O problema dos fins das penas Teorias absolutas. A teoria da retribuio.

A essncia da pena criminal incide na retribuio da mesma ao comportamento ilcito do agente que se comina no crime a compensao do mal gerado pelo crime, e a se esgota. H uma correspondncia entre a pena e o facto porque a pena a justa paga do mal. A pena funciona como um castigo. A compensao de que a retribuio se nutre s pode ser feita em funo da ilicitude do facto e da culpa do agente. Se a culpa como princpio a mxima de um direito penal humano, civilizado e democrtico, ento, no pode haver pena sem culpa e a medida da pena no pode, em caso algum, ultrapassar a da culpa. A teoria da retribuio como teoria dos fins das penas deve ser recusada pela sua inadequao legitimao, fundamentao e ao sentido da interveno penal. O Estado democrtico actual no se pode basear em entidades sancionadores do pecado e do vcio mas tem de limitar-se a proteger os bens jurdicos. A doutrina retributiva tambm se acaba por revelar no s estranha, mas no fundo inimiga do delinquente por afastar qualquer tentativa de socializao do mesmo e da restaurao da paz da comunidade afectada pelo crime. Teorias relativas: a pena como instrumento de preveno. Estas teorias tambm reconhecem que a pena se traduz num mal para que o sofre; mas, como instrumento poltico-criminal, no pode a pena bastar-se com essa caracterstica. A pena como instrumento de preveno geral. A concepo da pena como instrumento polticocriminal destina-se a actuar (psicologicamente) sobre a generalidade dos membros da comunidade, afastando-os da prtica de crimes atravs da ameaa penal estatuda pela lei. A pena pode ser concebida, por um lado, como forma estatalmente acolhida de intimidao das outras pessoas atravs do sofrimento com que ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzir a no cometerem factos punveis preveno geral negativa ou de intimidao. Mas, por outro lado, a pena pode ser concebida como forma de que o Estado se serve para manter e reforar a confiana da comunidade na validade e vigncia das suas normas de tutela de bens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdico-penal a preveno geral positiva ou de integrao. O grande argumento que sempre se repete contra as doutrinas de preveno geral o de que elas fazem da pena um instrumento que viola, de forma inadmissvel, a dignidade da pessoa humana. A pena como instrumento de preveno especial ou individual. Estas doutrinas tm como denominador comum a ideia de que a pena um instrumento de actuao preventiva sobre a pessoa do delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa crimes. Fala-se, neste sentido, de uma preveno de reincidncia. Para uns, a correco do delinquente ser uma utopia, pelo que s se pode falar de intimidao individual quando se dirige preveno especial: a pena visaria intimidar o delinquente ate um ponto em que ele no repetiria, no futuro, a prtica de crimes. Enquanto para outros, a preveno especial lograria alcanar um efeito de pura defesa social atravs da separao ou segregao do delinquente, procurando atingir-se a neutralizao da sua perigosidade social preveno especial negativa. A lei penal e a sua aplicao O princpio da legalidade da interveno penal. O princpio nullum crimen, nulla poena sine lege. O princpio do Estado de Direito conduz a que a proteco dos direitos, liberdades e garantias seja levada a cabo no apenas atravs do direito penal, mas tambm perante o direito penal. H que ter em conta que a possibilidade de arbtrio ou de excesso se ocorre submetendo a interveno penal a um rigoroso princpio de
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legalidade, cujo contedo essencial se traduz em que no pode haver crime, nem pena que no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa (nullum crimen, nulla poena sine lege). A norma contida no art. 29/2 CRP confere jurisdio aos tribunais portugueses para conhecerem de certos crimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas visadas no sejam punveis luz da lei positiva interna. Necessrio porm que se trate de crimes luz dos princpios gerais do direito internacional comummente reconhecidos (8/1 CRP) e a punio s pode ter lugar nos limites da lei interna. A ideia de que o direito internacional pode impor directamente deveres de natureza penal aos indivduos consolidou-se a partir dos julgamentos de Nuremberga e de Tquio, onde as potencias aliadas julgaram e condenaram membros das foras do Eixo por violaes graves do direito internacional (crimes contra a paz e a humanidade e crimes de guerra) que no eram punidas pela lei internacional desses pases. Deste modo, o art. 29/2 CRP parece ter adoptado a concepo segundo a qual a responsabilidade por crimes contra o direito internacional no se encontra sujeita ao princpio da legalidade previsto no 29/1, vlido apenas para a lei estadual. Porm, hoje seguro que o princpio nullum crimen, nulla poena sine lege constitui um princpio geral de direito internacional, embora o seu modo seja diverso, uma vez que no termo de lege se inclui tambm o direito (internacional) costumeiro. De toda a maneira, a importncia do problema tem vindo a reduzir-se progressivamente desde o fim da II Guerra por fora da cristalizao positiva do direito costumeiro em vrias convenes internacionais, cujas normas os Estados vo incorporando no seu direito interno. O princpio da legalidade da interveno penal possui uma pluralidade de fundamentos, uns externos (isto , ligados concepo fundamental do Estado), outros internos (de natureza especificamente jurdico-penal). Entre os primeiros avultam o princpio liberal, o princpio democrtico e o princpio da separao de poderes. De acordo com o princpio liberal, toda a actividade intervencionista do Estado na esfera de direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se existncia de uma lei e mesmo de uma lei geral, abstracta e anterior (18/2 CRP). De acordo com os princpios democrtico e da separao de poderes, para a interveno penal, com o seu particular peso e magnitude, s se encontra legitimada a instncia que represente o Povo como titular ltimo de ius puniendi, da exigncia de uma lei formal emanada do Parlamento ou por ele competentemente autorizado (165/1, c) CRP). Entre os fundamentos internos costumam apontar-se a ideia da preveno geral e o princpio da culpa. Com razo. No pode esperar-se que a norma cumpra a sua funo motivadora do comportamento da generalidade dos cidados se aqueles no puderem saber, atravs de lei anterior, estrita e certa, por onde passa a fronteira que separa os comportamentos criminalmente punveis dos no punveis. Como no seria legtimo dirigir a algum a censura por ter actuado de certa maneira se uma lei com aquelas caractersticas no considerasse o comportamento respectivo como crime. Nullum crimen sine lege. O princpio segundo o qual no h crime sem lei anterior que como tal preveja uma certa conduta significa que, por mais socialmente nocivo e reprovvel que se afigure um comportamento, tem o legislador de o considerar como crime (descrevendo-o e impondo-lhe como consequncia jurdica uma sano criminal) para que ele possa como tal ser punido.

