado por cada fase, se houver ultrapassada a fase ocorre a
preclusão. Em qualquer processo forma há preclusão. A hipótese excepcional de exceção a
preclusão é o art. 43 § 5º da Lei 8.666/93.
Assim, de acordo com o art. 43 § 5º da Lei 8.666/93 a empresa pode ser desclassificada.
Porque não havia sido aberto todos os envelopes.
O fato da empresa ter o menor preço quer dizer que ela é a melhor, porque pode ter licitação
de melhor preço e melhor técnica.

2º - Princípio da Competitividade: (art. 90 da Lei 8.666/93) Deve ser assegurado o caráter


competitivo da licitação, até porque essa competitividade é saudável para o interesse
público. A não observação a este princípio é caso de crime na Lei 8.666/93 com pena de
médio porte.

3º - Princípio do Sigilo na Apresentação das Propostas: Deve ser sigiloso o conteúdo


das propostas, sem que outro licitante possa ter dele conhecimento. O sigilo é da
apresentação, não quer dizer que o julgamento tenha que ser sigiloso. Quanto ao sigilo do
julgamento fica a critério da administração, se ela quiser efetuar o julgamento através de uma
sessão pública, nada impede.

Obs.: Existem autores que dizem que este princípio não foi contemplado no pregão. Não é
certo afirmar isso, não houve abolição deste princípio no pregão, o que houve foi uma
mitigação.
O pregão é dividido em duas fases, uma interna e outra externa, na fase externa há o sigilo,
não há o sigilo somente na fase interna. Neste caso, o pregão não aboliu o princípio ele
somente mitigou na fase interna.
A Lei 10.520/02, art. 4º inciso VIII e IX, Ela não aboliu o sigilo, ela mitigou o sigilo, no
pregão a sigilo, só não há em todas as fases, o pregão mitigou o sigilo na fase interna onde só
participam os que tiverem menor preço, já na fase externa há o sigilo pois as partes não têm
conhecimento até o início do pregão das propostas dos concorrentes.

CONTRATAÇÃO DIRETA

É exceção ao caráter prévio da licitação.


Vai haver contrato administrativo não antecedido de licitação.

A contratação direta compreende três hipóteses:

1) Licitação Dispensada (Lei 8.666/93, art. 17): Licitação dispensada é igual a


Licitação Proibida; ( é o caso concreto 3 folha de exercício 3).

2) Licitação Dispensável (Lei 8.666/93, art. 24) tem três características:

Procedimento licitatório é materialmente possível porém a


inconveniente ou inoportuno;

91
O ato administrativo que dispensa a licitação é discricionário;

A enumeração das hipóteses legais de dispensa da licitação é


exaustiva.

No artigo 24 há que se fazer uma distinção entre licitação deserta e licitação fracassada
ou frustrada. São dois exemplos de licitação dispensável.

LICITAÇÃO DESERTA: Está no art. 24, V da Lei 8.666/93. ≠ art. 48 § 3º.


Inciso V “Quando não acudirem interessados à licitação anterior a esta,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração,
mantidas, neste caso, todas as condições estabelecidas.” Ocorre quando não há nenhum
licitante, ninguém se habilitou, quando ela não puder ser repetida ela poderá ser dispensável.
Se ela não puder ser repetida sem que haja um prejuízo para a administração pública a
licitação será dispensável.

LICITAÇÃO FRACASSADA OU FRUSTRADA é outra hipótese, está


prevista no art. 24, VII c/c art. 48 § 3º da Lei 8.666/93. A rigor há licitante mais todos os
licitantes foram inabilitados ou todas as propostas foram desclassificadas.
Aqui, o que ocorre é a possibilidade de a Administração Pública abrir prazo de 8 (oito) dias
para que os licitantes apresentem novas propostas, no caso de carta convite este prazo é
reduzido em 3 (três) dias.
Aqui existe a discricionariedade de a Administração Pública abrir prazo de oito dias para
apresentação de novas propostas, por ser ato discricionário, se a Administração Pública
achar que não seja conveniente nem oportuno abertura de novo prazo, ela é dispensável,
podendo Administração Pública efetuar a contratação sem prévia licitação.

Obs.: Tecnicamente Licitantes são habilitados ou inabilitados, e as propostas são


classificadas ou desclassificadas.
Caso concreto 4º. Da folha de exercício nº 3.
Essa é a situação de que os autores chamam de emergência provocada. No caso de
emergência provocada, onde o fato não é imprevisível nem inevitavio não configura caso de
dispensa de licitação. Só foi dado ponto integral para o candidato que disse que não
configura a hipótese de licitação dispensável como também cabe ação por improbidade
administrativa.

3) Licitação Inexigível (Lei 8.666/93, art. 25): Tem três característica opostas:

Procedimento licitatório é materialmente impossível pela


impossibilidade de competição, não há como se ter caráter
competitivo;

O ato administrativo que torna inexigível a licitação é um ato


vinculado;

A enumeração das hipóteses legais de dispensa da licitação é


exemplificativa. Mesmo que na lei não esteja descrito a hipóteses de
inegixibilidade, se existir um procedimento administrativo
devidamente motivado expondo a questão da inexigibilidade ela
pode ser feita.
92
Aula 10
LICITAÇÃO
Continuação

MODALIDADES:

Obs.: Modalidade é diferente de tipo.

Primeiro vamos estudar as três primeiras modalidades levando em consideração dos cinco
critérios distintivos (Vulto Econômico, Participação, Instrumento convocatório, Habilitação, Preço
Mínimo).

- Vulto Econômico
1º Concorrência - Participação
2º Tomada de preço - Instrumento convocatório
3º Convite - Habilitação
Lei 8.666/93, art. 20 - Preço Mínimo

4º Leilão
5º Concurso

6º Pregão Lei 10.520/02

Existem cinco grandes critérios distintivos entre as modalidade concorrência, tomada de


preço e convite. Estes critérios são: Vulto econômico, participação, instrumento
convocatório, habilitação e preço mínimo.

1º CONCORRÊNCIA: Lei 8.666/93 art. 22, § 1º

VULTO ECONÔMICO: Concorrência é adequada para licitação com grande vulto


econômico.
PARTICIPAÇÃO: Qualquer pessoa que tenha interesse em contratar com a
Administração Pública.
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: Edital de concorrência.
HABILITAÇÃO: É uma fase específica e separada onde se verifica a idoneidade dos
licitantes.
É uma fase do procedimento licitatório, é uma fase específica dentro do processo
licitatório. Aqui, cabe fazer a seguinte distinção: A habilitação é do licitante, ou seja o
licitante vai ser habilitado ou não e o julgamento com classificação é da proposta.
Assim, verificação de idoneidade é a habilitação, e seleção de qual proposta é mais
vantajosa é julgamento com classificação.
Tecnicamente, habilitação é a verificação se o licitante é idôneo ou não, assim,
habilitação é da pessoa.
Julgamento com classificação é da proposta.
PREÇO MÍNIMO: .

93
2º TOMADA DE PREÇO: Lei 8.666/93 art. 22, § 2º

VULTO ECONÔMICO: É própria para licitação de médio vulto econômico.


PARTICIPAÇÃO: Aqui a participação é dada aos cadastrados, e também aos
cadastráveis.
Cadastrados: São aqueles que tem seu cadastro no banco de dados da repartição
pública licitante.
Cadastráveis: São as pessoas que não estão inscritas neste cadastros mais manifestam
vontade até três dias antes do eventual encerramento do prazo para que os documentos
sejam entregues.
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: Edital de tomada de preço.
HABILITAÇÃO: Decorre do cadastro, seja porque ela já estava cadastrada ou seja
porque ela se habilitou três dias antes do termino do prazo para entrega dos documentos.
Ou seja, o fato de estar cadastrada demonstra que é uma pessoa idônea, não há uma
fase de habilitação, pois esta idoneidade se verifica em decorrência do cadastro.
PREÇO MÍNIMO:.

3º CONVITE: Lei 8.666/93 art. 22, § 3º

VULTO ECONÔMICO: É própria para pequeno vulto econômico.


PARTICIPAÇÃO: Facultada aos convidados cadastrados e dos cadastráveis. Aqui a
participação é facultada aos convidados, cadastrados ou não e aos cadastráveis.
O instrumento convocatório é a carta convite que deve ser fixada em local público.
Participam desta modalidade de licitação os castrados e os não cadastrados que até
um dia antes do término do prazo manifestam sua vontade em participar do certame.

Obs.: Celso Antonio Bandeira de Mello, analogicamente inclui entre os que podem
participar também os cadastráveis, ele utiliza por analogia a norma da tomada de preço,
podendo participar os cadastráveis. Assim, os cadastráveis que não tinham seus nomes no
cadastro três dias antes manifestam vontade de ser cadastrados e um dia antes da entrega dos
documentos manifestam vontade de participar do certame, quando um dia antes eles
manifestam sua vontade de participar do certame é porque eles já estão cadastrados.
Cadastrados: São aqueles que tem seu cadastro no banco de dados da repartição
pública licitante.
Cadastráveis: São as pessoas que não estão inscritas nestes cadastros mais
manifestam vontade até três dias antes do eventual encerramento do prazo para que os
documentos sejam entregues.
INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: O instrumento convocatório é a carta convite e a
lei obriga que ela seja afixada em local público.
HABILITAÇÃO: É presumida na hipótese do convidado, se a pessoa é convidada
presume-se que ela seja idônea, presume-se que ela esteja habilitada. Se não foi convidado a
habilitação assim como ocorre na tomada de preço a habilitação decorre do cadastro.
PREÇO MÍNIMO:

4º LEILÃO: Lei 8.666/93 art. 22, § 5º


É modalidade de licitação adequada para alienação de bens inservíveis, móveis ou
imóveis para a Administração Pública. A sua grande característica é considerar como
vencedor aquele que oferece maior lance ou oferta numa sessão pública.

94
“É modalidade de licitação entre quaisquer interessados pra a venda bens móveis inservíveis
para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a
alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer maior lance, igual ou
superior a avaliação.”

Obs.: Leilão, a rigor, é um pregão invertido.

5º CONCURSO: Lei 8.666/93 art. 22, § 4º - É modalidade de licitação adequada para


escolha de trabalho científico, técnico ou artístico, há instituição de um premio ao licitante
vencedor.
Ex. Teatro Municipal do Rio de Janeiro.

“É modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a escolha de trabalho técnico,


científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”.

Obs.: Concurso modalidade de licitação não tem nada a ver concurso com pressuposto de
investidura em cargo ou emprego público.

6º PREGÃO: Lei 10.520/2002 art. 1º “É modalidade de licitação adequada para aquisição


de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será
regida por esta Lei.”
“Parágrafo único: Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins efeitos deste artigo,
aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo
edital, por meio de especificações usuais no mercado.”
Conceito: Modalidade de licitação adequada para contratação de bens ou serviços comuns,
independentemente do valor estimado do objeto contratual, considerando-se vencedor o
licitante que houver oferecido o menor preço em oferta oral durante sessão pública..

As setes características principais do PREGÃO: Todas elas estão na Lei 10.520/2002

1º Valor Estimado do Objeto Contratual: (art. 1º caput) – O valor estimado deste


objeto contratual é irrelevante. Pode ser qualquer valor.
O relevante é que seja um bens ou serviços comuns. O parágrafo único define bens e
serviços comuns.
Bens ou serviços comuns são aqueles que podem ser identificados (individualizados) pelas
especificações fornecidas usualmente no mercado. Ex. disquete, lápis.

2º Instrumento Convocatório: (art. 4º, I) – “A convocação dos interessados será


efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou,
não existindo em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e
conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de
que trata o §2º do art. 1º.”
Existe a possibilidade de convocação via e-mail. É uma inovação no instrumento
convocatório da licitação. Existem autores sustentando a possibilidade de ocorrer a sessão
pública via meio eletrônico. Ex. pregão eletrônico.

3º Direção do Procedimento Licitatório: (art. 3, IV) – não cabe a uma comissão de


licitação, cabe a uma única pessoa denominada pregoeiro. Então, a direção vai ser dada a
95
uma única pessoa chamada de pregoeiro.

4º PROPOSTAS: (art. 4º, VIII) – A fase das proposta é a mais importante do pregão, é
aqui que será estudado porque não existe a extinção do sigilo na licitação e sim uma
mitigação do sigilo. Na fase das propostas existem duas fases diferentes, uma fase externa e
uma fase interna.
FASE EXTERNA: As propostas são sigilosas como qualquer outra licitação.

PROPOSTAS:

FASE INTERNA: sigilo mitigado. Sessão pública.

FASE EXTERNA FASE INTERNA


A = 300
B = 108 B
C = 100 C
D = 105 D
E = 500
Obs.: Passa para a fase interna o primeiro que tiver menor preço, depois todos quem não
tenha com o de menor preço diferença superior de 10% (dez por cento).
A fase interna sempre tem que ter três licitantes. Se a diferença entre o de menor preço para
os demais colocados for superior a 10 % (dez por cento) entra para a fase interna os dois que
tiverem menor preço depois do primeiro colocado. Ou seja, passa para a fase interna o que
tiver a menor preço e outros dois, com melhor proposta.
Passada a fase externa, passa-se a fase interna que tem sessão pública, aqui sim o
sigilo das propostas é mitigado. Chama-se fase interna porque só envolve aqueles que foram
habilitados, nessa fase interna os participantes podem oferecer novas ofertas, vencendo o
que der lance de menor preço.
Obs.: Na fase externa as propostas são sigilosas, entregues em envelope opaco lacrado como
em qualquer licitação, na fase interna há uma mitigação do sigilo onde os participantes
habilitados podem conhecer das propostas dos demais habilitados e ai sim, em sessão
pública oferecer menor preço.
Na fase interna há lances verbais em sessão pública. (art. 4º, VIII e IX Lei 8.666/93).

Obs.: No procedimento comum de licitação, em regra há uma verificação


da habilitação para posterior julgamento com classificação, então
primeiro se verifica se o licitante é idôneo ou não é depois há um
julgamento com classificação daqueles que houveram sido antes
habilitados.
No pregão esse procedimento é invertido, primeiro existe julgamento
com classificação de todas as propostas depois a habilitação somente
do vencedor.
Com a inversão da ordem o procedimento licitatório torna-se mais
célere, pois somente é habilitado o vencedor da proposta.
Em regra verifica-se quem é o licitante depois verifica-se qual é a
proposta, no pregão essa ordem é invertida, primeiro verifica-se qual
é a proposta, para ao final, verificar somente do vencedor quem é o
licitante e se este está hábil a contratar com a Administração
Pública. 96
A Lei não fala na hipótese desse licitante ser inabilitado, se ele não for habilitado, o melhor
entendimento é que se deve fazer novo procedimento, novo edital, nova convocação, novas
propostas, etc.

5º Critério de Julgamento: (art. 4, X) – Menor preço. O único critério possível na


hipótese de pregão.

6º Julgamento com Classificação / Habilitação: (art. 4º, XII) – Em regra no


pregão, primeiro verifica quais são as propostas, para posterior habilitação somente do
vencedor. Assim, as propostas de todos são abertas ao mesmo tempo sem que se faça
qualquer avaliação das condições ou não para participar do licitante, havendo um vencedor,
este somente será habilitado, vale dizer, somente este passará pela verificação se o licitante
está em situação regular perante a Fazenda Nacional, Seguridade Social, Fundo de Garantia
do Tempo de Serviço – FGTS e as fazendas Estaduais e Municipais quando for o caso, com
a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e
qualificações técnicas e econômico-financeira.

7º Adjudicação / Homologação: (art. 4º, XXI e XXII) – Esta fase do pregão não
tem na doutrina unanimidade quanto à esta ordem, existem autores que dizem ser primeiro a
homologação e posteriormente a adjudicação.
Não é unânime, mais na doutrina predomina o entendimento que primeiro há a
adjudicação e só depois a homologação. Hely diz o inverso, para ele primeiro existe
homologação e só depois a adjudicação.
Prepondera a idéia de que primeiro existe a homologação ou seja, primeiro se verifica
se o processo foi todo correto, idôneo, perfeito para depois de atestada a validade do
processo é que se atribui a alguém a qualidade de vencedor (adjudicação).
Aqui no pregão há nova inversão, primeiro se atribui a alguém a qualidade de
vencedor para só depois verificar se o processo foi todo correto, perfeito. Disso resulta nova
celeridade no processo licitatório, ou seja, já com a adjudicação a Administração Pública
faculta a contratação com o vencedor.
Conclusão: No pregão, primeiro se adjudica, ou seja, se atribui a alguém a qualidade
de vencedor e só depois é que se verifica a idoneidade do processo, homologação. Isso
também influencia na celeridade do processo, se primeiro você permite a atribuir a alguém a
qualidade de vencedor, isso lhe permite que o contrato seja celebrado antes mesmo da
homologação, pois ele já é vencedor, se ele já é vencedor faculta ao poder pública a
celebração do contrato. Se não for posteriormente homologado.
Art. 4º XXI e XXII.
Esta sétima características é controvertida, na doutrina há duas correntes.

Obs.: hoje em dia existe um estudo indicando que 72% das licitações feitas no âmbito da
união utilizam-se do pregão.

TIPOS:

1º Menor Preço: (Pregão só tem menor preço). A regra da licitação é o menor preço.
Será levado em consideração a vantagem econômica auferida pela Administração Pública.
Isto significa que a licitação pública de menor preço tem um tipo de proposta só, a de menor
preço. Há um envelope só com a proposta de menor preço. Considerando como vencedor
aquele que oferecer menor preço.
97
2º Melhor Técnica: O que vai ser considerado não vai ser a vantagem econômica
que a Administração Pública pretende, e sim a perfeição do objeto contratual, por isso se
fala em melhor técnica, será levado em consideração a perfeição do objeto contratual.
Significa que se tem duas propostas, uma proposta de preço e uma proposta que tem,
mesmo que seja chamado melhor técnica terá uma proposta com melhor preço e técnica.

Exemplo:
PROPOSTA DE PREÇO PROPOSTA DE TÉCNICA

A ................... 2º 3º

B ................... 3º 1º

C ................... 1º 2º

Obs.: Neste exemplo, considera-se vencedor quem tiver melhor proposta técnica, e se não
tiver melhor preço, poderá aceitar reduzir seu preço ao menor preço ofertado. No caso, se B
aceitar praticar o preço de C, B será vencedor, se B não aceitar chama-se C.
Assim, no tipo melhor Técnica há também uma consideração quanto ao melhor preço, ou
seja, primeiro se verifica a proposta de melhor preço, ultrapassada essa fase verifica-se a
proposta de melhor técnica. Se o licitante que oferecer melhor técnica aceitar reduzir seu
preço ao que ofereceu menor preço será o vencedor. Então, considera-se vencedor aquele
que tiver oferecido a melhor proposta técnica e tiver reduzido a sua proposta técnica ao
menor preço ofertado. Neste exemplo venceria B se ele aceitasse praticar o preço de C. Se B
não aceitar será chamado C que tem a segunda melhor técnica seguida de melhor preço.

3º Melhor Técnica e Menor Preço: É exatamente a combinação da melhor técnica


com o menor preço. Leva-se em conta o que se leva em conta no menor preço, e leva-se em
conta o que é considerado em melhor técnica. Há também duas propostas, mais vai ser
considerado vencedor aquele que obtiver a melhor média ponderada. Aqui não há que se
fazer em redução de preço, vence o que tiver melhor média ponderada. Se o fato para
atribuição do vencedor é verificado através da média ponderada quer dizer que o edital vai
ter que ter obrigatoriamente questão de peso a ser ponderada.
Considera-se vencedor quem tiver melhor média ponderada.

Exemplo:
PROPOSTA DE PREÇO PROPOSTA DE TÉCNICA

A 2 = 5 pts 3 = 3 pts = 8/2

B 3 = 3 pts 1 = 10 pts = 13/2

C 4 = 10 pts 2 = 5 pts = 15/2

Vence neste caso C que é quem tem a maior média ponderada.

4º Maior Lance ou Oferta: Leilão sé tem melhor lance ou oferta. Só o leilão vai ter
maior lance ou oferta. A tipos específicos que são exclusivos de uma única modalidade com
por exemplo o tipo maior lance ou oferta só se aplica ao leilão.
98
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Qual o procedimento administrativo da licitação.
Fase Interna:
1º Requisição do Objeto;
2º Estimativa de Valor;
3º Autorização de Despesas;
4º Elaboração do instrumento convocatório / contratação direta;
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: 5º Consultoria jurídica;
6º Publicação do Instrumento Convocatório.

Fase Externa:
1º Instrumento Convocatório;
2º Habilitação
3º Julgamento com Classificação
4º Homologação
5º Adjudicação

Marcus Juruena Vilela Souto faz uma distinção em procedimento licitatório, dizendo que o
procedimento licitatório divide-se em uma fase interna e uma fase externa, para ele o que
delimita ambas as fases é o instrumento convocatório.

Obs.: Esta exposição do procedimento convocatório sobre alteração no caso do pregão,


onde primeiro ocorre o julgamento com a classificação para posterior habilitação, e para uma
parte da doutrina, primeiro no pregão ocorre a adjudicação para depois proceder a
homologação.

Na doutrina há uma distinção se a ordem é homologação ou adjudicação ou o contrário.


Há duas correntes sobre esta ordem.

1º Corrente: Entende que primeiro há homologação de depois adjudicação


Autores: Celso Antônio Bandeira de Mello, Marcus Juruena Villela Souto e Marçal Justen
Filho.
Fundamento: Lei 8.666/93, art. 43, VI.
Obs.: O TCU recomenda esta posição, primeiro se procede a homologação depois a
adjudicação.

2º Corrente: Entende que primeiro a adjudicação depois homologação.


Autores: Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini e Carlos Ary Sundfeld
Fundamento: Lei 8.666/93, art. 38, VII.

Com esse estudo responde-se a questão nº 5 da folha de exercício nº 3.

Aula 11

99
CONTRATO ADMINISTRATIVO
Ponto 4.

Os pilares dos contratos administrativos são: Inadimplemento, equação econômico-


financeira).

Conceito: Ato administrativo bilateral firmado por pessoa jurídica de direito público na
qualidade de contratante para a consecução de interesses contra postos mediante troca de
prestações.

Contrato da Administração ≠ Contrato Administrativo

Contratos da Administração: Consiste em todo e qualquer contrato celebrado pela


Administração Pública. É gênero que compreende duas espécies:
- Contrato Administrativo e,
- Contrato Privado da Administração.

Contrato Administrativo é espécie do gênero contrato da administração, o conceito de


contrato da administração é mais amplo que contrato administrativo.

Contrato Administrativo:

Características:
1º - É regido por norma de direito público;
2º - Existe supremacia do contratante sobre o contratado;
3º - Pelo menos existem 4 espécies de contrato administrativo típicos ou
nominados:
- Contrato de obra
- Contrato de serviço
- Contrato de Fornecimento (bens)
- Contrato de Concessão
- Contrato de Permissão de Serviço Público (para teoria que admite
permissão como espécie de contrato administrativo).

Se admitirmos que permissão de serviço público é Contrato, teríamos então 5 espécies.

Contratos Privados da Administração tem 3 características opostas:


1º - Estão regidos por normas de direito privado.
2º - Em regra existe igualdade entre o contratante e o contratado;
3º - Compreende todos os contratos civis e todos os contratos mercantis,
sejam eles típicos ou atípicos;

Regime Jurídico dos Contratos Administrativos:

Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o regime jurídico dos contratos administrativos é


marcado por prerrogativas (cláusulas exorbitantes) e sujeição (equação econômico-
financeira).

Cláusulas Exorbitantes: São Cláusulas estranhas ao regime jurídico do direito privado que
atribui ao contratante prerrogativas na relação jurídica contratual enumerados no art. 58 da
100
Lei 8.666/93.

Com este estudo, resolve-se a questão nº 01 da folha de exercício nº 04.

Há uma dúvida na doutrina se é possível admitir cláusulas exorbitantes em contratos


privados da administração.
É possível cláusula exorbitante nos contratos privados da administração?
Sobre esta questão existem duas correntes:
1º Corrente
Autor: Luiz Oliveira Castro Jungstedt
Posição: Não há possibilidade de cláusula exorbitante em contrato privado da
administração.
Fundamento: É a distinção teórica entre os contratos administrativos e os contratos
privados da administração. Ele diz que a principal distinção teórica entre os contratos
administrativos e os contratos privados da administração é que nos contratos administrativos
admite-se as cláusulas exorbitante e os contratos privados da administração não.
Na medida que se admitir a possibilidade de existência de cláusula exorbitante do
contrato administrativo nos contratos privados da administração acabaria a distinção entre
contrato administrativo e contrato da administração.
O prof. Luiz Oliveira acrescenta que, das cláusulas exorbitante existe só uma que seria
compatível com a do regime privado, que é a cláusula de fiscalização da execução do
contrato, as demais são incompatíveis.

2º Corrente
Autor: Toshio Mukay, Maria Sylvia Di Pietro e Marcus Juruena Villela Souto.
Posição: É admissível a existência de cláusulas exorbitantes nos contratos privados da
administração.
Fundamento: Disposição legal. Lei 8.666/93, art. 62, § 3º, I
Posição predominante na doutrina e Jurisprudência (STF, STJ e TJ/RJ)

Contratos Semi-Públicos ou contratos privados de figuração Pública: É o mesmo que


contrato privado da administração com cláusula exorbitante – Lei 8.666/93, art. 62, § 3º, I.

Cláusulas Exorbitantes:
Art. 58 da Lei 8.666/93 – Prerrogativas do Contratante (Administração Pública)

Inciso I – Modificação unilateral do contrato.

1º - Modificação unilateral do contrato;

As cláusulas no Contrato Administrativo podem ser:

- Descrever o objeto contratual;

- Regulamentares: Tem duas finalidades:

- Estabelecer formas ou modos de


execução contratual.

- Define a equação econômico-financeira. 101


Adequação entre o custo X benefício
- Econômicas:

- Estatui direitos e deveres das partes contratantes.

Conclusão: Modificação unilateral só alcança cláusulas regulamentares respeitada a


adequação econômico-financeira.
Se houver modificação da cláusula econômico-financeira o ato é nulo. Modificação de
cláusula econômico financeira só através da manifestação de vontade de ambos os
contratantes.
Quando se altera cláusula regulamentar com reflexo em cláusula financeira, o contrato tem
que ser reajustado (recomposto);
Com este estudo, resolve-se questão 02 da folha de exercício nº 4.
Inciso II – Rescisão unilateral
- Inadimplemento
Rescisão:
- Razão de interesse público
- Sem Culpa: - Caso fortuito
- Força Maior
- Teoria da Imprevisão
- Inadimplemento - Fato do Príncipe
- Fato da Administração
- Sujeição Imprevista
Rescisão: - Com Culpa:

- Razão de interesse público

Rescisão Contratual por Inadimplemento sem Culpa:

- Caso fortuito ≠ Força maior: Ambos são fatos extraordinários e imprevisíveis


para os quais não concorre o contratado que tornam absolutamente impossível a execução
do contrato.
(Caso fortuito e força maior = contrato de execução impossível)
Tanto o fortuito como o caso de força maior são hipóteses de impossível execução do
contrato.
- Caso Fortuito: Acontecimento Natural
- Força Maior: Acontecimento Humano, ato ou fato humano.

Ex.: Contrato administrativo de obra pública consistente na construção de uma nova linha
de metrô no RJ.
Ex. de caso fortuito: Terremoto
Ex. de força maior: atentado de terrorista

102
- Teoria da Imprevisão: É um fato extraordinário e imprevisível para o qual não
concorre o contratado que rompe com a equação econômico-financeira.
É de execução materialmente possível, não com as condições previstas, porque está
rompida a equação econômico-financeira.
Ex.: Variação cambial
(Teoria da Imprevisão = contrato de execução possível não com as suas
condições)

- Fato do Príncipe – Fato da Administração: Tem-se um fato extraordinário e


imprevisível para o qual não concorreu o contratado que onera excessivamente o
contratado. O contrato pode ser materialmente executado naquelas condições previstas,
mais se o for, vai ser extremamente oneroso para o contratado.
A execução é possível mantido as condições, só que é oneroso.
(Fato do príncipe ou fato da administração = contrato de execução possível
com as suas, condições mais oneroso).

Diferença entre o fato do príncipe e o fato da administração


- Fato do Príncipe: Fato extra contratual e genérico que vai incidir reflexamente
sobre a relação contratual onerando excessivamente o contatado.
Ex.: Alteração da alíquota tributária.

- Fato da Administração: Fato contratual e específico que incide diretamente sob a


relação jurídico contratual onerando excessivamente o contratado.
São todos fatos extraordinários e imprevisíveis que tem características diferentes.

- Sujeição Imprevista: Circunstância material desconhecida de ambas as partes ou


conhecida do contratante que onera excessivamente o contratado. Não é um fato é uma
circunstância, que os dois não sabiam ou que o contratante sabia e o contratado não,
onerando excessivamente este último.
Ex.: Construção de uma linha do metrô, quando do início da construção se descobre
a existência de um rochedo que para rompê-lo seria necessário a aquisição de um
equipamento importado. Não é um fato, é uma circunstância material que vai onerar o
contratado, pois vai ter que comprar essa máquina para poder romper com a pedra.

EFEITOS:
Inadimplemento do contratado com culpa há dois efeitos:
1º - Execução da garantia contratual;
2º - Retenção dos débitos decorrentes da execução do contrato administrativo.

Inadimplemento do contratado sem culpa:


1º - Liberação da garantia do contrato;
2º - Vai pagar os créditos decorrentes da execução do contrato.
O Estado não vai executar a garantia, se não há culpa o Estado vai liberar a
garantia contratual e ressarcir os danos emergentes do contratado. Não se admite o
ressarcimento de lucros cessantes, só dos danos emergentes.

Com esse estudo resolve-se a questão 3 da folha de exercício nº 4.

Incisos III – Fiscalização da Execução do Contrato compreende:


- Acompanhamento,
103
- Supervisão,
- Intervenção.

Inciso IV – Aplicação de sanções administrativas (os atos administrativos são auto-


executórios), assim, pode a administração pública aplicar as sanções administrativas em
decorrência do inadimplemento do contrato.
Obs.: Contrato administrativo, nada mais é do que ato administrativo bilateral.
- pessoalmente discordo do professor, há uma distinção entre ato
administrativo e contrato administrativo.

Inciso V – Ocupação temporária de bens

- Móveis
- Imóveis
Ocupação Temporária de Bens:
- Pessoal
- Serviços

Obs.: A enumeração do art. 58 da Lei 8.666/93 é exemplificada não exaustiva é


exemplificativa.
Existem mais cláusulas exorbitantes:
6º Cláusula exorbitante: Lei 8.666/93, art. 78, XV – Inoponibilidade da exceção
do contrato não cumprido por parte do contratado.
Obs.: Existem empresas que não podem, pela atividade que exerce, esperar o prazo
de 90 (noventa) dias para proceder a suspensão do serviço.
O único autor a falar sobre esta hipótese é o professor José dos Santos Carvalho
Filho, ele diz que este provimento pode ser obtido por medida cautelar inominada de
suspensão execução do contrato e depois ingressa com a ação ordinária de suspensão do
contrato por não ter condições financeira de suportar este atraso.

Assim, resolve-se o caso concreto 4 da folha 4.

7º Cláusula exorbitante: Transferência contratual de prerrogativas públicas.


Discute-se no contrato a transferência de delegação do poder de polícia.

EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA:

Conceito: Relação de adequação entre preço (custo) X objeto (benefício).


Mecanismos de recomposição da equação econômico-financeira:

Modo de recomposição da adequação econômico financeira.


- Reajuste:
1º - Decorre da variação do preço dos insumos (inflação);
2º - Possui um prazo mínimo de um ano;
3º - Deve estar prevista no Contrato Administrativo expressamente a
possibilidade.

- Revisão:
1º - Decorre de um fato extraordinário e Imprevisto (ex. teoria da imprevisão)
2º - Não tem prazo mínimo 104
3º - Pode não estar expressa no Contrato Administrativo.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO


1º - ANULAÇÃO: A principal modalidade de extinção dos Contratos Administrativos
é a anulação. Art. 59 da Lei 8.666/93. Porque, a rigor contrato administrativo não passa de
um ato administrativo bilateral. Se o contrato é ato, as causas são as mesmas do ato.

Responde-se assim as questões 5 e 6 da folha 4.

Aula 12

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Responsabilidade Civil (lato senso)


Conceito: É o dever jurídico derivado ou secundário de ressarcir ou reparar os danos
causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro.

Questões principais do conceito:

1ª - Distinção entre Obrigação e Responsabilidade


A primeira parte do conceito que diz: Dever jurídico secundário ou derivado nos remete a
doutrina alemã.
Os autores da doutrina alemã fazem uma distinção do que eles chama de responsabilidade e
do que eles chamam de obrigação.
Obrigação: É um dever jurídico originário ou primário que é imposto por lei ou por
contrato, depende se essa obrigação é legal ou contratual. Uma vez violado esse dever
jurídico originário ou primário vai dar ensejo ao dever jurídico secundário.
Justamente esse dever jurídico secundário ou derivado se chama responsabilidade.

Responsabilidade: Dever jurídico derivado ou secundário. É exatamente chamado


de dever jurídico secundário ou primário, porque deriva de uma obrigação.

2ª - Distinção de Ressarcir ou Reparar


No Brasil a única doutrina que trás esta distinção é o Prof. Jesser Torres.
Na doutrina francesa existe uma distinção entre reparação e indenização. Uma coisa é
ressarcimento ou reparação que é um instituto, outra coisa é indenização que é outro
instituto.
A distinção que os franceses fazem é que:
Pode haver uma conduta ilícita e essa conduta ilícita vai causar um dano, esse dano ele vai
ser ressarcido ou reparado. Ou seja, ressarcimento ou reparação pressupõe uma conduta
ilícita que causou o dano.
Ressarcimento ou Reparação:
1ª - Há uma conduta ilícita;
2ª - esta conduta ilícita causou um dano;
3ª - Esse dano vai ser objeto de ressarcimento ou reparação.
Obs.:
- Reparação é para dano moral. Dano moral é reparado.
- Ressarcimento é para dano patrimonial. Dano patrimonial é ressarcido.

Assim, sempre que houver dano moral esse será reparado e quando houver dano patrimonial
105
esse será ressarcido.
Ex.: Ocorre uma colisão de dois veículos auto motores, dando ensejo assim a uma conduta
ilícita culposa, que causa um dano, este dano será ressarcido ou reparado, dependendo se o
dano é patrimonial ou moral.
Conclusão: Dano derivado de conduta ilícita será objeto de reparação se moral e
ressarcimento se patrimonial.

Indenização:
Outra coisa é uma situação não de conduta ilícita, mais sim de conduta lícita, conduta lícita
esta que não gera dano, gera prejuízo, prejuízo este que não será ressarcido ou reparado
mais será indenizado.

Obs.: O termo indenização e o termo prejuízo para responsabilidade civil são termos
equivocados, ou seja outra situação é quando a conduta é lícita causando um prejuízo que
será indenizado.
Ex.: Existe um bem móvel ou imóvel de um particular que venha a ser desapropriado,
desapropriação é uma conduta lícita, o Estado exerce o direito de desapropriar o bem, do
legitimo poder que tem de tornar esse bem público, ninguém dúvida que mesmo sendo
conduta lícita a desapropriação, essa desapropriação pode gerar um prejuízo, pois alguém
perde a propriedade que antes tinha, este prejuízo será indenizado.

