Justiça Restaurativa Superação Paradigma Punitivo

FACULDADE ESTADUAL DE DIREITO DO NORTE PIONEIRO
PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA

JUSTIA RESTAURATIVA COMO PERSPECTIVA PARA A
SUPERAO DO PARADIGMA PUNITIVO

MARCELO GONALVES SALIBA

Orientador: Prof. Dr. ELIEZER GOMES DA SILVA

JACAREZINHO (PR) 2007

FACULDADE ESTADUAL DE DIREITO DO NORTE PIONEIRO

PROGRAMA DE MESTRADO EM CINCIA JURDICA

JUSTIA RESTAURATIVA COMO PERSPECTIVA PARA A
SUPERAO DO PARADIGMA PUNITIVO

MARCELO GONALVES SALIBA

Orientador: Prof. Dr. ELIEZER GOMES DA SILVA

JACAREZINHO (PR) 2007
Dissertao apresentada ao Programa de
Mestrado em Cincia Jurdica, da Faculdade
Estadual de Direito do Norte Pioneiro, como
requisito final para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito.

A aprovao da presente dissertao
no significar o endosso do Professor
Orientador, da Banca Examinadora e da
Faculdade Estadual de Direito do Norte
Pioneiro ideologia que a fundamenta
ou que nela exposta.

RESUMO

O controle social exercido por meio do sistema penal foi construdo dentro do projeto
da modernidade e sua resposta baseou-se unicamente na retribuio pela pena. As
bases ideolgicas do sistema retributivo so diversas, todavia, ao se penetrar no
mago do sistema, percebe-se que a finalidade de sustentao do projeto liberal
capitalista trilhou e determinou os seus rumos. A ordem positivista foi determinante e
nas instituies disciplinares a expresso desse projeto ganhou vida e corpo. O
direcionamento do foco do sistema foi determinado de acordo com esses interesses
e uma crise se fundou. As conseqncias da punio so estigmatizao, excluso
e morte social do delinqente, previamente selecionado. A seleo no foi aleatria,
mas previamente engendrada. Da docilizao dos corpos e ligao ao aparelho
produtivo, caminhou-se para a anulao do outro. A justia penal, baseada numa
cincia dogmtica positivista, no rompe com aqueles falsos pilares da modernidade
e a dignidade da pessoa humana, princpio fundamental e natural, exige um novo
vis, numa revoluo paradigmtica, limitada e determinada pelos direitos humanos.
A superao do sistema retributivo por uma forma de justia inclusiva, no
discriminatria e no elitizada, bem como a descriminalizao e despenalizao,
determinante para a legitimao do sistema. A revitalizao da vtima e a
preservao de seus interesses so meios indeclinveis para a pacificao dos
conflitos sociais. Um novo modelo de justia, baseado e calcado no consenso, com a
participao das partes envolvidas no conflito ou problema social e mais a
comunidade, surge como uma via adequada para o respeito dignidade da pessoa
humana, com o rompimento do tradicional sistema penal e a aplicao de um
remdio social no punitivo. A restaurao dos envolvidos no conflito vtima,
delinqente e comunidade permite a proteo dos interesses sociais e a
reinsero social dos agentes, sem a estigmatizao da pena. A restaurao um
amplo processo de conscientizao sobre o delito e suas conseqncias, buscando
no somente uma resposta para um fato passado, mas tambm uma discusso
sobre o presente para se evitar um problema futuro. A reparao do dano apenas
uma etapa do processo restaurativo, porm sua existncia no se apresenta como
indispensvel. A resposta penal oferecida pela justia restaurativa deve englobar os
interesses a serem preservados e nortear-se pela dignidade da pessoa humana, em
respeito aos direitos humanos, no se eliminando o Poder Judicirio, mas criando
vias paralelas de acesso, a encontrarem-se quando necessrio. Um novo modelo de
justia penal, promotor da justia social e da incluso social, tem de ser
implementado em superao ao paradigma retributivo.

Palavras-Chave: Justia penal. Modernidade. Ps-modernidade. Excluso. Incluso.
Justia restaurativa.

