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A

SANÇÃO PUNITIVA NOS ESTADOS TEOCRÁTICOS DA

ANTIGUIDADE

A

PENA NOS ESTADOS FEUDAIS E ABSOLUTISTAS EUROPEUS

A

REFORMA PENAL DO LIBERALISMO

A

SANÇÃO PENAL NO ESTADO CAPITALISTA MODERNO

A MODO DE CONCLUSÃO

Índice

IMPORTÂNCIA DA INDAGAÇÃO

1)-O parecer da doutrina.

1)-No prefácio de sua conhecida monografia sôbre as origens, fins e psicologia da

pena, diz von Hentig que "non si puó scrivere seriamente sull'argomento della pena senza rifarei alia storia ed alla psicologia del bisogno della pena, che è caratteristico

dello

Dizer?se que o espírito humano tem necessidade ou reclama a pena é inexato, como

incorreta será qualquer tipificação dos anseios psicológicos do homem tomado como

entidade

Em verdade, o que apressadamente se vem generalizando como "espírito humano", classificar?se?ia, com maior rigor ciertífico, espírito do homem numa sociedade determinada e numa contingência histórica precisa-espírito do homem grego ou

espírito

de

(1).

CAPITULO I

spirito

humano"

e

abstrata

imutável.

do

homem

romano-e,

ainda

assim,

tendo?se

plena

consciência

corresponder semelhante esquematização a uma eventual necessidade didática (2).

1 - Hans von Hentig, La pena. Origine. Scopo. Psicologia, trad. it. de Michelangelo Piacentini, Milão, 1942, pg. XXVII.

2-Partindo da "radical originalidade", da "realidade sui generis e da in. lividualidade (Ser e Modo de Ser) própria de cada ser humano, encontramse, segundo Mira y Lopez, as doutrinas psicológicas "más en boga en la actualidad (Bergson Dilthey, Freud, Spranger, Stern, Lewin, Schiider, Binswanger)". Cfr. Psiquiatria, t. I, 4 ° ed., Buenos Aires, 1952, pg. 20.

Inegável, porém, é que a compreensão da pena como instituto juridico atual, exige uma prévia consideração das suas origens e do seu comportamento através dos

tempos, à vista do ensinamento de Grispigni: "el conocimiento exacto y profundizado del derecho penal positivo, que constituye la tarea especifica de la domatica juridica, seria imposible si no se conociera el puesto que el derecho a estudiar ocupa en la evolución jurídica" (3). Ou, como acentúa Mezger, "no es posible comprender ninguna rama del Derecho en su estado actual sin tener conocimiento de su desarrollo

(4).

evolutivo

a

lo

largo

de

los

tiempos"

Além do mais, lembra Sofo Borghese, "la necessità di una preliminare indagine storica non deriva, qui, soltanto dal fatto che la storia del passato serve a spiegare e a lumeggiare il presente, ma dalla attualità stessa delle varie fasi di evoluzione del diritto penale" (5).

2)-Desde que admitida a necessidade da indagação sôbre as origens de um instituto, parece?nos que a pesquisa há que se dirigir, obviamente, a localizá?lo ainda nas formas embrionárias, para daí acompanhar o seu processo de formação e final aparecimento como objeto íntegro, perfeitamente definÍvel. Nenhuma limitação espácio?temporal, consequentemente, deverá embaraçar os passos de quem interroga, como fôra já percebido por Thonissen: "Quand on affecte anjourd'hui la prétention de connaitre la filiation des idées juridiques, il ne suffit plus de prendre pour point de départ Rome ou la Grece. n faut savoir

3 - (Grispigni, Derecho penal italiano, trad. esp. de Isidoro de Benedetti, vol. I, t. I, Buenos Aires, 1948, pg. 71.

4- Mezger, Tratado de Derecho penal, trad. esp. e notas de José Arturo Rodriguez

Mudoz

Asúa, in Tratado de Derecho penal, vol I, Buenos Aires, 1950, pg. 201, assim se refere à importãncia da história do Direito Penal: "De una parte nos ensena lo que fué y lo que no podrá volver y por otra al darnos el de. sarrollo de la penalidad a lo largo

de los tiempos, nos procura el dato de la experiencia de inspreciable valor para comprender las instituciones de hoy". Em sentido contrário, opina Bettiol que "l'inquadramento storico-culturale di una legislazione non importa necessariamente lo studio del suo sviluppo storico", Diritto penale, Palermo, 1945, pg. 17.

5- Sofo Borghese, La filosofia della pena, Milão, 1952, pg. 40.

t.

I

Madrid,

1949,

pg.

71.

remonter, bien au delà du Capitole et du Parthénon, jusqu'aux législations admirablement combinées de l'Egypte et de 1' Asie (6). Fôssem escritos hoje os Études sur l'histoire du Droit criminel des peuples anciens, muito mais recuaria no tempo o seu autor, à semelhança do contemporaneo Henri Decugis: "le Drolt a pris certainement naissance bien avant que l'humanité ait appris à se servir de l'écriture, dont l'usage le plus ancien ne remonte qutà six ou sept mille ans environ. I1 serait donc puéril de considérer comme primitives les institutions juridiques de nos ancêtres d'alors. L' organisation sociale qui existait chez les Babyloniens, les Egyptiens, les Chaldéens, les Grecs ou les Chinois, il y a soixante siècles, était déjà, pour chacun de ces peuples, le point d'aboutissement d'une trés longue évolution remplie d'événements considerables et non un point de départ" (6a) Essa vem sendo a orientação da doutrina moderna (7), ressalvada a opinião daqueles, como Manzini, que entendem desnecessária para a dogmática jurídica tal amplitude:

"ma, per I bisogni del metodo giuridico, l'indagine storica ha un limite ben definito, che si stabilisce nel momento in cui il diritto penale, in relazione al suo atteggiamento caratteristico attuale, inizia il proprio processo di sviluppe, mentre gli stadi anteriori ci presentano soltanto, per usare una espressione dello Jellinek, mutamenti di destinazione e di funcione, che, se devono formare oggetto degli studi della storia del diritto, come seienza a sè, e della sociologia, sono per il giurista, se non addirittura ingombranti (come talune pretende), certo non essenziali" (8).

6 - Thonissen, Études sur l'histoIre du Droit criminel des peuples Anciens t. 1. Bruxelas, 1869, pgs. VIII/IX.

6a -Henri Decugis, Les étapes du Drolt, t. I, 2 ed, Paris, 1946, pgs. 19/20.

7-Entre outros, cuidam das origens da pena no sentido defendido no texto: Grispigni, ob cit.: Soler, Derecho penal argentino, vol. I Buenos Aires 1945, pgs. 49 e segs.; Carlos Fontán Balestra, Derecho penal, Introducción y parte general, 2.° ed., Buenos Aires, 1953, pgs. 39 e segs., Anibal Bruno Direito penal, Parte

Geral, Vol. I, Rio, 1956, pgs. 65 e segs. Asúa, ob. cit.

8- Manzini Diritto penale italiano nova edição, vol I, Turim 1950, pg. 48. No mesmo sentido, Paoli, II Diritto penale italiano, vol. I, Padua, 1936, pg. 184

O estudo da História do Direito dos povos anteriores ao romano, "pur essendo di somno interesse per la conoscenza del diritto quale fenomeno sociale, non giova per la sua conoscenza propriamente giuridica" (9), arremata o técnicojurista italiano. Mas assim parece haver linha divisória intransponível entre o conhecimento sociológico do Direito e o técnico-tautológicamente denominado jurídico quando, na realidade, uma cabal apreensão do jurídico jamais prescindirá do socio?cultural que o

informa necessariamente. 12 o que reconhece Jose Castan Tobenas ao escrever: "lo que aqui interesa poner de relieve es la imposibilidad o esterilidad a que conduciría el intento de separar radicalmente la Ciencia del Derecho, la Sociologia del Derecho y la Filosofia del mismo, como disciplinas incomunicadas. Como Gurvitch ha advertido, la distribución tajante entre estas tres esferas, que parece ser la última moda del saber metodologico, es realmente, artificial y estéril, y conduce a la impotência de cada una

de

(10).

Posto que concebemos o Direito resultante da cultura-no sentido antropológico ou

sociológico atual (10a)-o estudo da origem de suas instituições é incindível da pesquisa sôbre as origens da própria cultura.

9 - Manzini ob. cit., loc. cit.

ellas"

10-José Castan Tobenas, Teoria de la aplicación e investigoci6n del Derecho (Metodologia y tecnica operatória en Derecho privado positivo), Madrid 1947, pg. 36.

10a) - "Desde el ponto de vista eientifico, diz Robert H. Lowie, la cultura no significa um gran refinamiento o una edueación muy elevada, sino el con. junto de tradieiones sociales. La cultura comprende, como lo ha expuesto el gran antropólogo Tylor, 'las aptitudes y los habites adquiridos por el Coma bre como miembro de la sociedad". Forman la cultura, pões, todos los hábitos e aptitudes que contrastan con machos rasgos adquiridos de otro modo es decir, por herencia biológica" Antropologia cultural, trad. esp. de Javier Romero, Mexico, 1947, pg. 15. Mais concisamente, Ralph Linton conceitúa a cultura como herança social, in O homem: urna introdução à Antropologia trad port. de Lavimia Vilela, São Paulo s/d, pg 96. Mérito da antropologia cultural é a distinção entre o social e o cultural: `'Una cultura es el modo de vida de un pueblo; en tanto que una sociedad es el agregado organizado de individuos que siguen un mismo modo de vida. En térmimos más sencillos todavia: una sociedad está compuesta de gentes. el modo como se comportan es su cultura", Melville J. HerskovIts, El bom bre y sus obras, trad. esp. de M. Hernández Barroso revista por E. Imaz e L. Alaminos, Mexico, 1952, pg. 42. Essa distinção possibilitará extremas muh to claramente as sociedades humanas das animais: "Porque Sempre que se associam homens, verificasse o que não se verifica- segundo parece - com nenhuma associação de infra humanos: da associação inter humana emergem, ou tendem a emergir com a repetição formas de cultura. Do social resulta o cultural. Ou com o social coincide quase sempre o cultural", Gilberto Freyre, Sociologia. Primeira parte: Limites e posição da Sociologia, Rio, 1945, pg.114. Voltaremos mais adiante à importância da distinção.

CAPITULO II

DISSEMELHANÇAS METODOLÓGICAS

Índice

3)-A questão das origens da pena resolve-se nas origens do Direito Penal ou, simplesmente, do Direito, se prevalecer o ponto de vista dos que afirmam a indiferenciação dos primitivos ordenamentos, como Ermanno Post (11), Vincenzo Cavallo (12), Anibal Bruno (13), Federico Castejón (14), ou o daqueles que

11 - Post Giurisprudenza etnologica trad. it. de P. Bonfante C. Congo, vol. II, Milão. 1908, Pg. 155. O A. afirma a indiferenciação entre o Direito Civil e o Penal: "Nella vita giurídica odierna noi distinguiamo il diritto civile e il diritto penale come due sfere nettamente separate, e por conseguenza anche i delitti e le riparazioni sono assoggettati ad un regime profondamente diverso. Nelle forme di organizzazione inferiore, e principalmente sotto il dominio del diritto gentilizio, manca una cosiffatta separazione. Vi ha una sola specie di lesioni giuridiche, e tutte vengono soddisfatte con gli stessi mezzi".

12 - Vincenzo Cavallo, Diritto Penale, Parte Generale, vol I, Napoles, 1948, pg. 12, sustenta a indiferenciação das normas em geral: "Inoltre, esse in un primo momento non costituiscono norme giuridiche vere e proprie ma sono norme indifferenziate, che esprimono non solo il diritto ma anche il costume, la consuetudine, la religione e la morale, e quindi vivono in una unitá primitiva".

13-Anital Bruno, ob cit. pgs 65/66, refere-se a um "complexo indiferenciado" das normas de comportamento social dos primitivos grupos humanos, "no qual só mais tarde irão definir-se, como corpos distintos, a moral, o direito, a religião, apoiadas tôdas essas normas, de caráter costumeiro, anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da consciência coletiva, na religião e na magia".

14- Federico Castejón y Martínez de Arizala, Teoria de la continuidad de los derechos penal y civil, Barcelona, 1949, pgs. 44/45. O A. lembra ainda a opinião de von Bar e Girault em favor da indiferenciação entre Direito Civil e Direito Penal nos primeiros ordenamentos jurídicos.

sustentam a prioridade histórica da norma penal, como Grispigni (15) (15a). Há duas posições básicas na investigação do problema: uma, que denominaremos metafísica, outra, positiva. Marginalmente um terceiro grupo recusa validez à pesquisa, dizendo, como Stammler, que as hipóteses aventadas "no pasan de ser meras conjeturas sin valor científico alguno" (16), ou como Nathaniel Cantor:

"lhe origin of punishment along with all "origins" of man's early social institutions must be discarded into lhe limbo

15 - Grispigni, ob. cit. pg. 73: "es seguro que una de las primeras - y talvez la primera - manifestaciones de tal ordenamiento jurídico es precisamente da del derecho penal, porque la función punitiva es la más esencial para asegurar la unidad, la cohesión y la organización del grupo social, especialmente en las luchas contra otros grupos y porque es el medio más eficaz con que los jefes hacen valer su supremacia". São altamente discutíveis essas derradeiras afirmações. A coesão do grupo social se explica muito melhor pela unidade cultural que através do exercício da função punitiva. Também não é certo que a pena tenha sido o instrumento melhor para que os chefes fizessem valer a sua supremacia. Bastaria lembrar, contra o grosseiro simplicismo da tese, a instituição do potlach, muito mais significativa para o estudo da gênese da supremacia politica no grupo primitivo. "La institución del potlasch, diz Mario Olmeda, o derroche de productos de la misma especie que habitualmente son la base de la subsistencia del grupo, la encontramos generalizada entre los grupos tribales, por lo que debemos suponer su universalidad entre los pueblos del mismo nivel de desarrollo que vivieron durante la prehistoria. El potlach representa una fuerza de emulación que impulsa a las individualidades más diligentes del grupo primitivo a distribuir bienes entre los demás miembros de su respectivo grupo, especialmente con vistas a conquistar el prestigio que, como el prestigio que rodea al mago o hechicero, es precursor de la forma de prestigio de quienes en fases más desarrolladas de la organización politica de la tribu son llamados al ejercicio del poder". Cfr. Sociedades pre-capitalistas. Introducción a las sociedades preclasistas, México, 1954, pg. 196. O mesmo autor demonstra, às pgs. 207/208, que do mesmo modo como a instituição do potlach, ou delapidação da riqueza permitia a ascenção ao poder por via do prestigio, indicava aos chefes terrenos a necessidade de homenagear os deuses através de processos similares: notadamente pela construção de templos suntuários.

15a-A prioridade histórica do Direito Penal, afirmada tambem por Garrand, Durkheim e Toulemon, em sentenças aplaudidas por Roberto Lyra (Cfr. Comentários ao Código Penal, vol. II, Rio, 1942, pg. 10), é rotundamente negada por Wundt: "El derecho penal como imstitueción protegida por el Estado, surge en todas partes del derecho civil". Cfr. Elementos de psicologla de los pueblos, trad. esp. de Santos Rubiano, Madrid, 1926, pg. 303. Discordando de Wundt sob certos aspectos, Paul Reiwald insiste porém em que "private law has influenced criminal law much more strongly than in the reverse case". Cfr. Society and its criminals, trad. ing. de T. E. James, New York, 1950, pg. 237.

16-R. Stammler, La genesis del Derecho, trad. esp. de W. Roces, Madri, 1925, pg. 8.

of pseudo-science. Such investigation is futile and unilluminating" (17). Posições dessa ordem, entretanto, podem ser consideradas singulares. E é de notar que os seus próprios favorecedores não conseguem ficar a salvo das "conjeturas" ou da "pseudo-ciência": Stammler, afirmando adiante que "lo único que cabe afirmar con seguridad es que dondequiera que apareceu seres humanos, encontramos siempre una ordenación jurídica" (18): Cantor, acrescentando: "wherever primitivo peoples are found, some form of punishment exists" (19). Quer dizer: o primeiro, conclui sem indicar ao leitor o dado histórico comprobatório da apregoada segurança da sentença: oferece-lhe, pois, algo semelhante a uma hipótese. O segundo, referindo-se aos povos primitivos, lança mão, sorrateiramente, da contribuição da etnologia em que se apoiam os autores da investigação por êle verberada. 4)-Durante muito tempo a matéria considerou-se pertinente à Filosofia do Direito, concebendo-se origem como fundamento, razão de ser. E como, no dizer de Radbruch, "toda Filosofia del Derecho desde su comienzo hasta el principio del sigla XIX ha sido Derecho Natural" (20), as teses referentes à gênese da pena surgidas até o século passado apresentam-se fortemente impregnadas de jusnaturalismo. A pena teria resultado da vontade divina (Sto. Agostinho, S. Tomaz), ou de um princípio racional imanente no homem (Grocio), ou do egoísmo iluminado pela razão (Hobbes); ou da pura e simples razão humana (Puffendorf) (21). De qualquer sorte, emanaria de um princípio eterno,

17 -Nathaniel F. Cantor, Crime, criminals and criminal justice New York 1933, pg. 249.

18-Stammler, ob. cit., pg. 12.

19-Cantor, ob. cit loc. cit.

20 - Gustavo Radbruch, Filosofia del Derecho trad. esp. 3.° ed., Madrid 1952, pg. 23.

21 -Essas e outras doutrinas de cunho jusnaturalista encontram-se bem ordenadas in El delito y la pena en la

Historia de la Filosofia, de Fausto Costa, trad, esp. de Mariano Ruiz-Funes, Mexico, 1953.

supra-histórico. A investigação desdenhava da experiência histórica: o método lógico abstrato, dedutivo, empregado para o conhecimento da norma juridica, transportava-se para a explicação da etiologia da

penalidade. Mesmo Carrara, nada obstante estabelecer que "nella pena l'origine storica differisce della sua origine giuridica" e que "studiando la prima, si cerca um fatto: studiando la seconda, si cerca la genesi di un diritto" (22), não aplicava ao estudo do fato cousa diversa da dedução a partir de uma premissa abstrata. Assim é que assentou-tratando das origens históricas da pena-ter sido o sentimento da vendetta o inspirador da idéia da pena. A providência divina, para que os homens fôssem conduzidos a um sistema de harmonia, criara duas grandes forças: a atração e a repulsão. Virtude da primeira, os homens se organizariam no Estado, como também, mercê da segunda, inflingiriam um mal em retribuição a outro mal. Mas a religião teria operado no sentido de civilizar os homens e por isso, em breve, a vingança seria regulada pelos sacerdotes, convertendo-se em vingança divina. Finalmente, o desenvolvimento da civilização determina o aparecimento do Estado: o delito não é mais considerado ofensa ao particular, ou à divindade, mas à sociedade e a

vingança divina transforma-se em vingança

pública (23).

Como se vê, não se preocupou Carrara com estear a sua tese na evidência histórica concreta: fixada a premissa da perfeição da sociedade, tudo lhe seria subordinado, a ponto de as religiões primitivas serem encaradas como propulsores da civilização. O histórico, pois, deixa de valer como experiência objetiva:

perde o seu próprio caráter de histórico. A realidade sofre de modo tão violento a ação compressora e modeladora do juizo apriorístico que se transfigura em algo irreconhecível. A rigor, a exposição carrariana das origens históricas da pena não se distingue do raciocinio sôbre as suas origens jurídicas (no Programa a locução designa a fundamentação filosófica do direito de punir), cuja conclusão é a seguinte: 'La base della nostra formula é un domma: il domma universais che legittima te società, i governi, il magistero penale e civile, e quanto altro avvi che esprima l'impero della intelligenza umana sull'uomo: un domma

22-Carrara, Programma del Corso di diritto criminale, Parte generale, vol. 1, 8.° ed., Florença, 1897, pg. 547.

23-Carrara, ob.cit. pgs 548/557.

umanitario che persuade cosi i cristiani come i seguaci dei falsi profeti: il domma che il Creatore subordinasse gli uomini ad una legge morale che fosse giuridica e perfeta, e che cosi la pena altro non sia che

la necessaria sanzione della legge morale giuridica. Noi siamo tutti strumenti nella mano di Dio: o governati

o governanti non abbiamo diritti tranne per servire ai suoi fini" (24).

É certo que, ao se falar em "escola clássica", não se pode perder de vista a "heterogeneidade do seu conteúdo" lembrada por Asúa (25): mas dentre os traços comuns aos autores agrupados sob o rótulo, o não valimento do empírico será talvez o mais significativo. Dominava-os a "hipertrofia metafísica", no dizer de José Frederico Marques (26); "reiteradamente los escritores antiguos se equivocaron atribuyendo al Derecho

Natural una verdad fisica que no le corresponde, o sea identificando el concepto metafísico con el concepto

físico

(27).

5)-Os estudos sôbre a gênese da pena serão orientados em sentido radicalmente oposto à metafísica com o assentamenco do positivismo;do positivismo denominado "clássico" por Ferrater Mora (28) para distinguir a corrente com raízes mer-

24 - Id , id ., pg. 587.

25 - Asúa, Tratado, cit., vol .II, pg. 31.

26 -José Frederico Marques, Curso de Direito Penal, t. I, São Paulo, 1954, pg. 78.

27- Giorgio Del Vecchio,Filosofia del Derecho, 2.° ed., trad. esp. e notas de Luis Recasen Siches, t. II, Barcelona, 1956, pg. 295. E substancialmente idêntica a critica de Sauer: "el error principalísimo del viejo Derecho Natural era querer derivar, por via dedutiva, de la naturaleza del hombre, de la razón, un Derecho

ideal con normas concretas y detalladas, que pudiera implantarse como algo definitivo, suplantando el

Derecho histórico tradicional" Filosofia Juridica y Social, trad. esp. de Luis Legaz Lacambra, Barcelona, 1933, pg. 23.

28-Cfr. Positivismo, in Diccionario de Filosofia, 3.° ed., Buenos Aires, 1951.

de

la

naturaleza"

comenta

Del

Vecchio

gulhadas em Comte e Stuart Mill de outros endereços diversos, se bem que igualmente chamados positivos

(29).

Mas

não sòmente o enderêço anti-metafísico do positivismo filosófico contribuirá para o enriquecimento

dêsses estudos. Concomitantemente, o evolucionismo spenceriano, o transformismo de Haeckel e bem assim o estabelecimento de novas disciplinas científicas - a Antropologia, a Etnografia, a Paleontologia-ao lado do notável impulso recebido pelas ciências naturais na segunda metade do século XIX, tudo converge para impor aos estudiosos do Direito uma aguda revisão metodológica e conceitual. Já nos albores do século, a reação ao Direito Natural se iniciara com a escola histórica: "La vida: he aquí lo que, sobre todo, se sobrestima; pero la vida en su entera dimensión y desarrollo, es decir, la história. Frente a la mentalidad antihistorica que se habia adueñado de la ciencia del Derecho, que subsistia en Francia, y que en la propia Alemania tenía su exponente en la denominada escuela filosófica, lo que se propugna es el rigor de un conocimento histórico llevado hasta sus últimos límites. Nada hay inmutable, rígido, ideal. Los tiempos y los hechos se suceden, cambian y progresan, y con ellos los conceptos en que se encierran. El Derecho y los conceptos jurídicos

29 - Duas outras orientações positivistas são lembradas por Ferrater Mora: uma, teria proliferado nos derradeiros anos do século XIX, vinculando se ao empirismo inglês clássico, a Hume, particularmente. Assim, o empirocriticismo da Avenarius e o sensacionismo de Mach, o positivismo idealista de Vaihimger, bem como algumas correntes do neocriticismo e do neokantismo, em particular as de natureza fenomenista.

Outra, seria o positivismo lógico, também classificado como empirismo científicos que vai inchar o círculo de Viena, relacionando-se com o convencionalismo e o operacionalismo. Ferrater Mora, ob. cit., loc.cit Á

vista de um tão grande número de doutrinas subsumiveis sob a denominação genérica de "positivismo",

pondera o mesmo autor que é dificil estabelecer os traços comuns às correntes que se albergam sob aquela epígrafe. "Sin embargo, algunos rasgos se han destacado de modo tan eminente, que, al final, parecen haber absorvido las principales tendencias del positivismo. Si nos atenemos a ellos, podremos decir que el positivismo es una teoria del saber que se niega a admitir otra realidad que no sean los hechos y a investigar otra cosa que no sean las relaciones entre los hechos. En lo que toca por lo menos a la explicación el positivismo subraya decididamente el cómo, y elude responder al qué, al por qué y al para qué. Se une a ello, naturalmente, una decidida aversión a la metafísica, y ello hasta tal punto, que algunas veces se ha considerado este rasgo como el que mejor caracteriza la tendeneia positivista. Pero el positivismo no sólo rechaza el conocimiento metafísico y todo conocimiento a priori, sino también cual quier pretensión a una intuición directa de lo inteligible (inclusive en el caso de que lo inteligible no esté metafísicamente fundado y designe simplesmente uno de los reinos ontológicos). El positivismo pretende atenerse, pues, a lo dado y no

salir jamás de lo dado".

no pueden escapar a esta ley", diz Hernandez-Gil debuxando as linhas mestras do edifício construído por

Hugo,

O passado seria a causa imanente do presente: o estado atual do Direito, não mais que um resumo complexo

de princípios e instituições jurídicas em constante desenvolvimento histórico. Imprescindivel, pois, ao

conhecimento atual

Não tardará muito que essa valorização do histórico inspire outros autores à conquista de mais ambiciosas metas-qual a do estabelecimento de uma linha completa da evolução jurídica, o que se iniciará com o emprego do método histórico-comparativo por Henry Sumner-Maine. "Les idées rudimentaires du droit sont pour te jurisconsulte ce que les couches primitives de la terre sont pour le géologue: elles contiennent en puissance toutes les formes que te droit a prises plus tard" (31), afirmava, estabelecendo depois que o melhor índice de progresso das sociedades seria a sua passagem do estatuto para o contrato. Ao trabalho inicial de Sumner Maine-Ancient Law: its connection wilh the early History of society and its relation to modern ideas-seguir-se-ão os de Fustel de Coulanges (La cité antique), Kovalewsky (Tableau des origines et de l'evolution de la famille et de la proprieté e Coutume contemporaine et la loi ancienne) e Dareste (Études d'Histoire de Droit e Nouvelles études d'Histoire de Droit), além do bem elaborado livro de Thonissen, já referido anteriormente. Em maior ou menor medida nesses e noutros trabalhos de menor importância, avultará a preocupação da descoberta de leis ou regras atinentes à evolução ou ao desenvolvimento do Direito: preocupação que determinará o aparecimento de uma nova corrente de estudos, a Etnologia Jurídica ou Jurisprudência Etnológica, tendo à frente Post. Realmente, ao tempo, a imaginação dos estudiosos recebia forte estímulo com a publicação de numerosas memórias, relató-

visão do passado.

(30).

Savigny

do

e

a

Puchta

Direito,

perfeita

30 - Antonio Hernandez-Gil, Metodologia del Derecho (Ordenación critica de las principales direcciones metodológicas), Madrid, 1945, pgs. 65/66.