Indenização e prejuízo são dois termos que tecnicamente para responsabilidade civil
são inadequados.
Ou seja quando se fala em algo gerando uma responsabilidade civil ou você fala em
dano ou ressarcimento ou reparação.

No Brasil o único autor que faz menção a esta distinção é o Jesser Torres, titular da banca de
direito administrativo da Magistratura do Estado do RJ.

3ª Pressupostos da Responsabilidade Civil


Danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro.

- Pressupostos Subjetivos: Conduta culposa (compreende também conduta dolosa).


- Pressupostos Causal: Nexo de causalidade entre a conduta culposa e o dano.
- Pressupostos Objetivos: Dano (não é prejuízo é dano de qualquer tipo)

Foi dito ai: Danos causados por conduta(s) culposa(s) de agente(s) a terceiro, que
indicam o pressuposto subjetivo (conduta culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e
pressuposto causal (nexo de causalidade entre a conduta culposa a terceiro).

Resumindo: Toda e qualquer responsabilidade civil tem três pressuposto subjetivo (conduta
culposa/dolosa), pressuposto objetivo (dano) e pressuposto causal (nexo de causalidade
entre a conduta culposa a terceiro).
1º - Foi dito que, “responsabilidade civil é o dever jurídico derivado ou
secundário”.
Esta primeira consideração tem a ver com uma distinção feita pela doutrina alemã
entre o que é obrigação e o que é responsabilidade. Obrigação: É o dever jurídico originário
ou primário imposto por lei ou por contrato. Responsabilidade: É um dever jurídico
106
derivado ou secundário decorrente da violação desta obrigação.
2º - Daí foi dito: “de ressarcir ou reparar o dano”
Isto aqui nos reporta a doutrina francesa que faz uma distinção entre ressarcimento
ou reparação de dano e indenização no que diz respeito aos prejuízos. Conduta ilícita gera o
dano que será ressarcido (se patrimonial) ou reparado (se moral). Conduta lícita que gera
prejuízo será indenizado.
3º - “Dano causado por conduta culposa de agente a terceiro”
Esta parte final trás os três pressupostos da responsabilidade civil.
Pressuposto Subjetivo = conduta culposa (abrange também a conduta dolosa)
Pressuposto Objetivo = dano
Pressuposto causal = nexo de causalidade entre a conduta culposa ou dolosa e o
dano.

Toda e qualquer responsabilidade civil ela deve ser dividida em duas grandes espécies:

Quadro sinótico. Obrigação de Meio

Contratual Art. 389 CC

Obrigação de Resultado
Responsabilidade Civil
Subjetiva

Extra Contratual Art. 186 CC

Objetiva

1ª - Contratual: Ocorre quando a fonte da obrigação for o contrato.


Se for contratual pode ser obrigação de meio ou de resultado.
Se contratual estará sujeita ao código civil (art. 389)

2ª - Extra contratual: Ocorre quando a fonte da obrigação decorrer da lei.


Poderá ser subjetiva ou objetiva.
Se for extra contratual estará prevista no código civil (art. 186)

A distinção entre a responsabilidade civil contratual da extra contratual está na fonte da


obrigação, se contratual a fonte da obrigação será o contrato, se extra contratual a fonte da
obrigação será imposta por lei. Uma vez violada gera a responsabilidade.

Se esta obrigação violada for imposta por contrato teremos a responsabilidade contratual. Se
a obrigação violada for imposta por lei, teremos a responsabilidade extra contratual (ou
aquiliana).

Obrigação Contratual: (pode ser de obrigação de meio ou obrigação de resultado)


A distinção entre obrigações de meio e obrigações de resultado decorre das
diligencias tomadas no decorrer do seu cumprimento se tenha tidas como suficientes para
107
que a obrigação seja tida como cumprida ou não.
Obrigação de Meio: Ocorre quando todas as diligências tidas como cumpridas,
independente de ter alcançado o resultado ou não.
Ou seja, se é suficiente para que essa obrigação seja tida como cumprida que sejam
tomadas todas as diligências cabíveis independentemente de qualquer resultado alcançado,
nós temos obrigação de meio.

Obrigação de Resultado: Se não for suficiente que todas as exigências exigidas


sejam cumpridas mais é indispensável um resultado qualquer que seja alcançado, nós temos
uma obrigação de resultado.

Ex.: Cirurgia Plástica, onde se discute se é obrigação de meio ou obrigação de resultado.


Se é suficiente que o cirurgião tenha tomado todas as exigências exigidas mesmo que a
pessoa tenha ficado horrorosa, ou se é necessário que se tenha obtido um certo resultado
estético para que esta obrigação seja tida como satisfeita.

Conclusão: Obrigação imposta pelo contrato pode ser de meio onde basta o cumprimento
de algumas exigências pelas partes contratadas, ou ser de resultado, ou seja, certas diligências
não são suficientes, além das exigências é necessário que se atinja um resultado exigido para
que então seja tido por satisfeita esta obrigação imposta por contrato.

Obrigação Extra Contratual ou Aquiliana (obrigação imposta por lei)


Pode ser objetiva ou subjetiva, subjetiva é quando há necessidade de prova da culpa,
objetiva é dispensável a prova da culpa.
Subjetiva: Ocorre quando é obrigatória a prova da culpa para que se impute alguém
uma responsabilização.
Objetiva: Quando a prova da culpa é dispensada, nos casos de culpa presumida ou
quando a prova da culpa for dispensada por lei.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

Fundamentação Normativa:

- Fundamento Constitucional: art. 37 § 6º CR/88


- Fundamento Legal: art. 43 do Novo Código Civil (antigo art. 15 do Código Civil.)

Conceito da Responsabilidade Civil do Estado:


Dever jurídico derivado ou secundário imposto a pessas jurídicas de direito público
ou pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos de ressarcir ou
reparar os danos que seus agentes no exercício (de ofício) de suas atribuições ou a pretexto de
exercê-las (proptem oficio) houverem causado a terceiros.

Antes de entrar no tema é necessário fazer três considerações peculiares:

A dúvida começa no nome, estamos colocando responsabilidade civil do Estado, alguns


autores utilizam o termo responsabilidade civil da Administração Pública. Então, há uma
controvérsia doutrinaria quanto a terminologia a ser utilizada.

1ª Nota - A primeira questão é esta, o termo correto é este ou o termo correto é


108
outro? Duas posições
1ª Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles
Posição: Utiliza o termo responsabilidade civil da Administração Pública.
Argumento: O argumento que ele coloca é que em regra essa responsabilidade civil é
gerada por ato administrativo ou por um ato da administração, então se em regra ela é
causada por um ato administrativo, deve ser chamada de responsabilidade civil da
administração publica. Justamente para demonstrar a idéia de que o autor desta
responsabilidade é a administração pública.

2ª Corrente:
Autor: Celso Antonio Bandeira de Mello
Posição: O termo correto é responsabilidade civil do Estado.
Argumento: Para este autor, é certo que em regra essa responsabilidade decorre de
um ato da administração, contudo, é possível que esta responsabilização seja causada por
uma ato do poder legislativo ou que esta responsabilização seja causada por um ato do poder
judiciário. A conclusão de Celso Antonio é que, considerando que esta responsabilidade civil
pode decorrer de ato praticado por quaisquer dos “poderes” do Estado (executivo,
legislativo e judicial), em regra o poder executivo, o correto é denominar de responsabilidade
civil do Estado, pois nem sempre o ato decorre da administração, podendo ser praticado por
quaisquer dos poderes do Estado, assim melhor denominar de responsabilidade civil do
Estado.
Obs.: A doutrina esmagadora fala em Responsabilidade Civil do Estado e a
Jurisprudência do STF, STJ, TJ/RJ falam em Responsabilidade Civil do Estado.

2ª Nota - Há uma distinção entre responsabilidade civil do Estado, que o que


estamos estudando e Responsabilidade Civil do Agente Público.
São duas coisas diferentes
Uma coisa é responsabilidade civil do Estado, outra coisa é responsabilidade civil do agente
público. Os dois institutos estão no mesmo art. 37, § 6º da CR/88.
O art. 37, § 6º parte inicial – trata da responsabilidade objetiva do estado. “As pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,”.

O art. 37, § 6º parte final – trata da responsabilidade subjetiva do agente público.Já a parte
final do parágrafo não temos mais a responsabilidade objetiva do estado, temos a
responsabilidade subjetiva do agente público. “assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa.”

Obs.: Enquanto a responsabilidade civil é em regra objetiva, a responsabilidade civil do


agente público será sempre subjetiva.
Esta distinção não é só material, ela também tem efeitos processuais.
Uma eventual responsabilidade civil do Estado será assegurado através de uma ação de
ressarcimento ou reparação. Já a responsabilidade civil do agente público será assegurado
através de eventual ação de regresso, ou pra quem admite, através da denunciação da lide.
Vamos verificar em estudo se é admitido a denunciação da lide ou não.

Conclusão: Uma coisa é responsabilidade civil do Estado que em regra é objetiva, e que vai
ser assegurada através de uma ação de ressarcimento (se o dano patrimonial) ou reparação
(se dano moral). CR/88, Art. 37, § 6º parte inicial.
109
Outra coisa é responsabilidade civil do agente público, que é sempre subjetiva e vai se
dar através de uma ação de regresso, ou, para os que admite, se for o caso, denunciação da
lide. CR/88, art. 37, § 6º parte final.

3ª - Nota – Responsabilidade civil do estado é sempre extra contratual ou aquiliana,


como foi dito, ela pode ser objetiva ou subjetiva.
O art. 37, § 6º pressupões a inexistência de contrato. Se houver um contrato administrativo
ou se houver um contrato privado da administração, normas que regularem eventual
responsabilidade serão as normas do contrato, na ausência dela os princípios gerais dos
contratos.
Agora, responsabilidade civil do estado com base no art. 37, § 6º CR/88 e com base
no código civil art. 43 pressupõe sempre inexistência de contrato. Se existir contrato esse
artigo não pode ser invocado, se a responsabilização é contratual o quer regerá será as
normas do contrato, ou princípios gerais do contrato.
A responsabilidade civil do art. 37, § 6º da CR/88 é sempre extra contratual.
Ex.: se um certo ônibus atropela alguém, a responsabilização do condutor cai aqui, ou seja, é
regida pelo art. 37, § 6º da CR/88. Agora, se neste atropelamento alguns passageiros se
machucam essa responsabilidade fica sujeita ao código de defesa do consumidor. Porque ai
existe uma relação de consumo entre o contratante e o contratado, entre o transportador e o
transportado.

Conclusão: a 1ª nota é que a doutrina majoritária entende que o termo correto é


responsabilidade civil do Estado; 2ª nota é que esta responsabilidade não se confunde com a
do agente público, por que ela é em regra objetiva e se dará através de uma ação de
ressarcimento ou reparação, enquanto que a outra (do agente público) será sempre subjetiva
se dará por uma ação regressiva, ou denunciação da lide, se for o caso. 3ª nota, essa
responsabilização civil do Estado é sempre extra contratual ou aquiliana. Se houver contrato,
são as normas do contrato que vigorará no caso.

Responsabilidade Civil no Direito Material


Responsabilidade civil do Estado no Direito comparado, quais são as teorias existentes?
Toda prova oral se pergunta quais as teorias no direito comparado ou qual a evolução
histórica da responsabilidade civil do Estado.
No direito comparado são 05 cinco teorias.

Responsabilidade Civil do Estado no Direito Comparado


Teorias:
1ª - Teoria da Irresponsabilidade Civil do Estado: O Estado não responde pelos
danos que seus agentes causarem a terceiros, ou seja, o Estado era totalmente irresponsável.
Existia um dogma que era o dogma da soberania que dizia que o Estado por ser soberano
não respondia por nenhum dano que seus agentes causassem a terceiros. O argumento era
de que a soberania era intangível. (teoria completamente ultrapassada)

A teoria 2ª e a 3ª nos trás duas hipóteses em que o Estado vai responder, desde que haja
prova de dolo ou culpa.

A principal distinção entre culpa do agente e culpa do serviço. Se a hipótese for de


responsabilidade civil subjetiva por culpa do agente é indispensável que se identifique o
agente que causou o dano, se ficar provado dolo ou culpa do agente o Estado responde. Já
se for responsabilidade civil subjetiva por culpa do serviço, é dispensável a identificação do
110
agente, bastando que se prove a culpa do serviço, ou seja, inexistência do serviço, mal
funcionamento ou retardamento.

2ª - Teoria da Responsabilidade Civil subjetiva por culpa do agente: O Estado


responde por danos que seus agentes causarem a terceiros, desde que agido com dolo ou
culpa e que se tenha o agente identificado. É indispensável a identificação do agente que
causou o dano, se ficar provado dolo ou culpa do agente o Estado responde.

3ª - Teoria da Responsabilidade Civil subjetiva por culpa do serviço: Se o caso


for de culpa do serviço é dispensável a identificação de quem causou o dano, basta provar a
culpa do serviço como um todo.
Obs.: Culpa do serviço pode ser verificada em três situações:
I – Serviço Inexistente;
II – Serviço em mal funcionamento, ou seja, o serviço existe mais funciona mal;
III – Retardamento do serviço, o serviço existe, funciona bem, só que naquela
situação atua de modo retardado;
Obs.: Na teoria 2ª é necessário a identificação do agente que causou o dano, já na teoria 3ª
essa identificação é dispensável, bastando prova de que houve culpa do serviço (serviço
inexistente, serviço em mal funcionamento ou retardamento do serviço).

Depois dessas três teorias, a responsabilidade civil do Estado evoluiu para as teorias objetivas.

O que aproxima as teorias 4ª e 5ª é que ambas o estado responde por


responsabilidade civil objetiva, ou seja, a prova de dolo ou culpa é dispensada.
4ª - Teoria da Responsabilidade Civil objetiva por risco administrativo: Na
tória do risco administrativo, se tem a possibilidade de exclusão de nexo causal, ocorrido um
dos quatro fatores:
- caso fortuito
- força maior
- culpa exclusiva da vítima Exclui o nexo causal
- fato exclusivo de terceiro

5ª - Teoria da Responsabilidade Civil objetiva por risco integral: Já no caso da


teoria do risco integral, o (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato
exclusivo de terceiro) não excluem o nexo causal. O Estado responde ainda assim, ou seja,
haveria possibilidade de o Estado responder mesmo nos casos de (caso fortuito, força maior,
culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro). Por isso a denominação de Risco
Integral.

Responsabilidade Civil do Estado no Direito Brasileiro


No direito Brasileiro, antes de adentrar em qual das teorias foi adotada, é necessário
fazer uma separação entre a responsabilidade civil por conduta omissiva e
responsabilidade civil por conduta comissiva.

Conduta Comissiva (ação): Se a situação for de ação, ou conduta comissiva, a


teoria adotada no Brasil é, em regra, a teoria 4ª, ou seja RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA POR RISCO ADMINISTRATIVO. O Estado responde por danos que seus
agentes causarem a terceiros independente de dolo ou culpa com possibilidade de exclusão
do nexo causal por (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato exclusivo de
terceiro).
111
Ex. Se houver um atropelamento causado por um ônibus, a empresa responde, só que se
ficar provado que a vítima se jogou em baixo do ônibus é o caso de culpa exclusiva da
vítima, o que afasta o nexo causal.
Se a hipótese é de ação a teoria da responsabilidade civil do Estado é a 4ª
RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR RISCO ADMINISTRATIVO, onde é
possível a exclusão do nexo causal quando do provado (caso fortuito, força maior, culpa
exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro).

A grande divergência doutrinária é quanto a responsabilidade civil do Estado no caso


de omissão. Existem duas grandes posições.

Conduta Omissiva (omissão): Existem duas posições:


1ª - Corrente:
Autor: Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
Posição: Diz o autor que em todos os casos de omissão a teoria adotada é a teoria
3ª, ou seja, em todos os casos de omissão, e não há distinção que omissão é esta, aplica-se a
teoria da responsabilidade civil subjetiva por culpa do serviço. Ou seja, em todos os casos
de omissão, o Estado responderia por seus agentes pelos danos causados a terceiros com
prova de dolo ou culpa, o Estado responde desde que se prove que o serviço não existe, que
o ser viço existe mais funciona mau ou que o serviço existe funciona bem mais é retardado.
Diz Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, em todos os casos de omissão o Estado
responderia por culpa do serviço.

2ª - Corrente:
Autor: Sergio Cavalieri Filho – Este autor faz uma distinção que ele chama de
omissão genérica e omissão específica. A diferença entre uma omissão e outra é:
Omissão Específica: É aquela relativa a um fato cujo omissão foi motivo
direto do dano, ou seja, se o fato uma vez omitido é motivo direto do dano, essa
omissão é específica.
Ex.: Morte de preso em casas de custódia. A omissão do Estado passa a ser direta porque a
pessoa só morreu por que está presa. Se a uma morte de um presidiário a omissão do Estado
é a causa direta ou imediata do dano causado. Portanto, morte de preso é um caso de
conduta de omissão específica e o Estado responde em qualquer caso, salvo nos casos de
exclusão de nexo de causalidade, ou seja, prova de (caso fortuito, força maior, culpa
exclusiva da vítima ou fato exclusivo de terceiro).

Omissão Genérica: Omissão genérica é o fato cujo omissão é o motivo


indireto ou mediato do dano, Se o fato cujo omissão se deu não é o motivo direto do
dano, essa omissão é genérica. É relativa a um fato cujo a omissão é um motivo
indireto ou mediato de um dano.
Ex.: Uma bala perdida atinge alguém. O dano causado por uma bala perdida é de
omissão genérica ou de omissão específica? O dano causado a pessoa pela bala
perdida é um dano causado indiretamente pelo disparo de arma de foto, o motivo
indireto ou mediato é a falha no serviço. Aqui, desde que se prove que não existe
policiamento na área ou existe policiamento na área mais atuou mal, ou que o
policiamento existe atuou bem só que foi retardado, para ambas as correntes o
Estado responde.

112
Conclusão: Se o fato omitido foi direto ou imediato, omissão específica, se o fato uma vez
omitido for um fato indireto ou mediato, a omissão será omissão genérica.

Posição: Diz o autor o seguinte:


Se a hipótese for de omissão genérica, a teoria adotada continua sendo a teoria
3ª culpa do serviço, ou seja o autor concorda com o que diz o Oswado Aranha.
Agora se a situação for de omissão específica, ou seja, fato cujo a omissão é o
motivo direto ou imediato do dano, teríamos ai a teoria 4ª, ou seja, responsabilidade civil
objetiva do estado por risco administrativo.

Com esse estudo resolve-se o caso 3. da folha de Responsabilidade Civil do Estado.

A JURISPRUDENCIA ATUAL DO STF e STJ em caso de omissão aplicam a


posição adotada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello. Ou seja, o STF e STJ não
distinguem se essa omissão é genérica ou é específica.
STF - Recurso Extraordinário 179147
STJ – Recurso Especial 44500

No TJ/RJ a teoria adotada é a posição do Sérgio Cavalieri Filho há distinção entre


omissão genérica e omissão específica.
Apelação Cível 3611/99

Com este estudo, responde-se as questões 1, 2 e 3 da folha de exercício nº 5.


Obs. Não confundir a teoria do direito comparado com a teoria adotada no Brasil, para
responder as questões de responsabilidade civil é necessário fazer um breve relato dos
teorias junto ao direito comparado, depois dizer as existentes no Brasil, separar a
responsabilidade civil por ação da responsabilidade civil por omissão, fazer a distinção
doutrinária entre omissão genérica e omissão específica.

Responsabilidade Civil do Estado no Direito Processual

Existem 05 cinco questões:


1ª - Legitimação Passiva: A ação deve ser proposta em face de quem?
Ex.: João da Silva, policial militar, atinge alguém provocando lesões corporais graves
por disparo de arma de fogo, a ação deve ser proposta em face de João da Silva ou em face
do Estado ou em face dos dois? A grande questão da legitimidade passiva é de que se o
agente uma vez identificado tem que figurar no pólo passivo como réu, ou se basta a ação
ser proposta em face do Estado, ou tem que ser proposta em face dos dois.
Aqui temos duas posições:

1º Corrente:
Autor: Hely Lopes Meirelles
Posição: Entende o prof. Hely Lopes Meirelles, que o legitimado passivo é o Estado
(leia-se, pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de
serviços públicos)

2ª Corrente:
Autor: Oswaldo Aranha B. Mello e Celso Antonio B. Mello
Posição: Entendem esses autores existirem três possibilidades, a saber:
I - Ação proposta em face do Estado
113
II - Ação proposta em face do agente (responsabilidade subjetiva)
III - Litisconsórcio passivo facultativo entre o Estado e o Agente.

Jurisprudência Tranqüila STF, STJ e TJ/RJ – 1ª Corrente – A Ação deve ser proposta em face do Estado
STF - RExp nº 212724
STJ - Agravo de Instrumento nº 295969
TJ/RJ - Ap. cível nº 1345/2000

2ª - Denunciação da Lide: Cabe denunciação da lide em ação de ressarcimento ou


reparação ou não? Art. 70, III CPC. Diz que cabe denunciação da lide sempre que ocorrer a
hipótese de eventual regresso, e aqui cabe regresso. Cabe denunciação da lide por economia
processual para evitar ação de regresso? Aqui temos 3 correntes:
1º Corrente:
Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Diógenes Gasparini e Yusef Said Caali
Posição: Pode haver denunciação da lide, ou seja, os três dizem é admissível a
denunciação da lide.
Fundamento: Motivo de economia processual, ou seja, o art. 70, III seria aplicado a
esta hipótese.

2ª Corrente:
Autor: Celso Antonio B. Mello, Lúcia Vale Figueiredo e José dos S. Carvalho Filho
Posição: Não pode haver denunciação da lide, em outras palavras, não é aplicável o
art. 70, III do CPC.
Fundamento: Dizem esses autores que não é possível por que haveria confusão de
fundamentos. Pois como já estudamos, a responsabilidade civil do Estado em regra é
objetiva e a responsabilidade civil do agente público é sempre subjetiva, ou seja, traria pro
processo discussão de culpa, discussão esta que não seria verificada agora se a lide não fosse
denunciada. Ou seja, agora toda vez que o autor for perguntado passaria a ter que provar
tudo, quando se a ação fosse proposta só em face do estado, não haveria necessidade de
provar a culpa do estado.
Conclusão, há uma confusão de fundamento e a conseqüente demora, atraso na
entrega da prestação jurisdicional por que passa a ter uma nova discussão que não seria
necessária caso não fosse denunciado a lide.

3ª Corrente:
Autor: Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco
Posição: A situação não é de denunciação da lide, a situação é de chamamento ao
processo. Data máxima venia, chamamento ao processo ocorre quando há solidariedade. A
jurisprudência dominante diz que a ação só poder ser proposta em face do Estado, dando
indicativos de que esta obrigação não é solidária, mesmo por que, a solidariedade não se
presume, ou emana da lei ou do contato. Se fosse solidária a ação poderia ser proposta em
face do Estado, em face do Agente ou em face dos dois. Não há nada aqui que expões uma
solidariedade expressa, pelo contrario, a eventual do estado perante uma pessoa jurídica ela
pode ser subsidiária mais não solidária.
Jurisprudência atual
Obs.: O STF e STJ admitem a possibilidade de denunciação da lide.
STF - Ação Cível Originária 381
STJ - 37215 Recurso Especial
TJ/RJ – Não admite a denunciação da lide. Ap. Cível 9173/2002 – Súmula 50 TJ/RJ

114
3ª - Prazo Prescricional: Até quando o Estado pode ser condenado a ressarcir ou
reparar?
Existe um conflito normativo entre:
- Decreto Federal nº 20910/32, art. 1º “Todas as ações em face da fazenda pública,
prazo prescricional 5 anos – prescrição qüinqüenal” e
- Novo Código Civil, art. 206, § 3º, V – Qualquer ação de ressarcimento ou
reparação, prazo prescricional de 3 anos. Não especifica se envolve o Estado ou não, diz
qualquer ação.

1ª Corrente:
Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo
Posição: O prazo é de 5 (cinco) anos.
Fundamento: Princípio da especialidade.

2ª Corrente:
Autor: Carlos Roberto Gonçalves
Posição: Pelo princípio da especialidade seria aplicado o Código Civil reduzindo o
prazo para 3 (três) anos.
Fundamento: Pelo princípio da especialidade aplica-se o Código Civil devendo ser
aplicado prazo de 3 (três) anos.

Obs.: Dependendo da prova que seja feita essa resposta muda.

Prova de Magistratura, seguindo a posição do Prof. Sérgio Cavalierei Filho o prazo


continuaria ser de 5 (cinco) anos.

Prova do Ministério Público, a posição é do José dos Santos Carvalho Filho que alterou o
prazo na última edição de seu livro, reduzindo o prazo para 3 (três) anos.

Obs.: Para o prof. Guilherme, o prazo a ser aplicado é o de três anos, para ele o que justifica
a redução deste prazo é uma explicação histórica, uma vez que o princípio da especialidade
deu prova de que ele é falho, está aqui um caso, um mesmo princípio gerando duas respostas
diferente.
Em 1932, o prazo estabelecido pelo decreto federal nº 20910/32 de 5 (cinco) anos é porque
a prescrição geral para ações de ressarcimento era de 20 (vinte) anos. Criou-se assim um
prazo prescricional que beneficia a fazenda pública, ou seja, a fazenda pública passou a ter
um prazo prescricional de 5 anos ao invés de 20.
Agora vem uma lei e diz que qualquer ação que veicule o objetivo de ressarcimento
ou reparação passa a ser de 3 (três) anos.
Se se entender que o prazo é de 5 anos vai se entender de forma que uma
prerrogativa é contra o titular dela, ou seja, se a prerrogativa da fazenda pública é para
beneficiá-la, e se a redução se deu exatamente para isso, aplicar o prazo de cinco anos
chocaria com a prerrogativa da fazenda pública. Ou seja, o Estado responde por 5 anos e se
não for o Estado, foi um particular qualquer responderia pelo prazo de 3 anos,
entendimento exatamente contrário a prerrogativa da fazenda pública.
Não existe prerrogativa conta o seu titular, então, o prazo prescricional contra a
fazenda pública continua sendo de 5 anos, salvo se uma norma dispor de modo contrário, e
a norma que dispõe de modo contrário é essa.
Conclusão, o prazo seria de 5 anos, salvo essa ação de ressarcimento ou reparação
que se aplicaria o Código Civil, prazo de 3 anos.
115
Obs.: Se já tiver prescrita a pretensão, isso não impede o exercício da auto tutela
administrativa, mesmo prescrita a pretensão não impede que a vítima recorra a via
administrativa visando o ressarcimento ou a reparação.

Aula 13 – Data 16/05/2005

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO


Continuação e fim

4º Critérios de fixação de ressarcimento (pressupõe um dano patrimonial) ou


reparação (pressupõe um dano moral):

Sobre este tema, a grande questão é:


Quais os critérios que o estado deve observar para um possível ressarcimento caso o dano
seja material, ou uma possível reparação caso o dano seja moral.

Questão sobre dano patrimonial:


A grande questão sobre ressarcimento de dano patrimonial é a situação de morte de filho
menor. Ocorrendo a morte de um filho menor, qual o critério que se deve utilizar para
fixação de ressarcimento pelo dano patrimonial na situação de morte de filho menor?
Ou seja, houve um fato, esse fato ensejou a morte de um filho menor, como que o Estado
vai ressarcir esse dano patrimonial. A discução que surgiu em doutrina foi que não se sabia
até quando o Estado pagaria.

Resposta: O critério que já vem se firmando TJ/RJ, seguindo uma posição antiga do
professor Wilson Matos, se baseia aqui em três consideração:
1º - Caso haja morte de filho menor, a primeira consideração é que esse
ressarcimento deve se dar sobre a forma de pensão mensal; Mensalmente haverá
pagamento de um valor a título de pensão.
2º - Pensão mensal correspondente ao valor que a parte prova que esse menor
percebia, ou se não houver prova o valor de um salário mínimo.
3º - E este valor deverá ser percebido até a data em que o menor completaria 65 anos
de idade, ou com a morte dos pais, vai valer o termo que ocorrer primeiro. Ou seja, até a
data que o menor completaria 65 anos de idade, porque a média etária brasileira é essa ou
com a morte dos pais, o que ocorrer primeiro cessa o pagamento.

Obs.: Portanto, aquele critério que dizia que deveria haver pagamento até a data em que o
menor completaria 25 anos de idade, por que teria uma presunção de que ele dependeria
economicamente dos pais até esta data, está superado.
- Primeiro porque não cabe ao judiciário presumir nada, ou seja o judiciário tem que
se fixar num critério objetivo.
- Segundo, mesmo que o menor alcance 25 anos de idade e não presumivelmente
dependa dos pais a constituição impõe em seu art. 230 que os filhos eles não só tem o direito
como tem o dever de custear os pais durante a sua velhice.

Conclusão: O critério que hoje o TJ/RJ segue é esse, caso haja morte de filho menor haverá
pensão mensal, pensão mensal essa correspondente ao valor que o filho recebia116
mensalmente, caso não haja prova desse valor, será fixado o valor de um salário mínimo, a
ser pago até quando o menor completaria 65 anos de idade ou com a morte dos pais,
prevalecendo o que ocorrer primeiro. Então, se os dois pais falecerem antes de que o menor
hipoteticamente completasse 65 anos, cessa-se o pagamento. Cessa com o falecimento do
último dos pais.

Questão sobre dano moral: Qual o critério de fixação da reparação do dano moral?
Como se dá a fixação da reparação de qualquer dano moral, tendo em vista a indústria do
dano moral, como o juiz deve fixar de modo razoável o quantum devido a reparação pelo
dano moral, qual o critério científico para isso?
Ou seja, havendo um dano moral suportado, qual o critério de fixação do quantum devido?
Esta posição é de um texto do prof. Paulo César Pinheiro Carneiro, da banco do Ministério
Público do RJ que já vem sendo utilizado.
- Segundo Paulo César Pinheiro Carneiro, caso haja um dano moral, a fixação do
quantum devido deve levar em consideração três critério:
1º - Grau de culpa do autor do fato;
2º - Intensidade do sofrimento da vítima;
3º - Caráter punitivo da reparação do dano moral.
(deve ser levado em consideração a condição econômico-financeira do autor do fato).

5º Existe responsabilidade Subsidiária do Estado?

A administração pública direta responde subsidiariamente, no caso de insuficiência


patrimonial em 3 situações:
1º - Pessoa Jurídica de Direito Público que integra a Administração Pública Indireta,
ou seja, (autarquia, fundação publica de direito público); Se for proposta uma ação em face
de uma autarquia ou uma fundação pública, se ela não tem patrimônio suficiente para custear
essa reparação ou aquele ressarcimento, caberá ao autor da ação se voltar pro Estado.
Se for uma Autarquia federal ou uma fundação pública federal, ficando provado que
o patrimônio delas são insuficientes para o ressarcimento ou indenização, a ação deverá ser
proposta em face da União, se for estadual perante o estado e municipal perante o
município.
Obs.: Importante, a responsabilização é subsidiária e não solidária.

2º - Pessoa Jurídica de Direito Privado que integra a Administração Pública Indireta e


Presta Serviços Públicos, ou seja, (Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista).
Se há uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista que presta serviços
público federal, então demonstrado a insuficiência patrimonial dela, a segunda ação deve ser
proposta em face da União, se é uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista
que presta serviço público estadual, uma vez demonstrado a insuficiência patrimonial dela, a
segunda ação deve ser proposta em face do Estado, se é uma empresa pública ou uma
sociedade de economia mista que presta serviço público municipal demonstrada a
insuficiência patrimonial dela, a segunda ação deverá ser proposta em face do município.

3º - Pessoa jurídica de direito privado que não integram a Administração Pública


indireta, porém presta serviços públicos (concessionária e permissionária);
Havendo uma concessionária ou permissionária da União, uma vez demonstrado a
insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face da União,
117
havendo uma concessionária ou permissionária do Estado, uma vez demonstrado a
insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face do Estado,
havendo uma concessionária ou permissionária do município, uma vez demonstrado a
insuficiência patrimonial delas, a segunda ação deverá ser proposta em face do município.

Conclusão: A Administração Pública Direta responde subsidiariamente e não


solidarimante porque a ação não pode ser proposta em face da pessoa jurídica ou do Estado,
pois a ação tem que ser proposta em face da pessoa jurídica e depois de houver insuficiência
patrimonial, poderá ser proposta ação em face do Estado em três situação: 1º - Pessoa
Jurídica de Direito Público que integra a Administração Pública indireta, (autarquia e
fundações públicas), 2º Pessoa jurídica de direito privado que integra a Administração
Pública Indireta (Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista) e 3º Pessoa jurídica de
direito privado que não integram a Administração Pública, mais prestam serviços públicos
(concessionários e permissionários). E todas essas hipóteses, caso não haja patrimônio
suficiente, a Administração Pública Direta instituidora ou delegatária responde de forma
subsidiário por aquilo que não houver sido ressarcido ou reparado.

Obs: A Responsabilidade do Estado nunca é solidária, é subsidiária sempre, mesmo assim,


só após verificado que não há patrimônio suficiente ou pelo menos que o patrimônio não
comprometa a continuidade do serviço público.

Resposta do caso concreto 7 folha 5 .

Questões Específicas: Obra Pública

Ato Administrativo: Responsabilidade Civil do Estado Tarifada

Responsabilidade Civil do Estado por atos do agente político

1º - Responsabilidade Civil do Estado sobre OBRA PÚBLICA: Sempre que se citar


obra pública numa prova, deve-se citar o autor (José Cretella Junior)
Diz o Cretella Junior o seguinte:
Em uma situação de obra pública, deve ser feito uma distinção entre duas situações:
- Uma situação é de dano oriundo de obra pública;
- Outra situação é de dano decorrente da culpa do empreiteiro.
Se a situação é de dano oriundo de obra pública, o dano é causado única e
exclusivamente pela simples existência da obra sem qualquer consideração sobre
irregularidade na sua execução.
Ex.: Rio Cidade 2 – Quando foi feito a obra do Rio Cidade Dois, alguns tapumes foram
colocados em frente as lojas, é possível que a simples colocação desses tapumes tenha
causado dano aos comerciantes.
Diz Cretella Junior, se a situação é de dano oriundo de obra pública, dano somente
em decorrência da existência da obra sem qualquer consideração de da irregularidade em sua
execução, quem responde é o Estado. Por isso no Rio Cidade 2 quem respondeu foi a cidade
do Rio de Janeiro.
Dano decorrente de culpa do empreiteiro:
Esse dano não é causado somente pela existência do obra, mais ele é causado por
118
irregularidade na sua execução. Ex.: A CEDAE faz certas obras em canos subterrâneos, só
que nestes reparos de dano um cano explodir, a empreiteira responde.

Conclusão: Diz Cretella Júnior, se a situação for de obra pública ela é regida por dois
regimes jurídicos próprios, em cada um haverá uma situação diferente.
- Uma situação é de dano oriundo de obra pública e outra situação é de dano
decorrente de culpa do empreiteiro. Na situação de dano oriundo de obra pública, o dano é
causado pela existência da obra, sem nenhuma consideração sobre irregularidade na sua
execução. Ex. Rio Cidade 2, Nesta situação o Estado Responde. Na situação de dano
decorrente da culpa do empreiteiro, situação da qual o dano não decorre pura e
simplesmente com a existência da obra mais da irregularidade da execução dela, ou seja, a
obra por si só não é danosa mais por irregularidade na execução dela causou o dano, típico
exemplo é uma obra subterrânea, a obra subterrânea por si só não causa dano, até porque é
subterrânea, só que caso haja irregularidade na sua execução, e por exemplo um cano
exploda na praça, isso causa dano, e o dano é causado por irregularidade na execução dessa
obra, e nesse caso a empresa contratada responde.
Se a empresa que foi contratada responde, se ela não tem patrimônio suficiente
subsidiariamente responde o Estado.