Nulla poena sine lege. A frmula no h crime sem lei complementada pela frmula "no h pena (sano criminal, pena ou medida de segurana) sem lei. Na interpretao desta frmula verificam-se todavia algumas dificuldades: desde logo cumpre dizer que, entre ns, tambm este segmento do princpio tem expresso consagrao jurdico-constitucional e legal. Nesse sentido afirma logo o 29/3 CRP que no podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior. No que toca s penas, esta exigncia de lex praevia correspondente doutrina penal dominante. Este princpio, por outro lado, significa ser completamente vedado ao juiz criar instrumentos sancionatrios que no se encontrem estritamente previstos em lei anterior. O princpio da legalidade assume consequncias em cinco planos diversos: no plano do mbito ou da extenso; no plano da fonte, no plano da determinabilidade, no plano da proibio da analogia e no plano da proibio de retroactividade. i. O plano do mbito de aplicao. Neste plano cumpre assinalar que o princpio da legalidade no cobre, segundo a sua funo e o seu sentido, toda a matria penal, mas apenas a que se traduz em fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. Por exemplo, o princpio cobre toda a matria relativa ao tipo de ilcito ou ao tipo de culpa, mas j no a que respeita s causas de justificao ou s causas de excluso de culpa. O plano da fonte. Neste plano o princpio conduz exigncia de lei formal: s uma lei da AR ou por ela competentemente autorizada pode definir o regime dos crimes, das penas e das medidas de segurana e seus pressupostos. E esta exigncia tanto se aplica funo de criminalizao como de descriminalizao. A determinabilidade do tipo legal. No plano da determinabilidade do tipo legal ou tipo de garantia precisamente, o tipo formado pelo conjunto de elementos cuja fixao se torna necessria para uma correcta observncia do princpio da legalidade importa que a descrio da matria proibida e de todos os outros requisitos de que dependa em concreto uma punio seja levada ate a um ponto em que se tornem objectivamente determinveis os comportamentos proibidos e sancionados e, consequentemente, se torne objectivamente motivvel e dirigvel a conduta dos cidados. Nesta acepo se afirma que a lei penal fundamentadora ou agravadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e determinada. A proibio da analogia. Toma-se neste contexto o conceito de analogia como aplicao de uma regra jurdica a um caso concreto no regulado pela lei atravs de um argumento de semelhana substancial com os casos regulados. Tem em direito penal de ser proibido, por fora do contedo de sentido do princpio da legalidade, sempre que ele funcione contra o agente e vise servir a fundamentao ou a agravao da sua responsabilidade.