31 -Henry Sumner Maine, L'ancien Drolt considerée dans ses rapports avec I'histoire de la societé primitive et avec les idées msdernes trad. franc. de J. G. (Courcelle Seneuil, Paris, 1874, pg. 3.

rios e descrições de viagens, assinadas por missionários, agentes coloniais, etc, acêrca da vida e dos costumes de sociedades até então práticamente desconhecidas dos europeus, sediadas em ilhas remotas da Ásia e da Oceania, ou no recesso de florestas continentais da África e da Austrália defendidas por quase intransponíveis montanhas. O interêsse avassalador dêsses relatos, a fundação de sociedades consagradas às pesquisas antropológicas, ao lado da divulgação dos primeiros estudos sistemáticos sôbre as culturas primitivas, deslocariam o ponto de partida das investigações sôbre a gênese dos institutos jurídicos, da antiguidade indo-européia para aquelas sociedades denominadas "selvagens". "II progressivo estendersi degli

studi di Storia del diritto a diritti stranieri spianò la via , onde l' etnologia poté spiegare la sua influenza sulla scienza giuridica", explicava Post em tom programático (32). Escaparia, certamente, aos limites dêste trabalho, delinear o desenvolvimento de tôdas as escolas, direções ou matizes assumidos pelos trabalhos de pesquisa das origens das instituições jurídicas. Cumpre-nos acentuar, porém, que a consolidação da Etnologia como disciplina científica influiu decisivamente na transformação das concepções sôbre a etiologia do Direito, muito embora venham sendo interpretados e valorados diferente e até contraditoriamente, os seus dados, pelos juristas. O método histórico comparativo passou a ser integrado, para adotar o assento de Grispigni (33), pelo método etnológico, sempre que se trate

Direito.

de

Tanto é verdade, que um jusnaturalista como Del Vecchio sente-se agora perfeitamente à vontade para

escrever: "la cuestión sobre los orígenes del Derecho tiene caracteres puramente empíricos. En esta materia debemos prescindir de todo razonamiento especulativo y observar tan sólo como el Derecho surge y se

(33a).

desarrolla historicamente,

6)-Sendo imediatamente inspirados na Etnologia os estudos de ordem positiva sôbre as origens das

instituições jurídi-

32-Post, ob. cit., t I, pg. 4.

33-Grispigni, ob. cit., pg. 71.

33a-Del Vecchio, ob. cit., pg. 225.

buscar

as

origens

de

do

hecho"

cas, as suas conclusões refletem naturalmente as controvérsias teóricas surgidas naquele campo; as suas vicissitudes e incertezas. Deve, por isso mesmo, manter-se o jurista atento aos câmbios e modificações

introduzidas nos conceitos e até nas técnicas etnológicas se é que pretende situar num plano de atualidade científica as teses referentes à gênese das instituições juridicas . Isso diz respeito, em primeiro lugar, ao próprio fim da comparação entre as sociedades e culturas

"primitivas".

Enquanto Letourneau, às primeiras páginas do seu L'évolution juridique dans les diverses races humaines estabelecia: "etudier ces frères inférieures et retracer d'aprés eux la prehistoire et l'évolution des-sociétés, tel est précisément l'objet de ce livre et en général de la sociologie ethnografique" e que êsse confronto constituiria "une mine de renseignements précieux, qui nous permettront de remonter à l'enfance, à l'origine même du droit pénal e d'en suivre jusqu'à nos jours la progressive évolution" (34)-hoje, a própria qualificação de "primitiva" oferecida às sociedades em apreço é objeto de cerrada oposição. "La palabra "primitivo" prevaleció cuando la teoría antropológica estaba dominada por la tendencia evolucionista que equiparaba los pueblos que actualmente se hallan fuera de la corriente de la cultura europea con los primitivos habitantes de la Tierra. Estos habitantes primitivos, los primeros seres humanos, pueden considerarse legítimamente como "primitivos" en el sentido etimológico de la palabra. Pero es cosa may diferente designar con la misma palabra a pueblos contemporáneos. Dicho de otro modo, no hay razón para considerar a ningún grupo actual como nuestro antepasado contemporáneo", diz Herskovits (35). Kaj Birket-Smith é também intransigente a propósito: "no hay pueblo hoy dia que permanezca en estado primitivo, en el verdadero sentido de la palabra. Cualquier tribu, por más bajo que sea su nivel cultural, está respaldada por las experiencias y la evolución de innumerables generaciones" (36). Idênticas

denominadas

34 - Ch. Letourneau, L'évolution juridique dans les diverses races humaines, Paris, 1891, pg. 7.

35-Herskovits, ob. cit., pg. 85.

36-Kaj Birket-Smith, Vida e historia de las culturas, trad. esp. de Federico G. Schauffele e Daniel Grau Dieckmann, t. I, Buenos Aires, 1952, pg. 41.

reservas serão encontradas em Boas (37), Lowie (38)-em todos os autores próxima ou remotamente relacionados com a escola histórico-culturalista-e mesmo em autores distanciados da polémica antropológica, como Anibal Bruno (39) ou Henri Decugis (40). Ainda é utilizada a denominação de "primitiva" para distinguir certos tipos de sociedade; mas em aras da tradição, sem prejuízo de sugestões modificadoras: sociedades ágrafas ou sociedades pré-classistas, p. ex.

(41).

Tem-se agora consciência, portanto, de que a observação das sociedades "primitivas", por si só, não fornecerá a imagem completa e acabada dos primórdios das instituições: poderá, isto sim, aproximar o

observador das idéias mais elementares do fenômeno jurídico. O que já não é desprezível; o que já permite ao estudioso acreditar que mais cêdo ou mais tarde, com o aprimoramento das técnicas de pesquisa, será finalmente esclarecida a incógnita das origens dos institutos jurídicos. Mas no atual estágio do conhecimento etnológico são rejeitáveis as afirmações peremptórias, tão do gôsto de certos autores, precisando num fato, ou num sentimento, o início ou a base de um proceder jurídico. Quando muito, a afirmação sôbre o desenvolvimento de uma instituição, deve ser precedida de um prudente talvez: talvez o Direito resultou

causas.

disso-dessa

Em segundo lugar, é indiscutível que as conclusões do jurista fundadas nos elementos da Etnologia serão

largamente tocadas pela dissemelhança de pareceres teóricos que presidem à investigação das sociedades primitivas.

37 - Franz Boas, Cuestiones fundamentales de antropologia cultural, trad. esp. de Suzana W. de Ferdkin, Buenos Aires, 1947, pgs. 191 e segs.

38-Lowie, ob. cit.

39-Anibal Bruno, ob cit., t. I, pg. 66, nota 2.

40-Henri Decugis, ob cit., t. I, pg. 20.

41-Esta última denominação é proposta por Mario Olmeda, ob. cit.

ou

daquela

causa

ou

Durante certo tempo, tais pesquisas realizaram-se quase exclusivamente sob a égide do evolucionismo, cujos

fundamentos eram expostos do seguinte modo por Lewis H. Morgan no prefácio do seu discutidíssimo Ancient society: "Los inventos y descubrimientos se hallan en una relación seriada en las líneas del progreso humano y registran sus etapas sucesivas; mientras que las instituciones sociales y civiles, en virtud de su contacto con las necesidades humanas permanentes, se han desarrollado de unos pocos gérmenes primários del pensamiento. Ellas exhiben una línea de progreso semejante. Estas instituciones, inventos y descubrimentos han reunido y preservado los hechos principales que hora quedan para ilustrar esta experiencia. Cuando se los recoge y compara tienden a mostrar la unidad de origen del hombre, la semejanza de las necesidades humanas dentro de una misma etapa de adelanto, y la uniformidad de las operaciones de la mente humana en condiciones semejantes de sociedad" (42). Dess'arte, como afirma um partidário contemporâneo do evolucionismo, "el estudio de un pueblo menos evolucionado de la actualidad facilita automáticamente la comprensión de la organización económica y social de la etapa histórica ya superada por la línea general del desarrollo humano, a cuyo nivel, el grupo humano que sirve de base al estudio interrumpió su propia evolución" (43). Família, Estado, religião, evoluiriam de formas simples a formas complexas, conforme um esquema único, válido para tôdas as sociedades, desde que firmada, axiomáticamente, a unidade psiquica do ser humano e a sua uniforme e invariável capacidade de responder símilemente aos estímulos externos. Logo, entretanto, malgrado a calorosa acolhida do livro de Morgan nos mais diversos circulos intelectuais, uma ponderá-

42-Lewis H. Morgan, La sociedad primitiva o investigaciones en las 1ineas del progreso humano desde el salyailismo hasta la civilización a traves de la barbarie, trad. esp. de Luis María Torres, Roberto Raufet, Ramón E. Vázquez e María Angélica Costa Alvares de Satin, Buenos Aires, 1946, pg. 16. John Lubbock, que antecedeu Morgan, já expressava que "en el fondo el desenvolvimiento de las idéas superiores sobre el matrimonio, parentesco ley, religión, etc, ha seguido en sus primeras etapas un curso muy semejante en las razas más distintas". Cfr. Los origenes de la civilización y la condición primitiva del hombre (Estado intelectual y social de los salvajes), trad. esp.de Jose de Caso, nova edição, Buenos Aires, 1943, pg. 2.

43-Mario Olmeda, ob. cit., pg. 90.

vel corrente de oposição e crítica às suas constatações básicas, se foi estruturando. Arguiu-se contra a promiscuídade da horda primitiva defendida por Morgan; combateu-se a afirmação que fazia do politeísmo como crença religiosa dominante entre os homens primitivos, alegando-se, em contrário (Schmidt, principalmente) (44) o monoteísmo dos pigmeus, reputados como o povo que se conservou mais distanciado dos padrões culturais europeus. Fundamentalmente. porém, a tese evolucionista foi atacada pelos que diziam ser a cultura um fenômeno demasiadamente complexo para se deixar reduzir a fórmulas cronológicas; o seu desenvolvimento, longe do paralelismo pretendido por Morgan, seria divergente. Tampouco encontraria fundamento histórico o princípio evolucionista da marcha para o progresso, senão que muitas sociedades exibiam sinais inconfundíveis de decadência. "A cultura, sustentou Frobenius, é, em frente aos seus representantes humanos, um organismo absoluto; cada forma cultural tem que ser comparada a um ser vivo individual que passa por um nascimento, uma idade infantil, viril e senil. As formas culturais estão submetidas a processos individuais de crescimento que correspondem ao crescimento do indivíduo humano. Trôpegas e pesadas se portam em sua juventude, enérgicas e decididas na idade viril, vacilantes nas culturas senís, etc. Sobretudo não é a vontade do homem que produz as culturas, mas a cultura vive sôbre o homem. A cultura está ligada, segundo suas formas, a territórios determinados, os círculos culturais; as formas se transmudam na transplantação e originam novas formas, ao se emparelharem" (45). Seriam essas as teses centrais da direção denominada histórico-culturalista, em sucessivo bifurcada nas escolas inglesa e alemã (46).

44-Dr. P. Guillermo Schmidt, Manual de Historia comparada de las rellgiones. Origen y formación de la religión. Teorías y hechos., trad. esp. de Emilio Huidobro e Edith Tech de Huidobro, reimpressão da 2ª ed., Madrid, 1947, pgs. 247 e segs.

45-Apud Artur Ramos, Introducão à psicologia social, Rio, 1936, pgs. 266/ 267.

46-Robert H. Lowie, Historia de la etnologia, trad. esp. de Paul Kirchhoff, Buenos Aires, 1946, pgs. 192/239. oferece excelente resumo das principais divergências entre ambas as direções.

Como se vê, afirmar que o Direito vigente numa sociedade primitiva contemporânea é a reprodução das

formas jurídicas proto-históricas, ou defender o ponto de vista da individualidade dos fenômenos jurídicos, serão conseqüências de um raciocinar evolucionista, ou histórico culturalista, respectivamente; pelo que, insistiremos ainda sôbre os têrmos da controvérsia etnológica, à primeira vista carente de interêsse num

trabalho

Como geralmente acontece, o afã de sustentação da nova teoria conduziu seus fundadores a graves exagêros:

visando destruir a tese evolucionista, chegaram a evitar cuidadosamente o emprego do vocábulo "evolução",

substituindo-o, puerilmente, por "desenvolvimento". Do mesmo modo, acentuando a questão do relativismo cultural como premissa relevante, alguns negaram lisamente a idéia do progresso, sob o pretexto de que a sua definição obedeceria sempre a critérios subjetivistas-ou etnocentristas, qualificação de vasto consumo

(47).

No momento atual ainda não se pode considerar superado o antagonismo entre ambas as correntes e mais outras de menor significação posteriormente aparecidas. "Algunos insisten en manifestar desacuerdo allí

donde existe perfecta armonía, para no renunciar al papel dramático del profeta que predica en el desierto; otros critican a sus colegas no por lo que piensan, sino por lo que creen ellos que lógicamente debe ser su

De).

De qualquer modo, parece que se esboçam, promissoramente, outras direções, cujos autores, não tendo participado das primeiras refregas, talvez disponham, por isso mesmo, de maior equilíbrio emocional. Reconhece-se, verbi gratia, a realidade da cultura, mas situada num plano realístico, distante das alturas "extra-somáticas" e "supra-psicológicas" até onde fôra içada por certos partidários do endereço histórico- cultural. Procura-se demonstrar a bi-dimensionalidade da antropologia, que tanto é cultural, como social, conforme o escorreito ensinamento de

opinión"

histórico-culturalista

jurídica.

de

indagação

comenta

Robert

Lowie

47-"La noción de progresso supone un juicio respecto a lo que representa mejora, y un juicio de este tipo no puede formularse sin standards que, en todo caso son notoriamente subjetivos. La idea de progresso quedó así transferida dei dominio de los hechos al de la opinión", dizia Goldenweiser, cit. p. Mario Olmeda, ob. cit., pgs. 77/78.

48-Lowie, Historia de la Etnologia, cit , pg. 304.

Nadel: "aunque no deseo negar la "realidad" de la cultura ni reducirla a factores somáticos o psicológicos, no puedo aceptar como definitivo el precepto de que la conducta humana tiene que ser explicada en términos de cultura, porque ignora la complejidad del proceso de explicación científica tanto de la conducta humana como de cualquier otra cosa. Y si tomamos ese precepto al pie de la letra caeremos en tautologias sin sentido, tales como que la gente se porta de un modo determinado (lo que quiere decir que presente un rasgo cultural determinado) porque su cultura te obliga a hacerlo así" (49). Admite-se o desenvolvimento desigual das culturas e as características específicas de que se vão revestindo, o que dificulta extraordináriamente o estabelecimento de "leis gerais" da evolução: mas não se nega o fato da evolução, como não se desdenha da possibilidade de apreciar objetivamente o progresso-sem estar, contudo, pela sua infalibilidade (50). "Há cinqüenta anos, escreve Oliveira Viana, o que se procurava, como principal objeto das ciências sociais, eram as "leis gerais da evolução dos povos". Hoje, ao contrário, essa preocupação deixou de ser imediata, porque se veio a compreender que tôdas as teorias engenhadas até então haviam falhado justamente porque aquelas ciências não haviam coletado ainda elementos bastantes para essas grandes sínteses finais.

49-S. F. Nadel, Fundamentos de antropologia social, trad. esp. de F. M. Torner, Buenos Aires, 1955, pg. 32.

50- É o seguinte o ponto de vista de Lowie: "El progreso jamás se ha realizado con un ritmo uniforme; durante la mayor parte de su existencia, el hombre ha sido incapaz de salir del salvajismo, en tanto que el último siglo presenció un verdadero cúmulo de inventos de capital importância. Si tomamos en consideración determinados pueblos en particular, todavia con más claridad se percibirá que el hombre no progresa en virtud de una necesidad congenita. Al desmoronarse la civilización romana, las condiciones descendieron al nivel de la Edad Media, los árabes, que en otra época fueron el pueblo más civilizado del mundo, ahora han quedado mucho atrás, los mongoles, cuyo imperio fuera la admiración de los europeos del sigla XIII, desde hace mucho tiempo perdieron su esplendor. Por consiguiente, los pueblos tienen sus épocas de grandeza y de decadencia y el progreso no es un fenémeno inevitable, sino que sólo a costa de incesantes esfuerzos puede mantenerse". Cfr. Antropologia cultural, cit., pg. 23. Sôbre a questão da evolução, diz Artur Ramos: "Mas não convém exagerar, como o fazem muitos adeptos do método histórico-cultural, quando negam a realidade da evolução. Os critérios evolucionistas de sobrevivência, atrofia, complexidade e perfeição, com efeito, ainda subsistem. Apenas, em vez de considerarmos uma evolução linear, estudamos agora evolução de estruturas As culturas como orgamismos, sobrevivem, atrofiam-se ou se tornam

complexas e se aperfeiçoam, e o homem com elas". Cfr. Introdução à psicologia social, cit., pg. 272.

O que se procura hoje, como objetivo imediato da investigação social são os estudos locais, os trabalhos monográficos, a análise particularizada de cada agregado humano.:É um trabalho ciclópico, que deve ser estendido a tôdas as regiões do globo, onde quer que o homem haja formado uma sociedade, por mais

seja.

Só depois dêsse formidável trabalho de investigações e análises, consubstanciadas em monografias exaustivas sôbre cada agrupamento humano, e do estudo meditado dessa massa colossal de dados e conclusões locais, vinda de todos os pontos do globo, será possível à ciência social elevar-se às grandes sínteses gerais sõbre a evolução do homem e das sociedades" (51).

Enfim, malgrado certas divergências em matéria de interpretações especificas, a Etnologia dos nossos dias já consegue acordar em numerosos temas fundamentais: "cuatro errores simplicistas, segundo Lowie, han sido desenhados en forma definitiva, a saber: el ambientalismo, el racismo, la noción de un primitivismo prelógico y la de un intelectualismo primitivo" (52). E no tocante ao método, vale o assento de Parsons, ao mostrar que em Etnologia, como na vida, a sabedoria consiste em dispor de mais de um método para

(53).

7)- Resulta, de tudo isso, que o estudioso atual do Direito deve suspeitar, ab initio, de qualquer posição explicativa exclusivista sôbre a gênese e o desenvolvimento das instituições jurídicas. Se a religião, a família, o poder político, a lingua - a cultura, afinal - desenvolvem-se diversa e específicamente, o Direito, produto que é da cultura, percorrerá também caminhos próprios em cada sociedade. Poderá haver coincidência entre certos modos de exteriorização do fenômeno jurídico; mas antes de concluír pela regularidade e necessidade dessa coincidência, será de bom alvitre estabelecer também se ela é substancial ou aparente: se a coincidência é de conteúdo ou de forma, meramente. A não ser assim, incorrer-se-á no risco das generalizações fáceis e, por isso mesmo, pouco resistentes ao gume da crítica.

51 - Oliveira Viana, Evolução do povo brasileiro, Evolução do povo brasileiro, 4º ed. Rio, 1956, pgs 33/34.

52- Lowie, Historia de la etnologia, cit., pg. 305.

53-Apud Lowie, id., id., pg. 306.

Tenha-se em vista, p. ex., o fato do canibalismo, comum a grande número de grupos primitivos, levando alguns autores a caracterizar o homem primitivo conto perverso, carente de piedade, etc. Na realidade, um exame menos superficial da questão irá demonstrar que algumas tribos praticavam o canibalismo por causa da escassez de alimentos; outras, faziam-no para desmoralizar inteiramente o adversário morto em combate; outras taltas, comiam carne humana por motivos de diversa índole-por piedade, inclusive-corno revelam os trabalhos de Wester marck e Graham Sumner (54). Quer dizer: um fenômeno exte-

54- William Graham Sumner, Folkways. Estudo sociológico dos costumes, t. II, trad. port. de Lavinia Villela, São Paulo, 1950, escreve que o canibalismo pode ser praticado dentro ou fora do grupo parental. No primeiro caso, apoiando-se em motivos piedosos; no segundo, quase sempre, na vingança. Entre os bishor, de Hazaribag, Indostão, "os pais suplicam que seus cadáveres encontrem refúgio no estômago de seus filhos, de preferência a serem deixados na estrada ou na floresta" (pg. 413). Os tibetanos outrora, comiam seus pais "por um sentimento piedoso, a fim de não permitir que tivessem outro sepulcro senão as entranhas de seus filhos" (pg. 413). Segundo Andree, citado pelo autor, entre os chavantes do rio Uruguai havia o costume dos pais comerem os cadáveres dos filhos "para recuperarem as suas almas" (pg. 414). Enquanto isso batak sacrificam os prisioneiros de guerra, cortando-os ainda vivos em pedaços que são comidos até a última porção "a fim de exterminá-los da mais vergonhosa maneira" (pg. 415). Os maoris declaravam ser o maior de todos os insultos cozinhar e comer alguem. Há exemplos histéricos de canibalismo motivado pela escassez de alimentos. Sumner apoia-se em Abdllatif para dizer que no ano 1.200 houve uma grande fome no Egito por ter falhado uma inundação do Nilo. "Recorreu se ao canibalismo para escapar à morte. A principio, as autoridades civis, levadas por espanto e horror, queimaram vivos todos os detidos por essa culpa. Mais tarde, já Esse sentimento de horror não se levantou. Viam-se homens fazendo normalmente suas refeições de carne humana, como alimento delicado,

de que faziam provisões

causar espanto. Falava-se dele em como de uma cousa normal e indiferente. A indiferença veio do hábito e

da

418/419).

George Peter Murdock in Nuestros contemporaneos primitivos, trad. esp. de Teodoro Ortiz, Mexico, 1945,

enfrentar

rudimentar

que

os

problemas

Uma vez introduzido, o uso espalhouse a todas as províncias. Deixou então de

familiaridade"

(pgs.

pg. 44, fornece um outro exemplo de canibalismo, de fundo piedoso, entre os aranda, do centro da Austrália:

"alguna que otra vez se mata a um niño de unos cuantos años de edad y su cuerpo se da a comer a otro mayor pero enfermizo, no como alimento, sino para comunicarle su vigor al otro". Enfim, Edward Westermarck que consagra extensas páginas ao tema in "L'origine et le développement des

idées morales': trad. franc. de Robert Godet, Paris, 1929, após referir, em o t. II da obra, centenas de

exemplos de canibalismo fundado em motivos os mais díspares, combate a opinião de Steinmetz relativa à

universalidade primitiva da antropofagia: "II existe un grand nombre de tribus sauvages que l'on n'a jamais vu s'adonner au canibalisme, mais que au contraire, éprouvent à son égard la plus vive repugnance" (pg.554). Outrossim, à pg. 564, Westemark contraria os que identificam o canabalismo como prática exclusiva dos

povos que permaneceram nos estágios da "primeira infância da humanidade", mostrando como o hábito em

muitas tribos, é de recente formação.

riormente idêntico, observado em relação a várias sociedades. se devidamente considerada a pluralidade e até

o antagonismo das suas causas propulsoras, receberá distintas valorações.

É precisamente essa diversidade de motivação ou heterogeneidade e peculiaridade dos processos condicionantes da cultura, que oferece fisionomia destacada, inconfundível, a cada sociedade e aos seus mores. Se as sociedades não encontrassem suas próprias técnicas de adaptação e sobrevivência, se os homens reagissem sincrônicamente aos mesmos estímulos, então seria válida a tese evolucionista ortodoxa. Seria possível estabelecer etapas ou fases históricas de contôrnos bem definidos e simplificar extraordináriamente a história social, vez que as sociedades, matemáticamente, tenderiam a percorrer os mesmos trechos em seu caminho. Todavia, o que vem sendo demonstrado pelos estudos etnológicos mais recentes, infirma irremediavelmente os primeiros ensinamentos da escola evolucionista. Há povos, como os esquimós, cuja habilidade técnica está num nível "surpreendentemente alto", enquanto que sua evolução social e religiosa "mantem-se numa modesta iniciação". Outros, como certas tribos californianas, situando-se nos primeiros degraus da escala econômica, praticam uma religião "de uma altura e poder extraordinariamente elevados". Todos os observadores das tribos australianas concordam em ressaltar a complexidade de sua organização social, vivamente contrastante com o grosseiro rudimentarismo de sua cultura material (55). Os pigmeus, reputados por Schmidt (56) como os seres humanos mais próximos da cultura pre-histórica, são monoteístas, alimentando sôbre o Grande Ser concepções de rara delicadeza. Êsses mesmos pigmeus são monógamos, enquanto outros povos culturalmente mais desenvolvidos praticam a poligamia-tanto a poliandria, como a poliginia.

55-Apud Birket-Smith, ob cit, t. 1, pg. 42.

56-Schmidt, ob. cit., pgs. 246 e segs.

Boa parte das proposições até agora apresentadas sabre as origens da pena, como veremos em seguida, apesar de acobertadas pelo escudo do método positivo, terminam por se aproximar do apriorismo metafísico jusnaturalista, graças ao desdém dos seus autores pelo critério relativista (56a).

56a -O desprêzo ou desconhecimento do relativismo cultural tem levado autores de largo prestígio a fundar, em suas pesquisas, premissas de uma surpreendente fragilidade. É o caso, p. ex., de Carnelutti que se propondo a realizar uma "investigação cientifica, sôbre a questão da pena, firma, imicialmente, a necessidade de simplificação do dado penal. "Para simplificarão, un expediente útil es la observación de aquellos pueblos y de aquellas personas sobre los cuales no ha operado todavía la civilización; tales son, por ejemplo los chiquillos". Cfr. El problema de la pena, trad. esp. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, 1947, pg. 13.

Ora, dizer que a civilização não opera sôbre as crianças, é desconhecer o fato assente pela unanimidade dos estudiosos modernos, de que a cultura age sôbre o ser humano desde o ventre materno, nos termos expressos por Gilberto Freyre: "Pois o homem desde que começa a ser pessoa, ainda no ventre materno - e aqui o ponto de vista da sociologia coincide com o da teologia cristã - é afetado, quando não formado - às vezes deformado - pela cultura de que, antes de nascer, já participa". Cfr. Sociologia, cit, pg. 135.

PROPOSIÇÕES POSITIVAS SôBRE AS ORIGENS DA PENA

8)-As

origens

biológicas

da

pena:

um

o

instintivismo.

8)-O ingênua biologismo tão atuánte no positivismo filosófico e sociológico do século XIX, seduziu também poderosamente o espírito de muitos estudiosos do Direito, levando?os a reduzir os mais intrincados problemas de sua disciplina a cômodos termos de fisiologia ou anatomia. Letourneau resolvia singelamente o problema das origens do Direito: "cette origine est biologique: ce qu'on appelle en physiologie l'action réflexe, c'est?à?dire te mouvement, la contraction masculaire, répondant à une sensation ou impression, plus généralement à l'excitation d'un nerf, indépendamment même de tout phénomène conscient" (57). E logo mais: "l'instinct réflexe de la défense est la racine biologique des idées de droit, de justice, puisqu'il est éndemment la base mame de la première des lois, de la loi du talion" (58).

57 - Letourneau, ob. cit ., pg . 7. Larga foi a influência do biologismo na Faculdade de Direito do Recife. A Tobias Barrêto deve?se a vulgarização das expressões filogenia e ontogenia juridica. "Ambas essas expressões são hoje conhecidas senão correntes entre os nossos modernos professores de Direi to, pelo menos entre aqueles que nas Faculdades braileiras fecundam o cérebro de seus discípulos com as verdades fundamentais das novas escolas fia losóficas, construídas no terreno do relativo e do real", dizia Martins Junior em 1895, ele próprio sequaz ardente da orientação. Cfr. Hist6ria do Direito nacional, 2.° ed., Recife, 1941, pg. 12. Bem característico do prestígio da concepção ,o título oferecido por Artur Orlando à sua tese de concurso, citada por Martins Junior: As ordálias no processo são provas ontogenéticar do desenvolvimento filogenético do Direito por meio da luta.