Caso concreto 4, folha 5.

2º - Responsabilidade Civil do Estado Tarifada: Sempre citar o autor (Paulo Afonso


Leme Machado, grande autor de direito ambiental).
Responsabilidade Civil do Estado Tarifado, significa que há uma limitação quanto ao
montante no valor do ressarcimento ou reparação em caso de eventual sinistro.
Segundo ele, a tarifação ou seja, a limitação do montante do ressarcimento ou
reparação decorrente de sinistro constante nas leis abaixo são todos inconstitucionais.

Exemplos de leis que limitam o montante de reparação ou ressarcimento em certo


patamar.
1º) Lei 3.681/12 – Acidente Ferroviário;
2º) Lei 6.195/74 (acidente de trabalho rural) e Lei 6.367/76 (acidente de trabalho urbano);
3º) Lei 6.453/77 – Acidente Nuclear;
4º) Lei 9.966/00 – Acidente Petrolífero;
Ou seja, acidente ferroviário, acidente do trabalho (rural e urbano), acidente nuclear e
acidente petrolífero são quatro hipóteses de limitação do montante da reparação ou
ressarcimento no caso de eventual sinistro.
A pergunta que se faz é: essas normas são constitucionais? As três primeiras que são
posterior a CR/88 foram recepcionadas, a última que é posterior é constitucional? Ou seja, é
possível que se limite o quantum a ser ressarcido ou indenizado, ainda que esse montante
não seja de fado devido a ressarcir ou a indenizar o fato?
Segundo o autor Paulo Afonso Leme Machado diz que toda tarifação é
inconstitucional, viola o art. 5º, X da CF. Para ele, o dano tem que ser integramente
reparado. Para ele a constituição diz que no caso de dano patrimonial ou moral, no casso de
ressarcimento ou reparação eles devem ser integrais.
Constituição Federal, art. 5º, X:
“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação.”
O que a constituição no seu art. 5º, X prescreve é que numa situação de dano
patrimonial ou moral, aqui a possível reparação ou ressarcimento devem ser integrais.119
Quando se admite que se possa se decretado um certo patamar que a lei utiliza, não se
garante a essa vítima que ela tenha ou seu dano patrimonial ou moral integralmente
ressarcido ou reparado. Assim sendo, se entende que casso as hipóteses anteriores a
constituição não estão recepcionadas, caso as hipóteses posteriores a constituição são
inconstitucionais.

3º - Responsabilidade Civil do Estado por ato do agente político: Autor sobre o tema é
( Hugo Nigro Mazzilli, grande autor do Ministério Público hoje).
Dano causado por agente político, quem responde pelo dano? Por exemplo, um juiz
condenou alguém e depois veio a se provar que esse alguém era inocente, quem vai
responder por esses danos? O juiz pode responde pessoalmente pelo dano moral que
causou?
Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o agente político pode responder pessoalmente pelos
danos que cause na hipótese de duas situações dolo ou fraude (art. 130 CPC).
Se ficar provado que o agente político agiu com dolo ou fraude, pode ele responder
pessoalmente pelos danos causados. Sem esta prova, mesmo que a culpa seja gravíssima, não
responde.
Responde-se a questão 5 parcialmente.

Questões Específicas Ato legislativo que veicule norma genérica e abstrata, desde que
inconstitucional. (Hely Lopes Meireles)
Ato Legislativo:

Ato legislativo que veicule uma norma individual e concreta, ainda


que legal. Ex. Decreto Legislativo, Resolução (Álvaro Lazzarini)
Responsabilização por ato Legislativo

O Estado Reponde por ato Legislativo? Sim

O Estado responde por ato legislativo em duas situações:


1º - Ato Legislativo que veicule norma genérica (se aplica a todas as pessoas) e
abstrata (se aplica a todos os casos), desde que inconstitucional.
Ex.: Lei declarada inconstitucional.
Esta posição foi firmada contra a posição pessoal do Hely Lopes Meirelles, para ele,
se o ato legislativo for genérico e abstrato, o Estado não responde nunca, mesmo que a
norma seja declarada posterior inconstitucional. (posição minoritária a do Hely)

2º - Ato Legislativo que veicule norma individual e concreta ainda que legal. Ou seja,
ainda que ela seja legal, se esse ato legislativo veicule norma individual e concreta e gerar
dano, o Estado responde pelo ato legislativo.
Ex.: Decreto Legislativo, Resolução.
Álvaro Lazzarini presidente do TJ/SP, para ele deve se fazer uma distinção entre
responsabilidade civil do Estado por ato legislativo, nesta situação, ou seja o ato legislativo
que veicule uma norma individual e concreto, ainda que legal, (ex. resolução) de
responsabilidade civil do Estado por ato administrativo, que dá execução ao ato legislativo
(ex. Decreto) que é a rigor um ato administrativo que dá execução a um ato legislativo.

Responsabilização por ato Judicial


120
Se for uma situação de ato judicial, a constituição faz menção expressa no art. 5º,
LXXV.
Por erro Judiciário, o Estado Responde em duas hipóteses.

Erro judiciário

Responde por:

Prisão por tempo fixado superior ao da sentença penal condenatória


irrecorrível.

Erro Judiciário:

José dos Santos Carvalho Filho, posição pessoal ele, é o único que diverge nesse
ponto, para ele, quando a constituição fala em erro judiciário a responsabilidade do Estado é
só erro judiciário se a situação for de matéria penal, se a situação for de matéria cível o
Estado é irresponsável. É o único autor que tem posição pessoa referente a este pondo, o
restante sustentam a responsabilidade do Estado por erro judicial tanto em matéria cível
como penal.
Conclusão, segundo carvalho, esse erro judicial pressupõe ser matéria penal, para o
Carvalho, o Estado só responde por erro judicial em matéria penal, no caso de erro no cível,
não há responsabilidade civil do Estado.
A constituição fala em caso de prisão por tempo superior ao fixado em sentença penal
condenatória irrecorrível, Jesser Torres perguntou na prova da magistratura do Estado no
ano de 2004 o seguinte, e se não for caso de sentença condenatória irrecorrível, mais caso de
prisão provisória, que ao final o sujeito seja absolvido? O estado responde por isso?

Questão:
Em caso de situação de prisão provisória e depois o réu seja absolvido, o Estado
responde ou não?
Celso Antonio Bandeira de Mello é o único autor que sustenta que o Estado
responde.
A jurisprudência majoritária entende que não, o Estado não responde pelo preso
provisório por não ter sentença penal condenatória.

Esta questão foi abordada pelo Prof. Guilherme com o exemplo do Beto Delegado, segundo
Guilherme, quando era promotor em Rio das Ostras, numa madrugada em que fora
acompanhado de outro promotor e um juiz fazer inspeção na delegacia, encontrou um único
sujeito sentado na cadeira do delegado com os pés em cima da mesa.
Segundo Guilherme esse cara era um preso provisório que se identificara como Beto
delegado, o sujeito ficou oito anos preso provisoriamente e depois foi absolvido pelo
tribunal do júri. Neste caso o Estado Responde? Para maioria da doutrina não.
Celso Antonio é o único autor brasileiro que sustenta que o Estado responde nessa
hipótese. A Jurisprudência é tranqüila de que o Estado não responde por caso de prisão
provisória e o réu seja absolvido, o fundamento é que não há sentença penal condenatória.

Com isso encerra a questão nº 5.


121
Obs.: A EC 45/04 acrescentou um inciso no art. 5º, LXXVIII – Essa situação não autoriza
uma terceira hipótese de responsabilidade civil do Estado por erro judicial. Essa não é uma
hipótese que o Estado responde.
O art. 5º LXXVIII – Não é nova hipóteses de responsabilidade civil do estado por erro
judicial, não tem aplicação externa, só tem aplicação interna.

Aqui, se encerra o estudo da Responsabilidade Civil do Estado.

Tema 06 – SERVIDO PÚBLICO

SERVIDOR PÚBLICO

Conceito: Agente político próprio da administração pública direta, autarquia e fundação


pública ocupante de cargo público, sujeito a Estatuto e escolhido por concurso.
Este conceito de servidor público tem 04 (quatro) características:

1º - São Agentes públicos próprios da Administração Pública Direta, autarquia e


fundação pública;
2º - Ocupante de Cargo Público;
3º - Está sujeito ao Regime Estatutário;
4º - Escolha por concurso público.

Organização Funcional: Como é estruturada a organização funcional dos servidores


públicos: Existem 04 conceitos fundamentais.
1º - Quadro funcional;
2º - Carreira;
3º - Classe ou categoria;
4º - Cargo público.

1º - Quadro Funcional: É o conjunto de carreiras, cargos isolados e funções de confiança


de uma mesma entidade ou órgão.
Ex. Quadro funcional da Polícia Civil do Estado do RJ.

Cargo . Classe ou Categoria


Carreira
Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ

2º - Carreiras: É o conjunto de classes ou categorias da mesma profissão escalonadas


hierarquicamente para permitir progressão funcional.
Ex.: Carreiras da Polícia Civil do Estado do RJ, escrivão, agente, etc.

Cargo . Classe ou Categoria


Carreira de
delegado da Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ
polícia civil.

122
3º - Classes ou Categorias: São conjuntos de cargos com a mesma atribuições,
denominações, responsabilidades e retribuição pecuniária.
Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil.

Cargo . Classe ou Categoria especial de delegado da policia civil.


Carreira de
delegado da Quadro Funcional da polícia civil do Estado do RJ
polícia civil.

4º - Cargo: Significa lugar instituído na organização funcional para ser provido por um
titular. Significa que o cargo é a unidade mínima da organização funcional.
Ex.: Classe Especial dos Delegado da polícia civil.

Aula 14 – Data 23/05/2005

SERVIDOR PÚBLICO

Organização funcional compreende quatro conceitos:


1 – Quadro funcional;
2 – Carreira;
3 – Classe ou categoria;
4 – Cargo (vitalício, efetivo, cargo em comissão)

- Cargo Público: Existem três grandes questões sobre cargo público

1º - Classificação dos Cargos Públicos:


2º - Criação, transformação e extinção dos Cargos Públicos:
3º - Provimento de Cargo Público, quais seus tipos e quais são as suas formas:

1º - Classificação dos Cargos Públicos:


Na CF há uma distinção claríssima entre três tipos de cargos:

- Cargo Vitalício ou Cargo de provimento vitalício: É o cargo que atribui a maior


segurança a seus titulares e fica restrito a três carreiras (Magistratura, CF, art. 95, I –
Ministério Público, CF, art, 128, § 5º, I, “a” – e Tribunal de Contas, CF, art. 73 § 3º).
É o cargo que atribui a maior segurança, porque uma vez adquirida a vitaliciedade
com o exercício efetivo do cargo durante dois anos, só existe a possibilidade de o cargo vir a
ser perdido por sentença judicial transitada em julgado. (sentença cível de decretação de
perda do cargo).
O código Penal, em seu art. 92, I não se aplica a cargo vitalício. Nos cargos vitalícios
123
é necessário uma ação cível que tenha como pedido a perda do cargo, portanto, aos cargos
vitalícios não se aplica o art. 92, I do CP. A sentença penal condenatória não faz perder o
cargo vitalício. Só virá a ser perdido após ação cível de decretação de perda do cargo.

- Cargo Efetivo ou cargo de provimento efetivo: São aqueles que atribui a menor
segurança a seus titulares. Eles são determinados por exclusão, aquilo que não for vitalício
nem cargo em comissão são cargos efetivos. (ex. defensoria pública, não são cargos vitalícios
nem cargos em comissão, só pode ser cargo efetivo).
O art. 92, I do CP se aplica aos cargos efetivos. Além da aplicação do art. 92, I CP ou
seja: art. 92 “são também efeitos da condenação:” “i – a perda do cargo, função pública ou
mandato eletivo”. Diferente do que ocorre com os cargos vitalícios, os cargos efetivos
podem ser perdidos por sentença penal condenatória. Aliem disso, pode também ser perdido
por procedimento administrativo garantido ao seu titular o contraditório e ampla defesa.
Destarte, o titular de cargo efetivo pode perdê-lo:
1º - Art. 41, § 1º, I CF - Por sentença transitada em julgado, não só a cível como
também a penal porque, em relação a eles aplica-se o art. 92 do CP;
2º - Art. 41, § 1º, II CF - Procedimento administrativo, sendo assegurado a ele
contraditório e ampla defesa.
3º - A EC 19/98 acrescentou outras duas hipóteses, a terceira estaria na CF, art. 41, §
1º, III. Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho. c/c 169, §4º.
4º - Art. 169, § 4º - Excesso de gastos orçamentário, também com a redação dada
pela EC 19/98.
Nota:
O direito administrativo faz uma distinção entre efetividade e estabilidade.
Efetividade: É do cargo público. É uma característica do cargo.

Estabilidade: É uma característica do servidor público. O servidor estará estável


após três anos de efetivo exercício. Pressupões provimento regular. A estabilidade é do
servidor.

Estabilização: É uma situação extraordinária em que a ADCT prevê em seu art. 19.
Estabilização pressupõe provimento irregular. Desde de que esteja em exercício 5 anos antes
da promulgação da constituição. Na situação de estabilização, o cargo em comissão não tem
seu período computado, salvo na situação da cumulação de cargos.
Com esse estudo resolve-se o caso concreto nº 1 da folha de exercício nº 6.
Como se resolver a questão 01.

|---------------------------|----------------------------|-------------------------------|------------------
07/12 01/01/86 04/10/88 15/03/89

1º Se afasta a preliminar de defesa, o ato foi impugnado um dia antes do vencimento do prazo.
Nota Curiosa:
Obs.: Há na constituição dois artigos ditos pelo ministro Nelson Jobim que não foram
votados, um deles é o art. 2º que na redação original era: “São poderes da União, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário.” Após a votação da constituição o Sr. Ulisses
Guimarães veio e alterou a redação para “São poderes da União, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário” .
O outro art. ele falou que só fala daqui a 5 anos, há um forte indício que seja o art. 19
da ADCT.
124
A redação original da ADCT em seu art. 19 era a seguinte: “Os servidores públicos da
União, dos Estado, e do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta,
autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição,
há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regular
no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público”. Esta era a redação
original, daí, Ulisses Guimarães na madrugada do dia anterior a promulgação acrescentou o
termo civis. Não estava previsto na redação original o termo civis, ele foi inserido pelo
Ulisses Guimarães na madrugada antes da promulgação com a finalidade de excluir os
militares.

- Cargo em comissão ou cargo de provimento em comissão: É o cargo que não


atribui segurança a seus titulares, pois é de livre nomeação e exoneração, é nomeado e
exonerado ad nutum, sem que seja necessário a apresentação de motivos.
Basta que se adquira confiança para que haja nomeação e basta que se perda a
confiança para que haja a exoneração.
Obs.: Função de confiança é exclusivo a servidores de carreira, e o cargo em
comissão não.

2º Qual é o regime de Criação, transformação e extinção do cargo público:


Há uma regra que se aplica a todos os poderes com exceção do legislativo.
Há uma exceção que só se aplica ao legislativo.
A regra é de que o cargo seja criado, transformado e extinto por lei ordinária, cujo
projeto é de iniciativa reservado do respectivo chefe do poder.
Em relação ao poder:
Executivo, CF, art. 61, §1º, II, ‘a’.
Judiciário, Iniciativa do presidente do Tribunal, CF, art. 96, II, ‘b’.
Ministério Público, Iniciativa do Procurador Geral, CF, art. 127, § 2º.
Hoje a posição é de que o Ministério Público é quase um quarto poder, pois ele tem
características de poder, exemplo é a lei de iniciativa reservada de seu chefe. Ex. art. 127, §2º.

A exceção é ao poder legislativo. O cargo não é criado nem transformado por lei, o
cargo será criado, transformado ou extinto por resolução do legislativo.
Em relação a Câmara dos deputados: CF, art. 51, IV
Em relação ao Senado: art. 52, XIII
Nos casos das assembléias legislativas e das câmara municipais a mesma coisa,
resolução respectiva da casa legislativa.

Resumindo: A regra é que para o Executivo, para o Judiciário e para o Ministério Público,
os cargos são criados, transformado ou extintos por lei ordinária de iniciativa reservado do
chefe do poder, ou no caso do Ministério Público do chefe do órgão independente.

Nota: Conforme já havia sido dito, ressalvado posição de José dos Santos Carvalho Filho, o
art. 84, VI da CF é a única hipótese em que a doutrina admite como decreto autônomo
válido no Brasil. Hipótese introduzida pela EC 32/01.
Percebe-se que há na alínea ‘b’ do art. 84, VI da CF uma situação excepcionalíssima
de extinção de cargo público por decreto autônomo do poder executivo, que é o caso de
extinção de função ou cargo públicos, quando vagos.
Ou seja, o cargo será em regra, criado, transformado ou extinto por lei, e
excepcionalmente será criado, transformado ou extinto por resolução.
Há uma hipótese mais excepcional ainda que é a extinção de cargo por
125
decreto autônomo, a hipótese do art. 84, VI, ‘b’ é a exceção da exceção.

Questão que certamente será perguntada em prova.


Medida provisória nº 207/04 – Convertida na Lei 11.036/04 – Transforma o cargo do
presidente do banco central ao Estados de Ministro de Estado. A pergunta é a seguinte, a
alteração é válida ou não é? Sobre essa medida provisória foram propostas duas ADINS,
ADIN 3289 e 3290. Uma contra a Medida provisória outra em face da Lei.
Foi sustentado a existência de cinco inconstitucionalidades formais e uma
inconstitucionalidade material.
Quais as 5 inconstitucionalidade formais alegadas:
1º - art. 62 caput. – Inexistência de urgência; - Não há urgência.
2º - art. 62, § 1º, I, ‘b’ – Vedada edição de Medida Provisória sobre processo Penal,
quando se atribui a alguém foro especial está se legislando sobre matéria PP.
3º - art. 62, § 9º - A comissão foi convocada mais não houve parecer, ela foi aprovada
sem a existência de parecer.
4º - art. 192 – Houve uma alegação de que a matéria versaria sobre o sistema
financeiro e por disposição constitucional deveria ser tratada em lei complementar e não em
lei ordinária como foi decorrente da conversão da medida provisória.
5º - art. 102, I, ‘b’ e ‘c’ – faz menção ao foro especial por competência do Supremo
Tribunal Federal, por a competência do STF ser tratada na constituição, haveria uma
inconstitucionalidade formal, pela impossibilidade de tratar de competência do STF por lei
ordinária. Por emenda constitucional já é discutível, quanto mais por lei ordinária. Ou seja,
houve uma ampliação legal de uma competência constitucional e taxativa do STF prevista no
art. 102, ‘b’ e ‘c’ da CF.

Além disso, havia uma alegação de Inconstitucionalidade Material: Violação do art. 52,
III, ‘d’ e 84, I, e ‘XIV’ – O art. 52, III, ‘d’ diz respeito que compete privativamente ao
Senado Federal, aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
Presidente e diretores do banco central.
E o art. 84, I e XIV diz respeito que compete privativamente ao Presidente da República
nomear e exonerar Ministro de Estado, o inciso XIV diz, nomear, após aprovação pelo
Senado Federal, os Ministros do STF e dos Tribunais superiores, os Governadores de
Territórios, o PGR, o presidente e diretores do Banco Central e outros servidores, quando
determinado em lei.
Para os autores da ação, a inconstitucionalidade material decorreria de que o art. 52
faz referencia a nomeação do presidente do Banco Central e o art. 84 faz referência a
nomeação de ministros de Estado, o que se discute é o seguinte: Se se atribui ao presidente
do Banco Central o estatus de Ministro de Estado, passa a ter uma situação esdrúxula em
que um nome de um Ministro de Estado é aprovado pelo Senado, violação da separação dos
poderes, o Senado não se manifesta sobre nomeação de Ministro de Estado, mais se
manifesta sobre nomeação do presidente do banco central, se você atribui a ele a qualidade
de Ministro de Estado passa a ter uma situação ridícula em que o Senado se manifesta sobre
o nome de um ministro que é incongruente com o presidencialismo, porque, no
presidencialismo, não pode o Senado se manifestar sobre nome de Ministro de Estado,
porque de Estado não só se reporta ao Presidente da República.
Isto viola a separação de poderes, permitir que o Senado se manifeste sobre a
nomeação de Ministros de Estado, pois o Ministro só tem dever de obediência exclusiva ao
presidente da república.
Há ainda uma crítica que pode ser feita que é a seguinte, passamos a uma situação que
se deve estudar o presidencialismo brasileiro, pois cria-se com isso uma situação ridícula de
126
Ministro de Ministro, ou seja, o presidente do banco central gozando de estatus de ministro
subordinado diretamente ao ministro da Fazenda, sem contar a situação de se ter dois foros
especiais dentro de um mesmo ministério, ou seja há um único ministério Fazenda com dois
foros especiais, o do Ministro da Fazenda e do Ministro dele, presidente do Banco Central.
Não obstante isso, o STF julgou a matéria como constitucional por 6x5.
Sobre a matéria, o STF por 6x5 votos ou seja afastou os 6 argumentos com o
seguinte fundamento:
1º - Relator Gilmar Ferreira Mendes: Não há que falar em ausência de urgência, pois
o STF tem o entendimento de que só pode declarar a inconstitucionalidade por ausência
manifesta de relevância e urgência. Ou seja, é questionável a ausência de urgência ou não,
para ele, isso é mérito. Ou seja, não existe uma ausência aferível de urgência.
2º - Disse que não é Medida provisória sobre processo penal, disse que o objeto
direto da medida provisória é versar sobre a administração pública e não há vedação
constitucional sobre essa matéria. Com isso afastou a questão sobre ser matéria sobre
sistema financeiro.
3º - Entenderam também que não é necessário que haja parecer, é necessário que haja
convocação.
4º - Embora seja uma ampliação de competência, o Gilmar F. Mendes disse que a
competência do STF não é exaustiva. Para ela pode haver uma lei que amplie a competência
do STF. Não há norma constitucional nenhuma que diga que a competência do STF é
exaustiva a da constituição.
5º - Por fim, a inconstitucionalidade material, o STF entendeu que não há quebra de
separação de poderes.
ISSO AQUI É RASGAR A CONSTITUIÇÃO
Obs.: Com esse julgamento o STF antecipou o julgamento da ação de inconstitucionalidade
do art. 84, § 1º do CPP. Se ele julgou essa leu que da ao presidente do banco central estatus
de ministro, certamente julgará constitucional o art. 84, §1º do CPP que é mais abrangente
pois alcança todos os ex membros do poder.
Adin 2797/2002.

Existe no Brasil uma distinção entre foro privilegiado e foro especial por prerrogativa
de função.
A prerrogativa é sempre válida porque ela é funcional ela é atribuída a alguém não
porque ela é, mais em razão da função que ela exerce. Ex.: Juiz de direito tem prerrogativa
pela função que ele exerce, portanto a prerrogativa é da função.
O Privilégio nunca é funcional é sempre pessoal e é sempre odioso. Ex.: Os títulos
de Marques, Duque, Conde, etc. são privilégios até porque não há função nenhuma exercida
aqui, aqui por violar a igualdade é odioso, portanto, inconstitucional.
Ou seja a República (res = coisa | pública) ela admite a prerrogativa funcional mais
não admite o privilégio que é sempre odioso. Se se admitir que um ex membro possua foro
especial, esse foro especial não é mais prerrogativa, é privilégio, pois não tem função
nenhuma mais a ser protegida se é ex membro do poder não tem mais função e está
ganhando fora pela pessoa que ele é, ou seja, é ex presidente, ex governador, ex presidente
do banco central. Coisa que parece para toda doutrina de direito constitucional a conversão
inconstitucional de prerrogativa em privilégio, o STF julgou válido desde já.

3º Provimento, quais os tipos de provimento:


Provimento de Cargo: Significa preenchimento de cargo pela designação de um
titular.
127
Assim, quando alguém é nomeado para um cargo público, alguém está sendo
preenchido no cargo. Quando alguém está sendo promovido ele está sendo promovido no
cargo.
Provimento no cargo gera duas questões:
Originário: Ocorre quando há o estabelecimento de uma relação
estatutária nova. Ou seja há uma nova relação de estatuto criado.
Tipos de Provimento:
Derivado: Não ocorre uma relação nova porque já está vinculada ao
mesmo quadro funcional.

Tipos de Provimento:
- Originário: Ocorre quando há o estabelecimento de uma nova relação estatutária.
Pode ocorrer em dois casos: A pessoa nunca foi servidor público, ou era servidor público de
um outro quadro funcional. Ex. a pessoa que passa para defensoria pública estabelece uma
nova relação estatutária, se essa mesma pessoa, após provida no cardo de servidor público
passa para magistratura, ela ira inovar uma nova relação estatutária, também sendo forma de
provimento originário. A pessoa nunca foi servidor público, ou a pessoa já é servidor
público só que de um outro quadro funcional.

- Derivado: Não há nova relação estatuária. A pessoa já é servidor público no mesmo


quadro funcional. Ex. técnico judiciário juramentado que passa para juiz.

Formas de Provimento:

- Nomeação

Permuta
- Derivação Horizontal
Readaptação
Formas que - Derivação Vertical que é a mesma coisa que promoção.
exteriorizam o Reintegração
provimento
derivado
Reversão
- Derivação por reingresso
Recondução

Aproveitamento

Obs.: Somente a primeira forma se reporta a hipótese de provimento originário, as demais


são hipóteses de provimento derivado.

- Nomeação: É a forma de provimento que exterioriza o provimento originário.


Todas as outras são formas que exteriorizam o provimento derivado.

- Derivação Horizontal: Mudança de um cargo para outro dentro do mesmo quadro


funcional sem progressão funcional.
• Permuta: Decorre de pedido dos dois servidores;
• Adaptação: Decorre da redução da capacidade intelectual, física ou psíquica. 128
- Derivação Vertical: Mudança de um cargo para outro num mesmo quadro
funcional com progressão de regime, ou com progressão funcional. Ou seja, a pessoa
sai da classe B para a classe A.

-Derivação por reingresso: É quando ocorre o retorno do servidor público que


havia se desligado da administração pública.
• Reintegração: Decorre da ilegalidade na demissão. Ou seja, houve demissão,
essa demissão foi ilegal e a pessoa é reintegrada ao cargo que anteriormente ocupava.
Então, se houver ilegalidade na demissão a hipótese será de reintegração.

• Reversão: Decorre de aposentadoria compulsória. Ou seja, a pessoa é


aposentado compulsoriamente, essa aposentadoria é ilegal a pessoa é revertida ao
serviço público. Se houver ilegalidade na aposentadoria compulsória a hipótese será
de reversão.

• Recondução: Decorre da inabilitação do estágio probatório. Na recondução


o motivo é o da inabilitação do estágio probatório. Ou seja, a pessoa tinha um cargo
e passa para outro concurso e está no estágio probatório desse outro concurso,
nesse outro concurso, no estágio probatório desse outro concurso a pessoa é
inabilitada, ai ela é reconduzia ao seu cargo anterior. Então recondução significa que
a pessoa é inabilitada durante o estágio probatório e faz com que a pessoa seja
conduzida ao seu antigo cargo.

• Aproveitamento: Decorre da declaração de desnecessidade ou extinção do


cargo. A causa é a declaração de desnecessidade ou extinção do cargo ficando o
servidor em disponibilidade. Com a declaração de desnecessidade ou extinção do
cargo, alguém será aproveitado em cargo análogo após ter sido colocado em
disponibilidade.

Pareceres Administrativos que existem sobre tema no Estado do RJ


Casos práticos:
1º - O defensor público esta estável em seu cargo efetivo e faz concurso para juiz de
direito, aprovado, nomeado e empoçado. Empoçado no cargo, ele tem obrigação legal de
pedir exoneração. Pediu exoneração, foi para a magistratura, desiludiu e quer voltar,
pergunta-se pode? Ele pode voltar para o cargo anterior? Obs.: Ele já pediu exoneração do
seu cargo de defensor.
Neste caso alguém não postulou suspensão seja porque não tinha ou porque não quis.
A posição do TCU é que a pessoa pode voltar ao cargo anterior, por analogia a
recondução seja viável.

2º - Há um fiscal de renda do Estado do RJ estável no cargo efetivo, estava


estabilizado, o fiscal de renda passa para membro do Ministério Público, antes dele pedir
exoneração ele pode pedir algum provimento para garantir a estabilidade dele? Existe algum
mecanismo para assegurar um direito mínimo de já estando estabilizado no cargo anterior?
Ou seja, o fiscal foi aprovado para o Ministério Público e ele queria de certa maneira uma
garantia de caso não fosse aprovado no estágio probatório do Ministério Público pudesse
retornar ao seu cargo anterior, pois a sua estabilização no Ministério Público era duvidosa.
O parecer do carvalho foi o seguinte: Caso haja essa situação, pode o servidor
público requerer suspensão do exercício do cargo anterior. Ele pede suspensão do129
cargo anterior e exerce o novo cargo, adquirindo a estabilidade ele perde o vinculo
anterior e pede exoneração. Caso ele seja aprovado habilitado no estágio probatório
ele volta para o seu cargo anterior via recondução.
Ou seja, ele pode pedir suspensão do exercício do cargo, o que não significa
exoneração, ou seja, ele não vai quebrar o vínculo, ou seja, ele perde o cargo por deixar o seu
exercício suspenso durante o estágio probatório do outro cargo. Se ele for vitaliciado ele
pede exoneração, se não for vitaliciado ele pede recondução e volta para o seu cargo
anterior.
Estes dois casos são de um parecer do José dos Santos Carvalho Filho num caso isolado do
Ministério Público que ele não coloca no livro.

REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS

1º - Acessibilidade aos cargos públicos: artigos constitucionais correspondentes -


art. 37, I, art. 51, IV, art. 52, XIII, art. 61, § 1º, II, ‘c’, art. 96, I, ‘b’, art. 127, §2º e art. 207, §
1º.
A regra é que os cargos públicos são acessíveis a brasileiros natos ou naturalizados e
estrangeiro, atendidos os requisitos em lei ou no caso do legislativo resolução.
Existem cargos que são exclusivos de brasileiros natos, art. 12 § 3º da CF.

Atendidos os requisitos previstos em leio ou resolução – Essas leis pode criar


requisitos mais rígidos, nos casos em que há acesso a informações privilegiadas, CF, art. 37 §
7º.

Próxima aula: concurso público.


Art. 37, II, III e IV da CF art. 93, I art. 127 § 2º, 129 § 3º, art. 131, § 2º, 132 caput. Art. 134.

130
Aula 15 – Data 30/05/2005

CONCURSO PÚBLICO

O estudo do concurso público tem que ser dividido em três etapas:


- Conceito
- Princípios
- Fases

Conceito: Procedimento administrativo pelo qual a administração pública verifica a


capacidade intelectual física e psíquica e seleciona os candidatos mais preparados para
provimento no cargo ou emprego público, segundo a natureza e complexidade da função,
obedecida a ordem classificatória.

Obs.: Concurso público é pressuposto para investidura em cargo ou emprego público, salvo
exceção constitucional. Ou seja, toda investidura em cargo ou emprego público pressupões
aprovação em concurso público, salvo exceções da constituição.
Serviço público não é só para cargo, é para cargo e emprego.

Princípios: Nenhum auto brasileiro fala sobre esse ponto, alguns autores portugueses falam
sobre. (em prova citar o prof. Marcelo Caetano, autor português de direito administrativo).
Esse autor está para o direito administrativo assim como Canotilho está para o direito
constitucional.

1º - Princípio da publicidade;
2º - Princípio da Igualdade;
3º - Princípio da competitividade;
Em regra deve haver publicidade, igualdade e competitividade, o que não obsta que
seja regido por outros princípios genéricos da administração pública como a moralidade.

Fases dos Concursos: Em Regra.

1º - Regulamento
2º - Edital
3º - Inscrição
4º - Provas
5º - Resultado
6º - Homologação

1º - Regulamento: É o ato que contém o conteúdo programático, sem prejuízo de


outras normas sobre organização do concurso público. É ele quem vai ter quantas provas,
quantas fazes e quais o conteúdo programático.
Com este ato, o concurso público não está aberto ainda, ele já foi iniciado mais só se
considera aberto o concurso público com data da publicação do edital.
131
2º - Edital: Tem três finalidades: I - Torna pública a abertura do concurso, já que ele
é aberto com a sua publicação. II – Convida os interessados a deles participar. III –
Estabelece os requisitos para ingresso naquela carreira.
Obs.: Sobre este último requisito – Estabelecer os requisitos para ingresso na carreira. –
Existem cinco questões que podem ser objetos de prova em concursos, são elas:

1º - Existe a possibilidade de o edital estabelecer sexo, altura e idade?


Resposta: Atualmente a jurisprudência é tranqüila, pode! O STF diz que pode
desde que seja exigida pelo conteúdo ocupacional do cargo. Então, para o STF,
existe a possibilidade desde que esteja em conformidade com o conteúdo
ocupacional do cargo.
Ex.: Cargo de capelão da marinha de guerra só pode ser do sexo masculino,
porque o conteúdo do cargo exige isso. Ex. se for presídio feminino só pode se for
do sexo feminino, porque o conteúdo ocupacional do cargo exige isso. Ex.: agente
penitenciário exige altura mínima, porque exige certo esforço físico. Ex.: policial
militar exige certa idade máxima, porque há esforço físico.
Então o supremo tem o entendimento de que pode ser exigido, desde que em
conformidade com o conteúdo ocupacional do cargo.
Obs.: o art. 103-B da constituição contém o único cargo que permite a idade maior
que 65 anos de idade, ou seja 66 anos de idade. Os outros como exige contribuição
previdenciária mínima exigida de 5 anos, só podem ser preenchido por cidadãos de
até 65 anos de idade.
Resumindo: Pode haver exigência de sexo ou idade, desde que o conteúdo
ocupacional exija isso.

2º - Existe a possibilidade de no edital ser previsto exame psicotécnico como etapa


eliminatória do exame psicotécnico, ou é totalmente vedado exame psicotécnico
com características eliminatórias não só classificatórias?
Resposta: Pode, o que o STF tem afirmado peremptoriamente é que pode desde
que baseado em critérios objetivos com possibilidade de ampla defesa em relação ao
resultado do exame.

3º - Existe a possibilidade ou não de ser exigida qualificação profissional? Ex.: estar


formado a três anos, estar formado a dois anos. A preocupação toda não é nem se
existe a possibilidade mais sim, há rigor, a partir de quando é contada? Ou seja, se é
na posse ou não é na posse, quando se conta isso aqui?
Resposta: Existe, não há nenhum regulamento que proíba, se o conteúdo
ocupacional do cargo justificar isso, é possível, não há nada que obste.
A questão toda aqui não é se é possível a exigência, mais sim qual seria o termo
inicial de contagem.
Ex.: Saiu concurso para Ministério Público e o edital prevê pratica forense de 3 anos,
o candidato tem os dois anos da faculdade e está formado a um ano, a pergunta é, o
candidato tem condições de fazer o concurso?
Outra questão é a seguinte, saiu o edital e exige 5 anos de formado, o candidato tem
4 anos e meio e encerra hoje as inscrições para o concurso, tem o candidato
condições de fazê-lo?
- Qual o termo final dessa contagem? O edital prevê 5 anos e o candidato tem 4
anos e meio, o termo final que vai contar é da inscrição ou da posse?
Resposta: Sobre este tema há uma divergência, para o STF e STJ, essa qualificação
vai ser verificada na data da posse. Considerando não ser um requisito exigido para
132
participação do certame, mais sim um requisito exigido para investidura do cargo,
considerando que a investidura do cargo só se completa, só se perfaz com a posse e
sucessivo exercício, o STF e STJ entendem que essa qualificação será exigida na data
da posse.
O único tribunal divergente do pais é o TJ/RJ, que entende ser o termo inicial o do
último dia do prazo da última inscrição. O fundamento do TJ/RJ é de dar
tratamento igualitário aos candidatos que se inscreveram porque preenchiam os
requisitos para os candidatos que não se inscreveram por não tinha os requisitos.
A crítica que se faz a esta posição é que parece haver aqui a hipótese de uma
igualdade eventual entre aqueles que se inscreveram por que preencheram os
requisitos, daqueles que não se escreveram porque ainda não haviam preenchido os
requisitos.
Conclusão, com exceção do TJ/RJ, se alguém tem dois anos e meio hoje do período
exigido, e terá 3 anos na posse, pode fazer concurso.