ABSTRACT

The social control exercised through the penal system was built inside the project of
the modernity and its answer was based only in the retribution for the sentence.
There are several ideological bases in the retributive system, though, when
penetrating inner deep the system, it is noticed that the purpose of the liberal
capitalist project supporting has made and determined its directions. The positivist
order was decisive and in the disciplinary institutions the expression of this current
project has gotten its own life and body. The direction of the focus of the system was
determined in agreement with those interests and a crisis was created. The
consequences of the punishment are the appliance of labels, exclusion and the
criminal's social death, which are previously selected. The selection was not only
aleatory, but also previously engendered. From the docility of the bodies and the
connection with the productive system was taken to the annulment of the other one.
The criminal courts, which is based on a dogmatic positivist science, doesn't break
up with those false pillars of the modernity and the human person's dignity,
fundamental and natural principles, but it demands a new inclination in a
paradigmatic revolution limited and directed for the human rights. The overcoming of
the retributive system for a form of inclusive justice, non discriminating and non elitist,
as well as the absolving and non punishing are decisive for the legitimation of the
system. The victim's revitalization and the preservation of his interests are
indeclinable means for the conciliation of the social conflicts. With the breaking of the
traditional criminal system and the application of a social non punitive remedy, a new
model of justice, based and stepped on the consent with the participation of the parts
involved in the conflict or social problem and the community, appears as an
appropriate way for the respect for the human person's dignity. The restoration of the
involved people in the conflict - victim, criminal and community - allows the protection
of the social interests tutored by the Law and the agents' social replacement, without
the social labels of the sentence. The restoration is a wide understanding process
about the crime and its consequences, which is looking for not only an answer for a
last fact, but also a discussion on the present, in order to avoid a future one. The
repair of the damage is just a stage of the restorative process, however its existence
doesn't come as indispensable. The penal answer offered by the restorative justice
must include the interests to be preserved and to orientate for the human person's
dignity, in respect to the human rights, not only eliminating the Judiciary, but also
creating parallel ways of access to be established when necessary.

Key-Words: Penal justice. Modernity. Post modernity. Exclusion. Inclusion.
Restorative justice.

Odeio os indiferentes. Acredito que viver significa
tomar partido. No podem existir apenas
homens, estranhos cidade. Quem de verdade
existe e vive no pode deixar de ser cidado e
partidrio. Indiferena abulia, parasitismo,
covardia !!! No vida. A indiferena o peso
morto da histria. a bala de chumbo para o
inovador. a matria que se afogam
freqentemente os entusiasmos mais
esplendorosos, o fosso que circunda a velha
cidade e a defende melhor que seus guerreiros.
Odeio os indiferentes tambm porque me provocam
tdio as suas lamrias de eternos inocentes. Peo
conta a todos eles pela maneira como cumpriram
a tarefa que a vida lhes imps e impe
cotidianamente, do que fizeram e sobretudo do que
no fizeram. E sinto que posso ser inexorvel, que
no devo desperdiar minha compaixo, que no
posso repartir com eles minhas lgrimas. Sou
cidado, estou vivo, sinto nas conscincias viris
dos que esto comigo pulsar a atividade da
cidade futura, que estamos a construir (Antonio
Gramsci, 1917).

Os filsofos limitaram-se at agora a interpretar
o mundo de diferentes maneiras; o que importa
transform-lo (Karl Marx, 1845).

AGRADECIMENTOS

Enumerar e agradecer todos aqueles que, verdadeiramente, me ajudaram a
desenvolver o trabalho e, principalmente, chegar at ele, uma tarefa rdua, seno
impossvel. Contudo, no posso deixar de registrar meu profundo e sincero
agradecimento a pessoas que estiveram ao meu lado e, por algum motivo,
possibilitaram-me os estudos e a concluso da dissertao.

Meus familiares, em especial irmos (no qual incluo cunhado e cunhada) e
sobrinhas, foram base de uma formao harmoniosa na famlia e o feliz convvio
sempre tornou a vida mais fcil e prazerosa. Mesmo nos momentos difceis, a
superao foi possvel pela nossa convivncia e alegria.

Aos colegas do mestrado, pelos dias e horas de discusso, sempre bem
humorados e inteligentes.

Ao professor Doutor Reinro Antonio Lrias, que contribuiu com suas
discusses e indicaes.

Ao professor e amigo Doutor Vladimir Brega Filho, por todo apoio dispensado
ao incio de minha carreira no Ministrio Pblico, depois na docncia e, agora, no
mestrado.

Ao professor Doutor Eliezer Gomes da Silva, pela compreenso em me
acolher quando ainda caminhava sem qualquer rumo; pela sua perspiccia em
escolher temas de trabalho, com precisa indicao bibliogrfica; pela pacincia em
discutir dvidas acadmicas; pela oportunidade de mostrar-me um direito penal que
ainda se pode acreditar e pelo qual se deve lutar.