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Interpretao e analogia em direito penal. A proibio da analogia pressupe a resoluo do problema dos limites da interpretao admissvel em direito penal. Est hoje afastada definitivamente a convico iluminista de que o princpio da separao dos poderes conduziria logo proibio de qualquer processo de interpretao jurdica (Montesquieu: les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi). E
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aceita-se, pelo contrrio, que praticamente todos os conceitos utilizados na lei so susceptveis e carentes de interpretao; deste modo se torna inarredvel a questo de saber o que pertence ainda interpretao permitida e o que pertence j analogia proibida em direito penal pelo princpio da legalidade. O critrio de distino teleolgica e funcionalmente imposto pelo fundamento e pelo contedo de sentido do princpio da legalidade s pode ser o seguinte: o legislador obrigado a exprimir-se atravs de palavras; as quais todavia nem sempre possuem um nico sentido; por isso, o texto legal se torna carente de interpretao, oferecendo as palavras que o compem, segundo o seu sentido comum e literal, um quadro de significados dentro do qual o aplicador da lei se pode mover e pode optar sem ultrapassar os limites legtimos da interpretao. Fora deste quadro, sob no importa que argumento, o aplicador encontrase inserido j no domnio da analogia proibida. Se o caso couber em um dos sentidos possveis das palavras da lei nada h, a partir da, a acrescentar ou a retirar aos critrios gerais da interpretao jurdica. mbito da proibio da analogia. Face ao fundamento, funo e ao sentido do princpio da legalidade, a proibio da analogia vale relativamente a todos os elementos, qualquer que seja a natureza, que sirvam para fundamentar a responsabilidade ou para a agravar; a proibio vale pois contra reum ou in malem partem, no favore reum ou bonam partem. Concretamente, a proibio abrange antes de tudo os elementos constitutivos dos tipos legais de crime descritos no CP ou em legislao penal extravagante. Tambm relativamente matria das consequncias jurdicas do crime vale a proibio da analogia em tudo quanto possa revelar-se desfavorvel ao agente, isto , no fundo, em tudo o que signifique restrio da sua liberdade no sentido mais compreensivo. Por isso no tem hoje razo de ser uma doutrina segundo a qual a proibio valeria em ateria de penas, mas j no de medidas de segurana, por estarem aqui em causa finalidades estritas de preveno especial positiva. A proibio de retroactividade. O mbito de validade temporal da lei penal ou problema da aplicao da lei penal no tempo Aplicao da lei penal no tempo e princpio da irretroactividade. O plano porventura mais significativo da refraco do princpio da legalidade o da proibio da retroactividade in malem partem, isto , contra o agente. Pode suceder que aps a prtica de um facto, que ao tempo no constitua crime, uma lei nova venha criminalizlo; ou, sendo o facto j crime ao tempo da sua prtica, uma lei nova venha prever para ele uma pena mais grave, ou qualitativamente, ou quantitativamente. Este direito como que se reduz, no mbito penal, ao princpio que traduz uma das consequncias mais fundamentais do princpio da legalidade: o da proibio da retroactividade em tudo quanto funcione contra o ru. Atravs dele se satisfaz a exigncia constitucional e legal de que s seja punido o facto descrito e declarado passvel de pena por lei anterior ao momento da prtica do facto. Determinao do tempus delicti. Pressuposto da actuao do princpio da irretroactividade pois a determinao do tempus delicti, isto , daquele que deve considerar-se o momento da prtica do facto que definido pelo art. 3 CP: o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omisso, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado tpico se tenha produzido. Desta disposio legal resulta que decisivo para determinao do momento da prtica do facto a conduta, no o resultado.
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mbito da aplicao da proibio. Tal como sucede com a proibio de analogia, a proibio da retroactividade funciona apenas a favor do agente, no contra ele. O princpio da aplicao da lei mais favorvel. A consequncia terica e praticamente mais importante do princpio segundo o qual a proibio da retroactividade s vale contra o agente, no a favor dele, consubstancia-se no princpio da aplicao da lei mais favorvel. Esta consequncia de tal modo significativa que assume expresso no s ao nvel da lei ordinria (2/4 CP), como da lei constitucional (29/4, 2 parte CRP, que manda aplicar retroactivamente as leis penais de contedo mais favorvel ao arguido). As hipteses de descriminalizao. A primeira situao ser aquela em que uma lei posterior prtica do facto deixe de considerar este como crime. Uma tal situao cabe, em rigor, dentro do princpio da aplicao da lei mais favorvel 2/2 CP; a segunda parte do preceito traduz a ideia de a eficcia do princpio da aplicao da lex mellior ser to forte que, quando se analise em uma descriminalizao directa do facto, ela se impe, no que toca execuo dos seus efeitos penais, ainda no caso de a sentena condenatria ter j transitado em julgado. Um segundo grupo de casos aos quais deve ser dada uma soluo anloga o daqueles em que a lei nova mantm a incriminao de uma conduta concreta embora sob um novo ponto de vista polticocriminal, mesmo que ela se traduza na modificao do bem jurdico protegido. As hipteses de atenuao da consequncia jurdica. O mesmo que se exps para as hipteses de descriminalizao deve defender-se para o caso em que a lei nova atenue as consequncias jurdicas que ao facto se ligam, nomeadamente a pena, a medida de segurana ou os efeitos penais do facto. Tambm neste caso