Obs.: art. 93, I e art. 129, §3º CR com redação dada pela EC 45/04
Com a EC 45/04, surgiu uma nova discussão, ou seja, qual seria o termo inicial?

Art. Art. 93, I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante
concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em
todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica
e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação;

"Art. 129, § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de
provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização,
exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-
se, nas nomeações, a ordem de classificação.

Artigos com redação dada pela EC 45/04

A pergunta que se faz é a seguinte: São três anos contabilizando o estágio forense,
ou são três anos excluído o estágio forense? Duas correntes:

1º Corrente: Hugo Nigro Mazzilli – Texto consta no seu livro de reforma do poder
judiciário. Diz ele que seria do bacharel em direito com 3 anos de atividade jurídica,
ou seja, para o prof. Hugo Nigro Mazzilli, ao dizer que bacharel em direito com três
anos de atividade forense, quer dizer que os dois anos de estágio são computáveis.
Segunda ele, seria três anos de atividade jurídica contabilizando o prazo de estágio
forense da faculdade.

2º Corrente: Walber Agra – esta posição consta no livro a reforma do judiciário pela
editora Forense, segundo ele, não é uma situação de bacharel com três anos de
atividade jurídica, para ele, a hipótese é de três anos de atividades jurídicas enquanto
bacharel em direito. Para ele não se computa o tempo de estágio forense.

Obs.: para prova para magistratura do Estado essa questão não parece relevante
porque se exige do candidato 5 anos de pratica forense, computando o estagio na
faculdade. Já com relação ao Ministério Público, o próximo concurso que está
previsto para sair em Agosto/2005 faz menção a dois anos do estágio forense (na
faculdade) sendo, portanto exigido os três anos contando os dois da faculdade, esse
é o entendimento do PGJ do Estado do RJ, até que o STF decida à respeito.

133
4º - Existe a possibilidade ou não de ser exigida a fiscalização social? Para verificar
toda a vida pregressa da pessoa para até, se for o caso eliminara do concurso. Pode
ser previsto no edital a investigação social como fase eliminatória do concurso?
Resposta: Pode haver exclusão de candidato em concurso militar por investigação
social.
Esta é uma questão que pode derrubar candidato em prova, pois não existe
presunção de inocência, o que existe, segundo o prof. Antônio Escarenzo Fernandes
é uma regra de tratamento em matéria de prova. Ou seja, ninguém será tratado como
culpado. Antes do transito em julgado a pessoa será tratada como autor do fato,
indiciada, acusada ou condenada, depois de transitar em julgado será condenada.
Assim, segundo o Prof. Antonio Escarenzo Fernande existe é uma regra de
tratamento, ou seja, ninguém pode ser tratado antes do transito em julgado, o
tratamento será de autor do fato ou de indiciado ou de acusado ou de condenado.
Ainda assim, para os que defendem o princípio da presunção de inocência, o
STF é tranqüilo em aceitar somente este princípio em processo penal, se se esta
excluindo alguém do certame, não é processo penal e sim processo administrativo.
Se for impetrado Mandado de Segurança, isso é processo civil, ou seja, não cabe
alegação de presunção de inocência. A uma porque não existe, e ainda se existisse,
estaria restrita a processo penal.
Conclusão: Fica afastado aqui o princípio da presunção de inocência. Se entende
hoje que a pessoa pode ser excluída, porque ele não será excluída do certame porque
ela tem indícios só, ela vai ser afastada do certame porque ela tem uma conduta
incompatível a conduta exigida pelo cargo a critério discricionário da banca
examinadora, sendo certo que isso é mérito administrativo insuscetível de controle
judicial.
1º - Não se pode falar na existência da presunção de inocência;
2º - Mesmo que houvesse ela é restrita a processo penal;
3º - A pessoa não está sendo excluída pelo mero indício porque há sequer
acusação, ela está sendo excluída não pelo fato, mais pelo que o fato revela. Ou seja,
ela não está sendo excluída por possuir indícios ou não, por ter sido denunciada ou
não, ela está sendo excluída porque há um indício de que ela não tem conduta
compatível.
Por isso, se entende tranqüilamente hoje que investigação social é possível,
salvo em prova da defensoria pública. Se for prova da magistratura, ministério
público ou procuradoria do Estado pode, se for prova da defensoria pública não.

5º - O que significa impugnação prévia aos termos do edital? O que é isso, se isso é
exigido se não é, quando decorreu esse termo. Ou seja, se o candidato verificar que
existe no edital uma exigência que é ilegal como sexo, idade, altura, qual o momento
oportuno para impugnação desta exigência?
Resposta: Quer dizer que qualquer impugnação aos termos do edital tem que ser
prévia a inscrição, sob pena de preclusão. Ou seja, deve ser anterior a inscrição pois
com a inscrição ocorre a aquiescência, ou seja, com a inscrição o candidato aceita
todos os termos do edital, seja ela administrativa ou judicial. Se for administrativa,
pode-se buscar analogia ao Art. 41 da Lei 8.666/93. Existe analogia ente o concurso
público e licitações. Se for escolhida a medida judicial, qualquer ação é cabível, até
ação inominada cautelar, ou mandado de segurança colocando o presidente da banca
como autoridade coatora.

3º - Inscrição: Ato pelo qual o candidato afirma possuir os requisitos para ingresso
134
na carreira, previsto no edital do concurso público.
A rigor, inscrições geram duas questões:
1º - Pode se obter isenção do pagamento da taxa de inscrição na via judicial, mesmo
que o edital vede? Sim.
Tem previsão legal na constituição do Estado do RJ no seu ADCT, art. 72 c/c art. 5º,
§ 1º da CR/88. A questão é que a Constituição do Estado do RJ em seu ADCT, art. 72 trata-
se de uma norma de eficácia limitada que depende de edição de lei estadual que não o foi
editada ainda.

Art. 72 - É assegurada a isenção de pagamento de taxas de inscrição para todos postulantes a


investidura em cargo ou emprego público, desde que comprovem insuficiência de recursos,
na forma da lei. CERJ, ADCT, art. 72

Não obstante este artigo não ser de aplicabilidade plena, a CR/88, em seu art. 5º, § 1º
diz que as normas que definem direito fundamentais tem aplicabilidade imediata. Destarte, se
evita qualquer alegação de falta de Lei.
Se for um Estado que não tenha essa previsão em sua constituição estadual ou legal,
se invoca o art. 5º caput da CR/88, ou seja igualdade material.

2º - A inscrição do concurso gera direito a sua feitura nas condições estabelecidas?


Ou seja, a inscrição faz com que o candidato tenha direito subjetivo aquelas condições?
Não. A Administração Pública tem poder discricionário de alterar as condições após a
inscrição, desde que atenda os critérios da publicidade e igualdade. É
Com esse estudo se responde a questão 2 da folha de exercício nº 6.
É importante frisar que a Administração Pública não só pode alterar as condições do
edital, respeitando a publicidade e a igualdade, como pode revogar o concurso como um
todo, neste caso, a posição jurisprudencial é de que deve a administração pública devolver o
dinheiro das inscrições aos candidatos. Ou seja, aquilo que foi pago a título de inscrição deve
ser ressarcido até para que não haja alegação de enriquecimento ilícito do Estado.

4º - Prova: São atos praticados perante as bancas examinadoras de acordo com o


conteúdo programático estabelecido no próprio regulamento. Ou seja, o regulamento
estabeleceu o conteúdo, o edital estabeleceu o regulamento, quem afirma ter aqueles
requisitos faz a inscrição, quem afirma aqueles requisitos faz a inscrição, quem realiza os atos
de acordo com esses conteúdos faz as provas.
Assim, provas são os atos realizados por essas bancas examinadoras de acordo com o
conteúdo programático estabelecido no regulamento.
Existe uma única questão aqui:
- Se a prova oral violaria o princípio da impessoalidade ou não.
O STJ pacificou essa discussão dizendo que, é viável prova oral e que ela não viola o
princípio da impessoalidade pois ela não é baseada em critérios subjetivos mais sim em
critérios objetivos, referente aos pontos do regulamento, ou seja, aquele conteúdo que o
próprio regulamento previa. Ou seja, a prova oral só é viável se for baseada em conteúdo ao
próprio regulamento.

5º - Resultado: É o ato pelo qual os candidatos habilitados são colocados em ordem


de classificação.
Gera a rigor uma questão.
Obs.: Toda a doutrina escreve que critério de correção e atribuição de nota de bancas
examinadoras são insuscetíveis de controle judicial, porque se entende que o critério de
135
correção e atribuição de nota são atos discricionários, como ato discricionário são
insuscetíveis de controle judicial.
Sobre este tema surge uma questão de relevante importância: critério de correção e
atribuição de nota de bancas examinadoras são insuscetíveis de controle judicial, desde que
não sejam motivados, ou seja, se houver motivação, se houver motivação no critério de
correção, ou se houver motivação na atribuição de nota, se aplica aqui a teoria dos motivos
determinantes dos atos administrativos, questão que já foi analisada anteriormente, ou seja,
havendo determinação dos motivos o agente público que pratica o ato se vincula aos
motivos que se expões, importando sobre mérito, seu ato a invalidação.
Remissão a aula de ato administrativo (controle judicial de mérito do ato administrativo)

6º - Homologação: É o ato que atesta a validade do procedimento administrativo.


Ou seja, vai atestar a validade do concurso público como um todo e vai encerrar o concurso
público. A partir deste momento não se fala mais em concurso público, se passa a fazer
menção agora a vida funcional do servidor público. Ou seja, ele não é mais concursando, se
nomeado for passa a ser servidor público.
A rigor, homologação gera três questões:

1º- Tendo sido homologado o concurso público, o candidato aprovado tem direito a
ser nomeado? Não!, súmula 15 do STF – o candidato aprovado em concurso público
homologado não tem direito a ser nomeado, tem expectativa de direito, o direito que o
candidato tem é de não ser preterido. O candidato aprovado em concurso público tem
expectativa de direito, o que ele tem é o direito de não ser preterido, ou seja, a administração
tem que respeitar a ordem de classificação. Ou seja, o candidato só terá direito a ser
nomeado se houver desrespeito a ordem de classificação. A sumula 16 diz que o candidato
nomeado tem direito a ser empoçado.
Conclusão: O candidato aprovado não tem direito a ser nomeado, salvo desrespeito
a ordem- súmula 15, e o candidato nomeado tem direito a ser empoçado, - súmula 16. A
jurisprudência vem entendendo que esse prazo é de 30 dias.

2º - O que significa teoria do fato consumado? Ela é aplicada ao concurso público? É


uma teoria que permite a convalidação de situações ilegalmente constituída com base em
medida liminar. Ou seja, há situações que foram ilegalmente constituídas com base em
medida liminar. Teoria do fato consumado significa permitir a convalidação dessas situações
ilegalmente constituídas com base em medida liminar.
Então, há uma situação, essa situação se perfaz no tempo e é uma medida liminar que
assegura a constituição dela, se você admitir que essa situação constituída com base em
medida liminar concedida em juízo se convalide, você aplica a teoria do fato consumado.
Jesser Torres, no último concurso da magistratura perguntou, isso é aplicável a
concurso público? A teoria do fato consumado não se aplica a concurso público, porque
estaria estabelecendo uma ordem de desigualdade entre a pessoa que participou do concurso
público com base em liminar da pessoa que participou do certame sem liminar.

3º - É possível abertura de concurso público durante o prazo de validade do concurso


anterior? Sem que ninguém tenha sido nomeado ainda do concurso anterior? Pode, sendo
respeitado a ordem classificatória do concurso anterior, ou seja, o primeiro colocado do
segundo concurso tem que ser nomeado após o último colocado do primeiro concurso.

136
LIBERDADE SINDICAL E DIREITO DE GREVE

Fundamento constitucional: art. 37, VI e VII da CF

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre associação sindical;

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Liberdade Sindical: É garantida no serviço público. Ou seja, todos os livros dizem


que o servidor público tem direito a liberdade sindical, ou seja, eles tem a livre liberdade de
filiação sindical.
A atividade sindical no serviço público tem duas particularidades:
1º - Quanto ao enquadramento sindical; No direito do trabalho diz que há duas
classes, a categoria profissional (que é o proletariado) e a categoria econômica (que é o
patronato);
Se pararmos para pensar, no serviço público só há a categoria profissional, não há a
categoria econômica, porque, a rigor o Estado não é empregador.
Ou seja, existe categoria profissional que é o servidor público, mais não existe
categoria econômica, porque a rigor não há uma configuração de patronato, que é o
empregador.

2º - Atividade Fiscal: Na atividade fiscal existem duas finalidades:


- reivindicação social;
- reivindicação econômica;

- Reivindicação social significa melhor condições de trabalho.

-Reivindicação econômica, significa melhor retribuição pecuniária, ou seja os salários.

Conclusão: No serviço público existe sim liberdade sindical, só que quanto ao


enquadramento sindical só existe a categoria profissional, não existe a categoria econômica, e
quanto a atividade fiscal, só existe a reivindicação social, não existe a reivindicação
econômica. Ou seja, o Estado não é empregador e não se discute salário, o estado é estado e
o salário é fixado em lei.

Greve no Serviço Público:


Há rigor no Brasil não existe nenhuma lei que regule greve do servidor público.

VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica;

Há aqui no inciso VII do art. 37 uma inconstitucionalidade por omissão.

A discussão sobre greve no serviço público hoje é a seguinte, na falta de uma lei que regule o
direito público de greve, essa greve é ilegal, pode o Estado efetuar corte do ponto para
pagamento sem uma autorização judicial, ao argumento que seu ato é auto executório ou
auto executável?
137
Que existe o direito de greve é incontestável, pois a constituição prevê o
possibilidade. A jurisprudência do STJ é de que o servidor público tem direito de greve, só
que não pode exercer na falta da lei específica.
Se houver greve no serviço público, ante a falta de lei que regulamente, segundo o
STJ pode-se haver corte de pagamento sem autorização judicial, a seu critério discricionário.

Próxima aula – retribuição pecuniária.

Aula 16 – Data 06/06/2005

Faltam ainda três temas para fechar o tema grande que é servidor público, quais são:
- Retribuição pecuniária;
- Acumulação remunerada de cargos;
- Regime previdenciário.
Sem prejuízo do estudo de um último tema que é o Processo disciplinar.

RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA

Fundamento Constitucional: art. 37, X, XII e XIII.

Subsidio
138
Retribuição
Pecuniária Vencimento
Tempo de Serviço

Remuneração
Adicional

Função
Vantagem
Pecuniária

Serviço

Gratificação

Pessoal

• SUBSÍDIO: Espécie de retribuição pecuniária fixada em parcela única, vedado o


acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória.
A rigor o subsídio vai dar ensejo a três questões, a saber:
- Abrangência: Ou seja, quem percebe subsídios;
- Teto retributivo unificado: A um valor máximo de subsídios, que valor é esse?
- Distinção entre quatro conceitos: Isonomia, paridade, equiparação e vinculação.

Abrangência: Subsídio é próprio dos agentes políticos (inclusive nesta parte a


constituição adotou a teoria ampliativa) – art. 39, § 4º, art. 73, art. 95, III, art. 128, §5º, I
“c”, art. 135.

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política
de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos
respectivos Poderes.

§ 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e


os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por
subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação,
adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória,
obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

O chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e os membros das casas legislativas,
todos eles estariam ligados a mandato.Aqui, a teoria restritiva e ampliativa de agentes
públicos são comuns.

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito
Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que
couber, as atribuições previstas no art. 96.

Membros dos tribunais de contas, dá ensejo a teoria ampliativa.


139
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º,
150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

Membros da magistratura, também dá a entender a adoção da teoria ampliativa dos agentes


políticos.

Art. 128. O Ministério Público abrange:

§ 5º - Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos


respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o
estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I - as seguintes garantias:

c) irredutibilidade de subsídio, fixado na forma do art. 39, § 4º, e ressalvado o disposto


nos arts. 37, X e XI, 150, II, 153, III, 153, § 2º, I;

Membros do Ministério Público, também dá a entender a adoção da teoria ampliativa dos


agentes políticos.

Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo
serão remunerados na forma do art. 39, § 4º.

Ou seja, as procuradorias constitucionais e os membros da defensoria pública, ou seja as


funções essenciais a justiça, também dá uma ensejo a entender que a constituição adotou a
teoria ampliativa de agente político.

Resumindo: A abrangência dos subsídios em regra é dada aos servidores que são
classificados como agentes políticos. A regra é que os agentes políticos recebam subsídios,
ou seja, a remuneração dos agentes políticos se dá através de subsídios. Esta regra está em
cinco artigos da constituição:

1º - art. 39, § 4º, - Chefe do poder executivo e seus auxiliares diretos e membros do
poder legislativo;

2º - art. 73 – Membros dos tribunais de contas;

3º - art. 95, III – Membros da Magistratura;

4º - art. 128, 5º, I, “c” – Membros do Ministério Público;

5º - art. 135 – Membros das procuradorias constitucionais e membros da defensoria


pública.

Foi dito propositadamente em regra, porque se o examinar de um concurso quiser


complicar ele pergunta: Dr. é correto afirmar que subsídios é percebido exclusivamente a
agentes políticos? Não! A regra é que o subsídio seja próprio do agente político, mais tem
uma exceção, que pode haver percepção de subsídio por quem não é agente político, esta
exceção está no art. 144, § 9º da CR/88.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida
140
para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos
seguintes órgãos:

§ 9º A remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados neste


artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39.

Nota.: Os agentes policias recebem subsídios e por nenhuma das teorias, seja restritiva ou
ampliativa são agentes políticos.

Conclusão: Subsídios é próprio dos agentes políticos não exclusivo, e subsídio em regra é
percebido por agente político, mais há uma situação excepcional em que pode haver
percepção de subsídio por quem não é agente político, essa situação é a dos servidores
policiais (art. 144, § 9º) que nem pela teoria ampliativa integram o conceito de agente
político. Mesmo não sendo considerados agentes políticos, mesmo assim recebem subsídios,
porque o art. 144, § 9º manda aplicar o art. 39, §4º, todos da Constituição Federal.

Teto Retributivo Unificado: Como era desde a emenda constitucional 19/98 e continuou
sendo com a emenda constitucional 41/03, o teto retributivo continuou em nível federal
unificado, esse teto retributivo unificado corresponde ao subsídio mensal de Ministro do
Supremo Tribunal Federal (STF). Ou seja, não houve alteração quanto a essa premissa. O
teto retributivo continua sendo como parâmetro o que é percebido pelos ministros do STF.
Se observarmos, existem algumas novidades trazidas pela EC 41/03. Ex. art. 37, XI CF.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da


administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não
poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
(obs. Até aqui, a previsão é a mesma que existia antes da emenda, o que há
de novo é o texto seguinte)

aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no


Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio
dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o sub-sídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos
por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no
âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos
Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41,
19.12.2003)

A emenda constitucional 41/03, tem sobre essa matéria, a rigor, teto retributivo três
novidades: Ou seja, o que tem que ser colocado é que em nível federal o teto continua
sendo mesmo, o teto retributivo federal continua sendo em espécie o que é percebido pelos
ministros do STF. Agora, a três novidades importantes:

1º - Houve uma alteração quanto a forma desse subsídio mensal. Antes a emenda
41/03, essa matéria era tratada no art. 48, XV da CR/88, e o art. 48 dizia o seguinte, o
subsídio mensal do ministro do STF será fixado por uma lei ordinária de iniciativa conjunta
dos 4 presidentes: (presidente da república, presidente da câmara, presidente do senado e
presidente do STF) ou seja, seria uma lei ordinária de iniciativa conjunta dos quatro
141
presidentes, lei esta que nunca veio a ser feita, nunca houve condições políticas para que
esta lei fosse feita.
Nota: A matéria estava no art. 48, XV, agora a matéria sai do art. 48, XV e vem para o art.
96, II, ‘b’ (obs.: fazer uma remissão do art. 37, XI ao art. 96, II, ‘b’).

Art. 96. Compete privativamente:

II - ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça


propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos


juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e
dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Conclusão: antes da EC 41/03 a fixação deste subsídio mensal dos ministros do STF se
daria por uma lei ordinária federal, cujo a iniciativa seria comum entre os presidentes da
República, Câmara, Senado e Supremo (art. 48, XV). Após a EC 41/03 a fixação do
subsídio mensal dos ministros do STF continua sendo o teto retributivo unificado, continua
sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o projeto não vai ser de iniciativa
conjunta dos quatro presidentes, o projeto vai ser de iniciativa reservada do Supremo
Tribunal Federal. Então, o STF quem vai caminhar o projeto ao Congresso para ver se o
Congresso aprova o certo valor, valor esse a título de subsídio mensal.
Obs.: O projeto para fixação do teto do subsídio já foi encaminhado pelo STF ao
Congresso nacional, só não foi votado ainda.
Em última nota: A primeira novidade foi, o teto retributivo unificado continua sendo o
teto dos ministros do STF, continua sendo fixado por uma lei ordinária federal, só que o
projeto deixa de ser de iniciativa conjunta ou comum dos quatro presidentes (da República,
da Câmara, do Senado e do STF) como constava no antigo art. 48, XV, e passa a ser um
projeto de lei ordinária de iniciativa reservada do Supremo Tribunal Federal, pelo novo art.
96, II, ‘b’.

2º - Foi mantido o teto retributivo em nível federal, mais foi tripartido o teto em nível
estadual e foi bipartido em nível municipal. Ou seja, em nível federal continua sendo
unificado, ou seja subsídios dos ministros do STF, agora, em nível estadual existem três
tetos correspondentes aos três poderes, ou seja, o poder executivo o teto é o do subsídio
percebido pelo Governador do Estado, Em nível do poder legislativo estadual é evidente
que é o subsídio do deputado Estadual, e no poder judiciário do Estado, é evidente que é o
teto dos desembargadores do tribunal de justiça.
Em nível municipal existe dois tetos, pois não há judiciário municipal. Então, em
relação ao poder executivo municipal é o subsídio mensal do prefeito e do legislativo
municipal é subsídio mensal dos vereadores municipais.
Critica: O inciso XI do art. 37 é tão ruim que ele se esqueceu de colocar o subsídio dos
vereadores municipais, colocando somente, como teto o subsídio do poder executivo
prefeito municipal, se esquecendo do legislativo municipal.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da


administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos
demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória,142
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos
Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder
Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo
e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte
e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do
Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Conclusão: O art. 37, XI manteve o teto retributivo federal, tripartiu o teto estadual e
bipartiu o teto municipal. Foi mais longe e disse o seguinte, quaisquer desses tetos estaduais
ou municipais não pode ser superiores a 90,25% do subsídio mensal em espécie dos
ministros do STF. Norma manifestamente inconstitucional, embora o STF não vai declarar
isso nunca. Porque essa norma estabelece hierarquia entre entidades federativas, que cria o
serviço de primeira classe federal, e de segunda classe, estaduais e municipais. Norma
evidentemente inconstitucional, porque ela estabelece hierarquia entre entidades federativas,
hierarquia esta que quebra o pacto federativo. Esta é uma flagrante hipótese de norma
constitucional inconstitucional, inclusive já tem parecer de doutrinadores de renome como
José Afonso da Silva, dizendo que esta norma e notoriamente inconstitucional. O STF não
vai declarar isso inconstitucional nunca, mais que é de fato é.
Em última análise: A segunda nota importante é que foi mantido o teto retributivo
unificado na União Federal e foi tripartido nos Estados e bipartido nos Municípios. Em
todos os casos, nos sub-tetos estatuais e nos sub-tetos municipais ele é limitado a (90,25%)
do teto de quando for fixado federal, ou seja, do subsídio dos ministros do STF. Passa agora
não só a existir o teto federal como três sub-teto estadual e dois sub-teto municipal, todos
submetidos a esse valor, (90,25%) do teto federal.

3º - Na Emenda 41/03, muito cuidado com o art. 9º, verbis:


Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos
públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato
eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória
percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza.

ADCT, art. 17, in verbis:

Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos


de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão
imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso,
invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título.

Obs.: ADCT é produto do poder constituinte originário e EC do poder constituinte


derivado, nos temos uma EC se reportando ao poder constituinte originário. Ou seja,
ADCT, em qualquer lugar do mundo é para regular situações passadas a nova constituição,
me parece estranho que em 2003, quinze anos depois da constituição, haja uma norma que
se reporte a ADCT.
Conclusão: O que a EC que dizer é o seguinte, que qualquer pessoa que estiver percebendo
um valor superior ao teto, quando for fixado o teto, terá o seu valor reduzido ao valor
máximo fixado.
Então, alguém que percebe com direito adquirido, e observe que não é expectativa
143
de direito, a título de direito adquirido o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) vem agora o
STF e fixa o teto em R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), vem a EC 41/03 e diz o seguinte:
inclusive aquelas pessoas que percebam a título de direito adquirido valor superior ao teto,
terão seu valor reduzido a ele. Então, a pessoa pode ganhar quanto que quiser, seja a
qualquer título, essa pessoa terá seu valor reduzido a R$ 17.000,00 (dezessete mil reais).
Pergunta-se, isso aqui é constitucional ou não? A grande pergunta que se pode fazer
de direito administrativo constitucional é essa, o que a emenda quer dizer é que não se
reporta direito adquirido em face de emenda a constituição, o que ser pergunta é se isso é
válido, se realmente não existe direito adquirido em face da constituição. Obs.: Isso não se
repercute só na área federal não, tem repercussão em toda administração pública.
Há direito adquirido em face de emenda constitucional ou não?

Duas correntes:

1º Corrente: Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva dizem que não
há direito adquirido contra nova constituição, mais há direito adquirido contra reforma
constitucional. Ou seja, contra nova constituição não há que se falar em direito adquirido,
contra reforma constitucional há. Obs.: estes são sem dúvidas os dois maiores autores de
direito constitucional no Brasil, em regra eles são em tudo divergentes, a única hipótese em
que a posição deles é comum é essa.
Então, dizem Manoel Gonçalves Ferreira Filho e José Afonso da Silva, não há
direito adquirido contra nova constituição, mais contra reforma constitucional há, ou seja, há
direito adquirido contra emenda constitucional.
Fundamentação: Contra nova constituição não pode haver direito adquirido
porque a nova constituição é produto do poder constituinte originário, como produto
do poder constituinte originário, como nós sabemos é ilimitado, não está sujeito a
nenhum limite. Nem ao direito adquirido. Então, contra nova constituição não há
que falar em direito adquirido porque não há limitação.
Agora, reforma constitucional não é produto do poder constituinte originário,
é produto do poder constituinte originário, que não é ilimitado, ao contrário, é sim
limitado, e aqui há uma limitação que impede isso. Ou seja, há uma cláusula pétrea
que impediria isso aqui. Esta limitação que impediria a supressão de direito adquirido
por reforma constitucional está no art. 60, § 4º, IV da CF. Diz o art. 60, § 4º, IV são
cláusulas pétreas dos direitos e garantias individuais, in verbis:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

IV - os direitos e garantias individuais.

O art. 60, § 4º, IV se reporta aos direitos e garantias individuais, que por sua vez se reporta
ao art. 5º da constituição, e o art. 5º, XXXVI da constituição afirma a garantia constitucional
a intangibilidade ao direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Então, se combinarmos o art. 60, § 4º, IV com o art. 5º, XXXVI vamos chegar a conclusão
144
que há uma limitação, ou sela a intangibilidade do direito adquirido, portanto, cláusula
pétrea.
Conclusão: Dizem os referidos autores que contra nova constituição não há que se falar em
direito adquirido, porque nova constituição é produto de poder constituinte originário,
portanto ilimitado, contra reforma constitucional, a própria emenda, há direito adquirido,
porque reforma constitucional é produto do poder constituinte derivado, portanto limitado,
e a limitação estaria no art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXVI da CR/88. O art. 60, § 4º, IV –
afirma que os direito e garantias individuais são cláusulas pétreas, e o art. 5º, XXXVI
prescreve que são garantias constitucionais a intangibilidade do direito adquirido, do ato
jurídico perfeito e da coisa julgada. Esta posição parece perfeita.

2º Corrente: Celson Bastos e Celso Melo (SP) e no RJ tem três autores Luiz Oliveira
Castro Jungsted, Daniel Sarmento e Nagib Slaib Filho – Segundo esses autores, não há
direito adquirido contra nova constituição (aqui é unânime, ou seja, igual a primeira corrente)
a segunda consideração é que não há direito adquirido contra reforma constitucional, ou
seja, não há direito adquirido a nada. Não há direito adquirido contra nova constituição nem
contra reforma constitucional.
Fundamento: Para eles, ninguém duvida que o poder constituinte derivado seria
limitado, ou seja, ninguém duvida que uma limitação seria essa (art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º,
XXXVI da CR), o que eles dizem é o seguinte: Nós não vamos discutir aqui se há limitação
ou não, existe limitação e isso é inquestionável, o que se discute, segundo eles é o alcance
que é dado a essa limitação. Ai dizem eles o seguinte, se for lido o art. 5º, XXXVI, ela não é
tão ampla como se pretende, o art. 5º, XXXVI diz o seguinte:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

Bom, dizem eles o seguinte, a garantia existe, mais o inciso do art. 35 fala em lei,
então, a garantia existe sim em face de lei e não em face de emenda constitucional. Segundo
eles, essa garantia só é exigida ao legislador não é exigida ao constituinte. O constituinte não
está vinculado ao direito adquirido, a coisa julgada e ao ato jurídico perfeito.
Conclusão: A garantia existe mais ela só é oponível ao legislador, ela não é oponível
ao constituinte. Eles sustentam o seguinte, a limitação existe, o que se discute a ampliação
que é dado a ela.

Crítica: Se for prova da magistratura estadual, sustenta-se a segunda corrente, muito embora
o argumento da segunda posição seja insustentável, pois com dois argumentos se derruba
essa segunda corrente.

Nunca dizer isso numa prova, mais vamos relatar os dois argumentos que derrubam a
segunda corrente:
1º - Se a leitura a ser feita do art. 5º, XXXVI da constituição lei seja lei mesmo no
sentido literal, a gente chegaria a uma conclusão inusitada, ou seja, um Estado que não
admite decreto autônomo, como o nosso, nós já vimos isso, salvo hipótese que já foi
colocada, a que se interpretar assim, nós teríamos uma situação ridícula em que a lei não
poderia afetar ao direito adquirido mais o decreto poderia, porque ela só se dirige ao
legislador e conseqüentemente ela não se dirige ao constituinte nem ao administrador.
Então, se teria uma situação em que a lei que é superior, teria respeito ao direito
adquirido e o decreto que é inferior não precisa, porque ela só se dirige ao legislador,
situação completamente incompreensível.

145
Se este argumento não foi suficiente, tem-se um outro argumento:

2º - Quer dizer que lei é lei? é. Então em qualquer hipótese do artigo 5º lei é lei.
Então, se lei é lei, essa emenda (41/03) seria inconstitucional por outro motivo, porque o
art. 5º, II diz que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de
lei.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

Assim, essa emenda constitucional 41/03 estabelece algumas obrigações de fazer,


como por exemplo, contribuição previdenciária dos servidores públicos inativos. Assim, ela
seria inconstitucional também, não por ser decreto, mais por não ser lei, e por estar
impondo obrigação de fazer, até porque teria então um vício formal. Porque aqui, com esse
entendimento, obrigação de fazer e não fazer só seria possível por lei e não por emenda.
Resumindo: Ou essa corrente cai pelo art. 5, XXXVI mesmo ou ela cai pelo art. 5º, II da
CR/88.
Esta posição é pobre, porque é certo de que quando a constituição fala lei, ela não
está se referindo a lei somente, ela está se referindo a ato normativo, esta é uma posição
intermediária, porque se desejar dar uma interpretação mais radical, até mais correta, a
constituição quando fala em lei não se refere somente a ato normativo mais a ato do poder
público. Qualquer ato do poder público não pode violar a coisa julgada, o ato jurídico
perfeito nem o direito adquirido. Daí a coisa julgada constitucional, ou seja a coisa julgada
não é só perante ato legislativo mais perante ao texto constitucional.

Posição do STF: O supremo não tem nenhum acordo com a nova constituição, existem
nove acórdãos do STF referente a constituição passada e um acordo do STJ referente a nova
constituição. Então, há nove precedentes, (08) do STF na constituição passada e (01) do STJ
na nova constituição e todos no mesmo sentido, não há direito adquirido nem contra nova
constituição nem contra reforma da constitucional.
Tudo leva a crer que o supremo por 8 X 3 decida assim. Essa questão já foi ventilada na
Adim 3108 STF. A tendência é de que o STF declare constitucional o art. 9º da EC 41/03
quando diz que não há respeito a direito adquirido em face de emenda a constituição.

Ainda nos estudo dos subsídios é necessário fazer a distinção de quatro conceitos:
Primeiro deve-se fazer uma separação entre dois grupos de conceitos, uma coisa é (isonomia
e paridade) outra coisa é (equiparação e vinculação).

ISONOMIA e PARIDADE: Pressupõe igualdade ou similitude de atribuições.


Ou seja, isonomia ou paridade sempre ocorrerão entre cargos iguais ou
semelhantes. Assim, o ponto de contato entre isonomia e paridade é que, a
isonomia e a paridade sempre ocorre quando houver igualdade ou similitude de
atribuições.
A semelhança entre isonomia e paridade é essa, sempre ocorrerão entre cargos
de atribuições iguais ou semelhantes.
A distinção é a seguinte:
- Isonomia: Na isonomia esses cargos com atribuições iguais ou semelhantes
pertencem ao mesmo poder do Estado.
Assim, Isonomia é uma igualdade retributiva entre cargos com
146
atribuições iguais ou semelhantes do mesmo poder.
Ex.: Se se igualar a própria retribuição pecuniária dos defensores
públicos com a dos procuradores do Estado, teria-se uma situação de
isonomia. Por que, procuradores do Estado e defensores públicos exerce
atribuições assemelhadas e pertencem ao poder executivo do Estado.

- Paridade: Já na paridade, esses cargos pertencem a poderes diferentes. Ou


seja, também há aqui uma igualdade ou similitude entre cargos, ou entre cargos
com atribuições iguais ou semelhantes, mais que pertencem a poderes diferentes.
Ex.: Se houvesse igualdade entre os procuradores do Estado e os
procuradores da assembléia legislativa, ter-se-ia uma situação de paridade. Porque
os procuradores do Estado e os procuradores da assembléia legislativa tem
atribuições iguais, ou seja, exercem a mesma atividade, representação judicial, mais
pertencem a poderes diferentes, procuradores do estado pertencem ao poder ao
poder executivo e procuradores da assembléia legislativa pertencem ao poder
legislativo.