Aos meus pais, Jos Miguel e Maria Jos, pela vida
renunciada em nosso favor.
minha amada Claudia pelos dias de convvio que se
perderam, pela dedicao e compreenso.
Ao meu filho Mateus e a minha filha nascitura
Mariana, frutos do nosso amor, para que encontrem um
mundo com justia social, menos conflituoso e violento.

SUMRIO

RESUMO......................................................................................................................4
ABSTRACT..................................................................................................................5
AGRADECIMENTOS...................................................................................................7
SUMRIO................................................................................................................9/10
INTRODUO......................................................................................................11/13
CAPTULO I..........................................................................................................14/80
1. SISTEMA DE CONTROLE SOCIAL E POLTICO............................................14/15
2. A MODERNIDADE E A PS-MODERNIDADE.................................................15/23
3. BASES IDEOLGICAS DO SISTEMA RETRIBUTIVO....................................23/27
3.1. Teorias sobre a pena......................................................................................27/28
3.2. Teorias absolutas ou retributivas....................................................................28/32
3.3. Teorias relativas ou utilitaristas......................................................................32/40
3.4. Teorias mistas e teorias da preveno geral positiva fundamentadora e
preveno geral positiva limitadora.......................................................................40/43
3.5. Teorias abolicionistas.....................................................................................44/48
4. CRISE CONTEMPORNEA DO SISTEMA RETRIBUTIVO.............................48/66
4.1. A segregao da liberdade.............................................................................66/69
4.2. Perspectivas comunitrias..............................................................................69/72
4.3. Justia penal na modernidade........................................................................72/78
4.4. A (des)legitimao do sistema penal..............................................................79/80
CAPTULO II.......................................................................................................81/122
5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA................................................................81/90
6. O PAPEL DA VTIMA NO SISTEMA PENAL....................................................90/98
7. O TRPLICE INTERESSE: OFENDIDO/OFENSOR/COMUNIDADE..............98/107
8. PERSPECTIVA REDUCIONISTA.................................................................107/113
8.1. Descriminalizao e despenalizao.........................................................113/122
CAPTULO III....................................................................................................123/155
9. UM NOVO MODELO DE JUSTIA JUSTIA RESTAURATIVA...............123/124
9.1. Conceito.....................................................................................................124/128
9.2. Caractersticas e princpios da justia restaurativa....................................128/133

9.3. O dilogo: vtima/desviante/comunidade....................................................133/143
9.4. Reconciliao, composio e perdo a restaurao...............................143/150
9.5. Funcionamento da justia restaurativa.......................................................150/154
9.6. Justia restaurativa e Poder Judicirio.......................................................154/155
CONSIDERAES FINAIS..............................................................................156/158
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.................................................................159/170

INTRODUO

A justia penal tradicional hodiernamente a ponta final do iceberg de um
sistema em profunda crise de legitimidade, cujas razes encontram-se dentro do
projeto da modernidade, amparado na razo humana como base cientifica de todo o
desenvolvimento humano. Sob essa imensa pedra, h um sistema que se articula e
desenvolve, ocupando todos os espaos vazios para permitir a sustentao daquela.
A saturao do sistema penal construdo dentro da modernidade exige a
revalorizao dos ideais fundantes da justia penal, em busca um novo modelo que
se adapte ao projeto ps-moderno. Os valores fundamentais agora so a diferena,
a solidariedade e a liberdade. Apontar um novo modelo de justia penal que
determine o rumo de todo o sistema penal, em respeito a esses novos fundamentos,
uma obrigao a que todos os operadores do Direito, que no sejam indiferentes
crise do sistema, tm de propor-se a fazer. Dentro desse ideal, motivamo-nos a
apresentar a justia restaurativa como uma opo quele saturado modelo. O estudo
que, para tanto, empreendemos assumiu a conformao a seguir descrita.
Assim, no Captulo I abordamos as bases e teorias do tradicional sistema
penal e sua deslegitimidade, enquanto no Captulo II nos propomos a traar linhas
mestras para a legitimao do sistema. Finalmente, no Captulo III apresentamos a
justia restaurativa com idias particulares a respeito desse novo modelo.
Dentro dessa perspectiva, no Captulo I apresentamos os sistemas de
controle social e poltico e a conceituao dos mesmos, para, a partir da,
determinado um ponto, dentre tantos outros existentes no projeto da modernidade,
discutirmos e estabelecermos um conceito de modernidade e ps-modernidade. A
discusso doutrinria quanto aos pilares desses paradigmas voltou-se, sempre, para
o controle social e poltico, preparando linhas para a discusso do sistema
retributivo, que teve suas bases ideolgicas determinadas e alinhavadas por aquele
projeto. A pena foi apresentada como nica resposta capaz de solucionar os
problemas sociais escritos como delitos e suas teorias justificadoras, com indicao
de seus idelogos, teve por fim escancarar suas bases. Em contraposio aos
justificadores, apresentamos a teoria do abolicionismo, com o fim de marcar suas
legtimas e embasadas crticas e, mesmo que sucintamente, discutir sobre sua
possibilidade de aplicao. Alicerada a idia geral do sistema penal dentro da