a lei mais favorvel deve ser retroactivamente aplicada, todavia, de acordo com o disposto no art. 2/4 CP, com ressalva dos casos julgados. Da imposio do regime deste preceito no resulta uma imposio de reabertura do processo para nova determinao da pena concreta no quadro da nova moldura penal, mas somente um limite execuo da pena concreta aplicada na condenao transitada em julgado, que coincide com o limite mximo da pena aplicvel pela lei nova mais favorvel. As leis intermdias. O princpio da aplicao da lei mais favorvel vale mesmo relativamente ao que na doutrina se chama leis intermdias: leis, isto , que entraram em vigor posteriormente prtica do facto, mas j no vigoravam ao tempo da apreciao judicial deste. Esta soluo coberta pela letra do art. 29/4, 2 parte CRP como pela art. do 2/4, 1 parte CP. E justifica-se teleolgica e funcionalmente porque com a vigncia da lei mais favorvel (intermdia) o agente ganhou uma posio jurdica que deve ficar a coberto da proibio da retroactividade da lei mais grave posterior. As chamadas leis temporrias. Uma excepo ao princpio da aplicao da lei mais favorvel est consagrada no art. 2/3 CP, para as chamadas leis temporrias. Leis temporrias devem pois considerar-se apenas aquelas que, a priori, so editadas pelo legislador para um tempo determinado; seja porque este perodo desde logo apontado pelo legislador em termo de calendrio ou em funo da verificao ou cessao de um certo evento. Comum a circunstancia de a lei cessar automaticamente a sua vigncia uma vez decorrido o perodo de tempo para o qual foi editada. A razo que justifica o afastamento da aplicao da lei mais favorvel reside em que a modificao legal se
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operou em funo no de uma alterao da concepo legislativa, mas unicamente de uma alterao das circunstncias fcticas que deram base lei. mbito de validade espacial da lei penal O sistema de aplicao da lei penal no espao e seus princpios constitutivos. O princpio-base do nosso sistema o princpio da territorialidade, segundo o qual o Estado aplica o seu direito penal a todos os factos penalmente relevantes que tenham ocorrido no seu territrio, com indiferena por quem ou contra quem foram tais factos cometidos. Um princpio acessrio aplicao da lei penal no espao o princpio da nacionalidade, segundo o qual o Estado pune todos os factos penalmente relevantes praticados pelos seus nacionais, com indiferena pelo lugar onde eles foram praticados e por aquelas pessoas contra quem o foram. Contedo e sistema de combinao dos princpios aplicveis. O princpio bsico da territorialidade: justificao e contedo. A generalidade dos sistemas legislativos penais dos nossos dias assume como princpio basilar da aplicao da sua lei penal no espao o princpio da territorialidade, no o da nacionalidade. E esta a posio tradicional do direito penal portugus. Num momento, como o presente, em que a poltica criminal tende a universalizar-se, a consagrao da nacionalidade como princpio bsico de aplicao no espao no poderia deixar, por isso, de ser considerada como internacionalmente disfuncional. a comunidade onde o facto teve lugar que viu a sua paz jurdica por ele perturbada e que exige por isso que a sua confiana no ordenamento jurdica e as suas expectativas na vigncia da norma sejam estabilizadas atravs da punio. O princpio geral da territorialidade encontra-se previsto no art. 4/a), segundo o qual, a lei penal portuguesa aplicvel a factos praticados em territrio portugus, seja qual for a nacionalidade do agente. O princpio complementar da nacionalidade. Justificao e contedo. A complementaridade do princpio da nacionalidade relativamente ao princpio da territorialidade logo significa que no se pretende, por meio dele, obviar a todo e qualquer crime que possa ser cometido por um portugus fora do seu pas. Existe uma mxima, aceite pelo direito internacional e comummente seguida, atinente de forma imediata a toda a matria da aplicao da lei penal de um pas a factos cometidos por um seu nacional no estrangeiro: a mxima da no-extradio de cidados nacionais. Se os no extradita, ento os princpios da convivncia internacional devem conduzir a que, uma vez que eles se encontrem de novo no pas da nacionalidade, o Estado nacional os puna: o Estado ou extradita ou, quando no extradita, pune. O princpio da nacionalidade surge como princpio da nacionalidade activa: o agente um portugus e surge como princpio da nacionalidade passiva, para efeito da aplicao da lei penal portuguesa a factos cometidos no estrangeiros por estrangeiros contra portugueses. Com efeito, a mxima da no-extradio de nacionais no desempenha aqui qualquer papel, uma vez que relevante a nacionalidade da vtima, no a do agente. O que oferece fundamento ao princpio da nacionalidade passiva a necessidade, sentida pelo Estado portugus, de proteger os cidados nacionais. , dito por outras palavras, a exigncia de proteco de nacionais perante factos contra eles cometidos por estrangeiros no estrangeiros e, neste sentido, a proteco de interesses nacionais. O princpio da nacionalidade encontra-se consagrado, na forma normal do seu aparecimento e na verdade tanto na vertente activa como passiva no art. 5/1, e).
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De acordo com ele, a lei penal portuguesa aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional, por portugueses (nacionalidade activa) ou por estrangeiros contra portugueses (nacionalidade passiva), sob uma trplice condio: A de os agentes serem encontrados em Portugal; A de tais factos serem punveis pela legislao do lugar em que tiverem sido praticados, salvo quando nesse lugar no se exercer poder punitivo; E a de constiturem crime que admite extradio e esta no pode ser concedida.