Conclusão: O ponto de contato entre isonomia e paridade é que em ambos os casos,


exercem atividades iguais ou semelhantes. A distinção é que, na isonomia, os cargos com
atribuições iguais ou semelhantes pertencem ao mesmo poder, já na paridade, os cargos
com atribuições iguais ou semelhantes pertencem a poderes diferentes.
Obs.: Tanto a isonomia como à paridade são permitidas, art. 5º caput - igualdade.

EQUIPARAÇÃO e VINCULAÇÃO: Tanto a equiparação como a vinculação


os cargos tem atribuições diferentes. O ponto de contato entre a equiparação e a
vinculação é que ambas tem cargos com atribuições diferentes.
A distinção entre equiparação e vinculação é a seguinte:

- Equiparação: Na equiparação há uma relação de comparação horizontal


entre cargos sem hierarquia, para que sejam mantidos entre eles a mesma
retribuição pecuniária. Ex.: Juiz e promotor.
Então, é uma relação de comparação horizontal entre cargos sem hierarquia de
modo que eles tenham a mesma retribuição pecuniária. Por exemplo, vem uma lei
e diz o seguinte, promotor de justiça e juiz de direito ganham a mesma coisa.

- Vinculação: É uma relação de comparação vertical entre cargos com


hierarquia para que seja mantida a mesma diferença. Assim, vai se estabelecer uma
relação de comparação vertical entre cargos com hierarquia de modo a permitir
entre eles que seja mantida a mesma diferença. Ex.: Técnico judiciário e juiz.
Obs.: Equiparação e Vinculação são proibidos – CF art. 37, XIII.

Conclusão: Enquanto isonomia e paridade são permitidas (art. 5º caput), equiparação e


vinculação são proibidas (art. 37, XIII).

• REMUNERAÇÃO: Espécie de retribuição pecuniária decomposta em vencimento e


vantagem pecuniária. Aliás, o termo vencimentos no plural significa remuneração.

- Vencimento: Parcela da própria remuneração fixada em lei e devida pelo exercício


do cargo ou emprego público. Por isso se fala em vencimento padrão, vencimento básico,
vencimento fixo, ou seja, é aquilo que é fixo.
147
- Vantagens Pecuniárias: São parcelas da remuneração acrescidas ao vencimento,
devidas pela ocorrência de fatos, fatos esses enumerados em lei.
Tempo de Serviço
Adicional
Vantagem Função
Pecuniária Serviço
Gratificação
Pessoal
1. Adicional:
1.1 - Por tempo de serviço: É auto explicativo, ou seja, é o fato
decorrente ao tempo de serviço. Ou seja, aquele servidor público
exerceu o serviço por um tempo certo, que a lei fixa, isso vai dar ensejo
a um adicional por tempo de serviço. Ex.: Duenio, biênio, triênio, etc.

1.2 – Função: O fato é a natureza da função, ou seja, a natureza da


função exige maiores conhecimentos teóricos e práticos. Ex. cargo de
confiança.

Obs.: A grande característica do adicional é a sua incorporabilidade, ou seja,


o adicional, uma vez ocorrido o ter fixado na lei é incorporado
definitivamente ao vencimento. Então a sua grande característica é a sua
incorporabilidade definitiva.
Ex.: Se existe na lei a previsão do servidor que ficar cinco anos no cargo em
comissão receber determinado adicional, cumprido esse prazo, mesmo depois
deixando o servidor o cargo em comissão, continuará recebendo o adicional
em decorrência da sua incorporação definitiva.

2. Gratificação:
2.1 – De Serviço: É devido por condições de prestações dos serviços,
condições de prestações de serviços essas que são de onerosidade,
insalubridade ou insegurança. Quando se fala em gratificações dos
serviços, ela é devida pela condição da prestação do serviço, condições
de prestação onerosa, insegura ou insalubre.
Ex. diária - juiz de direito que acumula duas comarcas.

2.2 – De Pessoal: É devida por circunstância pessoal.


Ex.: Ser médico, ser graduado em direito, ter mestrado, doutorado, etc.

Obs.: A grande característica da gratificação é a ausência de incorporabilidade,


ou seja, a gratificação não é incorporada. Ou seja, cessado o fato que gerou
seu pagamento, cessa também o seu pagamento. Ou seja, se há um fato de
exercício temporário que deu ensejo a gratificação, cessado o fato cessa a
pretensão dela.

Obs.: A questão que se pode tirar desse estudo que ainda não foi perguntado em prova e o
TJ/RJ tem diversas posições a respeito do assunto é a seguinte:

148
- Premiação em pecúnia por mérito especial: A grande questão hoje é a
gratificação em pecúnia por mérito especial, ou gratificação por bravura, ou gratificação
faroeste, ou gratificação bang-bang, o termo técnico é gratificação em pecúnia por mérito
especial.
O que é a premiação em pecúnia por mérito especial? Há 10 anos atrás em 1995, surgiu
o Decreto Estadual nº 21. 753/95, nesse decreto era dito o seguinte: “fica facultado ao poder
público a concessão da premiação em pecúnia por mérito especial aos policiais militares, aos
bombeiros militares e aos policiais civis, que no exercício das suas funções demonstrar
bravura.”
A observação é a seguinte, a gratificação por bravura não foi instituída por esse
decreto, o que o decreto disse foi o seguinte, fica facultado ao poder público todos que
demonstrasse, bravura, é evidente que essa gratificação em pecúnia seria instituída em
processo administrativo. Ou seja, seria aberto procedimento administrativo para verificar se
realmente houve bravura ou não, e nesse procedimento haveria menção a esse decreto. O
que o decreto fez foi possibilitar o pagamento da pecúnia por mérito especial aos policiais
militares ou policiais civis que demonstrassem bravura em suas atividades. Assim, para cada
servidor seria aberto procedimento administrativo próprio, a requerimento dele, onde
houvesse possibilidade de demonstração dessa bravura.
Bom, cinco anos depois surge um segundo decreto já como base nesse governo,
Decreto Estadual 26.242/2000, esse decreto estadual tem a seguinte redação: “Cessa o
pagamento de todas as premiações por mérito especial”, ao argumento de que o Estado não
teria condições financeiras para custear esses pagamentos.
Em ato contínuo, começou a chover nas varas de fazenda pública ações requerendo a
incorporação do valor, ou seja, aqueles policiais militares, bombeiros militares e policiais
civis que já eram beneficiados por esse valor, postularam então que fossem incorporado
definitivamente aos seus vencimentos ou remuneração o valor que era percebido.
Pergunta-se, existe razão ou não?
Resposta:
A primeira coisa que se deve fazer é identificar o que é isso, pois a lei fala em
pagamento em pecúnia por mérito especial. Se a pessoa entender que é gratificação a
resposta será uma, se entender que é adicional a resposta será outra.
Parece claro que premiação em pecúnia por mérito especial seria gratificação de
serviço. Foi dito que a gratificação de serviço é paga por condições de insalubridade,
insegurança ou onerosidade. Se o fato gerador é bravura, significa que o policial deveria ter
enfrentado uma situação de insegurança no exercício da sua função.
Assim, premiação em pecúnia por mérito especial tem natureza jurídica de
gratificação de serviço, ela é paga na condição de insegurança na prestação do serviço.

Obs.: Foi este o entendimento do TJ/RJ. Em julgado, entendeu o TJ/RJ que a ação
deve ser julgada procedente não pelo fato de haver incorporação, até porque gratificação não
é incorporada, mais sim ao argumento de que o Decreto é ineficaz, a questão não referente a
incorporação de gratificação, a questão não é essa, o TJ/RJ entende que o valor deve
continuar a ser pago, inclusive para os que não foi, inclusive ex tunc, ao argumento de que o
segundo decreto seria ineficaz.
O segundo decreto seria ineficaz porque ele violou um princípio básico de direito,
que é o princípio da simetria das normas jurídicas, ou seja, a mesma forma que concede deve
ser a forma que retira. A premiação em pecúnia por mérito não foi concedida por um
decreto, ela teve a sua concessão permitida, ela foi concedida em procedimento
administrativo individual, e foi retirada por um ato administrativo normativo genérico, ou
seja, há uma flagrante desconsideração da forma que instituiu o pagamento.
149
O TJ/RJ diz o seguinte, não é uma questão de adicional, a questão é de gratificação,
tanto que não é incorporada, mais a rigor o segundo decreto é ineficaz porque não há
simetria das formas jurídicas, se é certo que essa premiação foi concedida por decreto
administrativo individual e pretende ser retirada por um decreto administrativo genérico.
TJ/RJ-Apelação Cível: 4570/03, órgão especial – Desembargador Marcus Faver
Com esse estudo, resolve-se a questão 03 da folha 06.

ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGO

Fundamento constitucional: art. 37, XVI CR.


Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.

Obs.: Se a acumulação for gratuita não tem vedação, o que a constituição regula é a
acumulação remunerada de cargos.

- Pode haver acumulação remunerada de cargos? Pode, desde de que estejam


presentes os requisitos e que estejam preenchidas as hipóteses. Aqui há duas variantes
cumulativas.
Presentes os requisitos: Há dois requisitos: Sujeição ao teto retributivo e
compatibilidade de horários.
Sujeição ao teto retributivo

Requisitos:

Compatibilidade de Horários

Então, a acumulação remunerada de cargos é possível primeiro, presentes os requisitos, os


requisitos são dois, sujeição ao teto retributivo e compatibilidade de horários, e do outro
lado deve estar presentes as hipóteses, ou seja, deve-se preencher as hipóteses.
Dois cargos de professores

Art. 37, XVI Um cargo de professor com um cargo técnico


Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde.
Hipóteses: Art. 95, § Ú, I

Art. 128, § 5º, II, ‘d’


Art. 37, XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com
profissões regulamentadas;

Art. 95, Parágrafo único. Aos juízes é vedado:


I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de
magistério;
150
Art. 128. O Ministério Público abrange: § 5º - Leis complementares da União e dos Estados,
cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização,
as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus
membros:
II - as seguintes vedações:
d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma
de magistério;

Obs.: Existe diferença entre as normas que regula a acumulação de cargos entre magistrados
e ministério público, vejamos:
- Magistrado: art. 95, § ú, I – exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou
função, salvo uma de magistério.

- Ministério Público: art.128, § 5º, II, ‘d’ – exercer, ainda que em disponibilidade,
qualquer outra função pública, salvo uma de magistrado.

A diferença é que no caso do magistrado, a constituição se refere a outro cargo ou


função e não faz distinção se pública ou privada, ou seja, qualquer outro cargo ou função,
salvo uma de magistério, esse magistério pode ser público ou pode ser privado. Ou seja, o
magistrado só pode acumular um cargo de magistrado com um cargo de magistério privado
ou público, ou seja, pode ser um cargo de magistério privado ou um cargo de magistério
público, mais tem que ser um cargo de magistério somente, porque quando diz, salvo um de
magistério, pode ser magistério privado ou público.
Já no ministério público, fala-se em exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer
outra função pública, salvo uma de magistério, ou seja, magistério como função pública,
assim, enquanto o magistrado só pode cumular com a magistratura um cargo ou função de
professor, público ou privado, o ministério público pode ter cumular uma função de
magistério público com quantos cargos privados quiser, desde de que haja compatibilidade
de horário.

Questões sobre o tema:


- Existe a possibilidade de acumulação da remuneração com proventos ou até de
provento e provento?
Só lembrando que:
O termo remuneração é próprio de servidor público ativo.
O termo provento é próprio de servidor público aposentado.
Se ele fosse pensionista seria pensão.
Pergunta-se:
- Pode haver a acumulação da remuneração com provento? Ou então a acumulação
de provento com provento?
Ex.: Há um professor público aposentado pelo Estado, ele pode fazer concurso para
professor federal e cumular seu provento com a remuneração de professor federal?
Resposta: Resposta do STF: Sim, só tem um único requisito, desde que os cargos
sejam de atividades cumuláveis. Tem que ver se o cargo que se pretende acumular com a
remuneração são acumuláveis ou não (art. 37, XVI), desde que o somatório dos dois não
passe do teto.
Obs.: A tríplice acumulação é sempre vedada pela constituição.

- Como se dá a acumulação de cargo do servidor público com cargo eletivo? Art. 38, CF)
Resposta:
1º - Hipótese: Cargo eletivo federal ou cargo eletivo estadual: Afastamento
151
temporário, ou seja, o servidor público vai afastar temporariamente do seu cargo de
provimento efetivo para exercer seu cargo eletivo, e vai receber somente pelo cargo eletivo.

2º - Hipótese: Cargo Eletivo Municipal e Prefeito: Neste caso há uma pequena


variante, há afastamento temporário, só que o prefeito pode optar por uma das duas
remunerações, ou seja, ele está afastado temporariamente da sua função efetiva, mais tem a
possibilidade de optar pela sua remuneração do cargo efetivo ou a remuneração do cargo
eletivo.

3º Hipótese: Cargo eletivo municipal de vereador: Tem se que verificar se há


compatibilidade de horários, entre o cargo dele e o cargo de vereador, se não houver essa
compatibilidade de horário a solução é mesma do prefeito, ou seja, se o vereador não tiver
compatibilidade entre o horário dele e o horário do cargo, por exemplo, ele é médico
ginecologista não tem como compatibilizar o plantão dele com a sessão da câmara, a solução
vai ser a mesma do prefeito, ou seja, ele vai exercer só o cargo eletivo, e vai poder optar pela
remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo eletivo. Se houver
compatibilidade de horários, ele vai acumular os cargos.
Assim, a única possibilidade de acumulação de cargo eletivo é a do de vereador se
tiver compatibilidade de horário respeitando-se o teto remuneratório municipal.

152
Aula 17 – Data 13/06/2005

SERVIDOR PÚBLICO
CONTINUAÇÃO

SISTEMA PREVIDENCIÁRIO OU REGIME PREVIDENCIÁRIO

Regime Próprio

Social É Pública

Previdência: Regime Geral

Privada – É particular

Obs.: A primeira distinção que previdência social é pública enquanto a privada é particular,
a previdência social privada é complementar a previdência social pública.

Aplica-se a servidor público provido em cargo


Regime Próprio: efetivo, de cada entidade federativa. CF, art. 40, Lei.
6880/80 e Lei 8.112/91

Social
- Servidor Público provido em cargo em comissão
- Empregado Público
Regime Geral
- Contratados
Previdência Social: -Trabalhadores em geral

Regime Aberto

Privado (Pertence ao estudo do direito


Empresarial – CF, art. 202, LC 109/01)

Regime Fechado

O único regime que é de constituição obrigatória é o da União Federal - Lei. 8.213/91.

- Regime Próprio: É aplicado aos servidores providos em cargos efetivos de cada


entidade federativa. (CF, art. 40, em relação a união federal se militares Lei 6.880/80, se civis
Lei 8112/91).
153
- Regime Geral: Tem a rigor, quatro grandes aplicações: (CF, art. 201, Lei 8.213/91)
 Servidor público provido em cargo em comissão;
 Empregado Público;
 Contratado – Temporário;
 Trabalhadores em Geral.

- Previdência Privada: Não pertence ao estudo do direito administrativo, pertence


ao estudo do direito empresarial. O que seria interessante colocar aqui é que esse regime vai
ser aberto ou fechado, conforme a restrição da constituição dela ou não.
Se ela for criada sem nenhuma restrição, o regime é o aberto.
Se ela for criada com alguma restrição, tipo restrição legal em sua forma de criação,
esse regime vai ser fechado. Previsão na constituição federal art. 202, e Lei Complementar
109/01).

Obs.: O regime que de constituição obrigatório é o regime próprio da União. Ou seja, o


único regime que obrigatório em nível estatal é o da União Federal, os Estados e Municípios
terão atividade discricionários na constituição dos seus sistemas. Tanto o STF como STJ
entendem que as Lei 8.213/91 e 8.212/91 tanto se aplicam aos Estados e Municípios que
não tem li própria, já que os Estados e Municípios não tem a constituição obrigatória de
constituírem seus regimes próprios, o chamado regime geral é aplicável as demais entidades
federativas.

RESPONSABILIDADE FUNCIONAL

É um tema pertinente em que como o servidor público deve responder por atos
pertinentes a sua função.
A única grande alteração no direito administrativo promovido pela EC 45/03 foi a
respeito da responsabilidade funcional.
Obs.: Quando os pontos em concurso fazem referencia a responsabilidade funcional,
quase sempre atrela essa responsabilidade funcional a matéria policial. Ou seja, os concursos
que mencionam responsabilidade funcional, seja concursos policiais ou não fazem referencia
a matéria policial, por isso, pode-se perceber que a matéria das questões 4 e 5 são iguais
referente a responsabilidade de policiais.
Obs.: questão 4 e 5 são questões ultrapassadas, nunca mais poderão ser feitas dessa
maneira pela alteração advinda pela EC 45/04.
Responsabilidade funcional se resume a matéria policial.
É o grande ponto que a EC 45/04 alterou, ou seja a competência da justiça estadual
para isso.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
154
Fundamento:
- Constitucional: art. 15, V e art. 37, §4º
- Legal: Lei 8.429/92

Improbidade Administrativa: Ato revestido de natureza civil e tipificado em lei ordinária


federal (Lei 8.429/92) que viole princípios da administração pública ainda que não importe
em enriquecimento ilícito ou prejuízo hierárquico.

Características da Improbidade:
1º - Natureza Civil: Ou seja, a expressão “crime de improbidade” não pega bem,
pois improbidade administrativa nunca é crime, é ilícito civil (mesmo que no mesmo ato
possa configurar outro tipo de ilícito como o ilícito penal = crime comum ou ilícito político
administrativo que é o ilícito de responsabilidade); Num mesmo ato pode se ter o três
ilícitos (civil que é a improbidade, penal que é o crime comum e o ilícito político que é o de
responsabilidade).
2º - Tipificação em lei ordinária federal (Lei 8.429/92) ainda que o tipo seja
aberto e a enumeração seja meramente exemplificativa.
Obs.: Não há nenhum problema em que os tipos sejam aberto porque a improbidade
administrativa não é um ilícito penal e sim um ilícito civil, assim a tipificação pode ser aberta
e a enumeração pode ser exemplificativa.

Visto isso, nós vamos dividir o estudo da improbidade administrativa em duas partes,
primeiro vamos estudas a improbidade administrativa no direito material, depois vamos
estudá-la no direito processual.

DIREITO MATERIAL – São três temas


Improbidade Administrativa – Direito Material
1º Sujeito Ativo; (quem pode ser autor do ato de improbidade)
2º Sujeito Passivo; (quem pode ser a vítima do ato de improbidade)
3º Tipos de improbidade; (Classificação)

Improbidade Própria: Figura como autor ou partícipe um agente


público. Ex. Paulo Maluf
Sujeito Ativo:

Improbidade Imprópria: Figura como autor ou partícipe um


particular. Ex.: Filhos e esposa do Paulo Maluf. (não são agentes
públicos)

Obs.: A norma do art. 2º da Lei 8.429/92 tem analogia ao art. 327 do CP, não para fins de
improbidade mais para fins de crimes comuns, não estendendo para outras pessoas a autoria
da improbidade mais sim dos crimes comuns.
Sujeitos Passivos: - Lei 8.429/92, art. 1º
- Órgão da administração pública direta (União, Estados, DF e Municípios);
- Entidades da Administração pública indireta (autarquias, Fundações Públicas, Empresas
155
Públicas e Sociedades de Economia Mista);
- Entidades incorporadas ao patrimônio (ou domínio) público. (concessionária ou
permissionária que tenha sofrido encampação)
- Entidades que recebam recursos financeiros públicos. (qualquer pessoa jurídica pública ou
privada que receba qualquer recursos financeiros públicos)
- Entidades para cujo à constituição ou conservação o Estado contribua com no
mínimo 50% de seu capital (constituição) ou da sua receita (conservação).

Lei. 8. 429/92, Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público,
servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa
incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,
serão punidos na forma desta lei.

É possível improbidade administrativo no 3º setor? Sim, pois é formado e recebe recursos


financeiros públicos. Não só pode o 3º setor (SESC, SESI, SENAI, SENAC, etc) como
pode até fora da administração pública, desde que envolva recursos públicos em jogo. ex.
ONG’s (Organização Social, ex.: Fundação Roquete Pinto).

Tipologia ou Classificação:
1º - Atos que impliquem em enriquecimento ilícito – art. 9º
2º - Atos que importem em prejuízo ao erário – art. 10
3º - Atos que violem princípios da administração pública – art. 11
Lei 8.429/92
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito
auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e
notadamente:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação
ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta
lei, e notadamente:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Obs.: Evitar o termo erário público porque todo erário é público, portanto, falar em erário
público é pleonasmo. Pode se falar sim, em erário feral, estadual ou municipal.

1º - Ato que implique em enriquecimento ilícito – art. 9º


Para que se configure um ato de improbidade pelo art. 9º quais são os pressupostos exigidos.
No art. 9º existem três pressupostos:
- Conduta dolosa
- Enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial indevida)
- Nexo de oficialidade (essa vantagem patrimonial indevida decorreu do exercício de
função pública).
A grande questão que surge sobre o art. 9º
Art. 9º - Questão: O Ministério Público tem a prova de que fulano de tal tem
patrimônio incompatível com a renda, basta essa prova mínima para deflagrar a ação penal?
Duas Correntes:
156
1º Corrente: Entre outros, Alexandre de Moraes (livro direito constitucional
administrativo capítulo 8).
Para Alexandre de Moraes é necessário a prova dos três elementos:
- Prova de conduta dolosa;
- Prova de uma aferição indevida (vantagem indevida)
- Desproporção patrimonial (nexo de oficialidade)

2º Corrente:
Para Wallace Paiva Martins Júnior
Basta a prova da desproporção patrimonial. É suficiente para deflagrar a ação penal.
Para ele como a ação não é penal, não se tem todo o ônus da ação penal, ou seja, não
precisa da justa causa.
Obs.: A jurisprudência hoje é tranqüila com a 1º corrente, tem que provar os três
elementos, inclusive a justa causa.

2º - Ato que importe prejuízo ao erário.


Pressupostos:
1º - Conduta dolosa ou culposa
2º - Lesão ao patrimônio público (prejuízo ao erário)
3º - Nexo de oficialidade (a lesão ao patrimônio público tem que decorrer do
exercício de função pública).
Obs.: Aqui surge a única hipótese de improbidade administrativa por conduta culposa.
Questão: Esta lesão ao erário é só do patrimônio econômico financeiro ou é extensível a
qualquer patrimônio público, mesmo que imaterial? Ou seja, erário no que concerne ao
disposto no art. 10 é só espécie (dinheiro) ou pode ser algo imaterial? Duas correntes.
1º Corrente: Fernando Rodrigues Martins: Para ele, quando a lei diz erário, ela quer
reduzir o conceito a patrimônio econômico financeiro (dinheiro). Então, segundo o
professor Fernando Rodrigues Martins, onde está escrito erário quer dizer patrimônio
econômico financeiro, ou seja, patrimônio que se traduz em dinheiro.
2º Corrente: Emerson Garcia: Para ele, o erário é qualquer patrimônio público
financeiro ou não. Então, para Emerson Garcia, onde está escrito erário, entenda-se
patrimônio público. Ex. Patrimônio turístico, artístico, cultural.
A posição do STJ é tendenciosa a aceitar a 2º posição.

3º Ato que violem princípios da Administração Pública:


Pressupostos:
- Conduta dolosa
- Violação direta ou indireta de princípio constitucional ou legal da administração
pública
- nexo de oficialidade
Obs.: O art. 11 é uma conduta aberta, é um tipo subsidiário. Ou seja, a violação poderia ser
um conduta direta ou indireta que viole princípios constitucionais ou legais da administração
pública.
Resumindo:
- no art. 9º - Dolo
- no art. 10 – dolo ou culpa
- no art. 11 - dolo
157
Obs.: O art. 11 é um típico exemplo de tipo subsidiário, ou como alguns autores dizem, tipo
subsidiário ou cláusula de abertura. Mesmo que a conduta não caia no art. 9º ou no art. 10
vai cair no art. 11. Por isso, foi dito no conceito que improbidade administrativa é todo ato
que viole princípio da administração pública, ainda que não cause prejuízo ao erário público.

DIREITO PROCESSUAL – São seis temas


Improbidade Administrativa – Direito Processual
1º Natureza Jurídica
2º Condição Específica
3º Objeto
4º Competência
5º Partes
6º Sentença de Mérito

1º - Natureza jurídica da ação: A natureza jurídica da improbidade administrativa é a de ação


civil pública ou é ação própria de improbidade administrativa?
Duas posições:

1º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho: Para ele a natureza jurídica a ação de
improbidade administrativa é uma ação típica nominada – fundamento, art. 17, Lei 8.429/92
Entende José dos Santos Carvalho Filho que a ação de improbidade administrativa é
uma ação típica ou nominada, ou seja, ação de improbidade administrativa. Para o Carvalho,
como o art. 17 da Lei 8.429/92 prevê a possibilidade de intimação prévia a ação para que o
agente preste informações antes da ação, esta ação não pode ter na natureza jurídica de um
procedimento da ação civil pública que tem procedimento ordinário, assim, diante desse
novo procedimento a ação só pode ter natureza jurídica de ação típica ou nominada, que
dizer, ação de improbidade administrativa. Art. 17 da Lei 8.429/92

2º Corrente: Posição Majoritária, entre outros Prof. Rogério Pacheco Alves. Para ele
é uma ação civil pública condenatória por ato de improbidade administrativa, art. 129, III da
CR/88. Para ele o fundamento não pode ser legal, o fundamento tem que ser constitucional.
Para essa corrente, qualquer ação que proteger o patrimônio público e social é uma
ação civil pública. Para ele, quaisquer ações que vise proteger o patrimônio público ou social
é uma ação civil pública, assim, por imposição constitucional, a natureza jurídica da ação de
improbidade administrativa, com fundamento no art. 12, III da CF é de ação civil pública.
Ou seja, qualquer ação do Ministério Público que vise proteger patrimônio público ou social
é ação civil pública.

Obs.: A rigor a posição do Carvalho de que a ação de improbidade administrativa tem


procedimento especial não está correta, pois se não houve citação, não há processo, então a
rigor não há procedimento ainda, pois procedimento pressupõe por conseqüência, processo.
Ou seja, procedimento judicial pressupões processo, e processo só se dá com a
citação, o que ocorre antes de ser citado não é processo, e o que ocorre depois de citado é o
procedimento ordinário.
Jurisprudência tranqüila do STJ, a natureza jurídica é de ação civil pública.
Firmada premissa de que a ação de improbidade administrativa é ação civil pública, ela tem
três diferenças, ou seja três particularidades:
1º - Procedimento de resposta prévia,
2º - Sanções próprias para improbidade administrativa (perda de cargo, ressarcimento ao
158
erário, perda de bens. O que ação civil pública em regra não existe) Ou seja, há sanções específicas que só ocorre em
ação de improbidade administrativa.
3º Diferenças quanto a legitimação ativa. ( Lei. 8.429/92) (Na lei de ação civil pública (Lei
7.347/85 diz que são quatro os legitimados ativos para ação civil pública.)
Destarte, temos dois procedimentos de ação civil pública:
Legitimados Ativos para Ação Civil Pública

1º - Entidade política (União, Estado, DF e Municípios)


2º - Entidades Administrativas (autarquias, empresas públicas, Sociedade de
Com base na lei economia mista e Empresa Pública)
7347/85
3º - Ministério Público
4º - Associações (desde que a associação seja constituída a mais de um ano e tenha
interesse pertinente a ação ou seja, tem que ter pertinência temática).

1º - Ministério Público
Com base na Lei
8.429/92 2º - Pessoa jurídica prejudicada

Resumindo: Entendida a ação de improbidade como ação civil pública, é uma ação civil
pública com três particularidades:
1º - Há uma resposta prévia;
2º - As sanções cominadas de maneira específica quando se imputa a alguém a pratica
de ato de improbidade;
3º - Há uma restrição quanto a legitimação ativa, ela só pode ser utilizada pelo
Ministério Público e por pessoa jurídica prejudicada.
Condições Específicas: Existe alguma condição específica para se deflagrar essa ação?
Não, como é ação civil pública, não há nenhuma condição específica, visto estar sujeita ao
procedimento ordinário. Aqueles autores que colocam o inquérito civil como condição
específica esta ultrapassado.
Questão relevante: Se for uma situação de ação de improbidade administrativa por ato que
importe prejuízo ao erário e as contas públicas tenha sido aprovadas pelo tribunal de contas,
a ação é cabível? Pode. Fundamento, art. 5º XXXV da constituição federal, inafastabilidade
do poder judicial. Caso haja uma situação assim, os conselheiros que participaram dessa
votação são partícipes da ação, são réus da ação por terem aprovados essas contas.
Aula 18 – Data 20/06/2005

IMPRIBIDADE ADMINISTRATIVA
Continuação e fim

Parte Processual de Improbidade (continuação)

Pontos Relevantes:

3º - Quanto ao objeto
4º - Competência
5º - Quanto as Partes
6º - Quanto a decisão de mérito
159
São os quatro pontos que falta para fechar este estudo.

3º Ponto - Objeto: Quando estudo o objeto da ação de improbidade administrativa, estuda-


se especificamente quais são as sanções cominadas para uma eventual condenação em ação
de improbidade administrativa.
Ou seja, caso o pedido de uma eventual ação de improbidade seja julgado procedente
quais são as sanções cominadas para uma eventual condenação por atos de improbidade
administrativa?
É interessante consignar o seguinte:
A CR/88 em seu art. 37, § 4º fala em três sanções, mais a rigor são seis. A
constituição fala em três e há um acréscimo na lei de outras três.
A constituição faz menção a este tema no art. 37, § 4º.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:"

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos


direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens
e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem
prejuízo da ação penal cabível.

Dos quatro institutos que trata este parágrafo, somente três são sanções, quais sejam:
suspensão dos direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário, a
indisponibilidade dos bens é medida cautelar. Na ação de improbidade administrativa existe
uma cautelar típica que é constitucional, que é a indisponibilidade dos bens.

Sanções na Ação de improbidade administrativa

1ª Suspensão de direitos políticos


2ª Perda de função pública CR/88, art. 37, § 4º
3ª Ressarcimento ao erário

4ª - Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio


5ª - Pagamento de Multa Civil; Lei 8.429/92
6ª - Proibição de contratar com o poder público. art. 12

A doutrina é tranqüila quanto ao entendimento de que a lei pode adotar outras


sanções, e de fato a Lei 8.429/92 em seu art. 12 acrescenta mais três sanções que
não estão previstas na CR/88.

É importante colocar que para a improbidade administrativa há seis sanções


cominadas, três na constituição e três na Lei 8.429/92, art. 12. Na constituição existe
menção a suspensão de direitos políticos, perda da função pública e ressarcimento ao erário.
Na legislação, art. 12 da Lei 8.429/92 há o acréscimo de outras três sanções, Perda dos bens
ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, Pagamento de Multa Civil e Proibição de
contratar com o poder público. 160
Assim como na ação penal, a ação de improbidade administrativa o pedido é
genérico, pede-se a condenação na forma do artigo 12, podendo o julgador condenar em
uma ou mais sanções cumulativamente ou até absolver o réu.

Nota: Nenhum livro fala mais é importante acrescentar, além das seis sanções existem quatro
cautelares.

Medidas Cautelares típicas na ação de improbidade administrativa

1ª - Indisponibilidade dos Bens – art. 37, § 4º CR/88 e art. 7º da Lei 8.429/92


2ª - Seqüestro dos bens – art. 16, Lei 8.429/92
3ª - Bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior –
art. 16, § 2º Lei 8.429/92
4º - Afastamento liminar do titular do seu cargo ou emprego público – art. 20,
parágrafo único da Lei 8.429/92.

Resumo: Temos seis sanções das quais três estão previstas na constituição em seu art. 37 § 4º
(suspensão de direitos políticos, perda de função pública e ressarcimento ao erário), sem
prejuízo de outras três que estão previstas na lei 8.429/92, art. 12 (perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimônio, pagamento de multa civil e proibição de contratar com
o poder público).
Temos também quatro cautelares, das quais uma está na constituição e na lei que é (a
indisponibilidade dos bens) e três que estão somente na lei (seqüestro dos bens, bloqueio
dos bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas no exterior e afastamento
liminar do titular do seu cargo ou emprego).

Atenção quanto a este estudo porque regularmente em prova de constitucional o


examinador pergunta: “Dr. Me dá um exemplo de medida cautelar típica constitucional”.
Quem não é iniciado responde que medida cautelar típica constitucional é a concedida em
ação direta de inconstitucionalidade. ERRADO ! ! ! ! ! (ZERO). Por que, embora a
constituição fale em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade aquilo ali não é
um exemplo de medida cautelar, aquilo é tutela antecipada.
Ou seja, se há liminar numa ação direta de inconstitucionalidade que suspende a
eficácia da norma até que se julgue o mérito e se a decisão de mérito suspende a eficácia da
norma definitivamente isso não pode ser chamado de medida cautelar. Mesmo que seja
chamado de cautelar, que seja considerada cautelar, é uma tutela antecipada, pois se antecipa
o efeito pratico de uma eventual ação de procedência. Ou seja, mesmo a constituição
falando em medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade não se pode citar isso
como exemplo de medida cautelar constitucional, pois embora chamada de cautelar ela é
tecnicamente uma tutela antecipada.
Se pedirem exemplo de medida cautelar típica na constituição o candidato tem que
dizer o que está previsto no art. 37 § 4º da CR/88 Indisponibilidade dos bens.

4º Ponto - Competência: Com relação a competência, a questão que vem a baila é a


seguinte: Há foro especial por prerrogativa de função em ação de improbidade
administrativa ou não?
Toda discussão referente a este tema deriva do código de processo penal, art. 84, § 2º.
O art. 84, § 2º do CPP diz textualmente que há foro especial por prerrogativa de
função. E daí surge a questão que todo mundo está perguntando, isso ai é constitucional ou
não?
161
Para quem entende ser constitucional, a ação de improbidade proposta em face de um
prefeito seria julgada pelo TJ e não por um juiz monocrático, ação proposta em face do
Governador de Estado seria julgado pelo STJ e não por um juiz monocrático.

Assim, a pergunta que se faz é a seguinte, este art. 84, § 2º do CPP, com a redação
dada pela lei 10.628/2002 é constitucional ou não ? Por que foro ele dá, o problema é
entender se ele é válido ou não é.
Para responder essa pergunta é necessário um estudo posterior a lei para verificar
quais são as posições sustentadas hoje.
O panorama brasileiro na doutrina e na jurisprudência anteriores a lei com relação a
foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade administrativa era:
Até o dia 24.12.2002 data em que a lei foi publicada existiam duas posições no Brasil

Correntes doutrinárias antes da Lei 10.628/2002 que deu nova redação ao art. 84 § 2º CPP.
1ª Corrente:
Autor: Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins.
Posição: Entendiam que ação de improbidade administrativa deveriam ter foro
especial. Então segundo o Prof. Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins, mesmo
antes da lei diziam que ação de improbidade administrativa deveria ter foro especial.
Fundamento: O fundamento desta posição é a natureza da sanção cominada. Ou seja,
as sanções que nós vimos são tão graves que deveriam ser julgadas por um tribunal e não
por um juiz monocrático.

Obs.: Esta posição foi muito criticada porque ela partia do final pro começo, ela não discutia
inicialmente o ato e sim a sanção cominada.