58-Letourneau, ob. cit., pg. 10.

Spencer assentara: "no ponto de vista evolucionista a vida humana é um desenvolvimento ulterior da vida infra?humana e a justiça humana é tambem um desenvolvimento ulterior da justiça infra?humana"; que ambas seriam "essencialmente da mesma natureza", constituindo "duas partes dum só todo" (59). Tornou?se comum entre os autores de filiação evolucionista, além da invocação frequente de temas biológicos para amparar teorias jurídicas, o recurso à comparação entre o comportamento humano e o animal para ilustração das idéias sustentadas. Lombroso aludiria até ao comportamento das flores insetívoras

(59a): Ferri, em monografia consagrada ao homicida, dedica o primeiro capítulo da obra à "criminalidade" no mundo animal. O trecho seguinte resurne bem o seu pensamento a respeito: "Como la vida económica de los hombres, en sus manifestaciones normales, es una copia y un desarrollo sucesivo de la vida económica de los brutos, así su actividad criminal, que es el aspecto anormal de la vida económica, enquanto varia y múltiple en las sociedades civiles, no es otra cosa más que una reproducción y un desarrollo mayor de la

criminalidad

(59b).

A psicologia animal servirá para explicar sentimentos e modos de reação humanos em sua quase totalidade: a

vingança, particularmente, será objeto de miúdas referências. "Bien des fois, chez le chien, l'éléphant, le cheval, on a observé des actes de vengeance méditée, à long terme", argumentava o mesmo Letourneau (60), como Alimena recorria à ima

59 - Herbert Spencer, A Justiça, trad. port. de Augusto Gil, Lisboa, s/d pg. 18.

59a - Lombroso, L'homme criminel, 2.° ed. francesa traduzida à base da 5 a ed. italiana, t. I, Paris, 1895, pgs.

2/4.

59b - Ferri, El homicida en la psicologia y en la psicopatologia criminal trad. esp. e notas de Jaime Masaveu

e Rivero de Aguilar Madrid, 1930, pg 13. Uma critica de profundo bom senso a tais exageracões foi

realizada, na época, por Lucchini: "Ni les protistes, que je sache, ni les abeilles ni les chevaux, ni les bisons,

ni les autres bêtes reunies sous une forme quelconque d'association, n'ont jamais essayé de réagir

criminels". Cfr. Le

colletivement, au moyen d'une organisation systématique, contre leurs compagnons droit pénal et les nouvelles théories, trad. fr. de Heuri Prudhomme Paris 1892, pg. 54.

animal"

gem, depois muito repetida, do protoplasma que reage ao ser irritado, para concluir que a justiça penal se fundara na vindita exercitada instintivamente pelo homem ao ser ofendido (61) (62). Métodos de trabalho ou procedimentos dessa ordem encontram?se agora inteiramente superados. Atualmente, distinguese, de modo absolutamente claro, entre a conduta animal, instintiva, e a humana, inteligente. Enquanto a conduta animal é estereótipada, não aprendida, instintiva, o comportamento humano, como diz Boas (63) depende essencialmente da tradição local e é aprendido (64). 0 homem é o único ser capaz de cultura: não semente construi a sua cultura, como também essa cultura, reversivamente, irá influir sôbre a própria natureza biológica do homem, modificando?lhe, inclusive , os instintos (65).

61 - Bernardino Alimena Principii di diritto pedale, vol. 1, Napoles, 1910, pg. 71.

62 - Alguns autores identificam de tal modo o comportamento animal com o humano, que Wallis (Religion in

primitivo society) não temeu atribuir às bestas suficiente entendimento para distinguir o natural e o sobrenatural. Cit. p. Hans Kelsen in Sociedad y naturaleza, trad. esp. de Jaime Perriaux, Buenos Aires, 1945,

pg. Westermarck, com toda sua erudição, aceitava piamente, como verdadeiras, histórias inverossimeis sôbre a capacidade de vingar se de certos ani. mais: assim, a de Palgrave, referente a um camelo ressentido virtude de um espancamento que sofrera e que terminou por matar, com requintes de frio cálculo, o autor dos maus

tratos; ou a de Smellie, em que aparece um elefante irritado a destruir, com um jato dágua de sua tromba, a

obra de um pintor

63 -Boas, ob. cit., pg. 159

64 -"Los aspectos de la experiência de aprendizaje que distinguen al hombre de otras criaturas, y por medio

de los cuales, inicialmente, y más tarde en la vida, logra ser competente en su cultura, puede llamarse endocultura. ción". Cfr. Herskovits, ob cit., pg. 53.

65 - "Muy pocos instintos permaneceu intactos en el hombre adulto. Las pressiones del media modificadoras

son demasiado insistentes" - Bernard, Psicologia social, trad.esp. de Rubén Landa, Mexico, 1946, pg. 104.

Tem razão o frade gemelli ao notar, lembrado uexkuell,ser um êrro transferir o critério humano para os animais e supor que o mundo percebido seja o memo para homens e animais.E mais: sese pode considerar como uma aquisição definitivaa afirmação do mundo privado (Umwelt) de cada animal, dita norma de ser igualmente respeitada em relação ao homem.Por isso memsmo, quando a psicologia enfrenta o estudo do mundo humano, deve ter em conta, alem dos dados biológicos,osculturais(66) --- o que, evidentemente, vale como advertência inicial para tôda e qualquer disciplina que faça do homem o cernede suas cogitações. Da mesma sorte como são de reputar-se carentes de fundamento cientifico as analogias entrre o comportamento humano e o animal,tampouco merecem confirmação as terias, também de fundo biológico,que põem as origens remotas da pena num instinto qualquer, como as formuladas por Ferri, Puglia,Garraud, post, entre outros ( 67).Elas decorrem na realidade, do uso indevido do têrmo " instinto" tanto essas a " instinto de beleza" , ou " de música" e mesmo a " instinto da vida do mundo subterrâneo das finanças". Nos dias presentes, conquanto o problema do instinto seja ainda dos mais controvertidas, de modo algum se autoriza o seu emprêgo como chave cabalística utilizável para desvendar os arcanos do proceder humano.

66-Fr. A . Gemelli e G. Zunini, introduccion a la psicologia, trad. Esp. De Fernando Gutierrez, Barcelona, 1953, pg. 439.

67-Ferri,Principios de Direito criminal, trad port de Luiz de Lemos d`Oliveira, São Paulo, 1931 pgs. 8/9, raciona: "O homem, como todo o ser vivo tem três instintos fundamentais e imperiosos: -- a conservação

a defesa-ofensa".

individual

- Contra qualquer fato que venha agredir e pôr em perigo a conservacão do indivíduo e da espécie, surge,

inevitavelmente, a

defesa-ofensa.

484.

Westermarck, ob. cit., t. I, pg. 40.

a

reprodução

reação

da

do

espécie

-

instito

de

Puglia in Manuale di diritto penale secondo il nuovo codice penale italiano, vol.I Napoles, 1910 pg. 27, encontra os germens da pena em " quella reazione instantanea, che è prodotto dell`istinto dela propria conservazione o dell`amore de sè;instinto che spinge anco l`animale a rimuovere tutto ció che reca dolore e che si estrinseca talora com movimenti organici di ferocia,anco nelle infime classi dei popoli civili" . Garraud in Traité theorique et pratique du droit pénal français,t.l,3º. Ed., Paris, 1913, pg. 102 , declara que "i'

histoire du droit pénal est celle des réactions instinctives que la societé oppose aux impulsions instinctives de

i'homme".

68 - Bernard,ob.cit.,pgs. 114/116.

Sem contar com a corrente que nega a existência de instintos no homem(69),coincide a maioria dos psicólogia contemporâneosem restingir o seu conceito, condenando-lhe a generalização:" such uses of tehe term" instinct" represent a common tendency, which is scientifically incorrect, to explain summarilly all sorts of complex behavior with a mere label that is not defined or explained" , diz Clifford morgan ( 70). Acrescentando em seguida:"to the modern psychologist, the term instinct, or preferably instinstive,is

acceptable if it is used in a elements: the presence of a physiological drive, and the satisfaction of the drive

by

Bernard, por sua vez, define o instinto como " uma reación especifica a um estimulo especifico, em donde la configuración o estrutura nerviosa, que sirve de mediadora em la reacción tiene carater herdado.Si la estructura nerviosa o sea las conexiones que la integran, no es heredada,entonces la configuración de conducta es adquirida y no instinstiva, por muy definida y especifica que sea"(71). Graças à deliminação do conceito de instinto é possivel, hoje, afirmar-se que na vida humana o papel desempenhado pelos instintos é de pequena relevância.Vale transcrever a opinião de Bernard a propósito: "

unlearned patterns of behavior".

means

of

complex,

Parece acertado, sin embargo, afirmar la existencia de los instintos; pero negando que sean tan numerosos y

tan importantes relativamente em los processos de adaptación de um hombre como em los animales inferiores.Como ya se dijo antes, los instintos humanos que permanecem intactos se relacionan sobre todos com los processos vegetativos o estrictamente vitales, más bien que com las adaptaciones más amplias del organismo a su medio.Los últimos especialmente aquellas adaptaciones que ilamamos culturales, se producen mediante configuraciones de conducta adquiridas" (72).Clifford Morgan

69 - Assim Wastson,Lashley,Hunter, Zing Yang,Kuo,citados e combatidos por Antonio Miotto,responsável

pelo verbete Istinti in Dizionario di Criminologia, sob a direção de Florian, Niceforo e Pende, Milão, 1943.

Ver também Artur Ramos, ob.cit., pg. 27 .

70- Clifford T. Morgan, Introduction to Psychology, New York, 1956, pg.68.

71-Bernard, ob. cit.,pgs. 113/114.

72-Bernard,

123.

id

,

pg.

é também taxativo: "learning and thinking have largely taken the place of instinetive movements in man's

adjustment

Ora, é impossível tipificar ou especificar a reação de um ser humano qualquer ante uma agressão, isto é,

prever e descrever exatamente o que fará o homem quando agredido. Um homem passará ao contra?ataque;

outro evitará a repetição do fato, fugindo; um terceiro suportará passivamente a investida do contendor e

assim sucessivamente-tudo dependendo da combinação de uma infinidade de reflexos, de instintos, inclusive, mas, fundamentalmente, da pressão exercida sôbre sua psique pelos mores. Uma agressão humana, não é concebivel como estímulo específico. A conduta?resposta será ato igualmente complexo, mobilizador de tôda

a estrutura somato?psíquica e bem assim culturalmente condicionado.

9) - Igualmente exclusivistas, monocausalistas, tampouco valem aquelas teorias que dão a pena como originada da reação contra um fato determinado, seja êle o homicídio (74) ou o atentado à propriedade (75).

A repulsa universal ao homicídio, postulado córrente entre muitos estudiosos, é vista sob reserva por muito

outros: e que tenha sido o homicídio, primitivamente, o ato mais severamente reprimido, eis o que a melhor

doutrina contemporanea repele. Decugis, p. ex., ensina: "les faux serments et autres crimes religieux ont vraisemblement été les premiers qui aient donne naissance àune répression sociale. I1 faut noter, en effet, qu'au début tout au moins, le meurtre d'un individu isolé a un caractère infiniment moins dangereux nour le group tout entier. La vie d'un individu n'a pas, en général. une grande valeur pour la collectivite. Par contre, elle s'ément très vivement en présence d'actes qui lui paraissent de nature à exposer tout le groupe aux périls venant du dehors" (76). Soler, do mesmo modo, acentúa: "contrariamente a lo que uma observación superficial sugiere, las primitivas formas de ilicitude no importan la trangressión de los bienes bio-

73 - Cifford T. Morgan, ob. cit., pg. 586.

74 - Assim pensavam Carrara e De Quatrefages, p. ex.

75 - É o que deixa entender Filippo Gramatica in Pricincipios de derecho penal subjetivo, trad.esp. de Juan

(73).

to

his

environment"

76- Henri Decugis, ob. cit.,t. I, pg . 367,

lógicamente elementales, sino que presuponen una complicada construcción espiritualizada y aberrante de la

(77).

Westermarck, conquanto partidário da tese do respeito universal à vida humana, transcreve o parecer de diversos observadores referente à indiferença com que certos povos encaravam o homicidio (78). Tylor e

Letourneau sustentaram que entre os mongois, tibetanos e birmaneses, o furto era considerado delito mais

(79).

Missionários que mantiveram contacto com tribos da Nova Guiné alemã, surpreenderam?se com a falta de solidariedade manifestada pelos componentes do grupo em relação a um companheiro que tombasse morto por inimigo; reinava a crença de que as almas dos mortos por acidente ou assassinato permaneceriam nas proximidades do local do acontecimento, sôbre as arvores grandes, inquietando os sobreviventes (80). Além do mais, é preciso notar que mesmo entre aqueles povos primitivos frequentemente lembrados por castigar o homicídio (81), a noção imperante do crime era restritíssima. O in

77- Soler, Derecho penal argentino, cit., t. I, pgs. 51/52.

78 - 'Les Dieyerie d'Australie, nous dit-on, tueraient, pour une vétille, leur ami le plus cher. Aux iles Fidji

règne 'le mépris le plus complet de la vie humaine". Un Massai tue son ami ou son voisin dans une rixe, à propos d'un troupeau capturé, "et n'en vit pas moins joyeux par la suite". Chez les Bachpin, tribu de Betchouanas, le meurtre 'suscite peu de commentaires sauf dans la famille de la vietime, et ne vaut, parait-il, à son auteur, ni hon. te, ni d'autre remords que la crainte d'une vengeance". Les Oraons du Bengale "sont prêts à faire payer de la vie la plus légère provocation": le eolonel Dalton se demande s'ils y volent quelque faute morale. Certains montagnards des Himalayas mettellt, dit-on, des gens à mort pour le seul plaisir de veir eouler le sang et d'assister aux derniers sobresauts de la vietime. Chez les Pathans, à la frontière nord? onest du Pendjab, "il n'y a presque pas d'homme qui aít les mains sans tache", ct chacun "peut denombrer ses meurtres". Westermarek, ob . cit., t. I, pg. 333 .

79 - Cits p. Ferri in El homicida, cit. pg. 47.

80 - Apud Lueien Levy?Bruhl, La mentalidad primitiva, trad. csp. de Gregorio Weinherg, Buenos Aires,

grave

realidad,

fuertemente

dotada

de

un

sentido

animista"

que

o

homicídio

1945, pgs. 270. /271.

81-Entre muitos outros povos primitivos, puniam o homicídio com a morte, os aranda, do cenlro da Australia; os samoanos; os semang, da penínsu. Ia malasla; os amos, do norte do Japão; os witotos, da região compreendi. da entre os rios Yapura e Putumayo (disputada entre a Colômbia e o Perú).Cfr. Murdock, Nuestros contemporâneos primitivos, cit. Os indigenas brasilelros, infelizmente tão mal estudados em seus costumes, parece que aplicavam ao homicidio o talião. Cfr. Estevão Pinto, Os indigenas do Nordeste, t. II, São Paulo, 1933, pgs. 332/333; C. J. de Assis Ribeiro, Historia do Direto penal brasileiro, vol I, Rio, 1943, pgs. 72/73; Osman I,oureiro, A reforma penal no Brasil, Maceió, 1955, pgs. 14/15.

fanticídio, o sacrifício de velhos, enfermos e inválidos, a morte dada ao estrangeiro, aparecem lícitos e aplaudidos pelos mores num grande número de sociedades (82) (82a).

82-'Les sauvages, diz Westermarck,ob. cit., t. I, pg. 340, distinguent avec soin deux sortes d'homicides, selon que la victime est un des leurs ou un etranger. On riesapprollve d'habitude celui-lá; quant a celui-ci, il est souvent admis, souvent même regardé comme méritoire" - enumerando, em sueessivo dezenas de depoimentos comprobatórios da assertiva. Post, ob. cit., t. II, pg. 248, cuidando dos crimes contra a vida nas sociedades primitivas, expõe: "In certe circostanze gli omicidi non cadono nella sfera del diritto penale. Cosi possono esser impuniti gli omicidi per vendetta lecita o per vendetta del sangue, I'uccisione dei proscritti, o degli stranieri, I'uceisione sulla base del diritto potestativo o del diritto signorile. Dove esiste eaceia alle teste, il tagliare teste è anche esente da pena". "O costume de matar os velhos era comum a tódas as tribos que percorriam as planicies", esereve Graham Summer, acrescentando que o mesmo costume imperava entre os esquImós da Baia de Hudson, bem como entre os toba, tribu guaiacurú do Paracuai malanesianos, chuckche, bochimanos, hotentotes, iakutes, somalis nigerianos, habitantes das ilhas Easter e Salomão. Scrader, cit. p Sumner, ajunta: "não raro, o costume de acabar violentamente com os velhos e os inválidos, no periodo primitivo, sobreviveu entre os povos indo-europeus nos tempos históricos.É possivel autenticar êsse costume na antiguidade védica, entre os iranianos (bactriamos e povos do Càspio) e entre os germànicos, eslavos e prussianos antigos". Cfr. Graham Sumner, ob. cit., t. II, pgs. 402/406. Em tôrno da prática do

infanticídio, na maioria das vezes como operação destinada a limitar o número de componentes da tribo, se bem que amparada em tradições religiosas, Sumner, Westermarck e Murdock, obs . cits ., of ereeem,

igualmente,

Assis Ribeiro, ob. cit., fundado no parecer contido em cartas de José de Anehieta e bem assim em estudos do major Botelho Magalhães e de Antonio Colbacchini, lembra entre os motivos capazes de autorizar o infanticídio entre os selvagens brasileiros: ter o recém?naseido deformidade física; prole aviltante; morte da

parturiente; limitacão da prole; doença das pais nos últimos meses da gravidez. desilusão da espectativa (se os pais esperavam um filho varão e tiveram uma menina e vice?versa); part o duplo ou múltiplo pouca disposição da genitora para arcar com os trabalhos da criação do infante. Pgs. 75/76.

82a-Para que se veja quão arriscado resulta generalizar sôbre o problema das normas, atente?se que o homicidio, severamente reprimído em algumas sociedades telerado em outras, é desconhecido para um terceiro grupo. Murdock, ob. cit, pg. 108 declara que o homicídio e o raubo são desconhecidos entre os todas do sul da India. Da mesma sorte, a animosidade contra o estrangeiro, extremada a ponto de ser honroso dar- lhe morte imediata -o estado de guerra permanente - tampouco é de se considerar regra sem exceção. Recorramos a Westermarck: "Il est même dit?on, des peuplades sauvages qui ne conaissent pas la guerre. Les Veddahs de Ceylan ne se font jamais la guerre. Au dire des plus vieux habitants d'Umnak et d'Unalaska on

n'y avait feit la guerre qu'une seule fois eontre les indigènes de I,Alaska. Pour les Groenlandais de Nansen, la guerre était "chose incompréhensible et repoussante, qui n'avait pas de nom dans leur langage". Ob. cit., pg.

342

documentação.

eopiosa

Muito menos pode?se falar tenha sido o atentado à propriedade o fato primitivo cansativo da pena. A propriedade individual, como instituição socialmente protegida, é desconhecida por quase todos os povos ainda ignorantes da agricultura: até em sociedades culturalmente mais desenvolvidas o conceito de propriedade particular não se encontra às vezes bem definido.

10)-Ao nosso ver, mais razoável será responder à indagação sabre as origens da pena, arrancando da consideração de um fato: a presença da pena em todas as sociedades conhecidas, o que induz à sua caracterização como um dos universais da cultura, à semelhança da organização familiar, da linguagem ou da religião-processos Esses todos elaborados por uma pluralidade inextrincável de fatores (83). Se se deseja encontrar uma explicação empírica para a gênese da pena, há que se observar, em primeiro lugar, o que já é um lugar?comum sociológico: a natureza social do homem, impelindo?o à con?vivência

para

viver.

Como diz Giddings, "la distribución de la vida humana y animal sobre la superficie de la tierra, no es una

dispersión uniforme de individuos aislados. Con pocas excepciones, en los cor miemos de la vida, hallánse en grupos claros y dispersos en unos sitios y reunidos en agrupaciones densas en otros. La condición indispensable para la evolución de la sociedad, es la agregación en alguno grado" (84). Ora, mas o que distingue a sociedade humana da animal éque, no primeiro caso, a experiência adaptativa é acumulada, valorizada e transmitida (ensinada e, logo, aprendida) atrases das gerações.

83 -As tentativas de Tylor Wissler e Malinowski no sentido de explicar os universais da cultura, pondo na base da teoria a similitude das necessidades biológicas do homem e a imperiosidade do seu atendimento, o que determina certa similitude também nas instituições criadas ao acicate daquelas necessidades, são estudadas por Herskovits e criticadas: "Cada una delas teorias que hemos considerado es convincente hasta que las estudiamos màs al detalle y vemos claramente que son incompletas". Ob. cit., pg. 263.

84- Franklin E. Giddings, Principios de sociologia, trad. está e notas de Adolfo Posada, Buenos Aires, 1944, pg. 103.

segurança

e

certeza

do

seu

No homem, a experiência conceitualiza?se e um conjunto de experiências pertinentes a um mesmo fenômeno institucionaliza?se. Nêsse sentido, pode?se resumir a diferença entre as sociedades humanas e animais

dizendo que

Cada grupo humano plasma as suas proprias instituições-com o que assegura a continuidade e o equilíbrio sociais, segundo Abram Kardiner (85)-traduzindo ou expressando o patrimônio comum de experiências valorizadas positivamente. Para o homem primitivo, elas sintetizam as condições sine qua non de sobrevivência: respeitá?las é assegurar posição no cosmos, infringí?las, arrastar o grupo à destruição. Por

conduta daquelas.

é

institucionalizada

a

isso mesmo, o agir em sentido antagônico ao institucionalizado provoca a reprovação enérgica de todos os

soca,

reprovação que, por sua vez, institucionaliza?se (86).

Agora, determinar quais as formas de conduta incidentes na reprovação, inicialmente, transborda de termos universalmente válidos. Cada sociedade vive a sua propria experiência, erige os seus valores, amassa e modela a sua cultura, consagra as suas instituições representativas. E, da mesma sorte, como vário é o objeto da reprovação, ela própria se projetará em ato de

85-Abram Kardiner, El individuo y su sociedad. La psicodinámica da la organización social primitiva, trad. esp. de Adolfo Alvarez Buylla, Mexico, 1945, pg. 32.

86-Kardiner, oh. cit., pá. 32, assim define a instituição: 'cualquier moda. Iidad rija de pensamiento o de conducta mantenida por un grupo de individuos (es decir, por una sociedad) que puede ser comunicada, que goce de aceptación comun y la infracción e desviación de la cual produzca cierta perturbación en el

individuo

Nadel, Fundamentos de antropologia social, cit., após transcrever definições de diversos autores sobre a instituição, faz notar que alguns elementos são comuns na compreensão da matéria: a intencionalidade das instituições e a sua persistência garantida por um mecanismo de defesa. "Evidentemente, al ser modos de acción estandarizados y en consecueneia persistentes, las instituciones son algo salvaguardado de infracciones y tergiversaciones, y suponen consecuencias definidas en tales eventos", pg. 125.

grupo".

o

en

el

modo peculiar, exibindo um único acento comum-o fim defensivo, de resguardo ao institucionalizado (86a).

86a - Contra o ponto de vista de que as instituições primitivas resultaram da valorização positiva de experiências adaptativas, argul Lord Ragian que nem sempre os costumes adotados pelas sociedades ser? lhes?ão efetivamente proveitosos na luta pela existência: 'Prenons, par exemple, la pratique presque universelle du jugement par ordalie. On connait des communautés ou elle est inoffensive et d'autres qui se sont presque exterminées par ce moyen. Prenons la circoncision que sons diverses modalités est inflingée aux deux sexes dans des nombreux pays. Cette pratique n'a rien à faire avec I adaptation au milleu, dont resultat est pariois, quand elle s'opere de certaine maniere, la mort du patient; mais en voit des communautes

circoncises vivre côte a côte, en Europe et dans l'Afrique Centrale et jouir d'une santé et d?une prosperité égales. Voyez encore les lois qui tonchent à la façon de disposer des cadavres des morts, lois qui tiennent une place importante dans la ptupart dos codes civilisées ou sauvages est-il possible de supposer, par exemple, que les Parsis aient amenés par i'influence du milieu à exposer leurs morts sur des tours, ou que cette pratique leur ait ete protitable, ou desavantegeuse, dans la lutte pour I'existence? Loin d'adapter ses lois à ses besoins, l'homme passe sa vie à tâcher de s'adapter lul?meme a ses lois et perit souvent dans cette tentative" Cfr. Le tabou de l'inceste, trad. fr. de L. Rambert, Paris, 1935, pgs. 63/64. Mas o erro de Lord Raglan esta em pretender aferir a vantagem ou utilidade de uma instituição primitiva, aplicando ao cálculo critérios da cultura britânica no seculo (XX). O infanticidio, p . ex ., não na accepção que lhe empresta o Codigo penal brasileiro de 1940, mas no sentido da morte de crianças de tenra idade, repugnante aos nossos olhos, carente de utilidade representou como já se viu anteriormente, para muitas sociedades primitivas, uma necessidade para sua sobrevivência. A insuficiência de meios alimentícios e o desconhecimento de processos outros para sua obtenção além da coleta de raizes e frutos silvestres, ou da caça e da pesca com instrumentos rudimentares, impunham a limitacão do número de componentes da tribo, sugerindo a idéia de sacrificar os menos capazes - prmcipalmente os totalmente incapazes - de prover ao

proprio

sustento

Além do mais, os processos da cultura, resultam uns da invenção, outros da difusão. Uns são criados, outros tomados de empréstimo: e é certo também que a instituição de fora dificilmente é adotada sem modificações pelo grupo que a recebe, senão que e submetida a cortes em certos aspectos, sobre acrescimos em outros, funde?se com elementos locais numa terceira hipótese. Assim, por via da difusão, do empréstimo, certas instituições ganham o mundo. As sociedades que as adotam crêm?nas eficazes, muito embora, na realidade, nem sempre os resultados práticos da adoção venham a corresponder às esperanças nelas depositadas. De qualquer sorte, quando cercadas do prestigio do sobrenatural desde o instante da sua adoção tardam consideravelmente em ser abolidas: aqui surge a cultura atuando sôbre o homem e até contra o homem. As ordálias, juizos de Deus, analisadas tão simplistamente por Lora Raglan, desempenharam, em seus primórdios, papel inegàvelmente útil. Permitiram distinguir os inocentes dos culpados - ou, pelo menos, os aparentemente inocentes dos aparentemente culpados: de qualquer modo, mercê ce das ordàlias, a punição (quase sempre, morte) não se exercitaria indiscrimmadamente. As ordálias, bem ou mal, ainda que brutalmente e cruelmente para os olhos da nossa cultura, circunscreveram a aplicação da pena, diminuiram o

número

sacrificados.