modernidade, apontamos as razes que determinaram sua crise, cabendo destaque
para a falncia da pena privativa de liberdade e as perspectivas comunitrias.
Finalmente, na ponta do sistema piramidal, representando a cientificidade e a razo
da cincia dogmtica positivista, traamos consideraes sobre a justia penal
construda na modernidade.
Uma revoluo paradigmtica a superar os falsos pilares da modernidade
exige uma releitura do sistema penal, com observnica de regras fixas em respeito
dignidade da pessoa humana e aos Direitos humanos.
Baseado nesses novos ideais, traamos no Captulo II regras mnimas
para um novo modelo de justia penal. A dignidade da pessoa humana est porta
da discusso e determinante para moldar todos os demais ideais a serem
analisados, motivo pelo qual a conceituao e a discusso partiram da modernidade
para alcanar a ps-modernidade. Os novos ideais exigem acessibilidade e
participao efetiva na justia penal, que tem inegvel valor social, razo pela qual o
papel da vtima, do desviante e da comunidade encontrou destaque, sendo o
restabelecer dos interesses o marco divisrio da tradicional justia penal para uma
justia social inclusiva. Todavia, uma reduo do campo de atuao do sistema
penal, em respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, mediante a
descriminalizao e despenalizao, essencial se se quer menos dominao e
mais incluso, tendo sido, ento, analisados esses ideais reducionistas.
Determinado que o sistema penal deve restringir-se ao mnimo campo de
atuao, em respeito aos valores da dignidade da pessoa humana, um novo modelo
de justia penal, a superar aquele construdo na modernidade, foi por ns
apresentado, sem a pretenso ou a proposta de eliminar a tutela do Poder
Judicirio, mas com o compromisso de revisar a forma de participao dos
operadores do Direito, dos envolvidos no conflito social e apresentar uma nova
forma de resposta legtima.
O Captulo III, ento, dedica-se unicamente justia restaurativa,
apresentada como um novo modelo de justia penal. Para tanto, tratamos de sua
conceituao, dentro das dificuldades iniciais para um modelo em formao, bem
como de suas caractersticas e princpios norteadores. O dilogo da vtima,
desviante e comunidade, dada a importncia fundamental para o novo modelo, foi
por ns analisado e discutido, bem como a restaurao, como resposta vlida para
aquilo que se quer propor como alternativa de resposta social e estatal. O

procedimento da justia restaurativa e a inafastabilidade da tutela jurisdicional
encerram a discusso desse projeto a ser construdo na ps-modernidade, em
busca de uma justia social inclusiva.
Sob o ttulo de consideraes finais, apresentamos nossas idias sobre a
tradicional justia penal, com que os operadores do Direito deparam-se no dia-a-dia,
e um modelo de justia a que denominamos justia penal social inclusiva.

CAPTULO I

1. SISTEMA DE CONTROLE SOCIAL E POLTICO

A reao como meio de controle social est enraizada na sociedade
humana e busca dar estabilidade ou poder sobre as relaes, sejam elas pessoais
ou transcendentais, e seus sistemas se alteraram com a sociedade.
As estratgias de controle social so diversas e exercidas por rgos
diversos, estabelecidos em estruturas de poder, onde o grupo social mais forte
domina e exclui as classes subalternas, algumas vezes de forma aparente e
especfica, outras de forma no aparente e no especfica, tanto que Zaffaroni e
Pierangeli ensinam:

controle social se vale, pois, desde meios mais ou menos difusos e encobertos
at meios especficos e explcitos, como o sistema penal (polcia, juzes, agentes
penitencirios etc). A enorme extenso e complexidade do fenmeno controle
social demonstra que uma sociedade mais ou menos autoritria ou mais ou
menos democrtica, segundo se oriente em um ou outro sentido a totalidade do
fenmeno e no unicamente a parte do controle social institucionalizado ou
explicito.
1