2ª Corrente:
Autor: Alexandre de Moraes e Fabio Comparato.
Posição: Entendiam que não deveria haver foro especial nas ações de improbidade
administrativa.

Fundamento: O fundamento desta posição é que não seria a natureza da sanção e sim
a natureza do ato. Ou seja, a improbidade administrativa não é um crime comum nem um
crime de responsabilidade, razão pela qual não deve haver foro especial.

Conclusão: Antes da lei 10.628/02 existiam duas correntes:


1ª Posição: Prof. Ives Granda Martins e Gilmar Ferreira Mendes defendendo que
deveria existir foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa, tendo em vista a natureza da sanção.

2ª Posição: Prof. Alexandre de Moraes e Fabio Coner Comparato, defendiam que não
deveria haver foro especial por prerrogativa de função nas ações de improbidade
administrativa, tendo em vista a natureza do ato.

Obs: A jurisprudência do STF e STJ era de que não haveria foro especial. O seja, antes da lei
a posição era tranqüila, não há que se falar em foro especial de forma alguma.

Com o advento da lei, a discussão deixou de ser se há foro especial ou não, porque a própria
lei diz que há, e passou a ser se esta lei é constitucional ou não.

162
Pergunta-se: A Lei 10.628/2002 é constitucional? Esta previsão legal do art. 84 § 2º é
constitucional?
Art. 84 A competência por prerrogativa de função é do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de justiça, dos Tribunais Regionais Federais
e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às
pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de
responsabilidade.
§ 2º - A competência especial por prerrogativa de função,
relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o
inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do
exercício da função pública.

Aqueles autores que admitiam foro especial antes da lei dizem que a lei é constitucional, pois
a lei está prevendo o que já admitíamos antes dela.
Hoje, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Granda Martins tem dos textos posterior a lei
que sustentam que a lei é constitucional, pois a lei está atribuindo foro que ambos sempre
admitiram existir, mesmo antes da lei. Hoje estes dois autores não dizem mais que há foro,
dizem que esta lei é constitucional pois ela concede foro que ambos admitiam antes dela.
E hoje, Alexandre de Moraes e Fabio Comparato tem dois textos também após a lei e
dizem que esta lei é inconstitucional, pois ela atribui um foro que eles negavam existência
antes dela.
Ou seja, as duas posições continuam existindo só que hoje elas são relidas, não se fala
se existe ou não foro especial, discute-se se a lei é ou não constitucional.

Obs.: Para o prof. Guilherme, pessoalmente a lei é inconstitucional, segundo ele ela consegui
um caso raro de inconstitucionalidade formal e material. Para o prof. Guilherme a Lei
10.628/2002 parece ser inconstitucional sob o ponto de vista foram e sob o ponto de vista
material. Em prova do Ministério Público a posição a ser adotada é de que esta lei é
inconstitucional sob o ponto de vista formal e sob o ponto de vista material.

Por que ela seria inconstitucional sob o ponto de vista formal e material?
Em primeiro lugar, existe uma inconstitucionalidade formal gritante, pois ela está
atribuindo foro especial por prerrogativa de função, bem, quais são os quatro tribunais que
podem figurar no caso como foro especial:
- STF, art. 102 CR/88
- STJ, art. 105 CR/88
- TRF, art. 108 CR/88
- TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ;
Se pararmos pra pensar, todos os tribunais que podem figurar como foro especial por
prerrogativa de função de acordo com a lei 10.628/2002 tem competência estabelecida por
norma constitucional. Ou seja, todos eles a competência está regulada em norma
constitucional federal ou se for os TJ do Estados, norma constitucional de competência
estadual.
Ex. As competências dos Tribunais relacionados abaixo estão na constituição nos artigos
correspondentes.:
- STF, art. 102 CR/88
- STJ, art. 105 CR/88
- TRF, art. 108 CR/88
- TJ/RJ, art. 61 da Constituição Estadual do RJ;
163
Todos os tribunais tem competência fixada por norma constitucional, federal nos três
primeiros casos e estadual no último, seria impossível ampliação de competência
constitucional através de lei ordinária federal. Ou seja, se a competência está fixada na
Constituição Federal ou Constituição Estadual ela não pode ser ampliada por lei ordinária
federal, como pode ser visto aqui, há um vício de forma.
Ou seja, há aqui um vício de inconstitucionalidade formal gritante, indiscutível. Existe
a rigor uma competência constitucional alterada por uma norma legal. Há uma competência
constitucional que é ampliada por uma norma legal, o que é manifestamente
inconstitucional sob o ponto de vista formal, ou seja há erro na forma utilizada.

Parece também ter uma inconstitucionalidade material gritante, desde o começo nós
temos estudado que a improbidade administrativa é um ilícito diferente, já estudamos que há
um ilícito penal, um ilícito civil (improbidade) e um ilícito administrativo. Ou seja, o ilícito
civil chama-se improbidade administrativa e o ilícito penal chama-se crime comum e o ilícito
político administrativo chama-se crime de responsabilidade.
Sempre a constituição atribuiu foro especial aos ilícitos penais (crimes comuns) e aos
ilícitos administrativos (crime de responsabilidade), nunca a constituição deu foro especial ao
ilícito civil, daí vem a lei, confunde todas as naturezas de ilícito e atribui foro especial para
ilícito civil, manifesta inconstitucionalidade material. Parece haver uma inconstitucionalidade
material porque parece haver uma confusão entre os três ilícitos. Ou seja, há uma confusão
entre o ilícito penal que é o crime comum o ilícitos administrativos que é p crime de
responsabilidade e os dois são confundidos com o ilícito civil que é a improbidade
administrativa.
Há que se observar que esta inconstitucionalidade é tão gritante que uma norma que
regula foro especial por conta ilícita cível foi colocada do no código de processo penal. Ou
seja, é tão grave a confusão que o legislador fez que ele estabeleceu uma norma de
competência civil no código de processo penal, quando a ação não é penal, a ação é cível. A
inconstitucionalidade é tão gritante que até no código errado ela está, no mínimo ela deveria
estar no código civil ou processual civil visto que a improbidade administrativa é ação cível e
não penal.
Esta é a posição que se deve seguir para prova do Ministério Público –
Resolução GPGJ nº 1128/2003. Recomenda ao Ministério Público argüir a
inconstitucionalidade da Lei 10.628/2002.

Esta questão está sendo julgada pelo STF.


Há duas ações proposta no STF para que ele julgue esta questão.
Existe uma primeira ação direta de inconstitucionalidade desta lei e esta ação tem
liminar negada pelo ministro Sepúlveda Pertence, então, existe um voto nesta adin dizendo
que esta lei é inconstitucional.
Então, existe uma adin com liminar mais com um voto que diz que esta norma é
inconstitucional.
Não obstante isso, há uma reclamação junto ao STF questionando a possibilidade dos
agentes políticos praticarem improbidade administrativa. Nesta reclamação tem 5 votos a 0
dizendo que não há possibilidade dos agentes políticos praticarem improbidade
administrativa. Ou seja, há uma confusão proposital dos dois ilícitos e o supremo deve
entender que os agentes políticos não praticam improbidade. Eles só praticariam crime de
responsabilidade.

A expectativa é de que o STF julgue esta adin constitucional por 06 a 05 votos.


E a expectativa na reclamação é de que o STF julgue que agente político não pratica
164
improbidade, pratica somente crime de responsabilidade. Ou seja, o STF vai acabar com a
improbidade administrativa.
Se o STF julgar dessa forma, as 5.000 ações de improbidade administrativa serão
julgadas extintas por impossibilidade jurídica do pedido superveniente. Os autos serão
remetidos no estado que se encontrem para as casas legislativas para que elas a critério
discricionário instaurem o impeachment.
Há uma tendência de que o STF entenda ser agente político com o conceito
restritivo.

Competência para Julgar as ações de improbidade administrativa até que o STF julgue a
constitucionalidade da Lei 10.628/02

A posição do TJ/RJ é de se negar julgar a ação de improbidade administrativa tendo


em vista o STF ter indeferido a liminar. O que o TJ/RJ está fazendo é negar jurisdição, pois
uma vez que se nega a julgar a ação, esta impedindo eventual Recurso Especial ou Recurso
Extraordinário. Contudo, a posição do TJ/RJ é de se negar julgar a ação tendo em vista a
liminar de inconstitucionalidade indeferida.
Há que se observar que a liminar não vincula os demais órgãos do poder judiciário, o
que vincula é a decisão de mérito em ação direta de inconstitucionalidade transitada em
julgado, o que o TJ/RJ está fazendo é admitir vinculação de decisão liminar o que
tecnicamente não existe.
Assim, a decisão do TJ/RJ é a única decisão errada, pois este esta negando jurisdição,
quando na verdade deveria julgar constitucional ou não para que a parte tenha possibilidade
de impetrar eventual recurso. Pois a decisão que nega liminar em ação direta não tem efeito
nenhum, não integra nenhum padrão decisório.
Obs.: O TJ hoje recusa, a questão é o seguinte, até que o TJ julgue ser esta norma
constitucional ou não, quem falará nos autos, quem é a autoridade competente para
processar em ação de improbidade administrativa? Ou seja, é o promotor de primeira
instância ou é o procurador junto a câmara?
A posição institucional hoje é de que deve falar o procurador junto a câmara
enquanto pendente a questão de competência, ou seja, enquanto pendente agravo de
instrumento com relação a competência, fala aos autos o procurador junto a câmara. Mais
ultrapassada todas as vias impugnativas, ou seja, transitada em julgado a questão sobre
competência, ou seja, afastando a questão de quem é competente fala o procurador geral de
justiça. Pois ai a competência seria do RJ e analogicamente como o PGJ é quem conduz
todas as ações penais, ele também conduz a ação civil pública de improbidade administrativa.
Resumo:
Hoje o TJ/RJ se recusa a julgar a norma constitucional ou não, nas ações pendentes
enquanto tiverem pendentes recursos sobre a competência, deverão manifestar sobre ela os
procuradores junto a câmara cível, ultrapassada a questão sobre competência, quem deverá
processar a ação de improbidade administrativa é o PGJ, já que ele tem atribuição para
conduzir a ação civil pública, assim como ele tem competência para conduzir a ação penal.

Resposta da questão 2 exercício sobre improbidade administrativa.

Obs.: Sobre a questão do mensalão, há uma questão que nunca foi julgada por nosso STF,
exemplo, as leis que foram votadas durante a prática do mensalão são válidas ou há vício
formal? Nunca se discutiu isso no Brasil ainda.

Ou seja, existiram leis que o congresso aprovou durante o período da prática do mensalão,
165
se ficar provado que houve o mensalão e se houver condenação criminal de alguns
parlamentares que torna certa a conduta, as leis que forem aprovadas naquele intervalo de
tempo são válidas, ou há um vício formal?

Obs: Questão sobre a súmula 394 e art. 84 § 1º do CPP – Desde de Rui Barbosa existe uma
distinção entre prerrogativa e privilégio, prerrogativa é funcional e privilégio é pessoal, por
isso não se fala em foro privilegiada, se fala em foro especial por prerrogativa de função, não
é dado foro especial ao juiz pela pessoa que ele é, é dado foro especial pela função que ele
exerce. Então, o foro especial é para tutelar a função e não a pessoa.
Privilégio é pessoal, ele é dado em razão da pessoa e em regra ele é sempre
inconstitucional, é sempre odioso. Ex. Títulos de Marques, Duque e Conde, etc. é concedido
a pessoa e não a função que elas exercem, até porque geralmente são parasitas e não tem
função nenhuma.
Quando se diz ex-prefeito, ex-governador ou ex-presidente, isso não é foro especial
por prerrogativa isso é foro privilegiado, até porque não tem função nenhuma a ser
protegida, pois se esta dando foro pela pessoa que ele é, pois ele é diz ex-prefeito, ex-
governador ou ex-presidente e como em regra privilégio é sempre odioso e inconstitucional.

O art. 84 § 1º do CPP é de flagrante inconstitucionalidade, contudo é provável que o


STF o julgue constitucional como fez com a lei que concedeu foro privilegiado para o ex
presidente do banco do Brasil, sob o fundamente da importância do cargo.

Partes na Ação de Improbidade Administrativa

Legitimados Ativos (tem dois legitimados ativos)


1ª - Ministério Público
2ª - Pessoa Jurídica Interessada

Obs.: Quando a ação é proposta pelo Ministério Público a pessoa jurídica interessada deve
ser obrigatoriamente intimada, para ela querendo integre a lide, sob pena de nulidade
processual. Quando o Ministério Público propõe a ação deve ser intimada a pessoa jurídica
interessada para que se manifestar se quer ou não ingressar na relação jurídica, sob pena de
nulidade.

Questão: Quando a ação for proposta pelo Ministério Público, pode a procuradoria defender
(AGU, PGE, PGR) o agente público acusado de improbidade administrativa em juízo?
Existem duas correntes:
1ª Posição: Sergio Servio da Cunha
Entende que poderia o (AGU, PGE, PGR) defender porque o ato for praticado
quando agente público, diz ele que, tendo em vista o ato ter sido praticado enquanto agente
público, não é só poder como dever do estado defendê-lo em juízo.

2ª Posição: Fabio Medina Ozóiro- Posição esmagadoramente dominante.


Entende ser totalmente impossível o (AGU, PGE, PGR) defender o agente público
em eventual ação de improbidade administrativa, deve ele constituir advogado ou a
defensoria pública. Pelo mesmo argumento, ele foi acusado por improbidade então ele não
atuou enquanto agente público ele atuou ilicitamente, ou seja, ele ultrapassou os limites das
suas atribuições dando ensejo que seja acusado de improbidade. Ele pode ter atuado como
agente e não enquanto agente público.

166
Decisão de Mérito: art. 18 da Lei 8.429/92
Se a ação for julgada procedente, a decisão de mérito deve seguir os trâmites do art.
18 da lei.

Prazo prescricional: Lei 8.429/92, art. 23


Inciso I – 5 anos
Inciso II – de 2 a 5 anos
A prescrição no art. 23 varia de dois a 5 anos dependendo da causa de pedir, ressalvado o
ressarcimento ao erário, ressarcimento ao erário é uma ação de Estado não estando sujeito a
prescrição.

BENS PÚBLICOS

- art. 20 CR/88
- art. 26
- art. 176 caput Fundamento Constitucional
- ADCT, art. 16, § 3º

art. 98 a 103 do Código Civil – Fundamentação Legal

Bens Públicos
Conceito: Bens de qualquer natureza pertencentes a pessoa jurídica de direito público
que integram a Administração Pública Direta (União, Estados, DF e Municípios) ou
Administração Pública Indireta (Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público) sob
regime jurídico próprio.

Obs.: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista, vide aula sobre
Administração Pública Indireta especialmente quanto ao estudo da Empresa Pública.

Bens das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista:

Patrimônio: A questão é divergente na doutrina. O código civil em seu art. 98 diz


expressamente que bem pertencentes a Pessoa Jurídica de Direito Público são públicos, os
demais, a quem quer que pertençam são particulares. Mesmo a luz do Código Civil de 2002 a
doutrina é divergente quanto ao patrimônio da Empresa Pública.
Questão que está pronta pra ser perguntada em concurso público do Ministério Público/RJ.
1º Corrente
Autor: Hely Lopes Meirelles e Toshio Mukai
Posição: Os bens pertencentes as Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são
bens públicos.
Fundamento: Reversão dos bens em favor da administração pública direta em caso de
extinção da empresa. Ou seja o fundamento deles é que o bem nunca deixa de ser público,
pois em caso de extinção dessa Empresa Pública os bens dela são revertidos ao ente da
Administração Pública Direta que o instituiu. Então, esse retorno é quem vai caracterizar o
bem como público.
Ex.: Se temos uma Empresa Pública e caso ela seja extinta o patrimônio dela é revertido em favor da união.
167
Ou seja há reversão da Administração Pública Direta que a instituiu. (União, Estado, Munic.)

2º Corrente – Francamente Majoritária


Autor: Maria Sylvia Di Pietro, Celso Antônio Bandeira de Mello
Posição: Bens pertencentes a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são bens
privados ou particulares.
Fundamento: Os bens pertencentes às Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
não tem uma característica que é a impenhorabilidade. Ou seja, pelo fato de os bens da
Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não serem impenhoráveis, os bens
pertencentes a essas entidades são bens particulares ou privados. Os bens das Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são penhoráveis.
Obs.: A impenhorabilidade é destinada a fazenda pública, daí os precatórios, forma de a
fazenda pública (que compreende a Administração Pública Direta, Autarquia e Fundação
Pública de Direito Público) não serem compelidas a terem seus bens penhorados.
Como Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não integram a fazenda
pública elas têm que sofrer penhora.
Então dizem eles, esses bens são particulares porque eles não tem uma característica
que é indelével que os bens públicos tem, que é a impenhorabilidade.
Posição adotada pelo STF, STJ e TJ/RJ.

Obs.: vamos expor três questões que demonstram que a primeira corrente é equivocada, que
a segunda é correta.
- Primeira questão que desarticula a 1º corrente: A reversão citada pela primeira
corrente não decorre de regras de direito público e sim das regras de direito privado. É
princípio basilar do direito empresarial que no caso de extinção de uma empresa, os bens
que formavam o seu patrimônio revertem em favor dos sócios, na justa proporção da
participação deles na formação do capital social. É o que acontece com a extinção da
Empresa Pública, a única diferença é que o Estado é que é o sócio. Ou seja, o Estado é
sócio, havendo extinção daquela empresa em que o Estado é sócio, havendo saldo, o capital
(patrimônio) reverte aquele sócio, que é o Estado. Essa reversão nem decorre de direito
público, ela decorre de direito privado. É princípio basilar do direito empresarial que no caso
de extinção de uma empresa, havendo saldo remanescente esse saldo reverte em favor do
sócio, na justa proporção da participação dele no capital formado. Essa reversão não se
justifica por que ela ocorreria mesmo na situação de um sócio privado.
- Questão que confirma razão com a 2º corrente: Bens pertencentes a Empresa
Pública e Sociedade de Economia Mista são bens penhoráveis. São, mesmo que o objeto
desta empresa seja serviço público. Mesmo que o objeto da Empresa Pública e Sociedade de
Economia Mista sejam a prestação de serviços públicos, os bens sofrem penhora.
Obs.: A Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem tanto exercer atividade
pública como econômica. Se exercer atividade econômica seus bens podem sofrer penhora
sempre, se exercerem atividade pública (princípio da continuidade dos serviços
públicos), existe aqui uma hipótese de aplicação do princípio da ponderação de
interesses.
O bem é particular, portanto suscetível de penhora, contudo existe prestação de
serviço público. Diante desta situação, a doutrina e jurisprudência admite a penhora dos
bens no caso de serviço público até o limite que não prejudique a continuidade do serviço
público. No caso, se a penhora não for suficiente e caso continue a penhora venha
prejudicar a continuidade do serviço público, impede-se que se proceda a penhora sobre os
bens responsáveis pela continuidade do serviço público e aciona a entidade federativa
instituidora de forma subsidiária.
168
Conclusão: Diante da possibilidade da penhora dos bens da Empresa Pública, no caso
de prestação de serviços público, comprometerem a continuidade dos serviços públicos, o
STJ com jurisprudência já consolidada diz o seguinte:
“Mesmo quando o objeto da Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
serviço público há a possibilidade de penhora, só que essa penhora será restrita, ela só incide
até o limite que não comprometa a continuidade dos serviços públicos, deste limite em diante
responde subsidiariamente a administração pública direta.”
Obs.: Com relação a ECT – Empresa de Correios e Telégrafos é Empresa Pública Federal,
assim por disposição do Código Civil seus bens são particulares sempre.
A particularidade da ECT é que a lei que autorizou a instituição da ECT diz textualmente
que são extensíveis as Empresas de Correios e Telégrafos as prerrogativas inerente a
Fazenda Pública Federal, tais como a impenhorabilidade de seus bens.
Em nenhum momento o STF disse que os bens pertencentes a ECT são públicos, o
que o STF disse foi o seguinte, a lei que autorizou a instituição da ECT disciplina que a ela
são extensíveis as prerrogativas da Fundação Pública Federal, tais como a
impenhorabilidade de seus bens e o STF considera esse dispositivo recepcionado.
Num concurso público deve-se dizer que os bens da ECT são bens privados,
particulares art. 98 do Código Civil, contudo, são impenhoráveis por disposição expressa da
lei autorizadora de sua instituição. São impenhoráveis por disposição legal.
O STF ignora o art. 173, § 1º, II da CR/88. O Supremo simplesmente ignora esse artigo constitucional.

Obs.: A principal questão dos bens da Sociedade de Economia Mista está em que numa Empresa
Pública o patrimônio é integralmente público, ou seja todo capital social pertence ao Estado se a
hipótese for de Empresa Pública.
A lei brasileira diz como a lei francesa também fala que todo capital é pertencente ao Estado,
contudo, nenhuma lei fala que esse capital é pertencente a mesma entidade estatal. Ou seja, a lei
brasileira, bem como, a lei francesa não exigiu que o capital social fosse integralmente pertencente a
uma só pessoa.
Isso gera a seguinte possibilidade:
- A Empresa Pública tem que ter sempre o seu capital público, agora, pode ocorrer a situação de que a
Empresa Pública tenha parte de seu capital pertencente a União e parte pertencente ao Estado.
Assim, alguns autores franceses fazem a distinção entre Empresa Pública Unipessoal, quer dizer
tem todo seu capital social pertencente a uma única pessoa, e Empresa Pública pluri-pessoal ou multi-
pessoal, ou seja, seu capital é sempre público contudo não pertence a uma única pessoa, pertencendo
assim a duas ou mais pessoas.
Ex.: Empresa Pública onde tem 60% do capital pertencente a união e 40% ao Estado.
Conclusão: Na Empresa Pública o 100% do capital é público, podendo pertencer somente a uma
pessoa (unipessoal) ou ma mais de uma pessoa (pluripessoal ou multipessoal) todas públicas.

Na chamada Sociedade de Economia Mista, pode até ser que o Estado no


quantitativo das ações seja até minoritário, bastando que ele tenha o maior do capital
votante, basta que o estado tenha a maioria do controle acionário. A venda desse
controle acionário chama-se privatização, quando o estado alienar esse controle
acionário ele converte a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista em
empresa privada, daí o nome privatização.

Classificação (Tipologia):
1º Bem público de uso comum do povo
2º Bem público de uso especial
3º Bem público dominical ou dominial
169
1º - Bens Públicos de Uso Comum do Povo: É o bem afetado por destinação
natural, por Ato Administrativo ou Ato Legislativo ao uso e fruição geral da coletividade.
Afetação: Significa atribuição de finalidade pública.
- Afetação Natural ex.: Mares, rios e lagos, etc.
- Afetação por Ato Administrativo ou Legislativo: ex.: praças, ruas, vila, estrada, etc.

2º - Bens Públicos de Uso Especial: São bens afetados por ato administrativo ou
por ato legislativo a prestação descentralizada de serviços públicos.
Ex.: Prédios ou repartições públicas que estão desafetados por uma lei (ato legislativo)
ou por decreto (ato administrativo) a prestação descentralizada de serviço público.

3º - Bens Públicos Dominical ou Dominial: É o bem desafetado, ou seja, não tem


finalidade pública nenhuma. Pode até ter uma finalidade só que esta finalidade será
particular, não será pública.
Ex.: Há no mínimo quatro exemplos:
- Terreno de Marinha – Ou seja, é a parte de terra de 33mt a parte da linha
de pré-a-mar médio de 1831 é denominado de terreno de marinha. Em 1831 foi criado a
linha de pré-a-mar médio. (é a linha de pré-a-mar médio, ou seja, conta-se 33 (trinta e três)
metros de onde se estabeleceu ser o terreno de marinha para dentro do continente). Ex.: Os
prédios construídos na praia de Icaraí estão dentro do terreno de marinha. O terreno de
marinha não tem finalidade pública, tem finalidade particular, o terreno de Marinha é de
propriedade da União federal. Então, em toda praia de Icaraí ninguém tem propriedade o
que se tem é desaforamento, são todos foreiros.
Nos estados onde não foi medido a linha de pré-a-mar médio é a linha de onde
começa a vegetação, em Pernambuco e denominada de linha de Jucú.

- Terras Devolutas (são terras pertencentes a união federal e não tem


nenhuma finalidade)
- Dívida Ativa (por força de lei é bem móvel)
- Moeda (a moeda circulante tem como finalidade as relações comerciais)

Sobre Bens públicos existem três Notas:


Notas Importantes:
1ª - Quanto a utilização
2ª - Quanto a alienação do bem
3ª - Quanto ao Registro do Bem

1º - Quanto a Utilização:
- Bem público de uso comum do povo:
1º - É utilizado por pessoas indeterminadas;
2º - Independentemente do consentimento da Administração Pública;
3º - Desde de que em conformidade com a sua destinação natural;
4º - Não lhe causando sobrecarga invulgar;
5º - Admite restrições por motivo de segurança e higiene.
Sobrecarga invulgar quer dizer uso excessivo.
Se por ventura houver a necessidade de utilização do bem público de uso comum do povo
de forma diversa da sua destinação natural ou de modo a lhe causar uma sobrecarga invulgar,
170
é necessário antes a autorização do poder público. Ex. criação de uma arena desportiva na
praia de Icaraí.
Ainda que seja de modo remunerado. Ex. Maracanã, Sambódromo, pode ser remunerado
desde de que não haja restrição quanto a remuneração.
Obs.: Admite restrição por questões de segurança e higiene.
Uma praia pode ser interditada quando o mar tiver revolto ou se a área estiver suja.

- Bem público de uso especial:


1º - É utilizado por pessoas determinadas sempre;
2º - Atendidas as condições para prestação do serviço público;
Pode ter restrição do acesso ao Fórum? Pode, desde de que esta restrição seja motivada para
condição de que o serviço público seja efetivamente prestado. Ex. Questão de segurança.
- Bem público dominical ou dominial:
- Como é um bem desafetado, não tem utilização prevista.
O bem público de uso comum do povo e o bem público especial são afetados e o bem
público dominical ou dominial são desafetados.
Alienação dos Bens Públicos:
Qualquer bem público pode ser alienado desde que desafetados, se dissermos que
qualquer bem público pode ser alienado uma vez desafetado, estamos dizendo o seguinte, se
for bem público dominical ou dominial é sempre alienável por que não está afetado.
Se é bem público de uso comum do povo ou bem público especial ele pode ser
alienado uma vez precedida a desafetação.
Então, pode-se dizer que qualquer bem público pode ser alienado desde que
desafetados, ou seja, bem público dominical ou dominial sempre poderá ser alienado, e o
bem público de uso comum do povo e de uso especial só poderão ser alienados após
desafetação.
Obs.: Todos os livros dizem que a desafetação ( que é a perda de finalidade) ocorre pelo
mesmo mecanismo da afetação, então se o bem foi afetado por lei ele será desafetado por lei,
se o bem foi afetado por decreto, ele será desafetado por decreto.
Esta observação tem que ser vista com muito cuidado, pode se dizer o seguinte, em
regra a desafetação ocorre do mesmo meio, contudo, há uma situação excepcional que é o
que se chama de desafetação natural, que não será o mesmo meio que afeta o bem.
Ex.: Um prédio de uso especial é afetado por lei, contudo ocorre um acidente aéreo e
um avião cai sobre o prédio destruindo-o por completo, neste caso a desafetação não
ocorreu do mesmo modo que a afetação, nem será necessário a elaboração de uma lei para
desafetação do prédio, uma vez que ela se deu pela destruição acidental do imóvel.
Desfetação: É a perda da finalidade pública.
Etapas para alienação um bem desafetado
de

1º - Avaliação prévia;
2º - Demonstração de interesse público;
3º - Procedimento licitatório, salvo dispensa;
Obs.: Se for bem imóvel, é necessário autorização legislativa (autorização em lei).
Registro de Bens Públicos:
O registro do bem público é exigível ou não? A lei 6.015 – lei dos registros públicos
não fala nada a respeito, nem tem na legislação qualquer referencia quanto a obrigatoriedade
ou não do registro dos bens públicos.
Aqui existe um dos raros casos em que o costume é fonte do direto, pois há um
171
costume de que os bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais
sejam todos registrados.
Destarte, os bens públicos de uso comum do povo não são registrados, mesmo
porque, na pratica isso seria praticamente impossível. Pois nem tem como registrar o mar,
não tem como registrar os rios, etc.
Então, bens públicos de uso comum do povo é de costume notorial não se registrar.
Bens públicos de uso especial e bens públicos dominicais ou dominiais são todos
registrados.
Próxima aula:
Regime Jurídico e os principais meios que os bens são alienados.
Aula 19 – Data 27/06/2005

BENS PÚBLICOS
Continuação e fim

Obs.: resolve-se a questão 1 da folha de exercício nº 8.

Na aula passada foi colocado que os bens públicos são divididos em três espécies:
- Bens públicos de uso comum do povo,
- Bens públicos dominicais,
- Bens públicos dominiais.

Regime Jurídico dos Bens Públicos: possui quatro características

1º - Inalienabilidade
2º - Imprescritibilidade
3º - Impenhorabilidade
4º - Inoneráveis

1º - Inalienabilidade: Os bens públicos de uso comum do povo (é afetado ao uso e fruição


geral de todos) e os bens públicos de uso especial (É afetado ao serviço público prestado de
modo centralizado) enquanto estiverem afetados a suas respectivas finalidades são
insuscetíveis de qualquer ato que os aliene, ou seja, são insuscetíveis de alienação a qualquer
título. São suscetíveis após desafetados, atendidos as qualificações.
Obs.:É a única característica que diz respeito apenas a dois tipos de bens públicos.
Obs.: Já foi colocado que só pode haver alienação dos bens públicos quando desafetados, essa
característica não se aplica aos bens públicos dominicais porque são sempre afetados.

2º - Imprescritibilidade: Os bens públicos são insuscetíveis de prescrição aquisitiva, ou


seja, os bens públicos são insuscetíveis de usucapião. Os bens públicos não podem sofrer
usucapião, não pode haver usucapião em face do Estado, mas pode haver em favor do
Estado.

Obs.: No Código Civil antigo, usucapião era chamado de prescrição aquisitiva.


Obs.: Não é possível usucapião em face do Estado, mais pode haver possibilidade de
usucapião pelo Estado. Em regra o Estado não pode sofrer usucapião, mais pode haver
usucapião em favor do Estado.
- Isso que dizer o seguinte, se o Estado tem uma propriedade e sua posse foi perdida
a terceiro, o Estado não pode sofrer em decorrência disso usucapião. Agora, se por ventura
o Estado exerce posso perante um terceiro, e se ele der satisfação aqueles pressupostos172
exigidos para o usucapião, ele pode usucapi o bem, ao seja, não há usucapião contra o
Estado mais pode haver usucapião pelo Estado, em favor do Estado, ou seja, se o Estado
sofre turbação da posse ou esbulho possessóirio ele não vai sofrer usucapião. Agora se o
Estado impõe uma turbação da posse ou esbulho possessório ele pode pleitear usucapião.
(Isso aqui alguns autores chamam de desapropriação indireta, indireta porque ela vai ser
gratuita e não onerosa). Art. 15-A, Decreto Lei 3.661/41 – Lei das Desapropriações.
Outra questão importante foi a seguinte, há uns dois anos atrás, foi feito uma
pergunta na prova para juiz federal que foi a seguinte:
Existe a possibilidade de usucapião em bem público? Esta foi uma das raras
perguntas em concurso público com 100% de erro, todo mundo colocou, não!!!. O bem
público é insuscetível de usucapião, não pode haver usucapião em face do Estado.
Sempre tomar cuidado com essas questões de aparente resposta fácil, ninguém vai
colocar em prova uma questão tão fácil assim. Uma coisa é usucapião de bem público, outra
muito diferente é a de usucapião em bem público.
De fato, como foi dito acima, não é possível usucapião de bem público, vamos
verificar se há uma exceção a regra, mais a priori não pode haver usucapião de bem
público.
Então, usucapião de bem público com certeza não, agora usucapião em bem público
tem uma situação que é admitida. Que situação é essa? Aforamento.
Ou seja, pode haver usucapião em bens público através do aforamento.
Ex.: Já foi colocado que os terrenos de marinha são bens dominicais ou dominiais, ou seja,
eles não tem finalidade pública alguma, a praia de Icaraí é terreno de marinha, todas as
pessoas que ali residem não proprietárias daqueles bens, elas tem aforamento, ou seja, todas
elas são foreiras, se elas são foreiras, elas tem o domínio útil sobre aquele imóvel.
Assim, nós temos um bem construído na praia de Icaraí, em terreno de marinha que é
um bem público federal, então, aquelas pessoas que ali residem não são proprietárias, são
foreiras da União, como foreiras elas tem o domínio útil do bem, digamos que a pessoa
resida ali durante 20 anos, ao final dos 20 anos essa pessoa não usucapi o bem, pois o bem
continua público federal, mais ela terá usucapido o domínio útil sobre esse bem.
Assim, não houve usucapião do bem público, pois o bem público continua sendo
propriedade da união federal, o que houve foi usucapião no bem público, o que foi
usucapido foi o direito real sobre o bem público, que é o domínio útil.

Obs.: o que a questão queria saber era, existe possibilidade de usucapião em bem público e
não de bem público? Existe. Em que situação? Aforamento. Se houver aforamento onde
alguém exerce a possibilidade de foreiro junta a união federal, existe a possibilidade de
usucapião nele, na situação em que for preenchido os requisitos para usucapião de uso, e
pode perceber, não é aqui nenhuma possibilidade de usucapião do bem, o que há usucapião
no bem público, porque foi usucapido um direito real sobre o qual esse bem incidia,
chamado domínio útil, que a rigor é o usucapião do direito real de uso.
Esta é uma hipótese de usucapião de uso, o que é negado pela maioria dos civilistas
que dizem não haver usucapião de direito. Até porque eles não fazem distinção entre o que é
bem e o que é direito.
Assim, pode-se ter a situação de usucapião do bem e em certas situações o usucapião
do direito, nas hipóteses de o bem não poder ser usucapido. Aqui você tem usucapião do
bem porque o bem não pode ser usucapido, assim, você destaca o direito do bem.

USUCAPIÃO EM BEM PÚBLICO ≠ USUCAPIÃO DE BEM PÚBLICO


Pode ser usucapido no caso de Não pode ser usucapido
domínio útil (aforamento)
173
Obs.: A última nota importante sobre usucapião de bens públicos é quanto a possibilidade
de usucapião das terras devolutas.
Existe na doutrina a divergência de que se seria possível usucapião das terras
devolutas.
Usucapião das Terras devolutas: Terras devolutas são certas terras que em regra
são registradas em nome da União Federal, elas não tem finalidade pública alguma, muito
menos finalidade privada, ou seja os terrenos de marinha são terrenos da união mais tem
finalidade privada (aforamento) já as terras devolutas são terrenos registrados em nome da
União federal só que não tem finalidade nenhum, nem pública nem privada.

A pergunta que se faz é a seguinte, podem as terras devolutas serem usucapidas?