Condies de aplicao. Que o agente seja encontrado em Portugal. A primeira condio art. 5/1, e) I explica-se, quanto ao princpio da personalidade activa, por ser nela que se concretiza a razo que lhe da fundamento: a no-extradio de nacionais. Que o facto seja tambm punvel pela legislao do lugar em que tiver sido praticado. A exigncia de que o facto tambm seja punvel pela legislao do lugar em que tiver sido praticado a condio materialmente mais importante da aplicao do princpio da nacionalidade e que mais claramente o converte em princpio subsidirio. No , em regra, razovel estar a submeter ao poder punitivo algum que praticou o facto num lugar onde ele no considerado penalmente relevante e onde, por isso, no se fazem sentir quaisquer exigncias preventivas, quer sob a forma de tutela das expectativas comunitrias da manuteno da validade da norma violada, quer sob a forma de uma socializao de que, segundo a lei do lugar, o agente no carece. Que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser concedida. O inciso III do art. 5/1, e) pe como ultima condio de aplicao do princpio da personalidade, activa o passiva, que o facto constitua crime que admita extradio e esta no possa ser concedida. Se estiver em causa o princpio da nacionalidade activa (sendo o agente portugus), a extradio s possvel nos apertados limites do regime previsto no art. 33/3 CRP e no 32 da L44/99. Assim, o actual art. 33/3 CRP s permite a extradio de nacionais desde que se verifiquem os seguintes requisitos cumulativos: Existncia de reciprocidade de tratamento por parte do Estado requerente; Consagrao dessa reciprocidade em conveno internacional; Tratar-se de casos de terrorismo ou de criminalidade internacional organizada; Consagrao de garantias de um processo justo e equitativo pela ordem jurdica do Estado requerente.

Crime que admita extradio qualquer um excepo da infraco de natureza poltica ou infraco conexa a infraco poltica segundo as concepes do direito portugus e do crime militar que no seja simultaneamente previsto em lei comum (art. 7/1, a) e b) L44/99). Se o crime , pela sua natureza, passvel de extradio, pode todavia esta no ser concedida, porque no foi requerida, seja por efeitos das normas em matria de extradio. Algumas das quais se inscrevem logo no texto constitucional: justamente a que probe a extradio de nacionais fora dos casos previstos (33/3); a que impede a extradio pedida por motivos polticos (33/6); e as que vedam a extradio por crimes a que correspondam reaces criminais segundo o direito do Estado requerente: a pena de morte e a pena de que resulte leso irreversvel da integridade
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fsica (33/4), bem como a pena ou medida de segurana privativa ou restritiva da liberdade de carcter perptuo ou de durao indefinida (33/4). Extenso do princpio da nacionalidade. Com uma extenso do princpio da nacionalidade depara-se no art. 5/1, b), segundo o qual a lei portuguesa ainda aplicvel a factos cometidos fora do territrio nacional, contra portugueses, por portugueses que viverem habitualmente em Portugal ao tempo da sua prtica e aqui forem encontrados. Uma tal extenso foi justificada com a considerao de que importaria impedir a impunidade nos casos em que um portugus se dirige ao estrangeiro para a cometer um facto que, se bem que lcito segundo a lex loci, constitui todavia um crime segundo a lex patrice, com a agravante de um tal crime ser cometido contra um portugus; e, em que, uma vez o crime cometido, o agente volta a Portugal provavelmente para aqui continuar a viver tranquilamente. O agente teria adquirido, se a extenso em causa no existisse, um verdadeiro direito impunidade, atravs de uma fraude lei penal. A doutrina geral do crime A construo da doutrina do crime. Todo o Direito Penal direito de facto e no Direito Penal do agente. O facto constitui o fundamento e o limite dogmtico do conceito geral de crime. O facto e portanto todo e qualquer tipo de crime um conjunto de cinco elementos: a aco que depois classificada (classificao quadripartida) como ilcita, tpica, culposa, e punvel. Aco, tipicidade, ilicitude, culpa e punibilidade so os elementos constitutivos do conceito de facto ou do conceito de crime e do respectivo sistema dogmtico. Concepo clssica (positivista-naturalista). H que ter em conta a bipartio do conceito de crime que agrupe os seus elementos constitutivos na vertente objectiva (a aco tpica e ilcita) e na vertente subjectiva (a aco culposa). Esta concepo via na aco o movimento corporal determinante de uma modificao do mundo exterior, ligada causalmente vontade do agente. Aco que se tornaria em aco tpica sempre que fosse lgico-formalmente subsumvel num tipo legal de crime, isto , numa descrio puramente externo-objectiva da realizao da aco, completamente estranha a valores e a sentidos. Aco tpica, por seu turno, que se tornaria em ilcita se no caso no interviesse uma causa de justificao. Quanto vertente subjectiva do facto, ela concentrar-se-ia na categoria da culpa. A aco tpica e ilcita tornar-se em aco culposa sempre que for possvel comprovar a existncia, entre o agente (imputvel) e o seu facto objectivo, de uma ligao psicolgica susceptvel de legitimar a imputao do facto ao agente a ttulo de dolo (conhecimento e vontade de realizao do facto) ou de negligncia (deficiente tenso de vontade impeditiva de prever correctamente a realizao do facto). Apreciao crtica. Logo o conceito de aco, ao exigir um movimento corpreo e, de todo o modo, uma modificao do mundo exterior, restringia de forma inadmissvel a base de toda a construo. Por outro lado, como reduzir o juzo de ilicitude ausncia de uma causa de justificao do facto tpico constituiria uma compreenso pauprrima e, em definitivo, inexacta do que vai implicado no juzo de contrariedade ordem jurdica. Finalmente, a concepo psicolgica da culpa esqueceria que tambm o inimputvel por definio, incapaz de culpa pode agir com dolo ou negligncia.