O direcionamento desse controle social, dentro da totalidade do
fenmeno, d orientao e sustentao aos membros da sociedade, amparando um
regime democrtico ou autoritrio, com ou sem liberdades civis. Numa precisa
conceituao, indicando sua amplitude e seu potencial disseminador, Aniyar de
Castro entende por controle social o

conjunto de sistemas normativos (religio, tica, costumes, usos, teraputica e
Direito este ltimo entendido em todos os seus ramos, na medida em que
exercem esse controle reprodutor, mas especialmente no campo penal; em seus
contedos como em seus no-contedos) cujos portadores, atravs de processos
seletivos (estereotipia e criminalizao) e estratgias de socializao (primria ou
secundria ou substitutiva), estabelecem uma rede de contenes que garantem a
fidelidade (ou, no fracasso dela, a submisso) das massas aos valores do sistema
de dominao; o que, por motivos inerentes aos potenciais tipos de conduta

1
ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito penal brasileiro:
parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 61.

dissociante, se faz sobre destinatrios sociais diferencialmente controlados
segundo a classe a que pertencem.
2

Dentro desse amplo sistema normativo encontra-se a religio, a tica, os
costumes, os usos e tambm o Direito, nos seus mais variados ramos. O Direito
penal d sustentao para a reao punitiva, uma das formas especiais de
conteno e reao social, identificada como uma sano negativa, podendo-se citar
a conciliao, a reparao e o tratamento como outras formas possveis de reao
social. O sistema penal, por sua vez, parte do controle social que resulta
institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo
3
, compreendendo-se
punio, segundo Zaffaroni e Pierangeli, como

uma ao e efeito sancionatrio que pretende responder a outra conduta, ainda
que nem sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei
penal, podendo ser aes que denotem qualidades pessoais, posto que o sistema
penal, dada sua seletividade, parece indicar mais qualidades pessoais do que
aes, porque a ao filtradora o leva a funcionar desta maneira. Na realidade, em
que pese o discurso jurdico, o sistema penal se dirige quase sempre contra certas
pessoas mais que contra certas aes.
4

O sistema social a impor a dominao dos grupos subalternos movimenta
o sistema penal de acordo com seus interesses de conteno e as bases do sistema
normativo, construdo na modernidade, permitiu a dominao desses grupos,
seletivamente marcados, sob foco de atuao dos sistemas e com a punio
instrumentalizada em desacordo com o discurso jurdico.

2. A MODERNIDADE E A PS-MODERNIDADE

O marco inicial da modernidade no se d a um s tempo, sendo um
processo histrico longo e gradual. H questionamentos diversos quanto ao conceito

2
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn. Rio de
Janeiro: Revan, 2005, p. 54-5.
3
4

e incio da modernidade, chegando alguns a neg-la e outros a pregar seu fim com a
ps-modernidade
5
.
O conceito de Bittar de modernidade est amparado no seu amplo projeto
e parte das transformaes operadas, determinantes do rompimento com um
paradigma anterior:

A modernidade, portanto, significa, numa perspectiva geogrfico-temporal, ...o
estilo, costume de vida ou organizao social que emergiam na Europa a partir do
sculo XVII e que ulteriormente se tornaram mais ou menos mundiais em sua
influncia, como afirma Antony Giddens. Mas a modernidade, no podendo ser
deslocada do tempo e do espao, tambm no pode ver-se atrelada simplesmente
a estes dois elementos. Deve tambm ser compreendida como um conjunto de
transformaes culturais, sociais e econmicas, bem como polticas, que haveriam
de se produzir, sustentadas por fortes ideais filosficos, entre os sculos XVII e
XIX, com vistas consolidao de caractersticas (que sero destacadas ao longo
do texto) tornadas projeto-meta para a reconfigurao das relaes humanas e
sociais na Europa ocidental, algo que acabou por se universalizar.
6

Essa amplitude e no determinao de um marco interruptivo certo fez
com que a construo intelectual da modernidade se assentasse em diversos
pensadores, como Jean Bodin (1530-1596), Nicolau Maquiavel (1469-1527),
Thomas Hobbes (1588-1679), John Locke (1632-1704), Adam Smith (1723-1790),
Montesquieu (1689-1755), Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), Immanuel Kant
(1724-1804), Hegel (1770-1831) e Karl Marx (1818-1883), no existindo uma
uniformidade doutrinria sobre o pensador que carregaria o nus de ter dado incio