1º Corrente: Silvio Rodrigues e Álvaro Antonio Sagulo Borges de Aquino – Dizem


eles que as terras devolutas podem ser usucapidas. Existe possibilidade de usucapião de
terras devolutas.
Fundamentos:
1º - É uma forma de concessão da função social a propriedade.
Para eles, usucapião de terra devoluta seria uma forma de conceder a função social a
propriedade privada ou a propriedade pública sem função social. Dizem eles o seguinte, se
nos estamos admitindo o usucapião de terras devolutas, nós estamos concedendo função
social a uma propriedade que nunca teve função social. É forma de atender aos princípios
constitucionais dando a propriedade a função social que ela nunca teve;
2º - Seria um instituto assemelhado com que ainda vamos estudar
abaixo denominado legitimação da posse; Legitimação da posse é um instituto que
permite que o Estado aliene propriedade pública. A legitimação da posse só é admitida ao
titular que exerça a ocupação. Assim dizem eles, se a lei admite a legitimação da posse, deve
também admitir de forma transversa o usucapião de terras devolutas. Dizem eles que
usucapião de terras devolutas é assemelhado a legitimação da posse.
3º - O art. 188 da CR/88, segundo ele há uma distinção entre terras
devolutas e terras coletivas, a terra coletiva não pode ser usucapida, mais a terra devoluta
pode, só não fazem distinção de uma coisa e outra. Esta separação que é feita entre terras
coletiva e terras devolutas tem a finalidade de impedir o usucapião das terras coletivas e
admitir o usucapião da terras devolutas.

Marco Aurélio Bezerra de Mello: Em seu último livro ele fez uma citação em seu
último livro que não se filia a essa corrente mais se aproxima muito. Ele diz que as terras
devolutas podem ser usucapidas antes do registro delas, após o registro não.
Critica: Segundo essa posição, as terras devolutas podendo ser usucapidas antes do
registro, por via transversa esta querendo dizer que, a aquisição da propriedade das terras
devolutas se dá com o registro. Ora, se o registro nesse caso tem natureza jurídica de
aquisição da propriedade, antes do registro essas terras eram de quem? A dura crítica que
essa posição do Marco Aurélio sofre é que o registro público neste caso não tem natureza
constitutiva de propriedade e sim natureza declaratória, pois se aqui se manter a regre de que
o registro é que constitui a propriedade, pergunta-se, quem é proprietário dela então antes do
registro?
É evidente que nessa situação excepcional o registro não tem natureza constitutiva
e sim natureza declaratória, ou seja, ele já declara que essa propriedade já existe desde as
capitanias hereditárias. Ou seja, este bem é público desde da primeira vez que se fez registro
174
da terras no Brasil, ou seja mesmo antes do Império, à época das capitanias hereditárias. Se o
bem já é público, pouco importa o seu registro ou não, ou seja, neste caso o registro tem
natureza simplesmente declaratória.

2º Corrente: Caio Mário, Orlando Gomes, Caio Tácito, Seabra Fagundes, para a
maioria dos civilistas – Os bens públicos não podem ser usucapidos. Inclusive as terras
devolutas.
Fundamento: art. 183, § 3º e art. 191 § único. Segundo eles os bens são públicos e
faz parte a imprescritibilidade deles, considerando também que há previsão expressa de que
não há usucapião de terras devolutas, se entende que não existe nenhuma possibilidade.
Acompanha essa corrente majoritária: Jurisprudência tranqüila não existe possibilidade de
usucapião dos bens públicos, inclusive das terras devolutas. STJ, STJ e TJ/RJ.

3º - Impenhorabilidade: Os bens públicos são insuscetíveis de penhora. Os bens públicos


de uso comum do povo, os bens públicos dominicais ou dominiais e os bens públicos de
usos especial são insuscetíveis de penhora.
Pela impossibilidade de penhora dos bens públicos o legislador criou a execução
contra a fazenda pública, de forma a não existir penhorabilidade, existe precatório. Foi pela
impossibilidade de os bens públicos serem penhorados é que o legislador se viu obrigado a
criar a execução contra a fazenda pública, quando então a penhora é substituída pelo
precatório, quando então a garantia deixa de ser real (penhora) e passa a ser fictícia
(precatório).

4º - Inoneráveis: Quer dizer que os bens público não podem ser dados em garantia, ou seja,
os bens públicos não podem figurar como nenhum objeto de direito real de garantia, ou seja,
não podem figurar como (penhor, hipoteca, anticrese) que são os três clássicos exemplos de
direito real de garantia. Eles não podem figurar como objeto real de garantia, mais podem
ser objetos de quaisquer outra espécie de direito real, Ex. enfiteuse no caso de
desaforamento.
O código civil não faz distinção entre os direitos reais de garantia, o que no leva a
concluir que os bens públicos não possa ser dado como direito real de garantia, o que não
impede que ele possa ser dado como outra espécie de direito real senão em garantia. Ex.
enfiteuse e aforamento, ambos são direito real em garantia sobre coisa alheia.

Parte Final do Estudo dos Bens públicos


- Modos de aquisição
- Modos de gestão
- Modos de alienação

1º - Modos de aquisição de bens públicos:

1º - Compra, doação, permuta ou dação em pagamento: Lei 8.666/93, art. 17, I e II.
2º - Usucapião: CF, art. 183 e art. 191 e código civil art. 1238 a 1244 e 1260 a 1262.
3º - Desapropriação: CF, art. 5º, XXIV, art. 182 § 4º, III, art. 184 e 186, Decreto Lei
3.3365/41, Lei 4.132/62, Lei 8.629/93 e Lei Complementar 76/93.
4º - Arrematação: CPC, art. 690
5º - Adjudicação: CPC, art. 714
6º - Acessão ( alvião, etc.) art. 1248 a 1252 Código Civil.
175
7º - Herança Jacente: art. 1822 Código Civil (Vai gerar controvérsia)
8º - Aquisição ex vi legis (por força de lei):
8.1 – Loteamento: Lei 6.766/79, art. 22
8.2 – Perdimento de instrumentos de produtos de crime, art. 91, II
8.3 – Reversão em caso de extinção na concessão ou permissão de serviço
público – Lei 8.987/95, art. 53, § 1º;
8.4 – Criação de Estados e Municípios, CF art. 18, §§3º e 4º
8.5 – Confisco, CF art. 243;
Questão Polêmica: De tudo que foi dito, a questão polêmica é sobre herança jacente, que
foi o que caiu na última prova da magistratura em direito tributário.
Herança Jacente. O código civil antigo, em seu art. 1544 dizia que o titular dessa
herança jacente era o Estado. A Lei 8.049/90 alterou esse artigo e passou a afirmar que a
herança jacente passou a ser de titularidade do município, e assim permanece no Novo
Código Civil.
Assim, hodiernamente a herança jacente pertence ao município e não ao Estado.
A questão que pode ser perguntado em prova é a seguinte:
Digamos que exista uma herança cujo óbito tenha se dado ante de noventa, ou seja,
de noventa para trás, ou em noventa antes da lei, mais foi declarada vacante depois de
noventa. Ou seja, a herança foi aberta antes de noventa e quando foi aberta vigorava a
norma que atribuía a herança ao estado, e só foi declarada vacante após noventa quando
então em vigor a norma que declara pertencer a herança ao município.
Pergunta-se: essa herança jacente pertence ao Estado ou pertence ao
Município? Por exemplo, fulano de tal faleceu em 1989, em 2005 a herança dele é declarada
vacante, os bens dele pertencem ao Estado do RJ ou ao Município do RJ? Perguntaram isso
na prova da magistratura de direito tributário perguntando se incidiria sobre ele tributo
estadual ou municiopal.
Saisine: É o momento em que a herança é aberta.
A grande questão é a seguinte, se existe ou não direito de saisine em favor da
pessoa jurídica de direito público? Saisine é matéria de direito civil, que é aquele grande
princípio em que a herança é transmitida no momento em que ela é aberta.

Se você entender que existe saisine em favor da pessoa jurídica de direito público, a
conclusão será que o bem pertence ao Estado, ou seja, se transfere a propriedade no
momento em que é aberta a sucessão, futuramente aquela declaração de vacância, só declara
que de quem é aquela propriedade que já existe antes.
Assim, se entender que existe direito de saisine em favor do Estado, aquela herança
pertence ao Estado pois foi transmitida no memento da abertura da herança e na época,
vigorava a lei que dizia o bem pertencer ao Estado.
Agora, se você entenda que não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de
direito público, ela só adquire propriedade no momento em que ela é declarada vacante,
assim, ela pertence ao Município. Assim, a declaração não é só declaratória ela é também
constitutiva.

Assim, a grande questão é essa, há ou não há direito de saisine em favor de


pessoa jurídica de direito público?
1º Corrente: Luiz Gulherme Saue (Procurador do Estado do RJ) – Diz ele que a
herança jacente pertence ao Estado, para ele, existe direito de saisine em favor de pessoa
176
jurídica de direito público. Quando ele fala que essa herança pertence ao estado, em outras
palavras, o que ele está afirmando é que existe direito de saisine em favor de pessoa jurídica
de direito público. Justamente por existir direito de saisine em favor de pessoa jurídica de
direito público.

2º Corrente: Todos os autores de direito civil – Caio Mário, Orlando Gomes, Silvio
Rodrigues, Serpa Lopes, nenhum deles discute especificamente essa questão, mais o que se
extrai dos livros deles é o seguinte: Essa herança pertenceria ao município, porque ao
contrário da corrente anterior, não há direito de saisine em favor de pessoa jurídica de direito
público.
Se não há direito de saisine em favor e de pessoa jurídica de direito público, você não
considera a data em que ela foi aberta e sim a data em que ela foi declarada vacante. Para
eles, a declaração de vacância não tem natureza declaratória e sim natureza constitutiva.

Jurisprudência: TJ/RJ 1º - Corrente


STJ 2º - Corrente – No STJ tem quatro acórdão dizendo que esse bem
pertence ao município, para o STJ não há direito de saisine em face de pessoa jurídica de
direito público.

Resolve-se a questão 4 da folha 8

2º Formas de Gestão de Bens Públicos :


1º - Locação, comodato, aforamento (forma de enfiteuse) – Decreto Lei 9.760/46,
art. 87 e 99
2º - Concessão de uso, permissão de uso, autorização e cessão de uso (Lei orgânica
do Município do RJ, art. 239, 240)

Concessão de Uso: É contrato administrativo pelo qual a administração pública consente


o uso especial de bem público, independentemente do maior ou menor interesse das partes
contratantes.
Permissão de Uso: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a
qualquer tempo) pelo qual a administração pública consente no uso especial de bem público
para atendimento de interesses concorrentes entre permitente, permissionário e usuário.
Autorização de Serviço: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a
qualquer tempo) pelo qual a administração pública consente no uso especial de bem público
para atendimento de interesse exclusivo ou preponderante do autorizatário.
Cessão de uso: É ato administrativo discricionário e precário (pode ser extinto a qualquer
tempo) pelo qual a administração pública transfere o uso especial de bem público a outro
órgão da mesa entidade.

Questão Polêmica: Não se discute que concessão e permissão de serviço público deve ser
licitada, pois a constituição obriga isso, art. 175 CF e Lei 8.987/95.
O que se discute é: questão 2 da folha de exercício 8.
Para que se tenha concessão de uso ou permissão de uso de bem público é
necessário licitação? Não. A licitação não é exigível, mais é recomendável. Art. 175 da CF
e Lei 8.987/95. Há pareceres do TCU TEC de que essa concessão ou permissão de
uso seja licitada, não é obrigada, pois a constituição fala somente em concessão e
autorização de serviço público não de uso.

177
3º Formas de Alienação dos Bens Públicos:
1º - Venda, doação, permuta, doação em pagamento, Lei 8.666/97, art. 17, I e II.
2º - Concessão de domínio: É um tipo de alienação específica de terras devolutas,
precedente de autorização legislativa. No caso da terra devoluta ultrapassar de 2.500
(dois mil e quinhentos) hectates, depende também de autorização prévia do
Congresso Nacional (CF, art. 188, § 1º).
3º - Legitimação da Posse: Modo específico de alienação de bem público ao titular de
licença de ocupação pelo valor histórico da terra nua. Já foi citado várias vezes que os
bens públicos não sofrem posse, os bens públicos sofrem ocupação, se essa ocupação
for regular ele tem licença de ocupação. O Estado cobra o valor que o bem tem
independente de benfeitorias ou acessão. Lei 6.383/76, art. 29 § 2º. Ex.: Favela
4º - Incorporação: Forma de alienação de bens públicos para formação de capital ou
do patrimônio da entidades que integram a administração pública indireta. Quando se
fala em patrimônio, entende-se (autarquia e fundação pública) não tem capital não
tem fins lucrativos, quando se fala em captial, entende-se (empresa pública e
sociedade de economia mista) tem capital, tem fins lucrativos. Lei 6.704/76, art. 235.
5º - Investidura: Forma de alienação de bem público imóvel pela alteração do
alinhamento ao proprietário do imóvel lideiros, para que estes de a essa parte de terra
a utilização econômica. Lei. 8.666/93, art. 17, § 3º.
6º - Retrocessão: Alienação de bem expropriado ao antigo proprietário pelo valor
pago a título de desapropriação. Ex.: O município de Niterói desapropria uma casa
para que seja construído um hospital, por um ato discricionário qualquer, onde seria
construído um hospital há uma autorização de uso para uma boate, pode ser que esse
proprietário venha a ter a propriedade de novo, porque o bem foi expropriado para
um que fim só que foi utilizado para outro fim quaisquer, e ele está neste caso
reivindicado a propriedade.
Obs.: A única hipótese de haver retrocessão é se o bem for expropriado para um fim
(público) e não sem realmente esse fim aplicado no caso concreto. Quer isso dizer que, se o
bem for expropriado para construção de uma praça e venha ser construído uma escola, o
interesse público permanece, não havendo que se falar em retrocessão. Agora, se for perdida
a finalidade pública, ai sim, pode-se falar em retrocessão.

Questão Polêmica: Retrocessão


Código Civil art. 519, este instituto gera a rigor três questões:
1º - Pressuposto da retrocessão: É a tredestinação ilícita. Tredestinação significa
utilizar o bem com outra finalidade ou seja, desvio de finalidade, e ilícita, não manter o
interesse público.
2º - Natureza Jurídica da retrocessão: Duas posições: Quanto a natureza jurídica da
retrocessão, existe até hoje uma discussão doutrinário se retrocessão é direito pessoal ou é
direito real. Para os que entendem ser direito real, se houver esse pressuposto, o antigo
proprietário resgata a propriedade, ou seja, se o bem expropriado for utilizado para outra
finalidade que não o interesse público, o antigo proprietário reivindica a propriedade de
novo. Contudo, para os que consideram que é direito pessoal, mantido esse pressuposto o
antigo proprietário não pode reivindicar a propriedade, ele tem que buscar perdas e danos.
Ou seja, ele vai reivindicar perdas e danos e não mais a propriedade.
178
1º Corrente: Seabra Fagundes e demais administrativistas: Para eles retrocessão é
direito real. Então, segundo os autores de direito administrativo na sua maioria, retrocessão é
direito real, ou seja, ocorrendo tredestinação ilícita o expropriado reivindica a propriedade,
pode utilizar de ação petitória.

2º Corrente: Heberte Jamum e a maioria dos civilistas: Entendem a maioria dos


civilistas que retrocessão não seria direito real e sim direito pessoal. Para quem entende que é
direito pessoal, havendo tredestinação ilícita o antigo proprietário não pode reivindicar a
propriedade o que ele pode é reivindicar perdas e danos, assim, ele não se utiliza de ação
petitória e sim de ação reparatória ou ressarcitória.

3º Corrente: Posição intermediária – Maria Sylvia Di Pietro e Carlos Maluf –


entendem que é direito misto, ou seja, em regra cabe ao proprietário reivindicar a
propriedade, salvo em situação de destruição ou modificação em que se pode reivindicar
perdas e danos. Se a propriedade não estiver destruída ou modificada substancialmente o
expropriado deve reivindicar a propriedade, contudo, se a propriedade estiver destruída ou
modificada substancialmente o expropriado pode reivindicar perdas e danos.

Obs.: A atual posição do STF (RE 104. 591) e STJ (RExp 62.506) tranqüila de que é
direito real.

Omissão do Estado: Há possibilidade de o bem ser retrocedido ou não?


Ex.: O Estado desapropria um bem para construção de uma escola, só que após as
desapropriação o Estado não faz nada, o Estado simplesmente se omite.

Decreto Lei 3365/41 em seu artigo 10 diz que há uma presunção legal de desistência da
desapropriação pela omissão por 5 anos do Estado.

A grande questão é: Esse art. 10 do Decreto Lei 3365/41 pode ser aplicado a essa
matéria?
Se entender que ele é aplicado por analogia, teria havido desistência, então existiria
retrocessão, se entende que ele não é aplicável não existiria retrocessão porque dependeria de
ação. Sobre o assunto, duas correntes:
1º Corrente: Os autores administrativistas que entendem a retrocessão ser direito
real, para eles havendo omissão do Estado no prazo de cinco anos, existe possibilidade de
retrocessão, entendem eles que o art. 10 do Decreto Lei 3365/51 é aplicado a essa matéria.
2º Corrente: Os autores civilistas que entendem ser um direito pessoal, dizem que
não é aplicável o art. 10 do Decreto Lei de 3365/41 a essa matéria, ou seja, para eles só
ocorre a retrocessão se tiver ação, não ocorre retrocessão se tiver omissão, por mais tempo
que seja essa omissão.
Resolve-se o caso concreto 3 folha 8
Aula 20 – Data 04/07/2005

ORDEM ECONÔMICA
TEMA 09

FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

179
Ordem econômica: O estudo sobre ordem econômica será feito em quatro estudos com
quatro autores diferentes.

Ordem Econômica: Conceito do Prof. Eros Roberto Grau (ministro do STF)- Ele diz o
seguinte, ordem econômica não é um conceito unívoco, ordem econômica é um conceito
equívoco.
Para ele, há dois conceitos constitucionais diferentes que se entende por ordem econômica.

1º - De um lado, essa ordem econômica é parcela da ordem de fato inerente ao


mundo do ser. Neste sentido, essa ordem de fato inerente ao mundo do ser é o conjunto das
relações econômicas. Neste sentido, ordem econômica esta no art. 170 caput da CF. Neste
sentido, ordem econômica será estudada no direito econômico (economia) e não no direito
administrativo.

2º - Num outro sentido, essa ordem econômica não é vista como parcela da ordem de
fato, ela é vista como parcela da ordem de direito. Como vista como parcela da ordem de
direito, ela não é inerente ao mundo do ser e sim inerente ao mundo do dever. Nesse
sentido, a ordem econômica seria o conjunto de normas jurídicas que regulam o
comportamento dos sujeitos econômicos (art. 173, § 5º).
Neste sentido, ordem econômica é parcela do mundo do direito, inerente ao mundo
do dever ser, nesse sentido ela é chamada de conjunto de normas jurídicas que controlam o
comportamento dos sujeitos econômicos.

Obs.: Não tem nada a ver com esse assunto, mais só para que não passe
despercebido, na Constituição existem somente duas normas que prevê a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, uma delas é exatamente esta, art. 173, § 5º (crime contra a ordem
financeira e contra economia popular), e o outro artigo que prevê a responsabilidade penal
da pessoa jurídica é o 225, § 3º (crime contra o meio ambiente).

Conjunto de relações
Ordem Econômica:
Conjunto de normas (direito administrativo) art. 173, § 5º

Formas de Intervenção Estatal: Hely Lopes Meirelles

Intervenção do Estado no domínio econômico:


Sempre recai em atividade lucrativa desempenhada por empresa e
Existem duas Modalidades tem característica dinâmica.

Forma de Intervenção do Estado na propriedade privada:


Formas de intervenção sobre bens situados em território
nacional e tem característica etátiva.

Diz o Hely o seguinte, sobre as formas de intervenção do estado existem duas modalidades:
- Intervenção do Estado no Domínio Econômico: Para ele, a intervenção do
Estado no domínio econômico sempre recai em atividade lucrativo desempenhada por
empresa. Não recai sobre a empresa, mais a rigor cai na atividade lucrativa desempenhada
por empresa, por conseqüência tem conteúdo dinâmico.

180
- Intervenção do Estado na Propriedade privada: Há uma intervenção de bens
situados no território nacional, ela não tem característica dinâmica, ela tem característica
estática porque recai sobre um bem, situado no território nacional.

Estudo do ponto 9
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

A primeira pergunta que se faz quanto a intervenção do Estado no domínio


econômico é: Quais são os meios que o estado dispõe para intervir no domínio econômico?
Sobre esse tema, o melhor autor é o Marcus Juruena Villela Souto.
Segundo ele, são quatro os mecanismos:
1º - Planejamento;
2º - Fomento público;
3º - Prevenção ou repressão ao abuso do poder econômico.
4º - Exploração direta de atividade econômica.

1º - Planejamento: Conceito: Processo de racionalização da atividade econômica.


Natureza Jurídica: Existem duas correntes: A grande discussão doutrinária sobre o
tema é saber se planejamento é um ato jurídico ou um ato técnico.

1º - Corrente: Dalracy de Sanna: A natureza jurídica é o ato técnico, ou seja,


desprovido de eficácia jurídica.
Conclusão: Para quem entende ser ato meramente técnico sem nenhuma
natureza jurídica, planejamento seria meramente indicativo de diretrizes para o setor
privado, é mero indicador de diretrizes para o setor público.

2º Corrente: Celso Ribeiro Bastos: Para ele, a natureza jurídica é de ato


jurídico.
Para Celso Bastos, planejamento é ato jurídico, ou seja, ato de eficácia jurídica.
Conclusão: Para quem entende que planejamento tem eficácia jurídica, ele é
meramente indicativo ao setor privado e vinculativo ao setor público.

Após constituição de 1988, não há dúvidas de que o planejamento é ato


jurídico. O fundamento constitucional é o art. 174, ou seja indicativo ao setor privado e
vinculante ao setor público.

2º - Fomento Público: Incentivo à atividade privada de interesse público de qualquer


modalidade. Ou seja qualquer forma de incentivo que o Estado disponha ou o Estado
disponibilize para atividade privadas, que no entanto remete interesse público nelas, é
situação de fomento, fomento público.

Quais são as formas de execução do fomento? A melhor doutrina hoje faz distinção
entre execução direta e execução indireta de fomento.

Existem duas formas para ser executado:


- Execução direta: Significa dizer que o fomento público é prestado por entidade
que tem autonomia política, ou seja por entidade política. Ex. imunidade, isenção,
anistia, subsídio, etc.

181
- Execução Indireta: É prestada por entidade administrativa sem autonomia
política mas com autonomia administrativa. Exemplo de fomento prestado por
entidade administrativa são os serviços sociais autônomos ( SENAI, SENAC, SESI,
etc.).

3º - Prevenção e Reparação a Eventuais abuso do poder econômico: Significa aplicação


de medidas de polícia administrativa contra qualquer pratica de restrição a livre economia.

Atividade de restrição da Livre Concorrência pode significar três condutas: Espécies:


- aumento arbitrário de lucros;
- dominação de mercado;
- eliminação da concorrência.

O direito empresarial faz uma distinção entre o abuso do poder econômico e


concorrência desleal. A diferença entre abuso do direito econômico e concorrência desleal é
a seguinte:
- Abuso do poder econômico: atinge interesse meta individual e será aplicada
Lei 8.884/94 (lei antitruste). Ex.: interesse difuso, coletivo, homogêneo.

- Concorrência desleal: está em jogo interesse individual e será aplicado código


de propriedade industrial - Lei 9.279/97

4º - Exploração direta de atividade econômica:


- Se dó por Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista.
As Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista exploram atividade econômica
ou prestam serviços – art. 173, § 1º CF.
Obs.: Vide aula sobre administração indireta, (Empresa Pública e Sociedade de Economia
Mista)

Quando Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista não prestam serviços


públicos nem atividade econômica, seu regime jurídico é privado, art. 173, § 1º, III CF.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e
de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens
ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;

Quando empresa pública e Sociedade de Economia Mista explora atividade econômica e não
presta serviço público, o regime jurídico dela é totalmente privado.

FORMAS DE REDUÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO

- Principal autor: Diogo de Figueiredo Moréia Neto


Segundo ele, há um gênero chamado redução da intervenção do Estado no Domínio
econômico tem duas grandes espécies: (desestatização e regulação)
182
Quadro sinótico:
- Privatização

- Concessão, permissão e para quem entende autorização


Desestatização
Redução do - Terceirização
Estado no - Gestão associada de funções públicas
Domínio
Econômico
Regulação

Redução da Intervenção do Estado no Domínio Econômico: É a transferência de


atividade do Estado para entidade da sociedade, que se dá por desestatização ou regulação.

- Desestatização: É a redução do tamanho do Estado a dimensões adequada para o


desempenho das atividades que lhe comete a sociedade. Essa desestatização que é a redução
do Estado as dimensões adequadas para o desempenho de atividade que lhe comete a
sociedade se dá por quatro mecanismos, a saber: (1º - privatização, 2º - concessão,
permissão e para os que entendem autorização, 3º - terceirização e 4º gestão associada a
funções públicas).
 Privatização: É a alienação do controle acionário. Ou seja, sempre que
o Estado aliena o controle acionário de empresa estatal ele está
privatizando essa empresa, quer dizer que ocorre a preponderância no
controle acionário, preponderância de deliberações assembleiares. De
modo mais técnico, é a alienação dos direitos que asseguram ao
Estado, a preponderância das deliberações assembleiares.

 Concessão e Permissão:Transferência da prestação dos serviços


públicos a terceiros.

 Terceirização: Transmissão da execução de atividade meio


conservando ao Estado a atividade fim.

Com esse estudo se resolve a questão 01 da folha 09.

GESTÃO ASSOCIADA DE FUNÇÕES PÚBLICAS


Se dá através de quatro mecanismos:

- Consórcio
- Convênio
- Contrato de Gestão
- Acordo de programa

Consórcio

Gestão Associada Convênio


De Funções Públicas Contrato de Gestão
183
Acordo de programa

- Consórcio ≠ Convênio:
- Consórcio: É um tipo de acordo com administrativo fixado entre
pessoas jurídicas de direito público da mesma espécie. Ex. União X
Estado, Estado X Município, Estado X Estado, Município X
Município. Lei 11.107/2005

- Convênio: acordo administrativo que se dá através de três espécies:


1º - Pessoa jurídica de direito público de espécie diferente. Ex.:
Estado (entidade política de um lado) X Autarquia (entidade
administrativa do outro)
2º - Acordo entre pessoa jurídica de direito público com pessoa
jurídica de direito privado. Ex.: Pode haver um convênio entre a união
(pessoa jurídica de direito público) e uma cooperativa de médicos
(pessoa jurídica de direito privado).
3º - Acordo administrativo entre pessoa jurídica de direito
público (União) e pessoa natural (alguns médicos).

Obs.: O que há de comum entre convênio e consórcio é que são dois acordos
administrativo. No consórcio esse acordo administrativo se dá entre pessoas jurídicas de
direito público da mesma espécie. Entre duas ou mais entidades políticas, entre duas ou mais
entidade administrativa.
Já o convenio, o acordo administrativo entre pessoa jurídica de direito público de
espécie diferentes, pessoa jurídica de direito público com pessoa jurídica de direito privado,
pessoa jurídica de direito público com pessoa natural.

Lei 11.107 de 06.04.2005 – Lei dos Consórcios Públicos. Só se aplica a pessoas jurídicas da
mesma espécie.

- Acordo de Programa ≠ Contrato de Gestão

- Contrato de Gestão: É o contrato administrativo que comporta duas


particularidades:
1º - Sempre envolve uma atividade pública. Há sempre em jogo
uma atividade pública.
2º - O meio utilizado é uma ampliação de autonomia
orçamentária, financeira ou gerencial.

- Acordo de Programa: Não está em jogo atividade pública e sim, está


em jogo atividade privada e o meio utilizado nunca é ampliação de
autonomias, mais o meio utilizado vai ser a transferência de recursos
financeiros e humanos para que seja alcançado meta de desempenho.

Obs.: O contrato do art. 37 § 8º é contrato de gestão e não contato administrativo.


Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 184
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público (até aqui contrato de gestão) |, que
tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade,
cabendo à lei dispor sobre (aqui já é acordo de programa):
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
Obs.: Numa prova oral, se o examinador quiser derrubar os candidatos ele pergunta o
seguinte: Que contrato é esse do art. 37 § 8º? Resposta: Não é contrato administrativo, é
contrato de gestão. Contrato administrativo é contrato unilateral, contrato de gestão é um
acordo, portanto, um ato bilateral. Isso aqui sequer é contrato administrativo, é acordo
administrativo e não é ato unilateral e sim ato bilateral ou plurilateral.

- Regulação: Significa atividade normativa precipuamente técnica desempenhada


por agências reguladoras.

- Regulação ≠ Regulamentação

- Regulação: Se dá por agência reguladora. Normas regulatórias.

- Regulamentação: Se dá pela chefia do poder executivo. Ex. decreto


regulamentar.

Obs.: Na constituição, existem dois artigos sobre Regulação:


Art. 21, XI – Anatel
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de
telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de
um órgão regulador e outros aspectos institucionais;

Art. 177, § 2º, III Agência Nacional de petróleo (ANP)


Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;

Obs.: A rigor, regulação gera três questões, as duas finais respondem os casos concretos:
1º - Natureza Jurídica
2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras.
3º - Autonomias

AGÊNCIAS REGULADORAS

1º - Natureza Jurídica
2º - Funções – Quais são as funções das agências reguladoras.
3º - Autonomias

1º - Natureza Jurídica: Autarquias especiais Porque tem autonomia específica e funções


específicas que a faz especial. A forma é a mesma mais a criação pode ser diferente.
185
Nota: Em sejam todas elas em nível federal e em nível estadual autarquias especiais,
seria interessante dizer que, malgrado a forma seja a mesma o modelo de constituição delas
pode ser diferente, ou seja são todas autarquias especiais, mais o modelo de constituição
podem ser diferentes.
Ex.: Em nível federal foi escolhido de forma discricionária o modelo setorial.

O modelo escolhido no Rio de janeiro é o modelo multi-setorial, ou seja, No Rio de


Janeiro ouve uma criação de autarquia só que é a (ASEP/RJ).

2º Funções das Agências Reguladoras:


- Função normativa
- Função Fiscalizatória
- Função para-jurídica ou quase jurídica

- Função Normativa: Produção de normas regulatórias de conteúdo técnico.


Função normativa é sinônimo de regulação.

- Função Fiscalizatória: Fiscaliza a regularidade da prestação dos serviços públicos


delegados.

- Função para-judicial ou quase judicial: vão resolver conflitos de interesses


como última instância administrativa. Ou seja, vai resolver os conflitos de interesses
entre delegantes, delegatários e usuários como última instância administrativa.

A principal questão das agências reguladoras é a questão 2 da folha 9

Folha de Exercícios nº 09 - Questão 02: “As agências reguladoras de serviços públicos


tem competência para alterar leis anteriores à sua criação que dispõem acerca de tais
serviços? (Procuradoria-Geral do Estado, XII Concurso/2000)”
Resposta: Existem duas correntes:
1º Corrente: Alexandre Aragão e José Maria Pinheiro Madeira – Para eles existe a
possibilidade de preponderância de normas regulamentares em face de leis anteriores.
Fundamento: Degradação do nível hierárquico das normas por criação das agências
reguladoras.
Obs.: Diogo de Figueiredo fala em deslegalização.

2º Corrente: Maria Sylvia Di Pietro, Alexandre de Moraes, Digo de Figueiredo,


Marcus Juruena – Para essa corrente não existe a possibilidade de normas regulatórias
preponderarem sobre as normas legais.
Fundamento: Não se fala em degradação de nível hierárquico, o que se fala é em
“fixação do marco regulatório.” Em respeito ao princípio da legalidade.

Caso Concreto, Resolução anatel 85/97 contraria o art. 22 do CDC

3º - Autonomias:
- Autonomia técnica
- Autonomia financeira
- Autonomia administrativa

186
3.1 – Autonomia Administrativa: Se revela pela investidura por tempo certo, ou
seja, a diretoria é investida por tempo certo para os cargos e só pode ser perdido o cargo por
falta grave, assegurado contraditório e ampla defesa.

3.2- Autonomia Técnica: Ou seja, as agências reguladoras tem discricionariedade


técnica, ou seja, o fato que revela a autonomia técnica é o não cabimento do recurso
administrativo impróprio.
Recurso administrativo impróprio: É aquele que as duas autoridades, superior e
inferior pertencem a entidades distintas. Em matéria de agências reguladora não cabe recurso
administrativo impróprio.

3.3 – Autonomia Financeira: É a auto gestão financeira. Ou seja, as agência


reguladoras não só se sustentam pelas dotação orçamentária mais também as taxas que elas
cobram, denominada taxa de fiscalização. Assim, a principal fonte de custeio é o valor
cobrado como taxa de fiscalização.

Aula 21 – Data 11/07/2005

Comentários a Emenda Constitucional nº 47/05

Quando foi estudado subsídio, nós conceituamos subsídios como espécie de retribuição,
fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória.
Tínhamos colocado esse conceito porque era o conceito constitucional a época.
Foi feito menção a três matérias?
1º - Teto retributivo
2º - Qual a abrangência desses subsídios
3º - Tema sobre o que seria isonomia, paridade, equiparação e vinculação.

Com a emenda 47/05 houve alteração sobre o conceito de subsidio e alteração do sub-teto
estadual.
Com relação ao subsídio, foi dito que subsídio seria espécie de retribuição pecuniária fixado
em parcela única vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória.
A EC 47/05 faz uma ressalva em seu art. 1º sobre a possibilidade de acréscimo ao
subsídio, que são as parcelas de caráter remuneratório. Assim, o conceito de subsídio passa a
ser o seguinte:
Subsídio – Conceito: Espécie de retribuição pecuniária, fixado em parcela única
vedado o acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória, ressalvado acréscimo de
parcelas que tem natureza indenizatória.
Assim, as parcelas de natureza indenizatória poderão ser somadas aos subsídios. 187
Ex.: função eleitoral, acumulação.

E uma outra alteração que não foi tão importante foi quanto ao sub-teto.
Foi dito que no poder estadual, o sub-teto do Estado era tripartido, o que essa
emenda faculta é que o teto para o poder judiciário e o teto para o poder executivo seja um
só. Ou seja, com a redação da nova emenda, ela faz é facultar uma unificação parcial de teto
para que o executivo e judiciário tenham sub-tetos, mediante emendas nas suas respectivas
estaduais, como limite os subsídios dos desembargadores do TJ.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE


TEMA 10

Propriedade: Direito de usar, fruir e dispor de bem corpóreo, como também, reivindicá-lo
de quem injustamente o detenha ou possua.
Com este conceito, podemos dizer que propriedade tem dois aspectos, um aspecto
interno ou econômico que é a primeira parte do conceito, e outro aspecto externo ou
jurídico que é a parte final do conceito.
Aspectos Interno ou Econômico:
• Uso: Utilização segundo sua finalidade econômica.
• Fruição: perceber bens
• Disposição: alienar, destruir ou modificar substancialmente.
Aspectos Externo ou Jurídico:
• Exclusão: Afastamento da esfera de senhorio.
• Seqüela: Perseguição da coisa contra quem detenha ou possua de maneira injusta.

Características da Propriedade:

1º - Exclusividade: Em regra, a propriedade é exclusiva e excludente. Ou seja,


pertence a uma só pessoa, e por pertencer a uma só pessoa exclui a possibilidade de outras
pessoas virem a possuí-la.
Existe exceção a esse caráter de exclusividade: ex.: condomínio, onde mais de uma
pessoa figura como proprietários do mesmo bem.

2º - Plenitude: Em regra a propriedade investe o proprietário em todas as faculdades


inerentes ao domínio. Em regra o proprietário é investido na totalidade inerente ao domínio
(usar, fruir, dispor, perseguir ou excluir). Quanto a este conceito existe exceção. A exceção é
por exemplo, propriedade restrita. Ex.: enfiteuse, usufruto, propriedade restrita.