Concepo neoclssica (normativista). Esta pretende retirar o direito do mundo naturalista do ser, para, como cincia do esprito, o situar numa zona intermediria entre aquele mundo e o do puro dever-ser, mais rigorosamente, num campo referencial, num mundo das referncias da realidade aos valores, do ser ao dever-ser. No que toca ao sistema do crime, h que preencher os conceitos com estas referncias, nomeadamente passando a caracterizar o ilcito como danosidade social e a culpa como censurabilidade do agente por ter agido como agiu, quando podia ter agido de forma diferente. Descontados os exageros naturalistas, agora substitudos pela ideia de relevncia social, a aco continuou a ser concebida, no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma modificao do mundo exterior ligada vontade do agente. Por isso os finalistas puderam qualificar globalmente as concepes da aco das orientaes clssica e neoclssica como concepes causais da aco. Mas j em matria da tipicidade se considerava agora ser indispensvel v-la no apenas como uma descrio formal-externa de comportamentos, mas materialmente como uma unidade de sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens juridicamente protegidos; para a qual relevavam no s elementos objectivos, mas, em muitos casos necessariamente, igualmente elementos subjectivos. De tal modo que tambm o ilcito se apresentava em diversas hipteses como um conglomerado de elementos objectivos e subjectivos, indispensvel para a partir dele se concluir pela contrariedade material do facto ordem jurdica. Quanto culpa, agora traduzida num juzo de censura a chamada concepo normativa da culpa ela enriquecia-se e diversificava-se nos seus elementos constitutivos: a imputabilidade, como capacidade do agente de avaliar a ilicitude do facto e de as determinar por essa avaliao; o dolo ou a negligencia como formas ou graus de culpa; a exigibilidade de um comportamento adequado ao direito. Apreciao crtica. A crtica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecnico-causalista da aco de que a teoria neoclssica continuava a partir, esquecendo no ser a que reside a essncia do actuar humano. A concepo finalista (ntico-fenomenolgica). A verdadeira essncia da aco humana foi encontrada por Welzel na verificao de que o homem dirige finalisticamente os processos causais naturais em direco a fins mentalmente antecipados, escolhendo para o efeito os meios correspondentes: toda a aco humana assim supradeterminao final de um processo causal. A primeira consequncia derivada daquela concepo da aco a de que o dolo (que no parecer da teoria clssica como da neoclssica constitua um elemento da culpa) passa agora a conformar um elemento essencial da tipicidade. No seria bastante dizer, como afirmava a teoria neoclssica, que o tipo pode em certos casos conter elementos objectivos. Preciso seria afirmar que o tipo sempre constitudo por uma vertente objectiva (os elementos descritivos do agente, da conduta e do seu circunstancialismo) e por uma vertente subjectiva: o dolo ou eventualmente a negligncia. S da conjugao destas duas vertentes podendo resultar o juzo de contrariedade da aco ordem jurdica, dizer, o juzo de ilicitude). S assim tambm se atingiria uma verdadeira concepo normativa da culpa, como havia sido inteno da orientao neoclssica. O erro desta teria residido em continuar a juntar na categoria da culpa a valorao (o juzo de culpa, de censura) com o objecto da valorao (o dolo e a negligncia). Extraindo este objecto da valorao da culpa e situando-o no tipo de ilcito, estava cumprida a

condio necessria para reduzir a culpa quilo que verdadeiramente ela deveria ser, um puro juzo de (des) valor, um autntico juzo de censura. Apreciao crtica. A afirmao de que a culpa mero juzo de desvalor, expurgada de todo o objecto de valorao e reduzida pura valorao do objecto, no compatvel com a funo poltico-criminal que o princpio da culpa deve exercer no sistema. Fundamentos de uma construo teleolgica-funcional e racional do conceito de facto punvel. Pode afirmar-se que, na doutrina hoje mais avanada, j mal se depara com construes que continuem a assentar num conceito finalista ortodoxo de aco, como supradeterminao final de um processo causal; e, sobretudo, que se disponham a ver em tal conceito um princpio ontolgico. De outra parte, encontra-se hoje generalizada a convico de que o ilcito tpico no , como pretendiam os neoclssicos, uma entidade eminentemente objectiva, que traduza primariamente um desvalor de resultado e para o qual s excepcionalmente releva o desvalor da aco; sim e sempre, como sustentou Welzel e depois se tornou em marca distintiva de toda a concepo finalista, um ilcito pessoal. Quanto culpa, a generalidade dos autores contemporneos est de acordo em que os elementos da imputabilidade e da conscincia do ilcito relevam para o juzo de culpa. A discusso toda do conceito de aco e as formas bsicas do aparecimento de crime. As funes atribuveis ao conceito de aco dentro de um sistema categorialclassificatrio. Continua a subscrever-se a ideia tradicional do conceito de aco como base autnoma e unitria de construo do sistema, capaz de suportar as posteriores predicaes da tipicidade, da ilicitude (antijuridicidade), da culpa e da punibilidade, sem todavia as pr-determinar. Para que assim possa ser deve ento ser exigido deste conceito geral de aco que cumpra uma pluralidade de funes: uma funo de classificao, uma funo de definio e ligao e uma funo de delimitao. Para cumprir a sua funo de