Já outras instituições não se deixarão explicar facilmente: quer por faltar ao pesquisados atual idéia precisa

de

seres

humanos

das condições ambientais vigentes à época de sua formação, como também porque talvez se apresentem agora inteiramente diversas do tempo em que se originaram, graças ao processo de interpenetração das culturas e das próprias instituições. De qualquer modo, a ausência de função numa instituição será perfeitamente explicável pela insuficiência de dados ao alcance do observador.

A Experiência particular de cada sociedade-a cultura-dirá como há que se concretizar a reprodução para

atingir os fins defensivos a que se destina devendo pois, ser realizada a apreciação atual de sua eficácia

dentro

Isso não percebeu Ellsworth Faris ao negar a universalidade anyone"There is abundant reason for questioning whether by those within his primitive group was ever punished, at least by those within his own tribe.In na instinctive way the members of the group are bound together and in the most homogeneous

groups they do not punish each in the most homogeneous groups they do not punish each other

remedy for a infraction of custom by a member a group.No physical force is used or can be used.The whose

So long as there are just two groups in the social

world of the savage, no punishement can take place ; but when there are three or more groups in his world, the grop to which the offender belongs the group whish he has attacked, and a third which relatively neytral

and has interests in both

activity,and owes none of its origin to private vengeance or the rule of force within the group"(87). Na realidade entre as sociedades primitivas, havia efetivamente juizos distintos sôbre o atentado às instituições conforme partisse de um membro do próprio grupo ou de um estranho, como logo será estudado.Nada obstante da própria argumentação de Faris, tira-se que , mesmo naqueles grupos mais homogêneos, impunha-se uma sanção qualquer ao transgressor das normas sopciais. Nem se diga que o rídiculo socialmente dirigido ao violador ou a censura pública, não constituiam penas.Assim entenderá quem pretender localizar, já entre os primitivos,a pena como instituto jurídico perfeito e acabado.Mas a tanto não se propõe a presente pesquisa,em busca, sindo, da pena em sua forma embrionária em seus modos rudimentos de aparição.Dêsse ponto de vista o ridículo irrogado pela coletividade socialmente organizado, reveste indiscutivelmente a categoria de sanção; até mesmo porque a sua eficiência defensiva

to this discussion punishment is a pratice which arisen out of group

of the remedy is vocal disapproval, reproach and scorn

There is no

relativista.

de

um

critério

According

87-Apud Arthur Evans Wood e John Barker Waite, Crime and its treatment. Social and legal aspects of criminology, New York, 1941, pg. 448.

ou protetora das instituições é observável em comunidade geogràficamente bem distanciadas.Entre os tasmanianos, p. ex., segundos Murdock " se utilizadas el ridículo com fines de control social.Si um hombre violaba uma costumbre de la tribu se le hacia subir a um hombre violaba uma costumbre de la tribu se le hacia subir a uma rama baja de um arbol, mientras los demás se reunian em uma rama baja de um arbol, mientras los demás se reunian em torno de él y le hacian buria" (88).Para Crantz, "nada aleja más efectivamente a um groenlandes del vicio que el miedo de la desgracia pública.Y esa agradable forma de vengaza empece a muchos descargar su malignidad em actos de violencia e efusión de sangre" (89).Os let- htas, conforme Archibald Ross Calquhon,"carecen de lyes o gobernantes,y los Karen dicen que no requieren

ninguno,ya que nunca cometen ningun delito ni entre ellos ni frente a outro pueblo.El sentido de la deshonra em esta tribu es tan agudo, que cuando alguno de ellso es acusado de um acto ilicito por varios membros de

la comunidad,se retira a algún sitio desolado. Cava su tumba y se estrangula"(90).Ralph linton que viveu

durante anos entre os habitantes das ilhas Marquesas, estudando-lhes minunciosamente a cultuta, depõe:"estos isleños tienes verdadeiro horror a que se rian de ellos, aversión que constituye um poderoso factor em el man tenimiento de las costumbres de la sociedade, ya que los que no se conformasen com ellas

se verian, seguramente, expuestos alridiculo". E adiante"Esse miedo al ridiculo constituia, indudablemente

um factor importante em la frecuencia del suicidio debito al amor desdenado" (91). Enfim, como assinala

Otto

88 - Murdock, ob. cit., p. 19 .

89 - Cit. P. Kelse, ob. cit.,pg. 37 .

91 - Ralph Linton La cultura de las islas Marquesas,in El individuo y su sociedad, de Kardiner, cit, pg. 182.

Klineberg, "since almost every primitive group lays stress upon individual prestige and status, the ridicule of the community is a very serious punishment. Among the American Indians in particular the use of ridicule in this manner was highly systematized and in the large majority of cases made a more direct, and from our point of view more drastic, punishment quite unnecessary. In extreme cases there might be ostracism or expulsion from the group. The use of ridicule as a social corrective is probably universal, but its efficacy will vary with the size of the community. In a small group, in which every individual is known to every other, ridicule is a very severe punishment, particularly since escape to another community is usually impossible. In a large modern society, it is probably effective as a punishment only for minor infractions of the social code"

(92).

92-Otto Klinneberg, Social Psychology, New York, 1940 , pg. 544.

Índice

A PENA NAS SOCIEDADES SEM ESTADO

11-Desprestígio dos esquemas referentes a uma história geral da pena, Formas constantes da pena nas sociedades sem Estado e nas sociedades

CAPITULO IV

11)-O pensamento social, filosófico, científico e humanístico dos dois últimos séculos, no que tange às transformações sócio?culturais, caracterizou-se por entendê?las realizando?se conforme um sentido linear. O processus histórico era concebido como a exteriorização e realização de uma tendência à evolução e ao progresso, comum a tôda a humanidade; tendência que, para alguns autores, se manifestaria unilinearmente, para outros, de modo espiralar ou oscilante, mas em todos conservando o sentido de continuidade linear. Em consequência, diz Pitirim Sorokin, "la principale ambition et la préocupation dominante des savants, philosophes, sociologues et répresentants de sciences humaines pendant ces siècles avait consisté à rechercher et à formuler les "lois eternelles du progrès et de l'èvolution", ainsi qu'á déterminer les principales phases ou étapes que traverse telle ou telle tendance, avant d'aboutir, dans le cours lu temps, à sa complète réalisation" (3).

93 -Pitirim Sorobin, Dynamique socio-culturalle et évolutionisme, in La sociologie au XX° siècle, publicado sob a direção de Georges Gurvitch em colaboração com Wilbert E. Moore, Paris, 1947, pg. 97,

Já vimos (supra, 5) que os historiadores do Direito muito menos se mantiveram distantes da preocupação sagazmente referida por Sorokin. Em matéria penal e ainda como reflexo dessa orientação geral, proliferaram as sugestões referentes às etapas, fases ou períodos percorridos pelo Direito respectivo através dos tempos, tomando?se por base o modo de aparição de sua sanção específica. Uma das classificações que mereceu o favor de grande parte da doutrina, seccionava a trajetória do Direito Penal em cinco grandes períodos: da vingança privada, da vingança divina, da vingança pública, humanitário e científico (94), obviamente caracterizados os três primeiros pelo substrato vindicativo da sanção e os dois últimos pela consideração humana e científica. respectivamente, do crime e sua repressão. Nos dias correntes encontram?se francamente desprestigiadas tais clasificações. Demonstrou?se que um grande número de sociedades percorreu, no seu desenvolvimento, fases bem diversas daquelas postulados para tôda a "humanidade", isso tanto do ponto de vista da caracterização íntima das etapas, como em referência à sucessão cronológica dos acontecimentos. Provou-se, afinal que à exceção de pouquíssimas sociedades, em regra, cada civilização palmilha caminhos especiais, inconfundíveis. Isso é certo também para o desenvolvimento jurídico e, portanto, para o Direito Penal. A impossibilidade de

um rigoroso delineamento de etapas evolutivas comuns a todos os povos, para demonstrar, bastaria lembrar quatro sistemas do nosso tempo-o alemão nacional?socialista, o soviético, o britanico e o francês- acentuadamente discrepantes entre si, conquanto vigentes em sociedades européias do século XX-os quais, os

94-Ainda agora perfilham a classificação Cuello Calón e Roberto Lyra. Cfr., respectivamente, Derecho penal, t. I (parte general), 11.° ed .,Barcelona, 1953, pg. 59 e Comentários ao Código penal, vol. II, Rio, 1942, pg. 13. Prins in Science pénale et Droit positif, Bruxelas, 1899, pg. 2, propõe a divi são da historia do Direito Penal em quatro períodos: costumeiro ou da reparação, estendendo?se até a Idade Media; da expiação ou da intimidação, compreendendo a idade Média e a Renascença; humanitário, abrangendo o XVIII e uma parte do XIX séculos; e o científico ou contemporâneo. Vidal e Magnol, Cours de Droit criminel et de science pénitentiaire, 7.° ed., Paris, 1928, pg. 11, encontrariam quatro períodos que assim denominam: da vingança privada teclógico-político, da vingança divina e pública e da intimidação; humanitário; contemporâneo, penitenciário e científico.

partidários

Isso preliminarmente ressalvado, é de se considerar, entretanto, que a sanção penal exibe certos caracteres

(95).

das

"leis

gerais

da

evolução"

inculcam

vivendo

plenamente

o

período

científico

comuns

nas

sociedades

 

politicamente

assemelhadas.

Parece?nos indiscutível

que

o

modo

de

ser

da

pena

nas

sociedades

primitivas-sem

Estado-difere

substancialmente nas sociedades estatizadas. Da mesma sorte, a diversidade de fins políticos perseguidos pelo Estado, vai emprestar caracteristicas dissemelhantes à pena. Assim, a pena do Estado dinástico não se

projeta

Daí, segue?se que, muito embora desaconselhável esboçar uma história geral da pena, é possivel fixar os

seus modos mais freqüentes de aparição, relacionando?os com a organização -ou ausência de organização-

política

Nessa linha de pensamento, estudaremos, em primeiro lugar, como se exterioriza a pena nas sociedades sem Estado, para cuidar, em seguida, das formas constantes da pena nas sociedades politicamente organizadas.

95-Deve?se, aliás, fazer notar que mesmo os autores favoráveis ao estabelecimento de etapas ou fases evolutivas, reconhecem atualmente a necessidade de advertir os seus leitores da imprecisão contornos reinante nos de cada período. Assim, Cuello Calón, ob. cit., loc. cit., escreve: "mas no debe pensarse que agotado el principio animador de um período sucede a aquél un nuevo principio único inspirador de la justicia penal en el ciclo siguiente, no, estos períodos no se sustituyen por entero, ni cuando uno aparece puede considerarse extinguido el precedente, por el contrario, en cada uno, si bien culmina una idea penal predominante, conviveu con ella otras no sólo diversas, sino hasta contrarias".

(96).

Estado democrático.

do

mesmo

modo

que

no

dos

diversos

grupos

sociais

96-A busca dos caracteres constantes ou que se repetem em várias sociedades é a preocupação que, na sociologia e demais ciências sociais, parece substituir aquela outra, da descoberta de leis gerais da evolução. Di-lo Sorokin: "étant donné que les théories linéaires de la dynamique sociologique s'étaient révélées peu productives; les chercheurs ont porté leur attention sur d'autres aspects des transformations socio culturelles et avant tout, et principalement, sur leurs caractères constants et répétables forces, processus, rapports et uniformités. Ob. cit., pg. 108,

12)-Opõem?se alguns autores à existência de sociedades sem Estado, argumentando que, onde há sociedade humana, há Direito; e que, conjugados ambos esses elementos, resulta, necessáriamente, o Estado (97).

Não sendo êste o lugar próprio para discussão do assunto, impõe?se anotar o visível exagêro que norteia

concepção.

Admitir que tribos errantes, sem território nem organização politica definida -como a dos nambiquaras, p. ex. (98) - constituam Estado, é, quando nada, oferecer à noção respectiva uma amplitude excessiva, desatendendo às exigências prévias da definição que precisa, para ser boa, delimitar e determinar rigorosamente o objeto definido, de modo a não permitir seja confundido com outro qualquer (99). Conquanto certo que o homem sempre aparece associado a outros homens, plasmando instituições cujo desrespeito reprova, em tais normas não se vislumbrará o Direito ou a pena própria e verdadeiramente-nem o Estado: mas embriões do Estado, do Direito e da pena. Tem razão Vanni ao escrever: "el Estado es también el producto de una lenta y gradual formación histórica. Las memórias históricas, avaloradas y completadas con observaciones hechas sobre ciertas raras inferiores actuales, prueban la existencia de grupos humanos sin jefes, sin gobierno. Estado no existe, pões, en los origenes, y la sociedad humana bajo ciertas formas ha existido mucho tiempo antes que el Estado se constituyese" (99a).

semelhante

97 - Assim, Sofo Borghese, ob. cit., pg. 62, arrimando-se prinelpalmente em Carnelutti: "In quanto produce diritto, un grupo di uomini o altrimenti una società se chiama Stato. Stato è la parola moderna che corrisponde all' antica polis o civitas. Nel suo significato generico questa parola allude alla consistenza che la società assume por virtù del diritto: lo Stato è una società che sta, ciòe che dura, in quanto il diritto ne impedisse la disgregazione".

98 - A informação é de Roquette?Pinto e vem citada por Artur Ramos in introdução a Antropologia Brasileira, vol. I, Rio, 1943, pg. 257.

99 - Cfr. José Ferrater Mora, ob. cit., verbete definición.

99a - Icilio Vanni, Filosofia del Derecho, trad. esp. revista por Juan Bautista de Lavalle, 3.° ed., Lima, 1923, pg. 281.

Nêsse tipo de sociedade encontraremos, amiúde, o individuo-ou sua família-investido do direito e até do

dever de perseguir certas ofensas: quase sempre contra a vida ou a integridade corporal. Atendendo à universalidade de tal prática, nela, boa parte da doutrina sem distinção de escolas, localiza o

modo

"E necessário riconoscere come una verità autenticata dalle piú remote tradizioni della razza adamitica, che la idea della pena nacque negli uomini primitivi dal sentimento della vendetta", assentava Carrara (100): "il diritto, explicava Berner (101), la voluntà comune vera e razionale, si annuncia inmediatamente al sentimento; e cosí si svolge i un modo originario anche nella voluntà individuale. Ora tale sentimento del diritto spinge l'offeso alla vendetta; e la vendetta continne il presentimento d'una corrispondente necessità

pena.

primitivo

de

aparição

da

della pena. Chi si vindica sente che l'offensore dovrebbe essere trattato con quella legge che esse stesso crea

coll'offesa;

O positivista Florian não se revelaria divergente dos clássicos: "La prima forma di reazione all'ingiuria è la mano stessa dell'offeso, che si leva e colpisce l'offensore; è la vendetta privata, l'affermazione dell'individuo

contro l'individuo, la lotta personale" (102)-pensamento de Gillin, identicamente: "when punishment was the reflexive reaction to injury, the wronged individual imposed upon the offender such punishments as lay in his power by his own sense of injury" (103) e de tantos outros estudiosos (104).

necessità della retribuzione".

sente

la

100- Carrara, ob. cit., vol. I, pg. 548.

101 -Berner, Trattato di dirito penale, trad. it. pg. 35

102- Florian, Parte generale del diritto penale, 3. ° ed., vol. I, Milão, 1926 pg. 15.

103 - John Lewis Gillin, Criminology and Penology, 3 ° ed, New York, 1945, pg. 335.

104-De passagem, lembraremos entre os autores que fazem da vingança privada a forma originária da pena:

Ortolan, Éléments de droit pénal, 5. °ed., t. I, Paris, 1886, pg. 19; Proal, Le crime et la peine, 2.° ed., Paris, 1894 pgs. 336 e segs.; Jean Pinatel, Traité élémenteire de science pénitentiaire et de defense sociale, Paris, 1950, pg. XX; Silvio Longhi, Repressione e prevenzione nel diritto penale attuale, Milão 1911, pg. 18 Pannain, Manuale dl diritto penale, 2.a ed., vol. I, Turim, 1950, pg. 17; Alimena, ob. cit., pg. 71.

Ferri, admitindo embora a vingança privada como forma primitiva da pena, propôs que se ajuntasse ao vocábulo vingança, este outro: defensiva: "deve dizer?se vingança defensiva e não, sòmente vingança (como

fazem os criminalistas e os historiadores do direito), visto que na reação do ofendido contra o ofensor, além do ressentimento de vingança pelo passado, há também a intenção, mais ou menos consciente da defesa para o futuro, reduzindo o ofensor à impossibilidade de repetir a agressão, matando?o, ou dando?lhe a impressão

(105).

de

Com von Liszt, entretanto, inicia?se a revisão da doutrina que se pode denominar tradicional sôbre a posição

da

sociedades primitivas.

"Nas sociedades de estrutura familial, dissertava, que precederam a fundação do Estado (comunidades que têm o sangue por base) encontramos duas espécies de pena, ambas igualmente primitivas: 1.° a punição do

membro da tribo que na sua intimidade se fez culpado para com ela ou para com os companheiros; 2.° a punição do estranho que veio de fora invadir o circulo do poder e da vontade da sociedade ou de algum dos seus membros. No primeiro caso a pena nos aparece principalmente como privação da paz social sob todas

as

proscrição.

No segundo caso aparece?nos principalmente como luta contra o estrangeiro e tôda a sua raça, como vindita ou vingança de sangue (blutrache), exercida de tribo à tribo até que sucumba uma das partes contenderas ou

que

tal

repetição

privada

não

nas

lhe

convém"

vingança

suas

diversas

formas,

como

a luta cesse por esgotamento das forças de ambas". E concluía:

"Carece conseqüentemente de fundamento a opinião muito generalizada, segundo a qual a pena tem a sua origem no instinto de conservação individual, que se manifesta como instinto de vingança. A privação da paz social, a vindita não é simples reação do individuo, mas reação do agregado social como ordem da paz e do direito; e as ações, contra as quais a reação se dirige, constituem sempre, direta ou indiretamente, uma ofensa aos interêsses comuns do grupo, uma perturbação da paz, uma violacão do direito" (106).

105 - Ferri, Principios de direito criminal, cit., pg. 9

106 - Franz von Liszt, Tratado de direito penal alemão, trad. Port. e comentários de José Higino Duarte

Pereira, t. I, Rio, 1899, pgs. 5/7.

O

brilhante raciocínio do mestre germânico será adotado, muito embora sem confissão expressa, por Garraud

e

Saleilles (107), refletindo?se também na concepção de Gabriel Tarde (108), que encontrava a gênese das

idéias de Direito e Justiça, principalmente no "instinto de simpatia". Dito instinto, fortemente desenvolvido

no interior do grupo, era inexistente em relação aos grupos de fora. Daí que a ação contra o ofensor estrangeiro fôsse violenta, vindicativa, assumindo a feição de atos de guerra. Já no interior do grupo, a violação dos costumes suscitava a idéia de pecado e penitência expiatória. Ao invés da odiosidade despertada

pela ação ofensiva do estrangeiro, o quebrantamento das normas por um homem do mesmo grupo causaria escândalo, vergonha, "piedade dolorosa", levando o tribunal doméstico a aplicar contra o culpado a pena de proscrição ou excomunhão, não sendo raro, entretanto, se demonstrada a pouca gravidade da falta, que tudo

reconciliação (108a).

Ao lado dessas duas teorias explicativas da vingança de sangue-a primeira , concebendo-a como formada primitiva da pena, resultante da reação individual, a segunda, atribuindo?lhe o caráter de pena externa, mas derivada, como as outras formas primeiras de punir, da reação social-surgirá uma terceira corrente influenciada pela caracterização da mentalidade primitiva por Levy?Bruhl. Com efeito, para o mencionado autor, a mentalidade do homem primitivo caracterizar?se?ia, antes de mais

terminasse numa

festa

de

nada, por "una decidida aversión por el razonamiento, por lo que los lógicos llaman las operaciones

discursivas del pensamiento", explicável "por el conjunto de sus hábitos de espiritu" (109). O caráter es-

107- Cfr. Garraud, ob. cit., t. I, pgs. 106/107? Saleilles, L'individualisation de la peine, Paris, 1898, pgs.

25/27.

108 - Gabriel Tarde, Las transformaciones del Derecho, trad. esp. e notas de Adolfo Posada, Buenos Aires,

1947, pgs. 24/32.

108a - Inteiramente ao lado da concepção de Gabriel Tarde situou-se Paul Cuche in Traité de science et de législation pénitentiaires, Paris 1905 pgs. 6/7.

109-Levy-Bruhl, ob. cit., pg. 19.

sencialmente místico da mente primitiva impregnaria de tal modo o sentir, pensar e agir dos seus portadores, que dificilmente o homem civilizado lograria entendê?los: "Si tratamos de comprender por qué los primitivos

hacen o dejan de hacer tal ou cual cosa, a qué preocupaciones obedeceu en un caso dado, las razones que los

constrinen a respetar una costumbre, tenemos muchas probabilidades de equivocarmos. Encontraremos una "explicación" que será más o menos verosímil, pero falsa nueve veces de cada diez" (110). O pensamento do homem primitivo seria incapaz de abstrações ou fórmulas lógicas: "en una palabra, nuestra mentalidad es

sobre todo "conceptual" y la otra no lo es. Es en extremo difícil, sino imposible para un europeu, aun cuando

se dedique a ello, y aun poseyendo la lengua de los indígenas pensar como ellos, afinque parezca hablar

como ellos" (111). O mundo visível e o invisível formariam um só todo, para o homem primitivo, que fazia

depender todos os acontecimentos do mundo visivel das potências do outro; o que explicaria o destacado

papel desempenhado pelos sonhos, preságios, encantamentos, rituais, magia e bem assim o desprêzo pelo

que os europeus denominam causas mediatas, em favor das causas místicas, únicas realmente eficientes. Enfim, seria diversa a necessidade de causalidade no homem primitivo: a sua mentalidade, definível como pré?lógica. Um outro aspecto relevante na interpretação de Levy?Bruhl do homem primitivo-de resto compartilhado por numeres outros autores-diz respeito à ausência de uma noção cabal do eu: as idéias coletivas dominariam inteiramente o primitivo, levando?o a acreditar?se mero participante não sòmente do seu próprio grupo,

como também, às vezes, de objetos, jamais uma individualidade distinta (lei da participação).

Estribado nessas premissas, afirma Soler: "como consecuencia de esas características tan especiales, debemos tratar con reservas toda hipótesis que lleve el intento de explicar los fenómenos primitivos de penalidad por un procedimiento consciente o inconscientemente psicológico , es decir , atribuyen do al hombre salvaje, y aun al bárbaro, los mismos sentimientos nuestros.

110 - Id., id., pg. 425.

111 -Id., id., pg. 427.

En particular nos parece arriesgada la afirmacion de que la venganza individual y privada represente el origen de la actividad represiva. De ella puede decirse que es una forma de pena, pero no parece que pueda elevársela hasta considerarla el origen mismo de la actividad represiva" (112). Asúa insistirá em que "la primitiva reacción es eminentemente coletiva, por lo mismo que la conciencia del yo no existe aún, contra el miembro que ha transgredido la convivencia social"; e bem assim que "la expulsión de la comunidad de la paz, así como la venganza de sangre, no son una reacción del individuo, sino una reacción de la associación de tribus, como mandataria del orden, de la paz y del derecho" (113).

13)-Das três teorias expostas, nenhuma, por si só, talvez, explique satisfatoriamente o fenômeno da chamada

privada.

À primeira, desde logo, aplica?se o comentário de Simmel: "hoy ya no es posible explicar por intermedio del individuo, de su entendimiento y de sus intereses, los hechos históricos (en el sentido más amplio de la palabra), los contenidos de la cultura, las formas de la ciencia, las normas de la moralidad; y si esta explicación no basta, recurrir en seguida a causas metafísicas o mágicas" (114). Os partidários da tese, ou não se detiveram numa análise mais demorada das relações sociais nas sociedades primitivas, ou não dispuseram da copiosa informação atualmente existente: por qualquer motivo, ao invés de observar e interpretar objetivamente o problema do crime e sua repressão entre os povos ágrafos, preferiram transportar para o homem primitivo sentimentos e modos de reagir da cultura européia moderna-ou projetar no homem primitivo as suas idéias de civilizados, como se diria dentro da técnica psicanalítica. È o que se percebe mui

vingança

112-Soler, ob. cit., pg. 50. Fontán Balestra, ob. cit., pg. 40, acolhe, sem reservas, a tese.

113-Asúa, Tratado, cit. pg. 205.

114 - Jorje Simmel, Sociologia. Estudios sobre las formas de socialización, t. I, trad. esp. de J. Pérez Bancos,

Buenos Aires, 1939, pg. 11.

to bem, p. ex., nas palavras seguintes de Tissot: "la venganza es un sentimiento vivo y profundo que nos lleva à maltratar à aquel de quien hemos recebido alguna injuria: es una necesidad hacer mal cuando y à aquel de quien se ha recebido; y parece haber en ella tanto más placer para el hombre, cuando éste es ménos civilizado, ó los sentimentos nobles están ménos dessarrolados ó son menos poderosos. Los salvajes encuentran en ello un irresistible atractivo, y lo sacrifican todo á esta horrible pasion" (115). Quer dizer: a compreensão ou vivência da vingança pelo autor, homem representativo da cultura européia do século XIX, é posta na psique do primitivo como se, porventura, fôssem universais, invariáveis, ininfluenciáveis, as atitudes e comportamentos psicológicos dos seres humanos. Ora, o estudo da instituição denominada vingança, nos grupos primitivos, irá demonstrar que nem sempre o movel psicológico dos vingadores terá sido aquele desejo de fazer mal a que se reporta Tissot. Eylman, que estudou grupos primitivos do sul da Australia, escreve: "la tradicción exige que cada muerte violenta sea vengada. Está convencido de que esta venganza no tiene lugar más que en casos extremadamente raros: en general, temen demasiado atraerse la hostilidad del presunto matador. Por lo tanto

es necesario salvar las apariencias

Cuando los guerreros regresan sin haber tocado ni un cabello de la

cabeza de nadie, el muerto debe darse por satisfecho, porque al menos en apariencia, los suyos han hecho

todo

(116).

Sem aderir à interpretação de Eylman, que nos parece projetada, mencionamos o seu depoimento para fixação do fato histórico, onde se evidencia que a expedição dita vingadora perseguia outros objetivos totalmente diversos do fazer mal em retribuição ao mal sofrido. Com efeito, isso que comumente é denominado vingança privaria, não passa de uma instituição que autorizava -às ve-

115 -J. Tisset, El derecho penal estudiado en sus principios, en sus aplicaciones y legislaciones de los

lo

posible

por

vengar

su

muerte"

diversos pueblos del mundo o Introduccion filosófica é histórica al estudio del derecho penal, trad. esp. de J. Ortega Garcia, t. I, Madrid, 1880, pg. 188.