5
Por ps-modernidade se entende o conjunto de caractersticas que demarcaram uma nova era
histrica, o fim da modernidade do mundo contemporneo e uma nova maneira de ver e ser no
mundo. Mas no seria, como a maioria dos pesquisadores acredita, apenas uma ruptura com o
paradigma da modernidade, surgido com a Revoluo Francesa. Ainda mais porque, como
demonstrado, se existe uma ruptura paradigmtica, ela tem uma causa, uma origem, mediata e
imediata, em fatos que produziram o efeito da mudana. Ou seja, a ps-modernidade foi gerada na
modernidade, assim como a Revoluo Francesa foi no Absolutismo e no Protestantismo; e a
Revoluo Russa, por sua vez, na Francesa. A mudana de um paradigma, para ocorrer, necessita
de um processo lento de transformao de valores e costumes. SIQUEIRA, Holgonsi Soares G. A
ps-modernidade: conseqncia da revoluo gnstica e igualitria Disponvel em
<http://www.angelfire.com/id/Viotti>. Acesso em 22 de maro de 2006. Cf. Juliana Cabral: Para ns,
deve a ps-modernidade ser compreendida como um novo momento histrico, marcado pela
expanso global de um capitalismo de aes volteis, do qual o final da guerra fria e a criao
invasiva dos primeiros personal computers (PCs) so smbolos indelveis. CABRAL, Juliana. Os
tipos de perigo e a ps-modernidade. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p.39.
6
BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2005, p. 35.

consciente modernidade
7
. Representam eles o conjunto de transformaes, a que
Bittar se refere. E toda essa construo, como escreve Celso Luiz Ludwig:

se funda e age a partir e nos parmetros paradigmticos do sujeito. Desde
Descartes ao idealismo alemo a fundamentao do pensar a conscincia, o
sujeito. Inicialmente como razo pura, em Descartes; depois como eu penso em
geral, em Kant, como interioridade absoluta do eu em Fichte, como eu absoluto
plenamente acabado em Schelling; para finalizar como Idia absoluta do processo
de totalidade, em Hegel. Nos pensadores centrais do perodo a direo do
movimento sempre a mesma: no mais em direo ao ser, mas em direo
conscincia.
8

O teocentrismo do perodo pr-moderno d lugar ao antropocentrismo da
modernidade, que coloca a razo, expressa no pensar e existir, e o homem no
centro, mas no somente o homem e sim toda a realidade externa, mundana, passa
a ser pensada tendo em conta o novo horizonte anunciado
9
. A razo quebra um
paradigma ou episteme e um novo processo se inicia, influenciando e interferindo
em todas as reas do conhecimento humano. A razo
10
tem autonomia nesse novo
horizonte que se avizinha e o projeto da modernidade tem por fim criar a ordem
11
.
Razo e ordem unem-se numa relao espiral na modernidade, estando no centro
da espiral a razo e no extremo oposto a ordem, amarrando e entrelaando o
conhecimento e as cincias humanas. E, compreende-se como ordem a
regularidade e estabilidade dos atos humanos; um mundo onde as probabilidades
dos acontecimentos no estejam distribudas ao acaso, mas arrumadas numa
hierarquia estrita de modo que certos acontecimentos sejam altamente provveis,

7
2005, p. 43.
8
LUDWIG, Celso. A alternatividade jurdica na perspectiva da libertao: uma leitura a partir da
filosofia de Enrique Dussel. Curitiba: 1993, UFPR, Dissertao (Mestrado em Direito).
9
10
Cf. Camargo: A modernidade se caracteriza pela racionalizao do homem, tendo na razo o que
melhor pode aspirar ao esprito humano, em relao unidade do saber, capacidade das idias,
para dizer com Kant; a dialtica compreenso da totalidade, como se denomina na linguagem de
Hegel. CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. Contradies da modernidade e Direito penal. Revista
brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 16, p. 117, out./dez. 1996.
11
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Traduo de Marcos Penchel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1999, p. 12.

outros menos provveis, alguns virtualmente impossveis
12
. E, a psicologia
burguesa, pode ser identificada como a tendncia do homem para a segurana.
A razo a base cientifica para o estabelecimento da ordem, a permitir
seu desenvolvimento, j que a modernidade a poca, ou o estilo de vida, em que
a colocao em ordem depende do desmantelamento da ordem tradicional,
herdada e recebida; em que ser significa um novo comeo permanente, nas
palavras de Bauman
13
. Chevitarese tambm v a razo e a conseqente segurana
como projetos da modernidade, como um grande sonho da razo como
libertadora, apresentando-se, por conseguinte, o discurso iluminista como a
emancipao pela revoluo ou pelo saber
14
. Esse projeto da modernidade
indicado por Harvey como um

extraordinrio esforo intelectual dos pensadores iluministas para desenvolver a
cincia objetiva, a moralidade e a lei universais e a arte autnoma nos termos da
prpria lgica interna destas. A idia era usar o acmulo de conhecimento gerado
por muitas pessoas trabalhando livre e criativamente em busca da emancipao
humana e do enriquecimento da vida diria.
15