3º - Perpetuidade: Compõe a perpetuidade:


• Hereditariedade: A propriedade é transmissível causa mortis.
• Imprescritibilidade: O não uso da propriedade por si só não é causa
suficiente de perda da propriedade. (Quer dizer que pelo fato de não se
utilizar a propriedade, por si só seja causa de perdimento da propriedade).
Contudo, o não uso somado a um outro fator pode ser causa de perda da
propriedade. Por exemplo, se eu não uso a minha propriedade, o simples não
uso não faz com que ela venha a ser perdida (prescrição aquisitiva). Mais se eu
não utilizar a propriedade somado a um fato de terceiro posse, cujo título no188
prazo em que a lei prescreve, vai dar ensejo a usucapião ou prescrição
aquisitiva, ou seja, terceiro irá adquirir a propriedade que antes era minha).

• Inviolabilidade: Enquanto a propriedade estiver sendo exercitada com


sua função social, tem proteção ou tutela por parte do Estado. Quer isso
dizer que, essa propriedade enquanto estiver sendo exercitada dentro de sua
função social ela recebe a proteção do Estado, contudo, no momento em que
ela deixa de exercer sua função social, ela deixa de ser objeto de tutela e passa
a ser objeto de intervenção. Ou seja, até o momento que ela é usada segundo
a função social que ela tem, ela é inviolável, ou seja, ela é objeto de proteção
ou tutela por parte do Estado, agora, a partir do momento em que ela venha
a ser usada contrariamente a sua função social, ela passa a ser não mais
objeto de proteção ou tutela portanto inviolável, ela passa a ser objeto de
intervenção.
Obs.: A exceção da perpetuidade é a propriedade resolúvel.

Função social da propriedade: Quer dizer que a propriedade pode ser analisada sob
aspectos do direito público ou privado.
A função social da propriedade poder ser estudadas sobre dois aspectos, ou seja,
sobre o aspecto do direito público e sobre aspecto do direito privado.

Direito Privado: A análise tem haver com titularidade; é direito absoluto


oponível erga ominis. Propriedade sobre o aspecto do direito civil, sob o âmbito de
sua titularidade ela é absoluta, quer dizer é oponível erga ominis. Tanto é que é um
direito real e não pessoal.

Direito Público: A análise é feita sobre o exercício da propriedade. É um


direito relativo, sujeito a ponderação. Analisada sobre o aspecto do exercício, a
propriedade não é absoluto é relativo, por isso não é oponível erga ominis.

Assim, função social da propriedade quer dizer que a propriedade não é um fim em si
mesmo, mais é um meio para concepção de um fim, que fim? O bem estar social. Art.
182, § 2º da CF. (Função social da propriedade urbana) art. 186 CF (função social da
propriedade privada.

Intervenção do Estado na Propriedade


Estudos pelos quais o Estado intervem na propriedade privada (são 7)
1º - Requisição
2º - Ocupação temporária
3º - Limitação Administrativa
4º - Tombamento
5º - Parcelamento e edificação compulsória
6º - Servidão administrativa
7º - Desapropriação

Obs.: Do item 1º ao 5º vamos estudar a fundamentação legal, constitucional, conceito e


posição jurisprudencial.

1º Requisição:
189
Fundamento Constitucional: art. 5º, XXV CF, art. 22, III e art. 139, VII
Fundamento Legal: Decreto Lei 4.812/42
Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel, bem
móvel, ou serviço alheio2 para atendimento de perigo público iminente3 com indenização
posterior dos prejuízos efetivamente ocorridos4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre a requisição é a seguinte:
Há possibilidade de requisição de bens públicos? Não existe previsão legal.
Posição jurisdicional: Requisição de bens públicos pela União – O STF no julgamento
do decreto que requisitou os hospitais do município do RJ, disse ser possível a requisição de
bens públicos e se motivou na Lei 8.080/90, art. 15, XIII (Lei dos SUS).
Acórdão: MS 25.395 STF – Neste julgamento, o STF afastou o decreto de requisição
dos bens públicos por outro motivo, pois entendeu o STF ser possível requisição dos bens
públicos, contudo, o STF afastou o decreto com o fundamento de que o decreto tinha
natureza interventiva, e é vedado a intervenção da União nos municípios. Embora o STF
tenha declarado nulo o Decreto de intervenção federal da união no município do RJ, deixou
expresso ser possível a requisição de bens públicos.

2º Ocupação Temporária:
Fundamento Constitucional: art. 136, § 1º, II
Fundamento Legal: Decreto Lei 3.3365/41, art. 36 e Lei 3.924/61, art. 13 ao 16.
Conceito: Direito pessoal1 consistente na utilização provisória de bem imóvel2 para a
prestação de serviços públicos ou execução de obras públicas3 com indenização posterior
dos prejuízos efetivamente ocorridos4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre este tema é a seguinte: O que se pode perguntar numa prova
é e se houver a desapropriação indireta, o que significa isso? e qual a importância para esse
tema?
Posição jurisdicional: Nos casos de desapropriação indireta.
Desapropriação Indireta: É o apossamento administrativo e sua conseqüência é
análoga a da desapropriação (o particular vai perder a propriedade) só que não será a
título oneroso e sim a título gratuito.
STF – Recurso Extraorinário 84986 – O STF exige formalidade.
A grande questão é que havendo um apossamento administrativo do estado sobre o
bem particular, pode ocorrer a hipótese de desapropriação indireta.
O Supremo entende que no caso de ocupação temporária ou qualquer outra
intervenção do estado na propriedade privada prescinde de procedimento administrativo,
quer isso dizer que, se houver apossamento administrativo isso não é ocupação temporária.
É um apossamento administrativo e vai dar ensejo a uma desapropriação indireta se for o
caso.
Conclusão: O que o STF diz é o seguinte, como exige formalidade mínima, se o
estado por ventura se apossar de um bem sem nenhuma formalidade isso é apossamento
administrativo, e para que o proprietário evite a desapropriação indireta, ele tem que
defender a posse, por qualquer interdito possessório. Ele tem que defender a posse por ação
de reintegração na posse, etc. Sob pena de ver a sua propriedade perdida por usucapião ou
190
desapropriação indireta.

3º Limitação Administrativa:
Fundamento Constitucional: art. 5º, XXIII e art. 170, III
Fundamento Legal: Não tem.
Conceito: Ato administrativo ou ato legislativo1 consistente em restrição permanente
ao uso da propriedade de bem imóvel2 para adequação da função social da propriedade.3
sem indenização dos prejuízos causados4.
Exemplo: Gabarito de prédio.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: O Estado ou o Município criam uma lei que proíba cobrança de
estacionamento de shopping ao argumento de que seria uma limitação
administrativa,perguta-se, esta lei é constitucional?
O STF entendeu que esta lei é materialmente inconstitucional (viola o art. 5º,
XXII) e formalmente inconstitucional (viola o art. 22, I). A competência para legislar
sobre direito civil é federal. Pois se propriedade é direito civil, ela legislação tem que
ser federal, não pode ser Estadual nem municipal.
Segundo jurisprudência do STF, não se trata de uma restrição administrativa e sim de
uma restrição indevida da faculdade de fruição, sem que haja fundamento razoável para que
isso ocorra. O supremo entende que leis estaduais e leis municipais sobre direito civil são
inconstitucionais por violação do art. 22, I da CF.
ADIN 1472 STF

4º Tombamento:
Fundamento Constitucional: art. 23, III, art. 24, VII e art. 216
Fundamento Legal: Decreto Lei 25/37 e Decreto 3.866/41
Conceito: Procedimento administrativo1 consistente de restrição permanente ao uso e
disposição da propriedade de bem móvel ou imóvel2 para proteção de patrimônio histórico e
cultural3 sem indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: A grande questão a reste respeito foi julgada recentemente pelo
STF com relação a uma ação movida em face do município do RJ, onde o município do RJ
tombou determinados bens, considerando que seria patrimônio histórico e cultural do
município e fez menção a que esses bens só poderiam ser utilizados para atividades artísticas
e culturais. Ou seja, há aqui um certo procedimento de tombamento e o município diz o
seguinte, esses bens tombados só poderão ser utilizados para atividade artísticas ou culturais,
exemplo o Circo Voador. Se questiona aqui o seguinte, o município tombou esse bem, não
pagou nenhuma indenização porque o tombamento não pressupões pagamento de
indenização e restringiu o seu uso para atividade artísticas e culturais, pergunta-se, é correto
esse mecanismo para restrição? Ou teria que ser utilizado outro requisito?
Resposta: Segundo o Supremo, o município estaria aniquilando a propriedade
privada, ou seja, a restrição imposta pelo município seria um ato de afogar a propriedade
privada, portanto, o método a ser utilizado não seria tombamento e sim expropriação. Ou
seja, para o Supremo, esse tombamento nessas condições é nulo.
Recurso Extraordinário 219.292 STF.
191
5º Parcelamento e Edificação Compulsória:
Fundamento Constitucional: art. 182, § 4º, I e II
Fundamento Legal: Lei 10.254/01, art. 5º (Estatuto da Cidade)
Conceito: Ato legislativo veiculado por lei específica para área aplicada ou incluída no
plano diretor1 consistente em sanção aplicada ao proprietário do solo urbano não edificado,
sub-utilizado ou não utilizado2 para a adequação da propriedade a função social3 sem
indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
A grande questão sobre este tema é a sobre o IPTU progressivo: EC 29/00 alterou o
art. 156, § 1º da CF
Posição jurisdicional: A grande questão é se o IPTU progressivo é constitucional ou
não? Esse § 1º do art. 156 da CF institui que pode-se ter variação do valor do IPTU pelo
fato de o valor do imóvel ser maior ou por estar localizado em áreas mais nobres.
Assim, IPTU progressivo pode ser definido como variação na alíquota do IPTU
fundamentada na localização ou valor do bem imóvel, o art. 182, §4º, fala em IPTU
progressivo no tempo.
O que se pergunta é o seguinte, estamos admitindo a progressão do valor do IPTU
por estar o imóvel situado em área mais nobre e por seu espaço? Isso é constitucional?
A Posição do STF é de que só é admitido o IPTU progressivo na hipótese do art.
182, §4º, II da CF. Para o STF só há possibilidade do IPTU progressivo na hipótese do art.
182, § 4º, II da CF, ou seja, progressividade do IPTU pressupões o descumprimento da
função social. Assim, entende o STF se surgir uma emenda a constituição que desconsidera
o uso que se dá ao bem e só diz, que independentemente o fim que se dê a ele, o valor ou o
local fará com que a alíquota seja maior é notoriamente inconstitucional. Esta situação
pressupões a não função social da propriedade.
STF – Recurso Extraordinário – 153771 (Min. Moreira Alves)
STF - Recurso Extraordinário – 456513 (Min. Sepúlveda Pertence)

6º Servidão Administrativa:
Fundamento Constitucional:
Fundamento Legal: Decreto Lei 3.365/41, art. 40
Conceito: Direito real de gozo ou fruição1 consistente em restrição permanente ao uso
de propriedade de bem imóvel2 para prestação de serviços públicos ou execução de obras
públicas ou trânsito de agentes públicos 3 com indenização dos prejuízos causados4.
Legenda:
1 – Natureza jurídica
2 – Objeto
3 – Causa
4 - Indenização
Posição jurisdicional: Recurso Extraordinário 219.292 STF – Aniquilamento.

Obs.: Sobre este ponto, é necessário fazer três notas importantes:


1º - Distinção entre:
- Servidão Privada: É matéria privada regida pelo código civil.
- Servidão Administrativa: É matéria de direito público, regulada pelo Decreto
Lei 3365/41

2º - Distinção entre:
192
- Servidão Administrativa: É o meio brando de intervenção do Estado na
propriedade privada. É meio brando porque não resolve a propriedade ela onera a
propriedade, ela cria um ônus real, mais o proprietário continua sendo proprietário.
Pode-se acrescentar que na servidão administrativa a indenização corresponde ao
prejuízo suportado pelo proprietário. Ou seja, o que será indenizado será o prejuízo
suportado pelo proprietário, até de modo prévio. Haverá aqui a título de indenização
o valor do prejuízo que é suportado pelo proprietário privado, que tenha sua
propriedade onerada.

- Desapropriação: É o meio drástico de intervenção do Estado na


propriedade privada. A desapropriação resolve a propriedade, ou seja, o proprietário
deixa de ser proprietário. Quando se fala em desapropriação ela não só onera a
propriedade como resolve a propriedade. Quando se fala em desapropriação, ela é o
meio drástico, porque a indenização corresponde ao valor do bem. Imóvel, móvel,
corpóreo, mais é o valor que a propriedade tem. Nem se discute aqui o prejuízo, vai
ser indenizado pelo valor que a propriedade possui.

3º - Objeto da servidão: Há uma discussão se existe possibilidade de servidão


administrativa sobre bem móvel e serviço alheio.
1º Corrente: José dos Santos Carvalho Filho diz que servidão administrativa
servidão administrativa só sobre bem imóvel.

2º Corrente: Lucia Vale Figueiredo. Segundo essa autora, ela diz que servidão
administrativa pode ser de bem móvel e de bem imóvel.

3º Corrente: Adilson Dalari – Para ele há servidão administrativa de bem


imóvel, móvel e serviço alheio.

Modo de Constrição:
- Escritura Pública
- Sentença judicial
Em quaisquer das hipóteses só adquire oponibilidade, se bem imóvel, após registro
de imóvel.

Obs.: Criação Legal de Servidão Administrativa: É possível criação legal de


servidão administrativa? Existe a possibilidade de criação de servidão administrativa
crida por lei? Todos os livros falam que servidão administrativa pode ser criada por
decisão judicial ou por escritura pública, nenhum livro fala se é possível a criação de
servidão administrativa por lei.
Esta questão surgiu do seguinte: A criação de servidão administrativa faz
menção a um tema chamados terrenos marginais.
Essa discussão surgiu por conta dos terrenos marginais.
Ilustração:

193
Terreno de marinha:
Já foi visto o que é terreno de marinha, mais não foi visto o que é terreno
marginal. Foi visto que se temos uma praia, até 33 metros onde este terreno sofra
maré é chamado de terreno de marinha. O que não guarda nenhuma dúvida de que é
bem público federal, Ou seja, 33 metros da linha de pré-a-mar médio de 1833. É
bem público federal sujeito a aforamento.

Terreno Marginal: Nos rios navegáveis, nas áreas que não sofram influencia de
maré, é contado 15 metros direto. Estes 15metros são justamente os terrenos
marginais.
A doutrina em peso diz que esses terrenos marginais se destinam ao transito
de agentes públicos. Então, os 15 metros das margens dos rios navegáveis, nas áreas
que não sofram influência de maré, são destinados ao trânsito de agentes públicos.
Previsão Legal: Decreto 24643/32, art. 14.

A grande discussão seria a seguinte: Se o terreno marginal seria uma criação legal de
servidão administrativa ou não.
A pergunta que se faz é a seguinte: O Decreto 24.643/34 em seu art. 14 é hipótese de
criação legislativa de servidão administrativa? Ou não?
A resposta vai depender se se achar que esse terreno é público ou particular.
Para os que entendem ser esse terreno particular, houve criação legal de uma
servidão administrativa, ou seja, a lei criou uma servidão administrativa sobre o
terreno de um particular.
Já para os que entendem que esse bem é público, não há que se falar em
servidão administrativa criada por lei, haja visto o bem ser público. Para os que
entendem que esse bem é público, a lei somente estaria afetando esse bem para uma
finalidade qualquer, e não seria uma criação legal de servidão.
Sobre esse tema, temos duas correntes:

1º Corrente: Posição minoritaríssima. Hely Lopes Meirelles – Segundo ele


existe a possibilidade de criação de servidão administrativa por lei, pois terrenos
marginais são bens particulares. Assim, para Hely, terrenos marginais são bens
particulares, assim, esse Decreto 24.643/34 em seu art. 14, estaria criando uma
servidão. Tanto é que no livro dele ele escreve que servidão administrativa é criada
194
por lei, por escritura pública e por decisão judicial. Ele entende que aqui a lei estaria
criando servidão administrativa. Obs.: Posição isolada dele.

2º Corrente: Maria Sylvia Di Pietro – Para ela, não existe criação legal de
servidão administrativa, pois segundo ela, terrenos marginais são bens públicos. Para
Maria Sylvia, esse Decreto 24.643/34 em seu art. 14 estaria afetando bem público,
segundo ela e a posição majoritária é que não criação legal de servidão administrativa.

Extinção da Servidão Administrativa:


- Desaparecimento do Bem;
- Desaparecimento do interesse público.
- Incorporação do bem ao patrimônio público, ou seja, continua existido o
bem, continua o interesse público, só que é tão intenso o interesse público que ele
passa a ser público, ou seja, incorpora o bem ao patrimônio público.
Aula 22 – Data 18/07/2005

DESAPROPRIAÇÃO ou EXPROPRIAÇÃO
Última aula do curso

Conceito: Procedimento1 através do qual há a transferência da propriedade do bem


particular para o domínio público2, em razão de necessidade pública, utilidade pública ou
interesse social3.

1º - Procedimento: Indica a natureza jurídica que a expropriação tem. Ou seja,


procedimento é justamente a natureza jurídica da desapropriação, sem qualificação qual o
procedimento é esse porque ele pode ser tanto procedimento administrativo como
procedimento judicial.

Toda expropriação tem duas fases:


- Fase declaratória: Consubstancia a chamada afirmação dos pressupostos
dela, ou seja, indicação dos pressupostos seus pressupostos (necessidade pública, utilidade
pública ou interesse social). Quando se fala em fase declaratória, essa fase significa
justamente a afirmação da existência de um desses três pressupostos. Ou seja, que há
necessidade pública, ou que há utilidade pública, ou que há interesse social.
Se é a afirmação da existência de um desses três pressupostos, essa fase é
obrigatoriamente administrativa. Na grande maioria dos casos, vai ser realizada por um
decreto, contudo, existe uma exceção.
Obs.: Todos os livros falam que há um decreto expropriatório, é de melhor alvitre,
não utilizar o termo decreto expropriatório, e sim utilizar o termo declaração expropriatória,
pois existe uma rara possibilidade dessa fase declaratória não se da por decreto mais sim por
outro ato administrativo que não tem a forma de decreto, assim, é melhor utilizar o termo
declaração expropriatória. Em noventa e nove por cento o termo utilizado é o decreto,
contudo, pode haver uma situação raríssima pode não ser utilizado o decreto executivo, por
isso, é de melhor alvitre falar em declaração expropriatória.

1
Indica a Natureza Jurídica da desapropriação.
2
Indica a eficácia da desapropriação.
3
Indica quais são os pressupostos. 195
- Fase Executória: Nós não temos aquela fase que é mera afirmação da
existência de um pressuposto, nós temos aquela fase em que há a adoção das medidas
tendentes a consumar a desapropriação. Ou seja, vão ser tomadas as medidas pendentes para
que essa desapropriação seja consumada. Essa fase em que são tomadas as medidas
pendentes da desapropriação, é que pode ser administrativa ou judicial.
Se houver acordo entre o expropriante e o particular (expropriado) no valor a ser
pago, ela continua sendo administrativa, ou seja, vai ter um acordo administrativo entre os
dois, para que seja consumada a desapropriação com o pagamento do preço. Ou seja,
havendo acordo entre o expropriante (estado) e o particular essa fase será também
administrativa. Assim, todo procedimento será administrativo.
Contudo, caso não haja acordo entre o expropriante e o expropriado do valor a ser
pago a título de indenização, será necessário uma postura de uma ação de desapropriação,
que nós já tínhamos estudado até em atos administrativos, nós colocamos quando do estudo
dos atos administrativos, que existiam atos que não eram executórios, colocamos que
existiam atos que eram heteroexecutórios, e na ocasião citamos este exemplo.
Se não há acordo entre o estado e o particular, não há como o Estado a manus
proprious (por mão própria) efetuar a desapropriação, vai ter que mover ação para isso. É
certo que nesta ação só há discussão sobre preço. Não há discussão sobre a conveniência e
oportunidade.
Resumindo: Esse procedimento não pode ser aqui qualificado, porque ele pode ser todo
administrativo como pode ser inicialmente administrativo e depois judicial, por que? Porque
há duas fases, a primeira fase é a fase é a fase declaratória, é a fase onde haverá declaração do
próprio pressuposto (necessidade pública, utilidade pública ou interesse social). Essa fase é
obrigatoriamente administrativa, ela se consubstancia na declaração expropriatória, e em
regra tem a forma de decreto.
Já a segunda fase é a fase executória, como o próprio nome indica, ela terá medidas
tendenciosas a consumar a desapropriação. Essa fase é que pode ser administrativa ou
judicial, se houver acordo entre o expropriante e o expropriado sobre o valor da indenização,
essa fase seria administrativa, então todo procedimento será administrativo, tanto a primeira
como a segunda fase. Se não houver acordo entre o expropriante e expropriado, sobre o
valor a ser pago a título de indenização, nesta fase será necessário ser proposto uma ação de
desapropriação, tendo em vista aqui que este ato seria heteroexecutório. Como nós já
havíamos estudado isso, haverá discussão só sobre o valor a ser pago para essa situação.
Por isso não é correto colocar como alguns livros dizem que a desapropriação é
procedimento administrativo, porque ele pode ter a segunda fase judicial, caso não haja
acordo entre expropriante e expropriado.

2º - Através do qual há a transferência da propriedade do bem particular para o


domínio público: Este trecho do conceito indica a eficácia da desapropriação. Ou seja, o
efeito da desapropriação é este, transmite a propriedade do particular para o domínio
público.
Obs.: Seria interessante consignar que, para efeito de direito civil a desapropriação é
tida como modo originário de aquisição da propriedade. Ou seja, os efeitos que a
desapropriação gera é a transferência da propriedade do particular para o domínio público e
que essa transmissão da propriedade não se mostra só como o meio mais drástico de que o
Estado tem de intervenção na propriedade privada, por que aniquila a propriedade privada,
como também alem de ser um modo drástico, é um modo originário de aquisição da
propriedade, ou seja, nenhum vício existente anterior recai sobre a propriedade.
Exemplo: Existia um bem imóvel que pendia hipoteca, o Estado vem e desapropria o
bem, está o Estado sujeito a hipoteca? Não. Porque se fosse um modo derivado esse ônus
196
que recai sobre a propriedade seria recaído sobre o Estado, como é modo originário de
propriedade há constituição de um novo título, e se há constituição de um novo título, não
há que se falar aqui em transmissão de vícios, ou seja, há nova propriedade e novo título.

3º - Em razão de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social: Essa parte


do conceito indica quais são os pressupostos, ou seja, em regra a desapropriação pressupões
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
- Necessidade Pública: Significa circunstância excepcional.
- Utilidade Pública: significa conveniência da Administração Pública.
- Interesse social: Melhor atendimento do interesse social.

Classificação da Desapropriação:
Obs.: O Decreto Lei 3.365/41 É a lei geral de desapropriação

Necessidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41

Ordinária -- Utilidade pública – CF, art. 5º, XXIV (parte inicial) c/c DL 3365/41

Desapropriação: Interesse Social – CF, art. 5º, XXIV (parte final) c/c Lei 4.132/62

Para fins de Urbanização – CF, art. 182, § 4º, III c/c Lei
10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade
Extraordinária

Para fins de reforma agrária – CF, art. 184 e 186 c/c Lei
8.629/93 e Lei Complementar 93/96

Critérios para distinguir os tipos de desapropriação:


1º - Competência:
2º - Objeto
3º - Indenização

Desapropriação Ordinária:

1º - Competência: Na desapropriação ordinária, a competência para declarar a


desapropriação ordinária é de toda entidade política (União, Estados, DF e
Municípios).

2º - Objeto: ou seja, em que bem recai a desapropriação? Bens de qualquer natureza,


material ou imaterial, móvel ou imóvel, desde que suscetíveis de avaliação econômica.
Ou seja, desde que o bem tenha conteúdo econômico.

3º - Indenização: Diz a constituição que a indenização é prévia e em dinheiro.

Resumindo: Quando se diz desapropriação ordinária:


- primeiro: A competência declaratória é atribuída a qualquer entidade política (União,
Estados, DF ou Municípios).
197
- segundo: O objeto é bem de qualquer natureza, desde que seja suscetível de
avaliação econômica.
- terceiro: A indenização é previa e em dinheiro.

A distinção que vai existir entre elas é de seus pressupostos (necessidade pública, utilidade
pública e interesse social.

Desapropriação Extraordinária:

Para fins de Urbanização: CF, art. 182, § 4º, III c/c Lei 10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade

CF, art. 182, § 4º, III


Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal,
conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento.

§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área


incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo
urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado
aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:

III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de


emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até
dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenização e os juros legais.

Lei 10.257/01, art. 8º - Estatuto da Cidade

Art. 8o Decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha
cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município poderá proceder
à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública.

1º - Competência: Só do Município, ou seja, exclusiva do município, até porque


urbanização é competência exclusiva do município.

2º - Objeto: Bem imóvel urbano que descumpriu a função social da propriedade, ou


seja, como o próprio artigo diz, solo urbano não edificado, subutilizado ou não
utilizado.

3º - Indenização: Deixa de ser prévia e em dinheiro e passa a ser através de títulos da


dívida pública, e posterior, nesse caso, no prazo de dez anos.

Resumindo: Na desapropriação extraordinária para fins de urbanização:


- primeiro: A competência para declarar os pressupostos dela é exclusiva do
Município.
- segundo: O objeto é bem imóvel urbano que descumpriu função social, solo urbano
não edificado, subutilizado ou não utilizado.
- terceiro: A indenização é posterior em título da dívida pública de emissão
previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em
parcelas anuais, iguais e sucessivas...

Desapropriação Extraordinária:

Para fins de Reforma Agrária: CF, art. 184 e 186


198
CF, art. 184 e 186

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma
agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e
justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor
real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja
utilização será definida em lei.

Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.

1º - Competência: Exclusiva da União Federal.

2º - Objeto: Bem imóvel rural que descumpriu a sua função social.

3º - Indenização: Posterior em dívida ativa agrária. “indenização em títulos da dívida


agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei”.

Sobre o Estudo da Desapropriação, para tentarmos exaurir este estudo, vamos colocar duas
notas que para concurso público parece de relevante importância.

Obs.: Existem dois institutos que mesmo que a constituição chame de desapropriação, eles
não serão incluídos neste quadro.

Nota 01: Confisco – CF, art. 243

Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem
qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Repare que primeiro o artigo fala em expropriadas e depois fala sem qualquer
indenização, e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, ou seja, isso aqui não é
desapropriação, isso aqui é confisco.
Ou seja, estamos colocando essa nota para excluir desse quadro de desapropriação o
confisco, se por ventura for encontrado como exemplo de desapropriação esse artigo é bom
desconfiar do livro, pois isso aqui não é desapropriação e sim confisco que também é forma
originária de aquisição da propriedade pelo Estado.

Nota 02: Desapropriação Indireta – Foi mencionada quando falamos da forma de


intervenção do Estado na propriedade privada. Decreto Lei 3365/51, art. 15-A, § 3º.

Art. 15-A. No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou


utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo
divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos
em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da
diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros
compostos. (Vide ADIN nº 2.332-2)

§ 3o O disposto no caput deste artigo aplica-se também às ações ordinárias de indenização


por apossamento administrativo ou desapropriação indireta, bem assim às ações que
199
visem a indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público, em especial aqueles
destinados à proteção ambiental, incidindo os juros sobre o valor fixado na sentença.

Obs.: Desapropriação Indireta, como o próprio nome diz, não é desapropriação e sim
apossamento administrativo, ou seja, o Estado exerce posse sobre a propriedade particular.
Com essa posse pode até vir a usucapir, pois como já dissemos na aula passada, se houver
apossamento administrativo, cabe ao particular defender a posse.
Ou seja, se houver apossamento administrativo sem que haja procedimento regular,
cabe ao proprietário defender a posse, por qualquer interdito possessório.
Então, apossamento administrativo é causa e a desapropriação indireta é efeito, isso
não é desapropriação, porque desapropriação é um procedimento formalizado ou seja, há
um procedimento formal, seja ele todo administrativo, seja ele administrativo e judicial, mais
há um procedimento formalizado visando consubstanciar a desapropriação.
A desapropriação indireta não tem procedimento formal, ele é todo informal, no
apossamento administrativo o Estado se consubstancia na posse de um bem, e essa hipótese
sobre tudo pode vir a adquiri-lo por usucapião. Por isso o nome é desapropriação indireta,
porque o efeito pode ser assemelhado ao usucapião, ou seja esse efeito pode até ser
assemelhado a desapropriação, só que ela será gratuita.
Com esse estudo, se respondeu o caso concreto 4 da folha de exercício nº 10.

Sobre esse estudo da desapropriação, vamos estudar a competência, objeto, e indenização da


desapropriação ordinária, porque quanto à extraordinária tem só as questões que já foram
colocadas aqui.

Desapropriação Ordinária

1º - Competência: Segundo o Des. Jesser Torres, há uma distinção entre o que é


competência legislativa, o que é competência declaratória e o que é competência executória.
Os nomes são auto-explicativos.
- Competência legislativa, leia-se: possibilidade de produção de normas legais sobre
desapropriação é privativa da União Federal (art. 22, II da CF).
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
II - desapropriação;

Obs.: Quando se fala em competência privativa admite-se delegação, o que não houve
ainda, por essa razão é somente privativa da União.

- Competência Declaratória: Seria a possibilidade de declaração da existência de


seus pressupostos, (necessidade pública, utilidade pública e interesse social). (art. 2º, Decreto
Lei 3365/41). Ou seja, segundo o art. 2º da Lei Geral de desapropriação, a competência para
declarara os pressupostos da desapropriação ordinária é uma competência concorrente entre
as entidade políticas, ou seja, (União, Estados, DF e Municípios).
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados
pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.

Obs.: Existe uma exceção, que é o DNER, hoje chamado DENIT, por incrível que
pareça, hoje o DENIT tem competência para declarar desapropriação, logicamente quando
se tratar de estradas e rodagem.
Esta exceção que é raríssima está prevista no art. 14 do Decreto Lei 512/69.
Art 14. O Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, por ato de seu Diretor-Geral,
declarará a utilidade pública de bem ou propriedade, para efeito de desapropriação e
200
afetação a fins rodoviários, e a qualquer tempo, poderá requisitar o ingresso de agente do
Departamento Nacional de Estradas de Rodagem, em propriedade pública ou privada, para
efetivação de estudos que visem a implantação de estradas ou obras auxiliares, observado o
dever de preservação do bem e de indenizar as perdas e danos decorrentes da requisição.

- Competência Executória: Seria a competência para executar as medidas


tendenciosas à consumá-la, sempre naquela diretriz de que há uma fase declaratória e uma
fase executória. Ou seja, seria a possibilidade da execução das medidas tendenciosas a
consumação da desapropriação.
Quando se fala em competência executória, ela não é exclusiva da união e nem é
concorrente das entidades políticas. Ela é concorrente das entidades políticas e das
entidades administrativas. Ou seja, execução pode se dar pela (União, Estados, DF e
Municípios) como pode se dar por suas (Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas
e Sociedades de Economia Mistas).
Decreto Lei 3365/41, art. 3º
Art. 3o Os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de carater público ou
que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações
mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.

Como toda boa regra, também tem exceção. Na competência executória, a exceção são as
concessionárias e permissionárias de serviços públicos.
Ex.: Pode ser que a União declare uma certa área de utilidade pública, e a
concessionária correspondente da União execute a desapropriação. Ex.: Pode ser que o
Estado declare uma área de interesse social, e a permissionária correspondente execute a
desapropriação.
Previsão Legal: Lei 8987/95, art. 31, VI e art. 40 § único
Art. 31. Incumbe à concessionária:
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo
poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação,
inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder
concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Obs.: Quando foi dito acima que haveria uma exceção quanto a utilização de decreto
expropriatório, a exceção é a do DENIT, pois não haverá decreto expropriatório e sim
declaração expropriatória por ato do seu Diretor-Geral. No DENIT não se pode falar em
Decreto, pois decreto é exclusivo do poder executivo, aqui utiliza-se outro instituto. Por isso
é melhor não falar decreto expropriatório e sim em declaração expropriatória, pois no
DENIT não se tem decreto.

2º - Objeto: Qual seria a rigor o objeto dessa desapropriação ordinária?


Já foi dito que a desapropriação ordinária pode recair sobre bem de qualquer
natureza, desde que tenha conteúdo econômico. Ou seja, desde que esse bem seja suscetível
de avaliação econômica qualquer. Assim, pode ser bem móvel, imóvel, material ou imaterial,
desde que ele tenha algum valor econômico ele poderá ser desapropriado.

Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos
complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações:
201
- Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações
de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja,
em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou
não corpóreo, desde de suscetível de natureza econômica pode ser expropriado), só que
certos bens são afastados dessa desapropriação, ora pro impossibilidade física material, ora
por impossibilidade jurídica.
- Impossibilidade Material – Direitos personalíssimos. Os direitos personalíssimos
são intransmissíveis, e por serem intransmissíveis não podem ser expropriados. Insta
observar que o direito em si não pode, mais os efeitos jurídicos decorrente deles em
si pode.
Ex.: 1º : Direito de imagem, não se pode desapropriar o direito de imagem, mais
pode desapropriar a imagem. Ou seja, não se pode desapropriar o direito em si porque
intransmissível, mais se pode desapropriar a repercussão jurídica dele, ou seja, os efeitos
econômicos que ele produz. Mais o direito em si sofre de impossibilidade material.

Ex.: 2º : Outro exemplo de impossibilidade material seria moeda circulante. Ou seja,


a moeda circulante não pode ser desapropriada, justamente por que ela é um meio de
pagamento da indenização, por ser um meio de pagamento da indenização, ela não pode
sofrer desapropriação. Ou seja, se a moeda circulante é um meio de pagamento da
expropriação, não se pode falar aqui que a moeda circulante possa ser expropriada. Embora
moeda antiga por ter caráter histórico possa ater ser desapropriada.

- Impossibilidade Jurídica – Os dois grande exemplos de impossibilidade jurídica


seriam:
Ex.: 1º : Propriedade produtiva para fins de reforma agrária. Ou seja, a constituição
veda que haja desapropriação para fins de reforma agrária de bem imóvel rural produtivo.
CF, art. 185, II.
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
II - a propriedade produtiva.

Ex.: 2º : Não pode haver desapropriação dos direitos representativos do capital de


empresas cujo funcionamento dependa de autorização do governo federal.
Decreto Lei 3365/41, art. 2º, § 3º.
Art. 2o Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados
pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.
§ 3º É vedada a desapropriação, pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e
Municípios de ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas
cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e se subordine à sua
fiscalização, salvo mediante prévia autorização, por decreto do Presidente da República.

3º - Indenização: Qual seria a rigor o objeto dessa desapropriação ordinária?


Já foi dito que a desapropriação ordinária pode recair sobre bem de qualquer
natureza, desde que tenha conteúdo econômico. Ou seja, desde que esse bem seja suscetível
de avaliação econômica qualquer. Assim, pode ser bem móvel, imóvel, material ou imaterial,
desde que ele tenha algum valor econômico ele poderá ser desapropriado.

Os livros todos só valam isso, para exaurirmos esse estudo do objeto, vamos tentarmos
complicar isso aqui ao máximo, vamos colocar quatro situações:
- Bens de qualquer natureza pode ser expropriados. Existem algumas situações
202
de impossibilidade jurídica e existe algumas situações de impossibilidade material. Ou seja,
em princípio, qualquer bem com essas características (bem material, imaterial, corpóreo ou
não corpóreo

203