classificao o conceito tem de ser um tal que assuma o carcter de conceito superior, abrangendo todas as formas possveis de aparecimento do comportamento punvel (a forma activa como a omissa, a forma dolosa como a negligente) e representando o elemento comum a todas elas. Para cumprir a sua funo de definio e ligao ele tem de possuir a capacidade, por um lado, de abranger todas as predicaes posteriores (aco tpica, ilcita, culposa, punvel) sem todavia, por outro lado, as pr-determinar, isto , sem antecipar o significado material especifico que anima cada ma delas. Para cumprir a sua funo de delimitao o conceito tem de permitir que, com o apelo a ele, logo se excluam todos os comportamentos que, e independentemente das predicaes posteriores, no podem nem devem constituir aces relevantes para o direito penal e para a construo dogmtica do conceito de facto punvel (acontecimentos naturais ou comportamentos de animais, meras cogitaes ou pensamentos, actos reflexos, etc.). Perante esta multiplicidade de funes, um puro conceito causal-naturalstico de aco est hoje fora de questo e dele se pe afirmar j no ser hoje defendido por ningum; e o mesmo se dir, ainda com maior razo, de um conceito puramente normativo, que logo partida revela no cumprir minimamente a funo de ligao, na medida em que pr-determina de uma forma absoluta a tipicidade. Tanto o finalismo como o objectivismo social desde que normativizados, no sentido de referidos a sentidos e a valores constituem concepes aceitveis sobre a essncia do actuar humano nos contextos pessoal e social e tm uma palavra de relevo a dizer na
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doutrina do facto punvel. As exigncias que se fazem ao conceito de aco parecem, em definitivo, contraditrias, no sentido de que mutuamente se excluem. Se o conceito deve assumir uma funo de classificao de modo a abranger todas as espcies do actuar humano que possam, em geral, relevar para o direito penal parece certo que a sua conformao h-de ser imputada a um sistema pr-jurdico, seja ele o sistema ntico-final ou antes o normativo-social. O conceito final de aco. As insuficincias da concepo finalista para cumprir as funes que a qualquer conceito geral de aco so assinaladas patentearam-se claramente no preciso momento em que Welzel levou a cabo a ltima tentativa de lhe oferecer um estatuto definitivo, atravs do esclarecimento entre as relaes entre finalidade e dolo. H aqui, em abstracto, apenas duas possibilidades: a primeira reside em manter a identificao entre finalidade e dolo. Neste caso porem o conceito de aco perde a sua funo de ligao, na medida em que se opera a sua pr-tipicidade, por isso que o dolo s pode referir-se ao tipo ou constitui mesmo um seu elemento e o tipo normativamente conformado, contem em sim os elementos que do supradeterminao final um sentido que a torna esclarecida e socialmente relevante. A segunda possibilidade est em operar a ciso entre finalidade e dolo, bastando ento, para que de aco final se possa falar, que o agente tenha querido alguma coisa, que tenha supradeterminado finalisticamente um qualquer processo causal, sem que releve para as posteriores valoraes sistemticas da vontade. No se pode em definitivo dizer que um tal conceito de aco final cumpra a sua funo primria de classificao e abarque a totalidade das formas bsicas de aparecimento do facto punvel. Pois se no h dvida que um tal conceito abrange os crimes dolosos de aco, j ter de deixar de fora os crimes de omisso e no possui em ltimo termo contedo material bastante para que uma parte dos crimes negligentes possa ser conexionado com ele. A concluso pois a de que o conceito final de aco no pode arvorar-se em conceito geral de aco. O conceito social de aco. A omisso, antes mesmo da sua predicao jurdica, pode j em si prpria possuir relevo social: o social pode constituir em si mesmo um sistema normativo extra-jurdico. Mas assim como ao conceito final de aco se deve opor que deixa fora da aco negligente um dos mais relevantes elementos das posteriores determinaes da tipicidade e da ilicitude (o resultado), tambm o conceito social de aco que aspire, como deve, a uma autonomia pr-jurdica deixar fora da omisso o elemento que verdadeiramente constitui o ilcito-tpico do crime omissivo: a aco positiva omitida e juridicamente imposta, devida o esperada. Contrapor-se- que tambm ao nvel da aco geral se devem fazer logo intervir critrios mais apertados de imputao. Todos estes critrios porm s podem provir do mbito e do fim de proteco da norma incriminadora e, assim, da ordenao jurdica-penal dos tipos, no de uma qualquer ordenao extra-jurdica, mesmo que esta seja a ordenao social. Desta maneira, em concluso, de novo ter o conceito social de aco perdido a sua neutralidade e o seu carcter prvio e autnomo perante a doutrina da tipicidade no ter cumprido a sua funo de ligao. O conceito negativo de aco. Em tempos recentes, tm pretendido alguns autores alcanar um conceito geral negativo de aco: a aco do direito penal o no evitar evitvel de um resultado; pensando desta forma ter logrado uma base sobre a qual se pode construir uma doutrina geral do facto, do activo como do omissivo, do doloso