116-Cit. p. Levy -Bruhl, ob. cit., pg. 70.

família.

zes,

Que no exercício dêsse direito-ou dever-agisse o seu titular animado ou não pelo sentimento de vigança, tal como hoje é concebido, é de importância secundária e, a rigor, imposável precisar. Por isso mesmo e para

maior aproximação do real conteúdo da instituição, conviria substituir?lhe a epígrafe tradicional pela de defesa penal privada (117) ou outra simelhante, de modo a excluir do título o carregado emocionalismo e

subjetivismo

Além

O farto documentário publicado sôbre os mores primitivos permite concluir que a violação das instituições

recebia

O estrangeiro, isto é, o pertencente a grupo social diverso, quando não encarado decididamente como

inimigo, era observado com hostilidade (118). Êle representava uma constante

117- "Ma la pena, pur nelle sue forme piú arcaiche, non è mai vendetta difensiva o reazione cieca: questa à prerogativa degli esseri irragionevoli e dell'uomo in quanto si manifesti tale. ponendosi al livello dei bruti. Non è neppure vendetta difensiva semplicemente: è soltanto difesa", diz Sofo Borguese, ob. cit., pg. 64. Entretanto, o têrmo defesa possue uma tal largueza de significação que demanda a posposição do adjetivo penal para limitá-lo e precisá?lo, tornando-o adequado à denominação da instituição em debate. Efetivamente, defesa, pura e simplesmente, é também a fuga, deixando?se im pune o autor da agressão. Defesa penal, parece-nos indicar a ação preservadora exercitada mediante a utilização da pena: e, finalmente, dizemos privada a defesa penal enquanto atribuída ou delegada ao particular, sua prática.

118-"Secondo le idee proprie dei grupi gentilizii e degli aggregati territoriali lo straniero è privo d'ogni diritto

e sfornito di qualsiasi difesa. II gruppo gentilizio o territoriale il solo che possa garantire all'individuo

persona ed averi: chi non appartiene ad esso è considerato come nemico, cioè uccico e depredato. Ogni delitto, anche il più grave che sia possibile, va esente da pena se è commesso sullo straniero: esso non ha per conseguenza nè la vendetta, nè la pena pubblica", afirma Post (ob cit. vol I, pg. 384). Sumner Naime, ob cit., pg. 118, após citar versos depreciátivos de Homero referentes aos Cíclopes - símbolo de uma civilização estrangeira menos avança -, comenta: "la répugnance presque physique qu'un peuple primitif eprouve pour les hommes dont les mocurs diffèrent beaucoup des siennes e manifeste en ce qu'on les considère comme des monstres comme des gèants ou même comme des démons, ainsi qu'on le voit presque toujours dans la mythologie orientale". Para Sir James Frazer, uma das causas dessa aversão do homem primitivo ao estrangeiro seria a crença de que o fora do grupo dedicava-se à magia e à feitiçaria, fontes de perigo mais temidas que quaisquer outras Por isso se explica o complicado ritual purificador que muitas sociedades primitivas empreendiam sempre que forçadas a entrar em contacto com estranhos. Cfr. La rama dorada Magia y religion, trad. esp.

a

transgressão.

ostenta. a verdade histórica.

impunha-a

punição

do

autor

de

uma

ofensa

pelo

próprio

ofendido,

ou

por

sua

que

agora

reflete

do

do

mais,

a

teoria

discutida

tampouco

origem

diverso

tratamento

conforme

autor

da

ameaça aos interêsses fundamentais do grupo: tanto se esperva que invadisse as zonas de caça e pesca com violência, obrigando a coletividade a retirar?se para zonas menos favorávei como se temia que provocasse cegamente a ira das forças sobrenaturais, conspurcando tabus que não conhecia ou ainda que raptasse as mulheres jovens da comunidade. Matar o estrangeiro tão sòmente pelo fato de o ser, era, via de regra, tolerado pelos mores como ação conjuradora de grave ameaça à sobrevivência do grupo: eliminar o estrangeiro que investisse contra o institucionalizado, evitar que a destruição do grupo, já iniciada com a agressão, se consumasse, afinal.

de Elizabeth e Tadeo I. Campuzano, México, 1944, pgs. 239/244. Graham Sumner, ob. cit., t. pgs. 42/43, ilustra o enorme desprêzo d homem primitivo pelo estrangeiro

lembrando o seguinte: "ao serem pergmtados de onde vinham, os caraiba respondiam: "Só nos somos gente".

O nome kiowa significa "povo verdadeiro" ou "povo primcipal". Os lapões dão a si próprios a designação de

"os homens ou "os sêres humanos". Em seguida cita ainda vários outros povos que se denominavam a si próprios "homens", fundados em que os componentes de outros grupos nao mereceriam a denominaçào. Mesmo nos tempos históricos, povos altamente desenvolvidos revelarào inimizade ao estrangeiro negando? lhe qualquer direito. Em Roma, escreve Mommsen: "il y a eu époque oú le citoyen romain seul était sujet de droit". Cfr. Le droit pénal romain, trad. fr. de J. Duquesne, t. I, Paris, 1907, pgs. 90/91. Fustel de Coulanges reporta?se agrande número de drásticas restriçôes impostas aos estrangeiros em Rom' e Atenas e acrescenta:

"on pouvait accueillir l'étranger, velller sur lui, l'etimer meme, s'il était riehe ou honorable; on ne pouvait pas lui donner p rt à la religion et au droit. L'eselave, à certains égards, était mieux traLté q~e lui; car l'eselave, membre d'une famille dont il partageait le culte, était rttaché à la cité par l'intermédiaire de son maitre Ies dieux le protégeale~t. Aussi la relIgion romaine disait~elle que le tombeau de l'eselave étalt sacé, mais que eelui de l'étranger ne l'était pas". Cfr. La cité anflque, Paris, sil, pg. 231. Entre os germanicos "en la época más antigua carece también de derecho el extranjero (allenlgena, peregrinus hospes, albanus)", dizea Brunner von Schwerin, Historia del derecho ge;manico, trad. esp. e nots de José Luis AIvarez López Barcelona 1936,

192.

pg. Todavia, que êsse fenòmeno admitia exceçôes entre os povos primitivo, demonstra?o Westermarck (supra nota 82a) Entre os povos históricos, Thonissen refere que os egipcios púniam com a morte o homicídio

voluntário qualquer que fôsse a pessoa da vítima "On ne faisalt aucune distinctio. entre le citoyen et l'étranger, entre l'homme libre et l'esolave". Ob. cit. t I, pg. 148. Os hebreus, principalmente, singularizaram

se na antiguidáde pelo elevado respeito manifestado para com o estrangeiro. Lê-se no Dente ronomio, 27-20:

"maldito aquele que perverter o direito do estrangeiro, dp orfào e da viúva". Os comentaristas indeus acentuaram veementemente o dever de bem considerar o estrangeiro. Mateo Goldstein esereve a prop6sito:

"Rabi Salomón Isaki (Raschi) glosador de la Biblia y del Talmud, comentando un precepto bíblico acerea del

No angustiarás ni icritarás con

trato que debe darse al estranjero, diee: "Y no angustiarás al estranjero

palabras al extranjero, porque extranjero fuisteis también. Si lo angustiaras de palabras, él podrá angustiarte a

su vez, replicándote: "Tu también deseIendes de extranjero. El defecto que tienes tú, no se lo enrostres a otro". Cfr. Derecho hebreo a través de la Biblia y del Talmud, Buenos Aires, 1947, pg. 200.

E bem de ver que essa operação poderia compreender elementos Indicativos ou não: repita?se que é

impossível determinar os sentimentos mais profundos que animavam cada componente da expedição punitiva. O certo é que, objetivamente, a eliminação do estrangeiro violador se impunha ao grupo primitivo

como única defesa recomendável. Defesa que não será deferida ao indivíduo: tôda a comunidade participará ativamente,transformando?se em guerra a punição do culpado. Diferentemente, porém no interior do grupo reinava a paz: forte solidariedade unia estreitamento os seus membros (119). E aqui é oportuno dizer que o fenômeno, para ser explicado, não demanda que se recorra às cerebrinas construções de LevyBruhl (120).

119 - "La solidarité sociale est tellement fort que, pour eux, te groupe est tout et l'individu n'est rien. Tout appartient en commun aux membres du groupe. Ils sont solidairement responsables de leurs actes, lis se com sidèrent comme les partias composantes doure unité organique qui forme une indivision, un bloc. L'idée que l'un d'eux pourrait avoir des droits indi viduels n'entre pas encare dans leur esprit. Comme on l'a dit trás exactment, un seul les represente tons, et tons représentent chacun". Henri De" cugis, ob. cit., t. II, pgs.

189/190.

Kelsen acompanhando o pensamento de Levy?Bruhl insiste em que careceria o homem primitivo de uma Perfeita consciência do eu e bem assim que seria dotado de uma tendência "substancializadora", pelo que o coletivismo, a solidariedade incondicional ao grupo de origem, resultarão da com formação peculiar da mente primitiva. Cfr. Sociedad y naturaleza, cit., pgs. 15/32.

120- A concepção da mentalidade primitiva elaborada por Levy?Brubl, gozando de entusiástica aceitação por parte de grande número de estudiosos -no Brasil, Artur Ramos, ob. cit., pg. 289, consideraria "pujantes", "grandiosas", as suas idéias - foi atacada frontalmente por etnólogos da categoria de Schmídt, Goldenweiser, Thurnwald, Boas, Lowie.

O erudito Schmídt formulou cinco objeções centrais à teoria: 1) ausência de comprovação da sucessão

histórica dos povos estudados, 2) não investigação sôbre se o pré?logismo compreende etapas ou se é mais ou menos intensa a característica conforme sejam tais etapas mais ou menos antigas; 3) o conceito de primitivo não se encontra precisado, de sorte que era Levy Brubl, são compreendidos como tais, povos de elevada cultura, i) esquece-se de que nas altas culturas européias e neo americanas muitos esta" dos pré-lógicos podem ser também observados na moda, nas superstições preconceitos e até em teorias e concepções científicas, enquanto que por outro lado, há amplas esferas de pensamento e ação guiadas e iluminadas pelo pensamento racional causal entre os povos naturais; 5) é falso dizer?se que os primitivos atribuíam tudo a causas místicas, ou que não concebiam a morte e as enfermidades como fenômenos naturais, etc. Cfr.Manual de história comparada de las religiones, cit., pgs. 138/139. Boas critica as generalizações de Levy-Bruhl, dizendo: '"es probable que si no tomáramos en cuenta el pensamiento del individuo en nuestra sociedad y sólo prestávamos atención a las creencias corrientes, llegariamos a la

conclusión de que pre-

A solidariedade, a simpatia para com o semelhante, é da condição humana, o que se extrai da própria

condição gregária do homem; e para que se quebrante e até desapareça far?se?àmister que forças externas ponderáveis se combinem para atuar sôbre as relações existentes inculcando a idéia da irreconciliabilidade dos interêsses elementares de cada um dos componentes do grupo.

Ora, em sociedades onde os interêsses se resumem quase totalmente na satisfação das necessidades biológicas de conservação e reprodução da espécie, prontamente satisfeitos, inexiste motivo suficientemente forte para cindir a harmonia e o bom entendimento vigorantes. Há uma efetiva comunhão de interesses; indiferenciação mesmo de interêsses. Do e no grupo o indivíduo recebe proteção e alimentação-vida. Fora dele, sucumbirá. Virtude da indiferenciação de interesses e atividades, a distinção entre o eu e o tu não preocupará o indivíduo, eis que vivem ambos a mesma vida e o mesmo destino, rumam para a mesma meta. Distinção far?se?à entre o nós e o êle: êle, o estrangeiro,

adverso.

inimigo-ou

Mas, ainda em sociedades dêsse tipo, conquanto caríssimas as transgressões, o princípio da variabilidade individual proporeionará o aparecimento dos indivíduos?exceções, inconformados ou inadaptados ao

institucionalizado, quebrando normas: destacando?se do nós para o êle, provocando o desapreço da comunidade.

Se a transgressão reveste côres tais que induzam à perfeita

valecen en nosotros las mismas actitudes características del hombre pri mitivo. La masa de material

acumulado en las colecciones de supersticiones modernas prueban este punto y seria un error suponer que estas croencias son exclusivas de los ignorantes. El material recogido entre alumnos de colegios norte? americanos (Tozzer) demuestra que tal creencia puede persistir como mia tradición cargada emocionalmente entre aquellos que gozan del mejor adiestramento intelectual. Su existência no separa los procesos mentales del hombre primitivo de los del hombre civilizado". Contra a assertiva de que o homem primitivo é incapaz

de abstração, diz Boas: "El hecho de que no se empleen formas generalizadas de expresión, no prueba inca.

pacidad para formarias, sino sencillamente que dado el estilo de vida del pueblo no se las necesita, pero que

se desarrollarían tan pronto fueran requeridas". Cfr. Cuestiones fundamentaras de antropologia cultural, cit., pgs. 134 e 209. Thurnwald, que estudou de perto os melanesianos, concorda com Nieuwenhuis, que pesquisou povos de Borneu, no fato de ser necessário co nhecer profundamente o idioma dos selvagens para penetrar nas suas eoncepçoes. Quando se dispõe de um bom conhecimento dos idiomas utilizados pelos primitivos,chega se à conclusão de que tendem a desaparecer as dife. renças entre o seu modo de pensar e o nosso. Apud Robert Lowle, Historia de la Etnologia, cit., pg. 269.

o

sobrenatural

quando

identificação do transgressor com o êle, reprovação social (pena) materializar?se?à no banimento do indivíduo do grupo. De outro modo, a sanção se traduzirá em censura verbal ou no escárnio.

Em qualquer das hipóteses, tôda a comunidade participa d`. punição. Não há lugar para o indivíduo executor.

A instituição da vingança privada, ou defesa penal privada como preferimos chamar, deverá ser localizada

em sociedades menos homogêneas e, principalmente, nos grupos heterogêneos: nas tribos ou reunião de clãs

ainda que incipiente.

Então o juizo sabre as relações sociais se transforma: inclui o eu, o iu, o êle, o nós, bem como o meu, o teu, o dêle, o nosso, pois a propriedade individual se institucionaliza. Multiplicamse as esferas de interesses. O nosso interêsse deixa de ser o objeto único a proteger contra o interêsse dele. Criam?se antagonismos entre

as novas esferas: fende?se a monolítica solidariedade anterior. A sociedade ergue?se inteira quando atingido

um inte rêsse nosso, se a violação importar numa ameaça a todos e portanto a cada um dos seus componentes. O poder político que a representa incumbe?se de punir o sacrilégio, a feitiçaria, a traição ou ações análogas, mas não se encarrega de perseguir as ofensas contra o interesse do individuo. êle que o faça:

tem o direito de fazê?lo reconhecido pela sociedade e será aplaudido, utilizando?o. O transgressor que violou interesse teu poderá amanhã violar interesse meu: na medida em que o tu se defende, punindo, preserva o eu. E isso parece explicar porque o direito de defesa por meio da pena conferido ao indivíduo se transforma em dever socialmente exigível, reforçando?se a imposição com o dizê?la mandamento do sobrenatural. Sòmente aí, quando a defesa individual torna?se obrigação indeclinável, converte?se em instituição, é que se

pode identificá?la, senão como

sua rudimentar.

Antes disso, nas sociedades homogêneas, o indivíduo poderia, eventualmente, oferecer reação ao que reputasse ofensa. Mas essa reação sujeita unicamente à sua especificidade emocional, imprevisível, não exigida pela sociedade, sem apôio nos mores e que tanto poderia ser aprovada, como reprovada ou deixar

submetidas

ao

poder

político,

pena,

forma

indiferente a consciência do grupo, é fenômeno que escapa ao interesse sociológico; jámais seria de ver nela o embrião da pena que, sendo uma instituição, demanda constância ou padronização como elemento conceitual.

14)-A imposição da pena pelo ofendido aparece, em algu. mas sociedades, regulada tão semente em relação aos fatos que a autorizam. Os mores estabeleciam que, verificada certa transgressão lesiva de bem do

indivíduo, caberia ao ofendido reagir impondo castigo ao culpado; mas deixavam ao seu critério a extensão e

intensidade

Outras sociedades, porém, concluirão que o arbítrio individual exclusivo, como critério regulador da pena, terminara por ocasionar graves prejuízos à coletividade: o ofendido, quer lesado na sua honra, ou no seu patrimônio, ou em sua integridade corporal, encontrava, quase sempre, uma única forma de atender à exigência social da repressão-matar o ofensor na primeira oportunidade, freqüentemente de emboscada, despertando a animosidade dos parentes e amigos do morto, levando?os, em contrapartida, a se declarar também ofendidos. Generalizava?se o conflito entre o eu e o tu, fazendo perigar o nós. Daí que se procurasse regulamentar a defesa no tocante ao modo de punir. Surge a vindita regulada, segundo Post-que usa da terminologia tradicional para indicar o fenômeno-revestindo os seguintes aspectos:

castigo.

do

formas;

2)-O culpado permite que o ofendido procure atingí?lo fisicamente, podendo esquivar?se aos seus golpes,

devolvêlos;

3)-O culpado deixa que o ofendido destrua um objeto seu, até mesmo a casa, sem oferecer resistência;

4)-O ofendido impõe uma multa ao culpado: se não satisfeita, buscará castigá?lo fisicamente-costume

(121).

Desses primeiros processos limitativos da defesa individual -logo mais estudaremos o talião e a composição como limites ao arbítrio individual propostas em sociedades estatizadas -merece referência particular o duelo, assim julgado por Decugis: "il a été, de boune heure, imposée par les collectivités sociales pour arrêter les disputes entre individus et pour les empêcher de dégénérer en querelles familiares" (122). Real

gerador

sem

1)-O

duelo,

sob

várias

da

composição

121-Cfr. Post, ob. cit., t. II, pós. 172/173.

122-Decugis, ob. cit., t. I, pg. 374.

mente, nas suas origens, o duelo permitiu que a ação do ofendido se restringisse à pessea do of ensor e bem

assim impediu que as violações menos graves determinassem a morte do responsável, visto como o combate, via de regra, dava?se por terminado quando inequivocamente demonstrada a superioridade de um dos contendores, muito embora permanecesse com vida o vencido. Ê de notar que, se as acusações fossem recíprocas, a vitória serviria para demonstrar de que lado se encontrava a verdade; mas se, desde o início já houvesse certeza quanto ao culpado, a vitória obtida no combate não lhe aproveitaria, pois o vencedor culpado poderia ser obrigado a pagar uma indenização ao vencido ofendido ou constrangido a qualquer outro

(123).

Provàvelmente por constituir um dos meios mais eficientes para dirimir conflitos entre indivíduos em sociedades imperfeitamente organizadas, a instituição do duelo difundiu?se amplamente: Decugis assinala? lhe a existência na Europa, na América e entre os esquimós (124). Indício ponderável do valor atribuído ao duelo pelas sociedades primitivas, o fato de ter sido, freqüentemente, favorecido pela religião: de ter se convertido, em muitas sociedades, de simples meio de restabelecer o equilíbrio social conturbado pela violação de norma, em instrumento do sobrenatural para localização dos culpados. Aí será dito que a divindade se coloca ao lado do justo, protegendo?lhe as armas, levando?o à vitória.

modo

de

satisfação

15)-Os crimes graves, isto é, os reputados como atentató. rios ao nós, eram, nas sociedades sem Estado, punidos com o banimento-medida que vou Hentig considera como a forma mais simples de auto?defesa social (125). Talvez devesse acrescentar: e a mais econômica, por evitar maior dispêndio de ener

123- Westermarck, ob. cit., t. 1, pgs. 502 e segs., entre outros exemplos menciona o dos indigenas do noroeste de Queensland que faziam os anciãos examinar as razões expostas pelo vencedor, mal terminado o duelo. Se convincentes, tudo estava acabado: em caso contrário, o vencido teria o direito de produzir no vencedor ferimentos iguais aos que recebera. Entre os antigos suecos, se o ofensor matasse o ofendido em duelo pagaria meia compensação.

124-Deougis, loc. cit.

125-von Hentig, ob. cit., pg 17.

gias à comunidade, livrando?a, ao mesmo tempo, de arrostar, em certas circunstâncias, com as temidas conseqüências mágicas resultantes do contacto com o temerário violador dos preceitos religiosos. Sob êsse último aspecto, tenha?se em vista que, para muitos povos, quem afrontava o sobrenatural, contrariando?lhe as determinações, imergia numa tal impureza que seria perigoso tocá?lo com as mãos. O próprio cadáver, se deixado em território ocupado pelo grupo, contaminaria os vivos; mais prudente, pois, era ordenar ao culpado c ue se internasse na floresta para ser eliminado pelos animais bravios (126). E tudo se providenciava para que o banido não lograsse sobreviver. Na Grecia primitiva, segundo Glotz, o expulso era despojado de todos os seus pertences, das vestes inclusive, antes de se embrenhar pela selva (127). "Proche parent du chatiment d'expulsion est celui de mise hora la foi", diz Westermarck (128). Mais grave, entretanto: pois aqui, o proscrito deveria ser morto pelo primeiro membro da comunidade que o avistasse, como acontecia entre os germanicos primitivos. Conforme Brunner e von Schwerin, a condição do transgressor ali seria a de um animal daninho em liberdade, como o lôbo, wargus, "gerit caput lupinum" (129). Além do mais, perdia a qualidade de membro da genealogia, de marido e de pai e tudo quanto fôsse obra de suas mãos seria queimado.

16)-Enfim e para completar o quadro dos modos de punir nas sociedades sem Estado, resta lembrar a lapidação. "Il lancio delle pietre è li primo e piu terribile strumento di destruzione e di offesa che gli uomini e le scimmie abbiano avuto a disposizione", assevera von Hentig, após fixar que "la lapidazione risale alia preistoria piu escura" (130).

126 - "Ce n'étalt dono point par commisération que la vie de miserable ètait épargnee, c'était par crainte de voir son esprit revenir pour tourmenter ceux qui l~atiraient mis à mort", interpreta Decugi.s. Ob. cit., t. I, pg.

369.

127-Cit. p. Decugis, ob. cit., t. I, pg. 368.

128-Westermarck, ob. cit., t. I, pg. 181.

129--- Brunner e von Schwerin, oh. cit., pg 22.

130-von Hentig, ob. cit., pg. 76.

Compreende?se sem maior dificuldade a preferência das sociedades primitivas pelas execuções através do apedrejamento do culpado: por um lado, o nós participa direta e materialmente da imposição do castigo; por outro, era a pedra instrumento de uso constante naqueles grupos ainda incientes da utilização dos metais: o instrumento por excelência, a ponto de ser divinizado, como demonstrou, exuberantemente, John Lubbock (131) ao comentar a religião do homem primitivo.

131-Sir Jonh Lubbock, Las origenes de la civilización, cit. , pgs 203/211.

CAPITULO V

Índice

SOBREVIVÊNCIA

DOS

MODOS

PRIMITIVOS

DE

PUNIR

NAS SOCIEDADES ESTATIZADAS

 

17)

Vitalidade

da

pena

primitiva.

17)-A heterogenização dos interêsses, provocando a distinção entre eu, tu, nós e êle, extinguindo a quase ilimitada solidariedade entre os componentes do grupo, multiplicando e complicando as instituições, afinal estruturando o Estado, tornou condenáveis formas de comportamento até então toleradas: exigiu do poder

político, sobreposto ao familiar, fizesse coibir ações outrora irrelevantes. Por isso mesmo, o fenômeno de

se fazendo repetido.

Mas, a essa altura, as primitivas sociedades compostas por algumas dezenas ou centenas de indivíduos estavam substituidas por agrupamentos de vários milhares. Seria inexequível convocá?los de quando em vez para aplicar penalidades: salvo em oportunidades excepcionais, atenderia ao chamamento não mais que uma fração da sociedade. A atribuição de punir desloca?se da coletividade para o poder político, restringindo?se o âmbito das primitivas penalidades coletivas em proveito de outras formas mais facilmente utilizáveis. Delas

trataremos

Êsse estreitamento da esfera de projeção das penas primitivas não acarretará, porém, o seu desaparecimento breve. Ao revés, por muitos séculos ainda, às vezes até os nossos dias, elas integrarão o elenco das sanções jurídico?penais, conquanto retocadas ou transformadas: vitalidade que nos parece altamente sugestiva para a compreensão do fenômeno da pena. Para melhor ilustração, apreciemos corno se comportaram e conseguiram sobreviver, as penalidades pré?históricas, mantendo?se em sociedades geográfica, histórica e culturalmente distanciadas.

capítulo.

transgressão das normas, antes raro, foi

no

próximo

18)-Os textos não referem a existência de penas de escárnio na Antiguidade-salvo em Esparta e Atenas. Na primem ra, segundo Du Boys, o atímico poderia ser obrigado a percorrer a praça pública, nu, recitando verses satiricos alusivos àsua propria conduta, ou fazendo a apologia do julgamento que o condenara. Em Atenas, algumas vezes, expunha?se o culpado em logradouros freqüentados, levando cartazes onde se

praticado (131a).

inscreviam as

Não se deve perder de vista, entretanto, que a imposição dos castigos corporais e bem assim da pena de

morte, no Estado antigo, era pública, de sorte que o sofrimento do condenado tornava?se ainda maior, virtude dos apupos da multidão. Lembre?se, p. ex., que o Cristo ao ser supliciado suportou duros achincalhes da

maioria

cena.

Já ao longo da Idade Média e ultrapassados os limiares da Idade Moderna, penas escarninhas, tendo como

escopo maior sujeitar o réu aos motejos do povo, foram largamente utilizadas na Europa e, logo mais, nas

colônias

ultramarinas.

Na Inglaterra, França, Portugal e Espanha, engendraramse instrumentos próprios para expor o condenado à irrisão pública. Assim, postes erguidos nas praças principais-pilory, pilori, pelourinho ou picota (132):

quando não, pranchões de madeira "perforados y articulados para exponer a los reos a la

iniciais

do

crime

dos

que

presenciavam

a

131a - Apud Letourneau, ob. cit., pós. 333 e 350, respectivamente.

132 - Reportando-se à etimologia do vocábulo pelourinho, diz Constancio Bernaldo de Quirós: "según Du

Cange, la palabra pilori viene del latin medieval pilaricum, igual a pilar o columna, es decir, pilier. Pero para

Grimm vendría del antiguo palco alemán pfilare, que equivale a columna asimismo". E em seguida: "esto era, en efecto, el pilori: un poste de madera o de piedra que el senor de la tierra levantada en sus dominios al aire libre, en las plazas, en los mercados, en las encrucijadas, decoram dote con sã propio blasón, para expresar su soberania, y en el cual ejecu" taba las penas impuestas por sus justicias". Cfr. La picota en America, Havana, 1948, pgs. 159/160,

verguenza, con la cabeza metida en el agujero central, y las manos en otros dos agujeros laterales, en una actitud ridícula, sin que pudieran esquivar la cara a los curiosos impertinentes, como en el guardamigo o pie de amigo espanol" (133), denominados carcan na França e stocks na Inglaterra.

A exposição no pelourinho, penalidade aplicável aos crimes de menor gravidade, subsistiu na Inglaterra até

1816. Na França, o carcan foi suprimido por lei de 28 de abril de 1832, mantendo?se, porém, a pena de exposição pública, por sua vez abolida por um decreto de 1848. Em Portugal e na Espanha é também certo que o século XIX ainda vai encontrar pelourinhos e picotas erguidos nas praças. Um grande número de outras penas escarninhas foi criado pelo feudalismo. Em Portugal, o marido que tolerava o adultério de sua mulher, era apresentado em público bizarramente adornado "com senhas capelas de cornos" (134); na Espanha, besuntado com mel que fixava vistosas plumagens ao corpo e mais com um colar de chifres de carneiro ao pescoço (135); na Alemanha, montado num burro, com a face voltada para a cauda do animal, conduzido pela adúltera, acompanhado por um pregoeiro a dizer: qui sic faciet, sic capiet- quem assim procede é desta forma compensado (136).