A segurana e a estabilidade da sociedade moderna, dominadora e
controladora da cientificidade a submeter-se razo humana, encontraram no
positivismo jurdico
16
a expresso da ordem, no no sentido da existncia de leis
escritas, que j eram observadas anteriormente
17
, mas no sentido de dar
sustentao razo e ordem. O positivismo jurdico encontra seu campo de
desenvolvimento dentro desse novo paradigma que se apresenta, e para Augusto
Comte, um dos pensadores da modernidade, fundador do positivismo, o termo
positiva designa o real frente ao quimrico, o til frente ao intil, o certo frente ao

12
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 15.
13
14
CHEVITARESE, L. As razes da ps-modernidade. Disponvel em
<http://www.saude.inf.br/filosofia/posmodernidade.pdf>. Acesso em 23 de maro de 2006.
15
HARVEY, David. Condio ps-moderna. Traduo de Adail Ubirajara Sobral e Maria Stela
Gonalves. 15 ed. So Paulo: Loyola, 2006, p. 23.
16
Nossas consideraes esto relacionadas ao positivismo jurdico, e no se desconhece a
importncia do positivismo para o desenvolvimento das cincias, contudo, dentro do estrito campo de
trabalho, essa abordagem no foi objeto de pesquisa.

incerto, o preciso frente ao vago, o relativo frente ao absoluto, o orgnico frente ao
inorgnico, e o simptico frente intolerncia
18
. Com a morte de Deus, nasce a
cincia, no questionadora da ordem legal, determinando como razo do positivismo
a razo instrumental ou tcnica.
Numa mesma linha de desenvolvimento, dentro dos pilares da
modernidade, outras expresses podem ser identificadas como caracteres desse
projeto, sendo eles o Estado e a afirmao do modelo capitalista, o surgimento da
nao como fonte de segurana e estabilidade territoriais
19
. Roger Silva Aguiar,
inclusive, traa um paralelo entre o surgimento do Estado e da lei, que para ele foi
um divisor na evoluo do Direito
20
, como caractersticos do projeto da
modernidade.
O Direito, expressado no positivismo jurdico da modernidade, foi base e
teto para os institutos de controle e de normalizao, dentro da sociedade
disciplinar, e tem por fim ligar o homem ao aparelho de produo
21
capitalista, e a

sociedade moderna que se forma no comeo do sculo XIX , no fundo,
indiferente ou relativamente indiferente pertinncia espacial dos indivduos; ela
no se interessa pelo controle espacial dos indivduos na forma de sua pertinncia
a uma terra, a um lugar, mas simplesmente na medida em que tem necessidade
de que os homens coloquem sua disposio seu tempo. preciso que o tempo
dos homens seja oferecido ao aparelho de produo; que o aparelho de produo
possa utilizar o tempo de vida, o tempo de existncia dos homens. para isso e
desta forma que o controle exerce.
22

Como projeto da modernidade o Direito um dos ingredientes
determinantes para a docilizao dos corpos, junto s instituies disciplinares, na
expresso de Michel Foucault, e na sociedade disciplinar, fabricando submissos e

17
O Cdigo de Hamurabi, a legislao mosaica e a Lei das XII Tbuas so exemplos de leis escritas
na pr-modernidade.
18
Apud RIBEIRO, Joo. O que positivismo. So Paulo: Brasiliense, 2001, p. 17.
19
2005, p. 56.
20
AGUIAR, Roger Silva. O positivismo e o ps-positivismo na criao e aplicao do Direito civil
brasileiro. In MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma. Novos Direitos: os paradigmas da ps-
modernidade. Niteri, RJ: Impetus, 2004, p. 145.
21
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 4 ed. Rio de Janeiro: Nau, 2003, p. 166.
22
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 4 ed. Rio de Janeiro: Nau, 2003, p. 166.