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como do negligente. Parece claro, todavia desde logo, que, qualquer uma das mltiplas formulaes que o aludido pensamento pode assumir, a caracterizao s abrange os chamados crimes de resultado, no os de mera actividade ou mera omisso, no cumprido assim, j por aqui, a funo de classificao. O conceito pessoal de aco. Um tal conceito pessoal de aco residiria em ver esta como expresso da personalidade, em abarcar nela tudo aquilo que pode ser imputado a um homem como centro de aco anmico-espiritual. pelo menos duvidoso que um tal conceito de aco logre libertar-se completamente de algumas aporias que ao conceito social de aco foram apontadas. E isto essencialmente porque o comportamento s pode muitas vezes constituir-se como expresso da personalidade na base de uma sua prvia valorao como juridicamente relevante, tambm aqui se antecipando, nesta parte, a sua tipicidade e perdendo o conceito, nesta precisa medida, a sua funo de ligao. Por outra parte, no parece seguro que o conceito pessoal de aco possa cumprir capazmente a sua funo de delimitao. Concluses. Necessidade de a teoria da aco ceder a primazia teoria da realizao tpica do ilcito. A doutrina da aco deve, na construo do conceito do facto punvel, ceder a primazia doutrina da aco tpica ou da realizao do tipo de ilcito, passando a caber ao conceito de aco apenas a funo de integrar, no mbito da teoria do tipo, o meio adequado de prospeco da espcie de actuao. O conceito de aco no algo de previamente dado ao tipo, mas apenas um elemento, a par de outros, integrante do cerne dos tipos de ilcito. A partir daqui inevitvel assinalar ao conceito o desempenho de um papel secundrio no sistema teleolgico, essencialmente correspondente, uma vez mais se diz, funo de delimitao ou funo negativa de excluir da tipicidade comportamentos jurdico-penalmente irrelevantes; enquanto a primazia h-de ser conferida ao conceito de realizao tpica do ilcito e funo por ela desempenhada na construo teleolgica do facto punvel. A delimitao da aco relevante para o Direito Penal. Para fundamentar a responsabilidade penal, de acordo com a Prof. Fernanda Palma, a aco como uma identificao susceptvel de um comportamento ter responsabilidade penal um esquema indispensvel baseado em critrios objectivos. Quando se pode atribuir responsabilidade penal? Quais as caractersticas do comportamento? Para Hegel, a ideia de aco corresponde a um comportamento livre e responsvel dependente da vontade do autor, sendo as consequncias atribudas aco humana voluntria. Para se poder valorar negativamente o comportamento do autor, no se pode recorrer a pensamentos e a atitudes, seno constituir-se-ia um critrio completamente arbitrrio e subjectivista. A convico do mal e do desvalor que cria o facto o que se demonstra ser uma construo com vcio porque a valorao deve ser feita sobre o facto e no pela convico atravs de uma leitura a ser valorada. H que definir o facto e depois construir a sua valorao: se disse que h uma definio do facto, ento h uma valorao atravs da convico, sendo uma construo perigosa porque com a valorao se define a prpria valorao. Por exemplo, a omisso: a me deixou que a criana morresse. A valorao a partir da convico abrange, desde logo, a construo matar, no se sabendo se cabe nesta situao ou no. H que construir uma base objectiva de comportamento sem se ter em conta a valorao; matar ser matar para o direito penal como uma realidade autnoma. O perigo da realidade autnoma est relacionado com as valoraes das convices e at culturais; o objecto da valorao tem de ser neutro para se poder criar uma base objectiva. Na valorao de um crime h um
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aspecto externo-objectivo (a ilicitude) e um aspecto interno-subjectivo (a culpabilidade). H uma dimenso objectiva da leso de bens jurdicos e outra que faz depender da vontade do autor. Comea-se por valorar a produo da consequncia atravs da ilicitude e, depois, dos aspectos relacionados com o contedo da vontade; antes de uma responsabilidade por culpa h que ter em conta valoraes objectivas. O Direito penal no diz o que proibido; antes, descreve o proibido. H uma disposio da conduta proibida. Ento, o Direito penal ser um direito com uma natureza secundria porque apenas demonstra as sanes para certos comportamentos. Coube a Welsel a crtica muito consistente ao sistema clssico: o conceito de aco no poderia ser o critrio para a responsabilidade penal, como descrito por esta doutrina; o nico comportamento ao qual se atribui responsabilidade penal no a causalidade mas a finalidade o sujeito orienta o seu comportamento para chegar a determinado fim. O que distingue o comportamento humano voluntrio a finalidade porque esta exprime o controlo pela vontade, isto , o agente antecipa mentalmente um determinado resultado (fim) escolhendo os meios causais, conduzindo a sua conduta ao resultado pretendido. As normas tm de proibir comportamentos evitveis, se s podendo proibir e sancionar aces finais. A aco relevante para o direito penal aquela que o indivduo consegue controlar de forma voluntria. O indivduo no consegue no reagir quando se trate de um acto reflexo, uma vez que no se trata de uma verdadeira ordem; o direito penal no se ocupa dos actos reflexos porque no h um domnio de controlo dos mesmos. Para o direito penal s interessa a aco final porque esta est associada a um determinado resultado (fim). H que delimitar negativamente o que a aco. O grande problema deste critrio o automatismo: ser que o indivduo consegue ter uma reaco diferente? Por exemplo, subir escadas ou conduzir. Os automatismos no so actos reflexos mas esto de tal forma enraizados na pessoa que esta no consegue reagir de outra maneira.

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