133 - Constancio Bernaldo de Quirós, ob . cit., pgs. 162/63.

134 - Ordenações Filipinas, livro V. título XXV, 9: "sendo provado que algum hamem consentiu a sua

mulher, que Ihe fizesse adultério, serso êle e ela açoutados com senhas capelas de eornos, e degradados para

o Brasíl, e o adúltero será degradado para sempre para a Africa, sem em. bargo de o marido Ihes querer perdoar".

135 - "Mas no obstante pareciendo (y con razón) demasiado figoroso para los alcahuetes el suplicio capital,

se ha conmutado. por costumbre ge. neral de los tribunales, con la pena de azotes, con la de salir emplumados, para cuyo efecto se les bana o unta de miel u otro ingrediente pegajoso, y se echan encima las plumas. o con sacarlos con coroza, en que se ven pintadas varias figuras adecuadas a sus delitos: y después,

se les destina a los hombres a presidio, y a las mujeres a la galera. Tocante a los maridos consentidores, anienes han de ser emplumados, se les suele poner, pendiente del cuello, una sarta de astas de carnero, y luego se les envia a galeras" expunha don Joseph Marcos Gutiérrez in Práctica criminal da España, Madrid, 1800, t. III, pg. 193, cit. p. Bernaldo de Quirós, ob. cit., pgs. 89/90.

136-Cfr. Candido Mendes de Almelda, Código filipino ou ordenações e leis do reino de Portugal recopilados por mandado d'EI Rel D. Filipe I, 14,° ed.,Rio,1870,t.lI,pg.1177.

Cidades italianas da Idade Media, conforme documentada informação de Tancredo Gatti, valeram?se de duas

formas bási cas de "penas de vergonha": "il transcinamento a coda di cavallo e di asino pela la vie della cità"

e a berlinda (berlina), "detta ante catena, che consisteva nell'esporre il condannato, debitamente assicurato,

per qualche tempo al dileggio del popolino" -além de outras formas derivadas: a mitra, "che consisteva nell'imporre al paziente un grottesco copricapo, allo scopo de meglio eccitare il popolino alla derisione"; a carrêta, "che consisteva nel portare in giro il condannato sopra un carro, naturalmente con iargo corteggio di plebaglia schimazzante" (137). Thorsten Sellin classificando penalidades como essas, peram. bulatórias, registra que na Holanda assumiram outras formas curiosas 'such as being paraded through the city carrying the heuk, or wooden cloak or carrying, in a chain hung around the neck, "the stones of the city", ajuntando que o costume foi conhecido também na Alemanha e na Suecia (138). Os inglêses conceberiam ainda duas outras modalidades de penas escarninhas: a cadeira de mergulho (dunking stool) e o freio (brank). Sôbre a primeira, diz Mabel A. Elliott: "the dunking stool was a mechanically operated chair into which the offender was fastened and periodically dumped into a tank of water. This device was widely used for ridiculing person guilty of gossip" (139). Quanto ao branic, escreve Sutherland: "era um aparelho semelhante a uma gaiola que se colocava na cabeça, munido de uma barra que era introduzida na boca do criminoso, prendendo?lhe assim a lingua; às vezes tinha essa barra pontas agudas para evitar qualquer esfôrço para usar a lingua. Esse brank era considerado como superior à "cadeira de mergulho" para lidar com megeras, porque entre os mergulhos a megera podia falar" (140).

137 - Tancredo Gatti, L'imputabilità, i moventi del reato e la prevenzione criminale negil stauti italiani dei

sec. XlIXVI, Padua, 1933, pgs. 694/695.

138 - Thorsten Sellin, Pioneering in penology, Filadelfia, 1944, pg. 7.

139-Mabel A. Elliott, Crime in modern society, New York, 1952, pg. 421.

140 - Edwin 11. Sutherland, Princigios de criminologia, trad. port. de As. drubal Alendes Gonçalves, São

Paulo, 1940, pgs. 380/381.

19)-A primitiva censura verbal dirigida ao violador dos mores, transforma?se em repreensão judicial nas sociedades politicamente organizadas. Consagravam?na as Leis de Manú: o n. 129, do Livro VIII, realmente, estabelece que o rei deve punir conforme a seguinte escala: primeiramente, com uma repreensão simples; em seguida, com uma censura enérgica; em terceiro lugar, com uma multa; finalmente, com um castigo corporal. Paul Cuche que reputa a repreensão "aussi vieille que l'humanité", indica?a como sanção penal no Direito romano (severa interlocutio), no Direito canônico (monitio canônica) e no antigo Direito francês (141), o que

é também afirmado por Garraud (142) e Cuello Calón (143), muito embora pondere Este último que a severa interlocufio ';más bien que pena constituía una renuncia al derecho de castigar".

Suprimida na França pelo código de 1791, a admonition répressive não voltou ao texto dos códigos posteriores, malgrado o favor que lhe dispensava parte da doutrina, não vingando, tampouco, nas legislações

penais

francesa.

A Espanha adotou a reprensión desde o código de 1822, conservando?a no atualmente em vigor sob duas

formas: pública e privada, de conformidade com a maior ou menor gravidade da infração (144). A Itália que

a admitira no Código de 1889 como substitutivo de penas privativas de liberdade inferiores a um mês,

mantém?na agora em umas poucas leis especiais (145). O Código soviético vigente incluíu?a entre as suas

influenciadas

pela

medidas de defesa social (art. 20, letra n) por lei de 20 de maio de 1930, descrevendo?a no art. 39 como censura publicamente dirigida ao acusado em nome do tribunal. Na América Latina, a reprensión

141 -Paul Cuche, ob. cit., pg. 233.

142- Garraud, ob . cit., t. II, pg . 444.

143 Cuello Calml, Derecho penal, t. I, 11.° ed ., Barcelona, 1953, pg. 792.

144 - "El sentenciado a reprension pública la reeibirá personalmente en audienela del Tribunal a puerta

abierta. El sentenciado a reprensión pré vada la recibirá personalmente en andieneIa del Tribunal constituído en audienela a puerta cerrada" (art. 89).

145 - Cfr. Manzini, Diritto penale italiano, cit., vol. III, pg. 7.

judicial faz?se representar nos Códigos boliviano (art. 28, n. 11 e art. 82) e nicaraguense (art. 46). Em outros países a censura judicial encontrar?se?à recomendada na legislação especial de menores, como acontece no Brasil (Código de Menores, arte. 61, I, a e 72), na Alemanha (lei de 6 de novembro de 1943, § 10, da Ia secção), na França (leis de 25 de agasto de 1948 e de 24 de maio de 1951), na Suiça (arts. 87 e 95 do Código

referente

Ingleses e americanos empregam a repreensão sem considerá?la verdadeiramente como Venalidade. Segundo Elliott, "warning is in a sense no penalty at ali, for the offender is admonished more or less severely and dismissed" (146).

20)-O banimento, de tão terríveis conseqüências na sociedade sem Estado, abranda?se às vezes quando

Estado.

Na Grécia, ao lado da atimia que, nos primeiros tempos, importava na perda dos direitos citadinos e religiosos e na rigorosa proibição feita aos membros da comunidade para que não ajudassem por qualquer modo o condenado, surge outra forma de expulsão: o ostracismo, que implicava em afastamento da cidade por um período de dez anos, sem prejuízo, entretanto, para a economia e a honra do condenado e suscetível

de

incorporado ao

penal,

menores).

título

a

catálogo

de

penas

do

instante (147).

Em Roma, quer Mommsen que o banimento tenha sido, inicialmente, medida administrativa. À época republicana, o cidadão romano, mediante o exillum, afastava?se da cidade para ilidir as conseqüências de uma condenação penal iminente. Refugiando?se noutra jurisdição, o acusado evitava ser condenado à morte, visto como semelhante condenação ou ficaria privada de execução ou, para se efetivar,

ser

revogado

a

qualquer

146- Mabel A. Elliott, ob . cit ., pg. 422.

147-"L'ostracisme éloignait de la Cité pour une période de dix ans celui qui en était frappé, sans toutefois porter préjudice à son honneur ou à ses biens; il était tonJours révocable par un décret du peuple. Au Vº siècle déjà, il perdit de son importante et devint rare", explica Pierre A. Papadatos in Le délit politique. Contribution a l'étude des crimes contra 1'Etat, Genebra, 1955, pg. 10.

resultaria num atentado à soberania do Estado aliado. A emigração, portanto, importava sempre em abrandamento da pena: foi considerada como pedido de indulgência (excusatio) dirigido aos comicios ou assembléias. Então, impunha?se ao condenado a pena de confisco dos bens, ajuntando?se?lhe a interdictio tecto aqua igni-se o condenado regressasse, seria morto, e quem o acolhesse ou ajudasse, considerado

inimigo

(148).

Sob o Império surge a relegatio, limitação pela autoridade da faculdade de escolher o local de residência; tanto pode consistir na ordem de abandonar a cidade e não mais regressar (banimento), como na de permanecer numa localidade determinada (internamento). Aí o vocábulo exilium perde a significação original para designar o banimento por sentença judiciária, cominada uma outra pena na hipótese de ser

resolução.

A relegatio, que se tornou, conforme Mommsen, um dos meios de repressão mais importantes e freqüentes,

graduada:

assim

1)-Relegação sem modificação do estado da pessoa, sem internamento, nem cominação de pena capital para

o

desobediência;

transgredida

a

se

caso

de

2) -Relegação com internamento - relegatio ad insulam-não castigada a contravenção com pena capital; 3)-Relegação sem internamento, mas com pena capital para a infração do determinado. Chamava?se, ordinariamente, interdictio aqua et igni não envolvendo, a princípio, mudança de estado. A partir de Tibério,

entretanto, foi agravada pela privação do direito de cidade e pelo confisco do patrimônio; 4)-Relegação com internamento, acarretando a desobediência pena capital e compreendendo a privação do direito de cidade e o confisco do patrimônio. A medida foi introduzida por Tiberio, denominando?se

deportatio

Entre os hebreus, a pena de banimento-excomunhão ou lerem-vem preconizada no Gênesis (17:4) para os que não houvessem praticado a circuncisão; no Exodo, para os que não comessem o pão ázimo nos sete dias da Páscoa (12:15) e para os que fabricassem ou utilizassem em proveito de um estranho o "azeite da santa unção" (30:33). Segundo Goldstein, "el

(149).

148 - Mommsen, Le Droit pénal romain, cit., t. I, pgs. 79/83.

149 -Mommsen, ob cit., t. III, pgs. 309/329.

excomulgado era radiado de todos los lugares que frecuentaba, incluso del templo. Ningún ciudadano podia acercársele, so pena de sufrir la misma condenación que aquél" (150). Nas leis de Manu, indicava?se o desterro para os que não auxiliassem a vítima de um ladrão ou do arrombamento de um dique (livro IX, 274); para os que derribassem muros, entupissem fossos, ou quebrassem portas, sendo tais bens do domínio público ou real (livro IX, 289); para os que, por avareza,

deixassem de cumprir tratos

Na Europa medieval, a expulsão continuará desempenhando importante papel entre as penas. Os suecos punham fora da lei (biltogher) quem violasse a paz do rei, durando o exílio até que a parte ofendida implorasse do soberano clemência para o ofensor. Na Noruega, a proscrição se aplicava aos que praticassem crimes nas assembléias religiosas ou políticas, no templo ou no ting. "Le culpable retombe dans l'état sauvage. Il n'a plus qu'à gaguer la forêt pour vivre au milieu des bêtes fauves (skogarmadr), informa Dareste (151). Na Islândia distinguia?se entre a proscrição (skovgang) e o banimento simples (fiorbaugsgard). No primeiro caso, a pena também incluía a dissolução da família e o confisco dos bens do culpado; no segundo, permitia?se ao banido asilar?se em localidades determinadas, de onde deveria transportar?se ao estrangeiro dentro do prazo de três anos, sob pena de ser considerado proscrito (152). Mas êsses tons de excomunhão sagrada que adornavam o

219).

comerciais

(livro

VIII,

150 - Goldstein,Derecho hebreo, cit., pgs. 151/153. Thonissen, ob. cit., t. II, pg. 83, nega tenha sido a

expulsão pena originária entre os hebreus, visto como ela importava em expôr o condenado às seduções do politeísmo, contrariando assim os fins básicos do legislador mosaico, qual o de manter indenes as crenças

religiosas

judaicas.

Na verdade, porém, o raciocínio de Thonissen não resiste à copiosa documentação apresentada por

Goldstein, referente à utilização pelos hebreus, desde os tempos mais remotos, da pena aludida.

151 - Rodolphe Dareste, Études d'histoire du Droit, Paris, 1889, pg. 334.

152 - Cfr. Dareste, ob. cit., pg. 352. Na página seguinte o mesmo autor descreve a situação do proscrito na

Islândia: "Le proscrit étalt une bête malfeisante dont il fallait encourager la destruction. Quiconque tuait un

proscrit recevait un prime. Un proscrit même pouvait en tuer un autre, et alors il obtenait un adoucissement de sa peine, qui était commuée la première fois en bannissement perpétuel, puis en bannissement temporaire.

La grâce entière était le prix du troisième meurtre. Les amis ou les parents d'un proscrit pouvaint le sauver de

la même manière, en rapportant la tête d'un autre proscrit".

banimento são substituidos por atavios cumpridamente utilitários nos Estados europeus renascentistas que estendem os seus domínios para o além?miar. Através da expulsão, buscar?se?á, mais que o afastamento do delinquente, povoar as terras recém?descobertas. Este, realmente, será o objetivo fundamental do degredo português, da deportación espanhola, ou da trans. portation inglesa e francesa. Nas Ordenações Afonsinas a pena de degrêdo para Ceuta já se encontrava cominada, logo ampliada por Afonso V para Arzila e Tanger. As Ordenações Manuelinas estenderam o âmbito da penalidade para a Àfrica,

o Brasil e a India. Entretanto, explica Silva Ferrão, "como às razões penais se juntavam as de política, ou de

colonização, e eram os criminosos de idade provecto, inúteis nas conquistas, sob este último ponto de vista, D. Manuel excetuou do cumprimento desta pena semelhantes culpados, ordenando pela lei de 13 de junho de 1502, que lhes fôsse subrogada a pena pela do destêrro em determinado lugar, dentro do continente do reino,

e foram, para êsse fim, destinados os lugares, de Arronches, Mertola, e Castro Marim, como presídios,

substituindo, porém, desde as leis de 22 de novembro de 1525, e de 19 de maio de 1535, o de Castro Marim,

(153).

como

ainda

se

nas

Ord.

do

Reino"

As ordenações Filipinas e as leis extravagantes posteriores usaram e abusaram do degrêdo ultramarino, devendo?se notar que a quebra do degrêdo para o Brasil era punida com a morte. O Código penal de 1850

conservou a pena de degrêdo, que, ainda agora, virtude do decreto?lei de 28 de maio de 1936, é aplicável aos

aos políticos.

Na Espanha, desde 1493, enviavam?se criminosos para a América (154): posteriormente, apesar de constar a pena de

criminosos de

difícil

correção

e

153 - F.A.F. da Silva Ferrão, Teoria do Direito Penal aplicada ao Código penal português, vol. II, Lisbôa,

1856, pg. 200.

154-A propósito, escreve o marquês De Blosseville: "Colombo se vit réduit à la dure necessité de demandes à Ferdinand et à Isabelle de commuer en transportation au nouveau monde les peines portées par les tribunaux contre des malfaiteurs qui encombraient alors les prisons de Séville. Cette requête fut accuellie, te banissement perpétuel fut commué en dix ans de transportation, te banissement limité en cinq ans, te contumace pour crime capital en deux ans, tout autre contumace en un na; les détenues par dettes furent même confondus avec les criminels. Les meurtriers, les hérétiques les faux monnaveurs restérent seuls dans les cachots". Cfr. Histoire de la colonisation pénale et des établissements de l'Angleterre en Australie, t. I, Evreux, 1859, pg. 8.

deportación do art. 50 do Código de 1822 e de se procurar, através de vários projetos, organizar a

transferência de condenados para as Filipinas, Marianas ou para Fernando Poo nada de positivo foi feito,

(154a).

Na Inglaterra, escreve Edward Jenks: "the later years of the seventeenth century were also memorable for the introduction of the system of "transporting" offenders beyond the seas to the newly?acquired possessions of the Crown, where the scarcity of labourers rendered them welcome immigrants". Inicial" mente, a transportation era oferecida como alternativa ao condenado à morte: caso preferisse ser executado, não poderia ser exilado compulsoriamente. Mas, acrescenta Jenks, "in the year 1717, this scruple was overruled by a statute which allowed sentence of transportation to be passed upon all offenders entitled to "benefit of clergy" for a period of seven years, and upon other convicted offenders for twice that period" (155). Até 1776, ano da Declaração da Independência norte?americana, a Corôa britânica fez chegar à América aproximadamente 1.000 condenados por ano, os quais eram cedidos para o serviço particular de empreiteiros que os embarcavam para as colônias. Após a chegada, o empreiteiro locava a terceiros o trabalho dos condenados. Por isso, o delinquente que dispuzesse de dinheiro para pagar o preço de tais "locações" recuperava a liberdade mal chegado à colônia. "Public opinion in England was very favourable to the system, and almost unanimously regretted that the loss of the American colonies brought to an end so easy an opportunity for dispensing of criminal", comenta irônicamente Max Grunhut citando O'Brien (156). Em 1787, uma nova experiência é tentada pela Inglaterra: a colonização da Austrália com o labor dos condenados. A experiência encerrou?se em 1857, data em que foi abolida a

sustenta

Cuello

Calón

154a- Cuello Calon, ob. cit., pg. 786

155 - Edward Jenks, A short history of english law, 6.°, ed., Londres 1949, pg. 345.

156 - Max Gronhut, Penal reform. A comparative study, Oxford, 1948, pgs. 73/74.

transportation, tendo sido enviados nada menos que 160.000 condenados. Na França, em 1534, Jacques Cartier, fundador dos estabelecimentos franceses do Canadá, embarcou para Saint?Malo alguns condenados. O sistema foi regulamentado por Francisco I, através da ordenança de 17 de outubro de 1540. Nos anos seguintes, prosseguiu?se com a expatriação de criminosos. Em algumas oportunidades, como em 1684, mulheres de má fama foram também embarcadas a fim de se tornarem companheiras-e muitas se converteram em espôsas-dos improvisados "colonos" (157). Extinto o ancien régime, a lei de 19 floreal do ano II instituíu a pena de deportação para os criminosos políticos: "les souvenirs de Rome et de la Grèce antique étaient en honneur, et on voulait restaurar l'ancien ostracismo", comenta Dounnedieu de Vabres (158). A sanção foi mantida no Código de 1810. Leis posteriores consagraram mais duas formas de afastar criminosos da metrópole: a de 30 de maio de 1854, estabelecendo a transportation com trabalhos forçados e a de 27 de maio de 1885, impondo a relegação como pena de direito comum, complementar e obrigatória. A transportation com trabalhos forçados foi suprimida pela lei de 17 de junho de 1938, vigorando ainda hoje as penas de deportação e relegação, se bem que a

deportação para a Ilha do Diabo tenha sido abolida pela lei de 10 de maio de 1946.

A Rússia czarista valeu?se largamente da deportação para se ver livre de criminosos políticos e de direito

comum. O Código. penal soviético menciona três penas dessa natureza: privação de liberdade com internamento em campo de trabalho correcional situado em localidade longínqua; destêrro temporário do território da URSS; destêrro do território da URSS ou de uma localidade determinada, com ou sem residência obrigatória em outras localidades, ou com ou sem proíbição de residir em certas localidades (art. 20, letras b, f e g).

157 - Cfr. De Blosseville, ob cit., pg. 13.

158 - Donnedieu de Vabres, Traité de droit criminal et de 1égislation pénale compartée, 3. ° ed., Paris, 1947,

pg. 316.

A pena de destêrro é acolhida por vários Códigos latino-americanos. Adotam?na a República Dominicana

(art. 37); o Chile (art. 21); Honduras (art. 24)- Nicaragua (art. 46); Panamá (art. 62); Uruguai (arte. 66 e 74)- mas, quase sempre, a penalidade não implica em expulsão do país.

O Código de defesa social cubano faz do destêrro medida de segurança (arts. 51 e 62); o Código brasileiro de

1940 alude ao exilio local como medica de segurança não detentiva, rompendo, assim, com a tradição dos

Códigos de 1830 e 1890 que previam o banimento como pena (159).

21)-A lapidação foi a pena favorita do legislador hebraico para repressão dos crimes mais graves: idolatria, prática de magia, blasfêmia, profanação do sábado, desobediência aos pais, sodomia, bestialidade, incesto. Na Grécia antiga, diz Sir James Frazer que a lapidação era empregada para o sacrifício de vítimas expiatórias (160). Entre os romanos, segundo von Hentig, a lapidação não figurava como pena em qualquer lei, se bem que a utilizasse o povo nos momentos de maior exaltação, o que também ocorria entre os germanicos. Já "nelle fonti scanndinave la lapidazione è la punizione tipica delle donne" (161). Com efeito, a lapidação parece não ter resistido ao abandono do culto da pedra a que aludimos antes (supra, nota 131): nos Estados feudais e posteriores vem mencionada unicamente nos ordenamentos espanhóis medievais (161?a).

159 - O Código de 1830 previa as penas de banimento (art. 50), degrêdo (art. 51) e destêrro (art. 52). O des

1890 aludia iniicamete à de banimento(arts. 43, b e 46).

160 - Sir James Frazer, La rama dorada, cit., pg. 688. Isso acontecia nos anos de peste. Um homem pobre

oferecia-se como vítima expiatória e durante um ano era mantido às custas do erário e alimentado com iguarias selecionadas. Ao têrmo dêsse prazo, trajavam?no com vestes sagradas e o conduziam pela cidade por entre as preces da população para que todos os males que haviam assolado o lugar recaíssem sôbre a sua cabeça: depois era expulso e morto a pedradas. Os atenienses mantinham de reserva também uns quantos infelizes degradados para apedreja?los como vítimas propiciatórias nos anos de calamidade.

161-von Hentig, ob. cit., pg. 81.

161?a - "Si el moro yoguire con la Christiana virgen, mandamos que lo apredeem por ello", dizem as Partidas (7, tit. XXV, ley X).

22)-A defesa penal privada, com o Estado, sofrerá crescentes limitações. Em primeiro lugar, o princípio talional impedirá que o ofendido imponha ao ofensor, a título de pena, mal de

(162).

A fórmula clássica de talião, constantemente lembrada pela doutrina, está na legislação mosaica - ôlho por

ôlho, dente por dente, mão por mão, pé por pé; queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe (Èxodo, XXI, 24, 25) - como nas Leis de Hamurabi (163) e na Lei das XII Tábuas (164). Não se tratava o talião, como erradamente ha quem diga, (165) de uma pena: era, essencialmente, um critério mensurador da pena - em quantidade e qualidade (166). Critério destinado a coibir os excessos do indivíduo quando incumbido de punir e que orientaria o próprio Estado na escôlha da sanção, como será visto adiante. Entretanto, nem sempre a ação individual deixava?se regular pelo talião, pois, como observava Bentham, a exata retribuição é possível unicamente quando a ofensa lesa a integri-

consequências

maiores

que

o

recebido

162-Há estudiosos que afirmam o talião já nas sociedades primitivas. Kelsen, p. ex., sustenta: "el princípio de retribución apareee primero al hombre primitivo bajo su forma más drástica, la talio: ojo por ojo, diente por diente por diente, muerte por muerte", trazendo à colação os depoímentos de Thomson, Jockman, Adair,

Karstein e outros. Cfr. Sociedad y naturaleza, cit., pgs. 93/96. Certo, porém, anda Soler ao escrever, de acôrdo com von Hippel: "el sistema talional supone la existencia de un poder moderador y, en consecueneia, envuelve ya un desarrollo social considerable". Derecho penal argentino, cit., t.I, pg. 55.

163-"Se alcuno cava l'occhio a un altro, gli si dovrà cavare l'occhio". "Se egli rompe l'osso a un altro, gli si doyrà rompre i'osso", estabelecem as regras ns 196 e 197 do Código de Hamurabi, que transcrevemos conforme tradução de Pietro Bonfante. Cfr. Le leggi di Hammurabi re di Babilonia, Milão, 1903.

164-''Si membru rumpit nec cum eo pacit, talic est".

165-Goldstein, p. ex., fala em "pena de talião". Ob. cit., pg. 153.

166 - Asúa admite integralmente a definiçào proposta por Sto. Isidoro: "la similitud en la venganza, a fin de que cada uno padezca talmente como lo hizo". Cfr. Tratado, cit., pg . 209.

dade da pessoa física: as que atingem bens incorpóreos, como a honra, desafiam qualquer tentativa de sanção

(167).

Eis porque, ao lado do talião, cria?se um outro sistema limitativo da defesa penal privada: a composição, ou

prestação pelo ofensor ao ofendido, de dinheiro ou de outros bens, como indenização do mal cometido. Mas não ficaria por muito tempo ao arbítrio do ofendido a fixação do montante da indenização. Como a

determinação particular do "prêço do crime" conduzisse, via de regra, a novas lutas, pela impossibilidade de atender o ofensor às elevadas estipulações do ofendido, o poder político foi se decidindo a intervir como mediador entre as partes. E primeiramente sugeriu taxas de conformidade com a extensão da ofensa; logo mais organizou tabelas uniformes, impondo?as à aceitação da comunidade; finalmente, cobrou também utilidades pelo serviço que prestava. Com isso, a composição deixou de ser defesa penal privada, para se transformar na pena de multa que será estudada noutro capítulo.

talional

A

velha defesa penal privada é admitida então para reduzidíssimo número de casos: no direito hebraico, para

o

homicidio, e assim no grego. As Leis de Manú já excluíam inteiramente a possibilidade do indivíduo fazer

justiça com as próprias mãos (168). Entre os romanos, muito embora se afirme a presença da chamada vindita de sangue nos tempos primitivos (169), dela não ficaram sinais nos documentos conhecidos. "Il

167 -"Quando um homem estraga a regutação alheia, quando inventa uma calúnia, a lei não lhe pode fazer o mesmo: pode sujeitá?lo a uma pena afrontosa, mas esta mesma pena fica muitas vezes sem efeito, porque pende da reputação do réu, e que se pode tirar a quem nenhuma coisa tem de seu?". J. Bentham, Teoria das penas legais, trad . port., 2. ° ed., São Paulo, 1945, pg. 52.

168 - "L'ordre social était arrivé à ce degré de stabilité, de puissance et de perfection relative, oú la vengeance individuelle peut être dépouillée de ses pretendues droits, sans que le législateur ait à redouter une réaction violente des haines et des passions de la foule", comenta Thonissen, ob cit., t. I, pg. 57.

169-Manzini encontra vestigios da vindita de sangue entre os romanos "nella legge 1, C., fi, 35, de bis quibus

ut indignis (imp. Severe e Antonio), la quale dispone che perdono l'eredità coloro "quos necem testatoris inultam constiterit". Além do mais, "I'esistenza deita vendetta privata si arguisce anehe dalle leggi che la vietano: 1.38, § 8, D., ad leg. Jul. de adult.". Enfim conclui, "lo Stato che in origine consentiva e talora anche imponeva la vens deita del sangue, in progreso di tempo la condannò, ma essa tuttavia rimase nel costume, nè la sua illegalità può scambiarsi con l'inesistenza, tanto piú che

1' indulgenza dei giudici doveva spesso eludere la volantá del legislatore" Cfr. Diritto penale italiano, vol.

VIII, pg. 3, nota 1.

n'y a aucun doute que te droit pénal romain, tel que nous te conaissons, punit te meurtre comme un crime dirigé contre la communauté elle?même", ensina Mommsen (170). È certo que na Lei das XII Táboas, a injuria, principalmente se implicasse na mutilação de um homem livre, escapava à transação obrigatória. Se a vítima o exigisse, o tribunal permitia, em nome do Estado, que o ofendido castigasse o ofensor conforme a regra talional: mesmo nêsse período tão remoto, entretanto, "pour tons les autres délits de cette categorie la transaction est obligatoire", esclarece ainda Mommsen (171). Entre os germânicos, sim, o dever imposto ao indivíduo de matar aquêle que matou, subsistirá tenazmente, comunicando-se as regiões dominadas. "Nel costume italiano durò per molto tempo la vendetta del sangue, fatta risorgere e prosperare dall'importazione del diritto barbarico", diz Manzini (172). Na Espanha, pelas leis dos visigodos, "era o matador mandado entregar aos parentes do morto, para tomarem dêle a vingança, que lhes parecesse", assevera Silva Ferrão (173). O mesmo autor, tratando do direito

medieval português, acrescenta: "Apesar da abolição geral da vindita privada subsistiu por muito tempo o estado de guerra, entre as famílias nos casos de homicídio, e. conseqüentemente, o direito de vingança, posto que, sujeito à interdição legal, quanto ao exercicio do mesmo direito. Daqui vieram as cartas de inimizade, que os desembargagadores do paço eram autorizados a dar em conformidade da Ord. do Liv. 1.° tit. 3ª § 5.°, as quais se não passavam contra os julgadores: cartas que tinham, entre outros, o efeito de dispensar em juizo a prova das contraditas: costume abolido por d. Filipe II, em Alv. de 10 de março de 1606" (174).

170 - Mommsen, ob. cit., t. II, pg. 326.

171 - Mommsen, ob. cit., t. I ,pg. 71

172-Manzini ob. cit., vol. VIII, pg. 5.

173 - Silva Ferrão, ob. cit., vol. 1, pg. XLII.

174 -Silva Ferrão, id., id., pg. XLIX.

Realmente, as guerras privadas agitaram tôda a Europa até o instante em que a Igreja instituiu as tréguas de Deus - obrigação imposta ao ofendido de esperar quarenta dias, pelo menos, antes de dar combate ao ofensor- com o que propiciava o arrefecimento dos animes ou, senão, uma oportunidade mais para que as partes encontrassem melhor solução para os seus desentendimentos que o derramamento de sangue. A tréguas de Deus veio juntar?se outra instituição-a paz do rei- agora de iniciativa do poder secular, objetivando, igualmente, pôr têrmo às incursões punitivas ou retaliadoras dos senhores feudais Para completar a enunciação dos processos limitativos da defesa penal privada, os estudiosos referem o direito de asilo. No Denteromônio o legislador hebráico aludia às cidades de refúgio nas quais o homicida culposo permaneceria a salvo dos familiares do morto (25:2 a 13). Outras ordenações trataram diversamente o assunto Como discorre Post, às vezes o direito de asilo era limitado a templos ou lugares santos e às vezes, até, emanava de certas pessoas - sacerdotes, chefes, reis e mesmo mulheres. Por outro lado, variou muito também a sua extensão: ora beneficiou unicamente os autores de crimes culposos, ora foi reconhecido a outras categorias de responsáveis; ora protegeu o fugitivo por tempo certo, ora por tempo indeterminado

(175).

Tudo isso, porém, não bastaria para fazer desaparecer a defesa penal privada, há tantos séculos valorizada como dever de honra: o duelo viria ocupar o lugar da guerra privada. É digna, sem dúvida, de estudo, a evolução do duelo como instituição. Gabriel Tarde, em excelente monografia (175?a), acompa-

175-Post, ob. cit., vol II, pgs. 185/187.

175a-Cfr. Gabriel Tarde, Le duel, in Éstudes pénales es sociales, Paris, 1892, pgs. 1/83. Tácito, Germânia, trad. port. de João Penteado Erskine Stevenson, São Paulo 1952, depõe acêrca do duelo divinatório entre os germânicos "Há ainda outra maneira de consultar os augúrios, com o qual auscultam as eventualidades das guerras. Ao indivíduo do povo com que se está em guerra, aprisionado de qualquer forma, fazem lutar com um eleito de sua nação, cada qual com suas armas pátrias (nacionais): a vitória dêsse ou daquele é tida (aceita) como prejulgamento (preságio)" (pg. 41).

nha o seu desenvolvimento desde quando se fez prova divinatória entre os germânicos: meio de conhecer,

combate.

Do duelo divinatório ao judicial vai um passo: se através do combate singular os deuses revelavam o vercedor, por que não mostrariam também qual a acusação veraz entre duas ou maís contraditórias entre si? A crença na infalibilidade da decisão das armas vem expressamente declarada, pela primeira vez, na lei Gombetta, do ano 501 (176) e se generalizou a tal ponto, conforme anota José J. Rivanera, que o duelo foi utilizado não só para decidir matéria de fato, como também de direito: "en el siglo X el rey Otón-en Alemania -hizo que se batieran dos campeones para decidir si una herencia paraba al nieto o al sobrino del causante. Y Alfonso VI por análogo procedimiento resolvió la liturgia que debía aplicarse en su reino" (177). Com o evolver dos tempos, o duelo judicial foi cedendo terreno a outros processos de determinacão da verdade, para ressurgir, no século XVI, como procedimento ideal, rápido e eficaz, para solução dos casos de honra. Tarde, assinalando ter sido a Itália o berço do "duelo moderno", caracteriza?o com as seguintes palavras: "du duel divinatoire et du duel judiciaire, il a retenu le caractère mystique ou superstitieux, la présomption de culpabilité attachée à la défaite. De la guerre privée et de l'homicide par mandat, il a retenu

antecipadamente,

quem

seria

favorecido

no

la

nécessité d'une escorte appelée seconds ou témoins, et, par malheur aussi, le droit à la déloyauté même et à

la

férocité dans une mesure telle que le duelliste alors et l'assassin se confondent souvent" (178).

176- A iniciativa da lei coube a Gundebaldo, rei dos borgonheses, que assim a justificava: "Nous avons reconnu avec peine que le plus souvent on ne craint pas d'offrir le serment sur des choses que l'on ignore, ou de se parjurer au sujet de celles que l'on sait. Voulant détruire une aussi criminelle habitude, nous ordonon ici que, si la partie à laquelle le serment aura eté offert le refuse et déclare dans sa confiance en la verité de son dire que son adversaire peut être convaincu par les armes, les juges dénient point le combat". Apuc Gabriel Tarde, Études, cit., pg. 9.

177 - Cfr. José J. Rivanera Código de honor comentado. El duelo on la historia, el derecho y la institución castrense, Buenos Aires, 1954, pg. 9.

178-Tarde, ttudes, cit., pg. 14.

De nossa parte, aos elementos entrevistos pelo mestre francês, acrescentaríamos um outro: o fato de ter sido o duelo, nas sociedades primitivas, utilizado como instrumento da defesa penal privada, como já foi estudado

(supra,

Da Itália, o costume passou à França, à Espanha e outros países, primeiramente utilizado pela nobreza, em

seguida, democratizado e reputado, de modo geral, meio hábil para des£azer afrontas-reais ou imaginárias.

A estatística dos mortos em combate singular, referida por Tarde, é impressionante: de 1589 a 1608, teriam

perecido dessa forma, na França, de 7 a 8.000 nobres; durante os 8 anos da menoridade de Luis XIV, 4.000. Nem mesmo a Revolução de 1789 poria têrmo ao duelo: os próprios deputados lançaram mão dêle. Declinou

sob

Na Alemanha, Rivanera surpreende?o "fazendo furor" nas Universidades: com raras exceções, apesar das medidas proibitivas, o duelo cai em desuso na Europa sòmente no século XX. Mas é que então o poder político encontra?se sensivelmente fortalecido: nem teme o poderío dos senhores feudais, como abandonou a

império napoleônico e refloresceu com a Restauração.

14).

o

inércia do laissez faire. Enfeixando cada vez mais fôrça nas mãos, reduz cada vez mais a esfera de co? atividade do indivíduo. Pode então tornar efetivas as providências repressivas do duelo, vestígio mais

privada.

gritante

Atualmente, conquanto tratado com certa benignidade por algumas legislações (179) o duelo, com ou sem

conseqüências lesivas ou mortais,

não encontra tolerância.

Ainda se poderá localizar a defesa penal privada, sob o Estado, na consideração do crime de adultério. Nem

sempre será admitida ostensivamente: disfarça?se, às vezes, no reconhecer ao ofendido o direito de matar o

flagrante.

par

Assim, no Direito romano do Império, a Lex Julia de fundo dotali et adulteriis facultava ao paterfamiliae dar morte aos adúlteros encontrados em flagrante, privilégio posteriormente estendido ao marido por Justiniano.

179-Colombia (arts. 390 e 392); Perú (arts. 171 a 178); São Salvador (arts. 379 a 387); Grecia (art. 316); Alemanha (art. 205) Italia (arts. 394 e 395); Argentina (art. 95),

da

defesa

penal

adúltero

surpreendido

em

As leses barbarorum medievais, as Partidas e outras leis espanholas (legislações forais de Alcalá e Toro, foros municipais de Pasencia, Miranda e Cordova) concedem idêntica permissão ao marido ofendido (180). Mais drásticamente, as Ordenações Filipinas declaravam lícito ao marido matar os adúlteros ainda que os não descobrisse em flagrante, devendo, porém, nêsse caso, fazer posteriormente prova da infidelidade da espôsa: outrossim, "no caso em que o marido pode matar sua mulher, ou o adúltero, como acima dissemos, poderá levar consigo as pessoas, que quiser, para o ajudarem, contanto que não sejam inimigos da adúltera, ou do adúltero por outra causa fora do adultério. E êstes, que consigo levar, se poderão livrar, como se livraria o marido, provando o matrimônio e o adultério" (Liv. V, til. XXXVIII, § 5). Ainda agora, o uxoricídio por adultério deixa de ser punido pelos Códigos do Equador (art. 22) e da França (art. 324), ensejando sensivel redução da pena na Espanha (art. 428) e na Itália (art. 587). Em outras oportunidades a defesa penal privada apareceu, no crime de adultério, sem disfarce algum. Nas leges barbarorum, "la sanción queda a voluntad del marido que puede azotar a su mujer, despidiéndola de su casa, reducir ambos a la servidumbre"; no Fuero Juzgo "la sanción la determina el marido a su

voluntad, pudiendo hacer con él o con los adúlteros, lo que le venda en gana, sin limitación alguna, pudiendo

incluso

(180?a).

Dos Códigos penais vigentes, o boliviano relembra as disposições medievais, ao declarar no art. 564: "la mujer que cometa adulterio perderá todos los derechos de la sociedad conyugal, y sufrirá una reclusión por el

matarles

tiempo que quiera el marido, con tal que no pase de seis años. El cómplice en el adulterio sufrirá igual tiempo de reclusión que la mujer, y será desterrado del pueblo mientras viva el marido, a no ser que este

contrario".

consienta

Finalmente para concluir estas anotações em torno da sobre-

180 - Cfr. Miguel E. de Carmona, El adulterio en derecho civil Canónico, social Y procesal, Madrid, s/d, pgs.

91/98 e 117/129

l80-a-Miguel E. de Carmona, ob. cit., pgs. 107 e 119.

lo

vivência da defesa penal privada (181) lembremos a opinião daqueles autores-notadamente, dos positivistas (182)-que vêm na ação privada hodierna a continuação da vingança do ofendido. Não convence o parecer, como, lucidamente, demonstra o prof. José Frederico Marques: "Formula?se contra

a ação privada, o reparo de que faz renascer a vingança privada, como se o exercício desse direito não fôsse

em tudo semelhante ao da ação civil, sub?rogado justamente da antiga resolução privada dos litígios entre particulares. Se a ação penal privada estampasse qualquer forma de vingança privada, também as ações civis teriam o mesmo aspecto e fisionomia. Em uma e outra, o particular não toma qualquer atitude direta contra a parte contrária, mas, ao revés invoca a prestação jurisdicional para solução de conflito de interêsses em que

a Vingança privada existiria se o credor cobrasse a dívida a mão armada ou se o querelante trancafiasse êle

próprio o sujeito ativo do crime, em cárcere ou prisão, sem invocarem a tutela do Estado. Além disso, não se transfere ao particular, nas ações penais privadas, o direito de punir, mas apenas o direito de acusar, existindo assim a chamada substituição processual, fenômeno que ocorre no processo sempre que

o titular do direito de agir não o é da pretensão ajuizada" (183).

181 -Não tem razão alguma Decugis pretendendo identificar o instituto da legítima defesa como um resquício da vingança privada, ob. cit., t. I pg. 375. Na legítima defesa, como é pacifico doutrináriamente, há repulsa a uma agressão injusta, atual ou iminente, mediante o emprego moderado dos meios necessários à defesa. Jámais se dirige ao crime consumado, nem se destina a impor pena, diferentemente da defesa penal privada que se exercita após a prática do crime e para sancioná?lo.

182 - Cfr. Ferci, Principios, cit., pg. 174; Garofalo, Criminologia, trad. port. de Julio de Matos, 3. ° ed

Lisboa, l916, pg. 404

controvérsia.

se

traduz

lide

ou

183 -José Frederico Marques, Curso de Direito Penal, vol

III, São Paulo, 1956, pgs. 375/376,

CAPITULO VI

 

Índice

SANÇÃO

PUNITIVA

NOS

ESTADOS

do

fenômeno.

Critica.

A

TEOCRÁTICOS DA ANTIGUIDADE

23-A repressão sangrenta inaugurada pelo Estado teocrático. Interpretações

doutrinarias

23)-As singelas penalidades das sociedades primitivas, quase sempre isentas de crueldade ou do propósito de inflingir exasperado sofrimento ao culpado-mormalmente quando pertencente ao mesmo grupo-serão violentamente contratadas pelas sanções punitivas adotadas pelos Estados recém?constituídos. Desde logo, a reprovação verbal e o escárnio, deixaram de ser categorizados como sanções principais. O seu lugar seria ocupado pela pena de morte, via de regra executada a modo de atormentar insuportavelmente o

condenado: pelas chamadas "penalidades poéticas" ou "expressivas" e ainda por castigos corporais de diversa índole, todos porém rivalizando?se em atrocidades tais que poderiam tales ser classificados como

penas

Ao lado dessas penas, o Estado primitivo criaria outras- confisco de bens, privação de sepultura religiosa,

declaração de infâmia, redução à escravidão, etc - que não exigindo derramamento de sangue, lesavam, nada obstante, de modo irremediável, bens extremamente valiosos. Sofrer uma penalidade, no Estado primitivo, quando não significava morrer do ponto de vista biológico, queria dizer, na maior parte dos casos, morrer

ou Essa transformação dos modos de punir tem sido objeto de interpretações contraditórias por parte dos estudiosos.

Sofo Borghese, p. ex., procura explicar o fenômeno dizendo que a pena, no Estado teocrático, assumiu um novo fim: o de aplacar a divindade, o qual competiria com o fim de defesa contra os perigos provenientes do homem: "in questo stadio dunque il fine della pena è la diffesa del gruppo da un pericolo complesso, proveniente da due mondi diversi ed opposti, la natura e la sopranatura, e concretizzantisi sinteticamente

moralmente

socialmente.

indiretas.

de

morte

nella minaccia di

un

danno

per

la

comunità

sociale"

(184).

É

insuficiente

o

argumento.

De fato, no Estado teocrático, que parece ter sido a forma mais generalizada e constante de organização política da sociedade antiga, o carater sagrado da pena ressumbra de cada dispositivo chegado ao nosso conhecimento. Mas porque teria a pena deixado de ser pura e simplesmente defesa dos interêsses existenciais do grupo, para adquirir funções propiciatórias? Porque a idéia de crime foi associada à de pecado e a de pena à de expiação? Barnes e Teeters sugerem que a severidade das penas no Estado antigo, principalmente a prodigalização do último suplício, tenham sido motivado por duas razões: "first, as order is always hard to maintain in the early days of royal power, owing the influence of powerful families and the use of wealth, great severity gave the king an opportunity to show his authority. Second, in the first enthusiasm of the use of its new instrument- public punishment for crime-society was supremely confident in the efficacy of the deterrent principle supposed to be found in severe punishment and was determined to use this agency to the extreme" (185). A segunda razão invocada pelos estudiosos norte?americanos é flagrantemente ingenua. Em primeiro lugar, a pena sempre foi pública: mesmo na defesa penal privada, como demonstramos, o particular agia autorizado ou acicatado pelos

184-Sofo Borghese, ob. cit., pg. 75

185 - Harry Elmer Barnes e Negley K. Teeters New horiZons in criminology. The american crime problem,

403.

New

York,

1943,

pg.

mores, de modo que não há caracterizar a pena pública como um "novo instrumento" posto nas mãos da sociedade. Em segundo lugar, a profusa cominação da pena de morte não derivou de um "primeiro entusiasmo", pois se assim fosse, na Idade Média européia e até em alguns países dos nossos dias, o tempo decorrido teria sido bastante para sopitar os arroubos iniciais e fazer diminuir a aplicação da pena capital, quando, diferentemente, desaparecido o Estado teocrático, ainda encontrala?emos irrogada em grande escala. Em terceiro lugar, a convicção na eficácia intimidativa da pena de morte não foi característica da sociedade teocrático; ainda hoje, continua sendo professada por eminentes especialistas. Quanto à primeira razão arguida, é verdadeira apenas parcialmente. O rei necessitava demonstrar autoridade, não apenas contra as famílias economicamente poderosas. A severidade dos castigos ia dirigida,

plebe.

fundamentalmente,

Tampouco satisfaz o ponto de vista sustentado por Mabel E. Elliott para quem as sociedades primitivas se revelaram mais benevolentes que os babilônios, romanos e hebreus, no tratamento dos criminosos, "because

they had less to protect" (186). Se a severidade das penas fosse ditada pela quantidade e qualidade dos bens a proteger por seu intermédio, as sanções aplicáveis pelos Estados industriais excederiam em crueldade as dos

regra.

Estados teocráticos,

Finalmente, não nos parece acertado relacionar a dureza punitiva dos Estados teocráticos com a ausência de "sentimen tos humanitários" entre os persas, indianos ou hebreus; e, muito menos, limitar?se ao registro frio da crueldade das penas, sem indagar das causas do fato, como faz a quase totalidade da doutrina.

24)-Ao nosso ver, a transformação dos modos simples de punir das sociedades primitivas na sangrenta repressão das primeiras sociedades estatizadas, para ser elucidada, demanda que se tenha em mente o

Estado.

processo

O poder político, provavelmente, repontou, quando o grupo primitivo se fez numeroso e a cultura material se

contra

a

quando

essa

não

é

a

de

formação

do

adensou com a descoberta de novas técnicas e novos instrumentos para satisfação das necessidades da vida.

A propriedade individual,

412

186-Mabel

E.

Elliott,

ob.

cit.,

pg.

então, foi valorizada como instituição: a posse de bens conferia prestigio, aproximava da glória. Aí, as guerras já não eram travadas unicamente para dar côbro a ofensas pessoais: a conquista de territórios férteis, de rebanhos e outros despojos materiais e, sobretudo, de escravos para serem utilizados em serviços penosos, erigiu?se em objetivo central das pelejas. Desaparecida a primitiva homogeneidade, na distribuição dos despojos de guerra não prevalecia a regra igualitário dos tempos passados. Disputavam?se vivamente os maiores e melhores quinhões, que terminavam em poder dos chefes militares e dos guerreiros de suas preferências. Certas famílias alcançaram, desse modo, marcada ascendência sobre a coletividade: tanto pelas qualidades de sagacidade ou bravura bélicas dos seus principais, como por ostentarem maiores riquezas-o que lhes permitia praticar atos de liberalidade (instituição do potlash) em favor dos admiradores, granjeando estima e respeito crescentes. Progressivamente, a chefia militar, antes ocasional, limilada aos periodos de guerra, fez?se permanente. O progresso da arte bélica, graças à utilização de armas e táticas de combate mais aperfeiçoadas e o amiúdamento das operações de conquista, impuseram a necessidade de um contínuo adestramento para a guerra e este, a orientação ou supervisão dos mais experientes. Logo mais, os chefes militares decidiam sobre

a guerra e a paz-sobre as relações internacionais-como poder situado acima da comunidade. A direção

militar, assim, tornou?se direção política. Os interesses máximos da comunidade confiaram?se ao seu tino. Por isso mesmo, quando os mores eram transgredidos e havia dúvidas quanto à interpretação da norma costumeira cabivel, recorria?se à autoridade do chefe para que dirimisse a controvérsia. O chefe político era ouvido e acatado como juíz: declarava o justo e o injusto, estabelecia a norma.

A observação de sociedades em vias de estatização tens demonstrado que o chefe militar e político consolida

definitivamente a sua posição dirigente na comunidade ao se dizer ou ser inculcado pelos sacerdotes,

delegado da

divino.

Tal processo de divinização, de tão difundido, desautoriza considerá?lo sempre fruto de cálculo ou malícia,

antes fazendo buscar uma causa diversa do enliço para lhe explicar as origens.

divindade

ou

até

mesmo

um

ente

Ora, o divino, o sobrenatural, para o homem primitivo, comumente confundia?se com o desconhecido ou inexplicável: o sol, a lua, as estrelas, o raio, provocando fenômenos de luz e trevas que o guerreiro mais sábio jamais conseguiria sequer imitar; a tempestade, o furacão ou a seca abrasadora, transtornando e desesperando a comunidade; as árvores, crescendo sozinhas e produzindo frutos de incomparável sabor; os animais bravios, que resistiam aos engenhos mortíferos do homem, sobrepujavam?no em força, causavam pânico quando penetravam: na aldeia; as aves que tão estranhamente dominavam os ares, as éguas (mares, rios, lagos e fontes), a terra fecunda, o fog, a pedra. O que dizer, pois, do chefe destemeroso, capaz de desbaratar, sem ajuda de outrem, um grupo compacto de combatentes inimigos? Como explicar, senão pela

intervenção do sobrenatural; que ele escapasse ileso às flechas, dardos, lanças e pedras raivosamente atiradas pelos adversários? Como entender a sua espantosa resistência aos feitiços preparados pelos sacerdotes dos

hostis?

povos Evidentemente vale mais uma vez repetir que é impossível fixar regras uniformes, invariáveis, para explicar

o desenvolvimento da cultura - o caminho do fortalecimento do poder político não terá sido sempre,

monotonamente, o que acima indicamos. Sir James Frazer aponta vários exemplos, na África, na Oceania e na Ásia, de feiticeiros elevados à realeza, em virtude do temor que inspiravam através de práticas mágicas (187). Ou, Como explica MacIver, nem sempre "é o domínio "espiritual" tão claramente associado, Como no Egito, ao domínio político - legumes vexes a order sacerdotal é sparred da política e outras vexes lea conquista um lugar superior. Mas sempre os dois poderes estão unidos ao menos para reforçar um ao outro no estabilizar, ao longo das linhas de autoridade e subordinação, a ordem da sociedade" (188). Ao atingir essa etapa do desenvolvimento histórico, isto é, quando sobre a comunidade há um poder superior, as classes

187 - Cfr. Sir James Frazer, ob. cit., pgs. 108/116. Além de referir os exemplos aludidos no texto, o A. acrescenta: "la creencia de que los redes poseen poderes mágicos o sobrenaturales, en virtud de los cuales pueden fertilizar la tierra y tenor otros beneficias a sus súditos, ha sido compartida, al parecer, por los anteparados de todos los pueblos arios, desde la India hast? Ia Irlanda, desando rastros muy claros incluso en Inglaterra hasta los tlempos modernos" (pgs 114/115).

188 - R. M. MacIver, O Estado, trad. part. de Mauro Brandao Lopes e Asdrubal Mendes Gonçalves, São Paulo, 1945, pg. 43.

também se diferenciam: inicialmente, da grande massa de governados, destaca?se uma aristocracia dirigente, composta pelos chefes guerreiros, sacerdotes e respectivas famílias; em breve, aparecem outras classes com interesses específicos: comerciantes, agricultores, artesãos, soldados, sem falar na porção sem posição definida que ocupa o último degrau da hierarquia social e na multidão de escravos que nem merece a

humanos.

Aqui, necessariamente, estarão alteradas as normas de conduta. Antes, o grupo homogêneo observava certas regras de comportamento que a experiência quotidiana lhe

sugeria

Agora, porém, uma infinidade de situações novas surge a cada momento, sem que haja uma prolongada experiência anterior capaz de inspirar o principio adequado à solução dos problemas criados. A lei já não pode resultar exclusivamente do costume. Mas tampouco pode ser obra do pensamento unanime da sociedade: uma proposta atenderá aos interesses dos comerciantes, mas contrariará os dos artesãos; uma outra, será bem acolhida pela aristocracia, mas despertará o protesto das restantes camadas sociais. A autoridade da lei, portanto, precisava repousar noutro fundamento diverso do livre acordo de vontades nas assembléias primitivas: emanar de uma força superior, de imperscrutáveis desígnios, para que a ninguém ocorresse a idéia de duvidar da sua conveniência. Não fora assim e a oligarquia dominante não se conservaria solidamente refestelada no mando. A divindade do governante ou o seu fabuloso prestígio junto à divindade ofereceria às leis o tom de autoridade indiscutível, necessário para sujeitar totalmente os governados. As leis dir?se?iam queridas pela divindade e, portanto, sagradas. No Egito, os 42 livros de leis teriam sido escritos por Thot e confiados à guarda dos sacerdotes; na Índia, as regras de conduta social seriam reveladas por Manu aos bramanes; Moisés teria recebido de Jeová as tábuas da lei; Hamurabi, de Shamash; no Peru, segundo Prescott, "as leis emanavam do soberano; e o soberano exercia um mandato divino, possuindo ele próprio atributos divinos. Violar a lei era não só ofender a magestade do trono, mas também um sacrilégio" (189).

sua sobrevivência.

classificação

de

seres

mais

eficazes

para

garantir

189 - William H. Prescott, História da conquista do Perú, trad. port. de Enéas Marzano, Rio, 1940, pg. 39.

Graças a essas origens sobrenaturais, as leis do Estado teocrático gozaram de notável estabilidade e, com elas, os privilégios das castas dominantes, cada vez mais poderosas às custas da exploração impiedosa, séculos a fio, das nações militarmente fracas e do seu próprio povo. MacIver caracteriza acertadamente a teocracia, dizendo: "sob a forma de tributos e taxas, apossa?se do acréscimo criado pelo trabalho dos servos, combinando assim o poder político e o poder econômico e privando a classe subordinada das duas condições externas de oportunidade. Tão drástico sistema de sujeição, pelo qual todos os povos civilizados parecem haver passado, mal poderia ter?se sustentado contra os interesses opostos dos oprimidos, se não fosse a sua afinidade e aliança com os sistemas religiosos; estes inculcam a submissão e a reverencia e fornecem o background apropriado para a dinastia política, pois insistem na onipotência de divindades ciumentas e exigentes e no dever de submissão à sua vontade, na forma da interpretação dos padres. Essas religiões, reação natural da ignorância imaginativa aos fenômenos

de um mundo misterioso e confuso, sempre se associaram ao domínio de uma classe no Estado dinástico"

(190).

Assim compreendido o primeiro tipo histórico de Estado, é fácil concluir que as suas leis objetivavam, em primeiro lugar, a defesa dos interesses e prerrogativas das classes dirigentes, e, subsidiariamente, a defesa de certos bens de interesse geral, como a vida, a integridade corporal, a honra, o patrimônio -na medida em que a preservação desses valores contribuiu para a paz interna, condição sire que non para a tranqüila fruição,

pela oligarquia,

incalculáveis riquezas.

Dai que os crimes mais severamente punidos fossem os praticados contra as instituições religiosas e políticas: seria impossível, praticamente, sob o Estado teocrático, colocar em planos diferentes as duas ordens de bens?interêsses. A transgressão de qualquer das esferas - religiosa ou política - corporificava uma ofensa à divindade, ou porque a atingisse diretamente ou porque ofendesse um representante seu. A pena, que nas sociedades sem Estado expressava a reprovação da coletividade, manifestará, sob o Estado

teocrático, a reprovação dos deuses. E esse reproche teria de ser compatível com a grandiosidade do sobrenatural. A cólera divina de-

236.

de

suas

190-Maclver,

ob.

cit.,

pg.

mandava algo mais que a simples eliminação da vida do culpado. O sofrimento psíquico ocasionado pela perspectiva da morte deveria ser acompanhado de sofrimento físico prolongado.

De resto, quase todas as religiões antigas incluiam nos seus rituais os sacrifícios humanos expiatórios. A colheitas fartas, o êxito na guerra, a preservação da cidade contra as postes, tudo, afinal, resultaria da boa ou má disposição dos deuses; e Estes se mostrariam tanto mais generosos quanto maiores fossem as provas de dedicação dos fiéis. Alguns, largamente exigentes, não se contentavam com as danças e cânticos realizados no interior dos templos, nas ruas ou nos campos: reclamavam, implacáveis, o tesouro inestimável do sangue humano. Como deixar de atendelos? Crianças, adolescentes de ambos os sexos, adultos, foram imolados pelo Estado antigo com a mais piedosa das intenções (191). Havendo uma constante solicitação de vítimas humanas para os holocaustos, o sacrifício de criminosos deveria ser melhor recebido pelos governados que o de homens pacatos. Até mesmo porque, deixar com vida o ousado violador dos preceitos divinos pareceria

um Dess'arte, mediante a imposição repetida da pena de morte, alcançavam?se dois proventos: um, de natureza político?prática - o desaparecimento dos ostensiva ou disfarçadamente rebeldes à dominação da oligarquia dirigente, ou simplesmente suspeitos como tais, oferecendo, ainda que aparentemente, maior segurança ao poder político; outro, de natureza mística-aplacar a insaciável sede de sangue dos deuses. Posteriormente, o triunfo de concepções religiosas contrárias aos sacrifícios humanos, obrigaria os teóricos do poder oligárquico a encontrar outra fundamentação para a crueldade das penas. Inconfessável o argumento politico?prático acima reportado, imprestável a tese da sede de sangue dos deuses, far?se?ia mister justificar de outro modo a eliminação maciça dos violadores das leis. As razões de ordem es-

ofendidos.

desafio

aos

deuses

191 - O ritual asteca, mais que outro qualquer, notabilizou?se pelas oferendas de sangue. George C. VailIant refere um documento asteca aludim do ao sacrifício de 20.000 vitimas "ai agrandarse el tiemplo mayor de México". A necessidade de vítimas expiatórias arrastava os astecas à guerra pois "los prisioneros de guerra eran la ofrenda mas estimada, y mientras mas vallentes y de más alto rango eran éstos, en más se la tenta". A título de penitência os astecas feriam a língua com espinhos e chegavam a auto mutilação. Cfr. La civilización asteca, trad. esp. de Samuel Vasconcelos, 2.° ed ., México, 1955, pg. 192. Notícia minuciosa de sacrifícios humanos rituais entre povos da Antigüidade - inclusive, entre os romanos, nada obstante a opinião em contrário de Mommsen - é fornecida por Manzini in La superstizione omicida e i

1930.

sacrifici

humani,

2.°

ed.,

Padua,

tritamente mística foram paulatinamente substituídas pelas razões de Estado. A velha identificação do crime com o pecado, vigente durante milênios, profundamente arreigada na consciência coletiva, impediria por muito tempo que o criminoso suscitasse piedade, ou que fosse mesmo considerado digno de qualquer respeito: por outro lado, por muito tempo também, o soberano governaria com o apoio da Providencia, cabendo aos súditos obedecê?lo incondicionalmente (192). 0 Príncipe, inspirado pela Providência, sabia exatamente o que convinha fazer e evitar. Os desobedientes deveriam ser eliminados, não para aplacar a cólera dos deuses, mas como perturbadores da ordem sabiamente constituída (193). 0 castigo seria exemplar, bastante terrível para que a conduta dos transgressores não despertasse o menor desejo de imitação. Nas formas oligárquicas republicanas dos tempos contemporâneos, o chefe de Estado, sem descender da divindade, dirse?à incumbido, de qualquer sorte, da realização de missões super?humanas: tornar o seu país o mais potente entre os fortes, o mais próspero entre os abastados, o mais feliz entre os afortunados. E para isso exigirá, como o Príncipe, incondicional apoio do povo, expurgo implacável dos recalcitrantes. A defe-

192 - "Os príncipes - dizia Bossuet - são de natureza verdadeiramente divina como nos ensina a Escritura, e participam em certo modo da independência divina. O trono de um rei não é o trono de um homem mas o do próprio Deus. O príncipe, enquanto for príncipe, não é um homem como os outros; ele é o Estado, a vontade de todo o povo resume?se na sua. E assim como em Deus se reúnem todas as perfeições e todas as virtudes, do mesmo modo todo o poder dos particulares se reúne no poder do príncipe". Apod M. Angelo Vaecaro, Gênese e função das leis penais, trad. Port. de H. de Carvalho, Lisboa, 1914, pg. 95.

193 - No Tratado dos sofismas políticos, escreveu Bentham com rara agudeza: "entre todas estas denominações abstratas e ambíguas, não há nenhuma que se eleve a maior altura nesta atmosfera de ilusões como a palavra ordem, boa ordem. É de um uso maravilhoso para encher o vácuo das idéias e dar um ar de

orador.

majestade

Que entende por boa ordem esse que a menta? Nada mais do que uma coordenação de coisas, a que ele dá a

sua

partidista.

Ordem não é senão o que existe de regular no objeto que consideramos; e boa ordem é aquela que aprovamos. Que era boa ordem aos olhos de Nero? A que era do seu agrado estabelecer. Não há polícia

ao

aprovação,

e

das

quais

se

declara

nenhuma incômoda, estilos tirânicos, nem prisão arbitrária, que o déspota não tenha olhado como necessários para a boa ordem e que os escravos da autoridade não tenham qualificado como tais. Ordem é a palavra favorita no vocabulário da tirania. E por que? Porque é tão aplicável ao bom, como ao mau, e não suscita a idéia de nenhuma máxima fixa que possa servir para fundar a desapropriação". Cfr. Tratado dos sofismas

, Pg

367.

políticos, trad. Port. de Antônio José Falcão da Frota, no mesmo volume da Teoria das penas legais, cit

sa do Estado será apresentada como objetivo glorioso das leis penais. Enfim, em todas as formas oligárquicas de Estado, passadas ou atuais, onde o poder político seja exercitado por poucos em função de poucos-formas de Estado que MacIver classifica como dinásticas, em contraposição às democráticas (194) - a pena não passará de acerado instrumento para defesa das prerrogativas da oligarquia dominante. Destinar?se?à, precipuamente, à eliminação dos adversários-reais ou fictícios- do poder político onipotente. Ou à eliminação efetiva da vida biológica, por meio da pena de morte ou à eliminação da vida social, através da prisão por dezenas de anos, ou da expulsão ou da imposição de sanções infamantes que marcarão o indivíduo como réprobo até o fim de sua existência. Em seguida veremos como a identidade substancial das formas de Estado dinásticas-teocráticas, absolutistas ou ditatoriais-imprime, realmente, à sanção punitiva, uma similitude essencial.

25) - Instrumento eliminatório inexcedível, a pena de morte foi a sanção preferentemente utilizada pelas teocracias e bem assim pelas formas dinásticas de Estado posteriores. Não há, com efeito, registro de poder oligárquico que se não tenha amparado largamente na pena capital (195).Por ou-

ser:

a) - dinásticos, caracterizando?se pela inexistência de uma vontade geral da comunidade unida dentro do

geral;

b) democráticos, assinalando-se pelo apoio consciente, direto e ativo da vontade geral à forma de governo.

No primeiro grupo o A. situa o Estado dirigido por uma classe, o império "e todos os Estados, mesmo

Estado, ou pela aquiescência e subserviência da vontade

194-Diz Maclver

que

os

Estados

podem

quando denominados democracias, em que o governo e constituído por uma privilegiada parcela da comunidade total", a semelhança das cidades gregas. No segundo, inclui apenas as formas da moderna democracia. Cfr. O Estado, cit., pg. 235.

195-Manzini tenta demonstrar que a pena de morte não contraria o espírito de regimen político algum,

lembrando a sua acolhida por organizações estatais diversas, como o Estado do Vaticano, a Itália fascista e a Alemanha nazista, a Inglaterra, França e E. E. U. U. democrático?liberais, ou a Polônia e a U.R.S S. socialistas. Cfr. Diritto penale italiano, cit., vol. III, pgs. 60/61. Bettiol, igualmente, assevera que "con c'é correlazione strettamente necessária tra forme política di governo e pena di morte". Cfr. Diritto penale (parte

generale),

493.

Todavia, enquanto todas as formas de Estado dinástico, passadas ou atuais, acolhem a pena de morte, o

mesmo não se poderá dizer do Estado democrático.

tro lado, como diz Post, "non v'é forse un mezzo di ammazzare un uomo, che non sia stato già applicato nella

giustizia

(196).

Para esse macabro exaurimento de meios, concorreram: os fins rituais e expiatórios conferidos à pena de

morte por culturas diversas, em épocas diferentes, fazendo aportar à execução as peculiaridades dos cultos e crenças religiosas; o poderio ilimitado de governantes sádicos, garantindo?lhes dar plena expansão às suas

fantasias destruidoras

Atentando?se para os Códigos, fragmentos de leis e crônicas de costumes antigos, podem?se classificar em

condenado (1971).

Palermo,

1945,

pg.

criminale"

na

pessoa

do

dois

grandes

grupos

os

modos

do

Estado

teocrático

de

punir

com

a

morte:

I)-eliminação

da

vida,

deixando?se

íntegro

o

corpo

do

condenado;

II)-supressão da vida associada ao propósito de aniquilar, parcial ou totalmente, o corpo do condenado.

I)-O

a)-Morte por asfixia. Sob a epígrafe situam?se o enforcamento, o estrangulamento, o afogamento, o suplicio das cinzas e o sepultamento ou emparedamento com vida.

Do enforcamento dizem Barnes e Teeters ter sido "more widely utilized than any other single mode" (198). A opinião merece crítica, notadamente porque extensiva a todos os povos. Na realidade, como assevera von Hentig "nella geografia criminale, le regioni, nelle quali era in epoche primitive diffusa l'esecuzione mediante impiccagione, sono singolarmente ristrette" (199).Utilizaram-no os

modalidades:

primeiro

grupo

compreende

as

seguintes

egípios (200), bem como as persas,

196-Post, ob. cit., vol. II, pg. 194. "The devices men have used for legally killing their troublesome brothers have been so cleverlv varied tbat it seems as if inventive genins must be inspired by the thought of human blood" comenta Albert Morris. Cfr. Criminology, 2.° ed., New York, 1938, pg. 327.

197-"La opulencia de las formas de ejecución no es más que la traducci6n en la ley de los más variados sentimientos de crueldad" diz Mariano Ruiz Funes. Cfr. Grandeza y decadencia de la pena de muerte, in Actualidad de la venganza, Buenos Aires, 1943, pg. 118.

198-Barnes e Teeters, ob. cit., pg. 417.

199-Von Hentig, ob. cit., pg. 62.

200- Cfr. Thonissen, ob. cit., pg. 141. No Gênese (14:13), há referencia ao enforcamento entre os egípcios.

como testemunha o livro de Ester (2?23, 7?9, 10?14) e os aztecas (201); não aparece, entretanto na legislação indiana, nem vem lembrado nas fontes gregas e romanas. Entre os hebreus, querem alguns autores tenha sido o enforcamento unicamente meio de infamar o cadáver de certos condenados (202). A sua zona de efetiva aplicação foi a compreendida nas grandes planícies situadas entre a Europa e a Ásia, na Europa Central e do Norte. Os povos germânicos, principalmente, nutriram acentuadas preferências pelo enforcamento, fenômeno que von Hentig relaciona com as crenças religiosas predominantes, fundado em dois costumes que acompanhavam a execução: o uso de uma árvore sagrada como suporte (o carvalho, p. ex.) e a consagração do condenado ao vento e à tempestade (acreditava?se que a tormenta fosse um monstro insaciável, sempre

(203).

em

A forca atingiria o fastígio, universalizando?se, nos tempos medievais. Isto, porém, será objeto de estudo

posterior.

O estrangulamento por meio de um cordel foi um dos muitos meios de aplicar a pena de morte na China

antiga. "A piece of strong cord, or sometimes a bowstring, is used. The criminal is fastened to a cross, one turn is taken around the neck and then drawn tight by a strong?handed executioner", informa George Ryley Scott (204). O método foi utilizado pelos hebreus e povos vizinhos, segundo Gillin (205), e assim pelos incas (206) e astecas (207).

201-"La horca era el castigo común por la violación de las leyes del incesto", diz George C. Vaillant, ob. cit., pg. 110.

202- "In ancient Israel hanging was a mark of indignity practiced upon the lifeless forme of criminais", sustenta Gillin, ob. cit., pg. 350.

203-Ob. cit., pgs. 63/70.

204-George Ryley Scott, The History of capital punishment, Londres, 1950, pg. 159.

205-Gillin, ob. cit., pg. 351.

206 - "Desgraçada a donzela que fosse envolvida num escândalo amoroso! Por força da lei severa dos Incas ela era condenada a ser queimada viva, seu amante era estrangulado, e arrasava-se a cidade ou vila à qual ela pertences se, cobrindo?se o seu solo de pedras, como se para apagar todos os vestígios de sua existência" escreve William H. Prescott, ob. cit., pg. 70, tratando da instituição religiosa das Virgens do Sol no Peru. 207-O estrangulamento no interior da prisão, seria um privilégio dos nobres astecas, segundo Letourneau, ob. cit., pg. ll9.Já em Tezcuco, em virtude de lei promulgada por Nezahualcoyotl, "le voleur était etranglé

aprés avoir été

id., pgs. 125/126.

busca

de

presas)

trainé

par

les

rues".

Id.,

A asfixia por imersão nágua (afogamento) visava, indiscutivelmente, fins expiatórios, como se infere da

crença generalizada na divindade das águas e no seu poder purificador, inspirando as abluções. Entregar o

condenado as águas significava atender aos reclamos de vidas humanas formulados pelos entes sobrenaturais ? quase sempre femininos ?? que povoavam os rios, lagos e mares; lavar (purificar) a comunidade manchada

condenado.

Na Índia, o afogamento era a pena que as Leis de Manu destinavam aos que destruíssem diques, ocasionando perda das águas (livro IX, 279). O Código de Hamurabi reservava?o para o adultério, para o incesto e para a mulher de homem feito prisioneiro na guerra que abandonasse o lar ou que faltasse aos seus deveres conjugais (regras 129, 133, 143 e 155). Em Roma, a finalidade purificadora transparece no costume de afogar o monstrum, para que o mau presságio fosse neutralizado. No Direito Penal, o suplício do culleum

pela

ação

criminosa

do

imersão do condenado posto num saco de couro juntamente com serpentes, galos, cães e até macacos ? cominava?se unicamente ao parricídio. "Cá mode d'éxecution repose sur une donble idée: d'une part, sur la

croyance au pouvoir purificateur de l'eau, croyance d'une influence absolument décisive dans te système ou l'on conçoit la peine comme une expiation; d'autre part, suá i'idpée que le meurtrier doit être privé de

(208).

Na Europa Central e do Norte, segundo von Hentig, o afogamento era aplicado principalmente às mulheres:

talvez por serem femininos os espíritos das águas. Evidência do caráter sagrado da penalidade: se o Corpo da condenada flutuasse, permitir?se?lhe?ia viver, visto como a divindade rejeitara a oferta da vítima. Na Idade Média, a ordália da água reviverá o antiquíssimo culto das fontes, rios e mares (209).

O suplício das cinzas, muito embora não se encontre mencionado em textos oficiais, acredita Thonissen ter

sépulture",

comenta

Mommsea

sido usado pelos egípcios, inferindo de certas referências de Herodoto que a rainha Nitocres assim foi executada: sufocada num quarto repleto de cinzas-processo também dos costumes assírios (210).

208-Monmsen, ob. cit., vol. III, pg. 259.

209 - Von Hentig, ob. cit., pg. 89/96

4.

210-Thonissen,

ob.

cit.,

vol.

1,

pgs.

144/145,

nota

O sepultamento com vida, ora se realizava sob a forma de enterramento, ora de emparedamento. No enterramento, homenageavam?se os deuses da terra. Os romanos encerravam numa galeria subterrânea as vestais que violassem o juramento da castidade; os germânicos primitivos enterravam vivos os invertidos sexuais e os condenados de baixa condição social. A prática, com fins propiciatórios, se estenderia à Idade Média: ao construir um castelo, ordenava o senhor feudal o emparedamento de criança com vida para que os muros se tornassem bastante sólidos (211).

b)-Morte por envenenamento. Esse processo, talvez por minorar o sofrimento do condenado; talvez por não

se prestar a ser presenciado por multidões; talvez por não ser preconizado pelos rituais propiciatórios, foi o de mais restrita aplicação na Antiguidade. Prescreviam?no os atenienses (212) e, conforme Kohler, os coreanos, limitado, porém, às pessoas de alta categoria social (213).

c)-Morte por crucificação. Gillin afirma que o método era de origem fenícia, daí passando aos gregos e

romanos

Ao longo de toda a história romana, da Lei das XII Tábuas, ao imperador Constantino, a crucificação foi Venalidade constante, aplicável a quase todos os tipos de crime. Quando se aboliu a decapitação pelo machado, a crucificação converteu?se em modo regular de execução, mesmo para os homens livres. Entretanto, como anteriormente eram os escravos, principalmente, supliciados dessa forma, o processo foi considerado desonroso. "It is questionable if a more cruel, more agonizing, and more shameful mode of inflinting the punishment of death has ever been devised", diz George Ryley Scott. Realmente, além do sofrimento ocasionado pela distensão muscular e dilaceramento das carnes, o condenado era chicoteado antes e depois de crucificação. A fome e a sede, em seguida, incumbir?se-

(214).

211-Von Hentig, ob. cit., pg. 117.

212- Cfr. Letourneau, ob. cit., pg. 349. Lombroso e Lasehi, Le crime politique et les révolations, trad. fr. de A. Bouchard, t. Il, Paris, 1892, pg. 219 anotam que o envenenamento era a pena ordinariamente aplicada aos criminosos políticos sob o regimen draconiano.

213-Apud Post, ob. cit., t. II, pg. 201, nota 4.

214-

350

Gillin,

ob.

cit.,

pg.

iam de apressar?lhe a morte. Alguns, porém, resistiam durante dias consecutivos, exangues, despidos, apupados pela multidão (215). Por tudo isso, provavelmente, os juristas justintaneos denominaram a

(216).

d) Morte por flagelação. Von Hentig denuncia a natureza ritual do castigo, argumentando com a crença de ser o criminoso possuído pelo demônio. Fustigá?lo era o meio adequado para espantar e pôr em fuga os maus espíritos. Contudo, a maioria das legislações antigas fazia da flagelação simples castigo corporal. Roma era que açoitava, até a morte, o culpado de relações amorosas com uma vestal.

crucificação

summum

supliclum

e)-Morte por empalamento. O empalamento consistia em transpassar o corpo do condenado com um pau

aguçado. Assírios e persas empregaram?no comumente (217); Post aponta?o entre os indianos, egípcios, germânicos e slavos (218), sugerindo que o tormento se inspirasse em práticas religiosas imemoriais. Os germânicos, segundo von Hentig (219), empatavam o condenado a ser enterrado vivo, notadamente durante a Idade Média, talvez para prender ao corpo a alma do executado, impedindo que voltasse a incomodar a comunidade. A hipótese é corroborada pela circunstância de ser empalado mesmo o cadáver do condenado. f) - Damnation ad gladium. Não constituiu modo regular de execução em Roma. Todavia, no período da luta contra os bárbaros, os prisioneiros de guerra foram muitas vezes sacrificados pelos gladiadores nas festas populares (219a).

215-Cfr. George Ryley Scott, ob. cit., pg. 150.

216-forma comum da poena capitis romana era a decapitação, executada com rapidez, não acompanhada de tormentos. Diferentemente, a crucificarão a cremação e a condenação às feras impunham se torturando longamente o condenado. Por isso mesmo, explica Ugo Brasiello, tais sansões denominavamse summa supplicia "Summom suplicium è quindi la massima tortura". Cfr. La repressione penale m diritto romano, Nápoles, 1937, pó. 257.

217-Gillin, ob. cit., pg. 351.

218 Post, ob. cit., vol. ll, pg. 196, notas 1, 2 e 3.

219-Von Hentig, ob. cit., pg. 114.

Nota3

219?a-Mommsen,

ob.

cit.,

vol.

III,

pg.

263.

II-Entre as formas de pena capital aplicadas com o objetivo de destruir, desde logo, o corpo do condenado -em grande parte dos casos para eliminar também o espírito evitando o seu retorno-mencionam?se:

a)-Morte pelo fogo. É referida pela generalidade dos textos legais da lintiguidade, conquanto não tenham sido uniformes os meios empregados para queimar o corpo do condenado.

A forma mais extensamente adotada foi a fogueira. Prescreviam-na os egípcios (220), hebreus (221),

romanos (222). Outros povos, como os babilônios, jogavam o condenado em fornalhas ardentes (223). ()s indianos castigavam o par da adúltera de família distinta fazendo?o deitar?se num leito de ferro aquecido ao rubro e derramavam azeite fervendo na boca e nos ouvidos de homens de condição inferior que ousasse advertir um Bramane sobre os seus deveres (224). Entre os romanos, como observa Ugo Brasiello, ao cuidar

de certas alterações introduzidas pelas constituições de Justiniano, "la morte viene poi inflitta in qualche altra

forma, como mediante il plombo liquefatto" -"quasi come "contrapasso" contro colui che consigli il ratto di una fanciulla",-acrescenta em nota ao pé da página (225). Post cita ainda outros modos de execução análogos: "o facendo bollire il corpo nell'acqua, nell'olio o nel vino, o costringendolo ad abbracciare una colonna rovente"-atribuindo?os aos chineses, assírios e germânicos (226).

220-Thonissen, ob. cit., t. I, pg. 142.

221- Levitico, 21.9: "E quando a filha dum sacerdote se prostituir, profana a seu pai; com fogo será queimada".

222-"D'aprés le droit des XII Tables, l'incendiake est d' abord flagellé, puis soomis à la mort par le feu. On retrouve incontestablement dans ce mode cle représsion l'idée de talion. Toutefois ce mode d'execution recoit

déjá sous la République une large application et est sourtout usité sous le Principat. Le criminel est deponillé

de ses vêtements, clone ou lié à un po teau, qu on élève ensuite dans les airs, et l'exécution s' achève par

l'embrasemenl; du bois qu'on a amasse autour du suplicié". Mommsen, ob. cit., vol. III, pgs. 260/261.

223- Daniel, III, 19, 20.

224-Leis de Manu, liv. VIII, ns. 372 e 272

225-Brasiello, ob. cit., pg. 461

226-

4.

Post,

ob.

cit.,

t.

II,

pg.

198,

notas

3

e

A escolha do fogo como processo punitivo estava, certamente, relacionada com a crença no poder purificador das chamas, que, de tão arraigada, subsistiria por tecla a Idade Média, estendendo?se, com certas

(227).

modificações,

b) - Morte por decapitação, esmagamento, esquartejamento, extração de vísceras, precipitação e abandono a

aos

nossos

dias

animais ferozes. Quase todas essas modalidades têm um ponto comum entre si: a preocupação de atingir, com a pena, a própria alma do condenado na sede que se acreditava ocupasse no corpo humano.

A decapitação, segundo Gillin, não sendo prevista pela lei mosaica, foi adotada entre os assírios, persas,

gregos e romanos (228). Em Roma, afirma Mommsen, resultaram do processo "les deux expressions qui dans l'usage posterieur du langage servent à désigner la peine de mort en général et qui reçoivent même une acception plus largo, à savoir celle de peine capitale, poena capitis, et vraissemblablement aussi cone de

(229).

Dois instrumentos foram utilizados pelos romanos para cortar a cabeça dos condenados: primeiramente, o

machado ? que, por isso, se tornou símbolo da plenitude do imperium de magistrado; depois, a espada. Como fôsse a decapitação o modo de executar os cidadãos, nos séculos posteriores, na Europa,

consideraram?na mais honrosa que o enforcamento. "For this reason, explica Ryley Scott, whenever a royal personage or any other individual of lhe highest rank had to be executed, beheading was the method employed. Thus, Charles the First, Mary Queen of Scots, Lady Jane Grey, Sir Walter Raleigh, Anne Boleyn,

to name but a few decapited".

227- Duas teorias procuram explicar o fenômeno dos chamados "festivais do fogo": a solar (Wilhelm Mannhardt) e a purificadora (Westermarck). A primeira explica as fogueiras que se acendem por toda a Europa em certas épocas do ano, através da magia imitativa: os homens procurariam transportar para a Terra a fonte de calor celeste. A teoria purificadora afirma que os fogos rituais destinavam?se a destruir influências daninhas-quer sob a forma individualizado de bruxas, demônios ou monstros maléficos quer sob formas imprecisas, não individualizadas. Sir James Frazer que inicialmente tentou conciliar ambas as teorias, terminou por se definir em favor do ponto de vista de Westermarck. Cfr. La rama dorada, cit., pg. 762.

228-Gillin, ob. cit., pg. 348.

229-Mommsen, ob. cit., vol. III, pg. 252. Supplicium, provavelmente, significava o ato de baixar a cabeça

machado.

para

"genuflexion",

suppliciam"

receber

o

golpe

do

Diferentemente, para os chineses, a decapitação era um modo infamante de execução, diz o mesmo autor:

"lhe head, looked upon as lhe principal part of a human lbeing, should be consigned to the grave properly

attached

Semelhante - não pela forma, mas pelas conseqüências - era o esmagamento da cabeça do condenado, penalidade que na Índia se aplicava ao funcionário que se apossasse de cousa perdida entregue à sua custódia, realizando?se a operação por meio de um elefante (231).

(230).

to

the

trunk,

and

in

an

unmutilated