exercitados, corpos dceis
23
. O Direito no uma instituio disciplinar
24
e com ela
no se confunde, mas h uma relao entre eles nos Estados de Direito, no se
admitindo esta sem aquele. Fonseca, inclusive, explica que no pensamento de
Foucault h uma implicao entre norma (normalizao) e Direito, com a imagem
de um Direito como vetor das prticas da norma, um Direito produzido e produtor
dos mecanismos de normalizao
25
.
E nesse sentido, Bittar, citando Adeodato, aponta que a modernidade traz
consigo os pressupostos para a afirmao gradual do Direito: o monoplio da
produo normativa; a sobrevalorizao das fontes formais do Direito com relao a
fontes espontneas do Direito; a auto-referibilidade do Direito como sistema sobre si
mesmo
26
.
O positivismo jurdico, na sua expresso mxima, considera como nica
realidade jurdica a que se contm na lei. O Direito natural afastado plenamente e
o Estado no se subordina a uma ordem que lhe seja anterior e superior, estando
ele na origem de todo o Direito. E a sociedade capitalista, caracterstica da
modernidade, impe a ordem burguesa e liberal em ascenso por meio do Direito,
sendo o pensamento filosfico positivista o conseqente direto e necessrio dos
intentos ordenadores do sculo XIX
27
e a

23
FOUCAULT, Michel, Vigiar e punir. Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28
ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2004, p. 118-9.
24
Cf. Foucault: A disciplina no pode se identificar com uma instituio nem com um aparelho; ela
um tipo de poder, uma modalidade para exerc-lo, que comporta todo um conjunto de instrumentos,
de tcnicas, de procedimentos, de nveis de aplicao, de alvos; ela uma fsica ou uma anatomia
do poder, uma tecnologia. E pode ficar a cargo seja de instituies especializadas (as penitencirias,
ou as casas de correo do sculo XIX) seja de instituies que dela se servem como instrumento
essencial para um fim determinado (as casas de educao, os hospitais), seja de instncias
preexistentes que nela encontram maneira de reforar ou de reorganizar seus mecanismos internos
de poder (um dia se precisar mostrar como as relaes intrafamiliares, essencialmente na clula
pais-filhos, se disciplinaram, absorvendo desde a era clssica esquemas externos, escolares,
militares, depois mdicos, psiquitricos, psicolgicos, que fizeram da famlia o local de surgimento
privilegiado para a questo disciplinar do normal e do anormal), seja de aparelhos que fizeram da
disciplina seu princpio de funcionamento interior (disciplinao do aparelho administrativo a partir da
poca napolenica), seja enfim de aparelhos estatais que tm funo no exclusiva, mas
principalmente fazer reinar a disciplina na escala de uma sociedade (a polcia). FOUCAULT, Michel,
Vigiar e punir. Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28 ed. Petrpolis, RJ: Vozes,
2004, p. 177-8.
25
FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 303.
26
2005, p. 58.
27
2005, p. 43.

segregao, a m distribuio de rendas, a injustia social, a inacessibilidade do
Estado s demandas sociais, sero todas caractersticas plantadas em tempos
modernos germinando em um momento ps-moderno. O que no estava previsto
(ou estava previsto, mas no estava calculado o efeito da desproporo causada a
partir dos reflexos destes desvios sobre o projeto inicial) no projeto moderno que
teria de dar conta de sustentar, manter e equilibrar o refugo (a erva daninha, da
limpeza do jardim; o soluto, da decantao; a sujeira, da limpeza; o ser humano
marginalizado, das polticas sociais; o prisioneiro, da separao entre lcito e ilcito
etc) que cria como o resto do processo de produo da homogeneidade e da
ordem. O dejeto normalmente desaparece na lista das coisas desinteressantes e
com as quais se deseja evitar o contato (o segregado, o desempregado, o semita);
seu destino natural o monturo. A eliminao da ambivalncia, como tarefa
primordial do esprito da modernidade, seria a causadora dos abalos que haveriam
de desestabilizar a prpria crena na modernidade.
28

O sistema legal trabalha como um aparato de sustentao e imposio da
ordem, afastando o caos e a ambivalncia, numa relao com o sistema econmico.
O Direito, em especial o Direito penal, no mais tem relao com a falta moral ou
religiosa e sua fonte est no poder poltico da sociedade e no na lei natural. O
Estado tem a pretenso de monoplio na produo das normas jurdicas, o que
no significa que o Estado moderno produza todas as normas jurdicas, mas sim
que Direito quilo que ele produz ou tolera seja produzido por outras fontes
29
. A
positivao a regra, e o jurista apega-se a legalidade
30
. A lei se infiltra nas relaes
sociais, regrando todas as atividades humanas, mas impe um dilema ao ser
humano - submeter-se proteo legal contra as injustias e os desmandos ou ser
vtima das fragilidades de sua protetora, a qual se mostrava incapaz de se adaptar,

28
2005, p. 56.
29
ADEODATO, Jos Maurcio. Modernidade e Direito. Revista de estudos criminais. Porto Alegre:
Notadez Informao, ano 1, n. 4, p. 13, 2001.
30
Cf. Bitencourt: As caractersticas mais significativas do Estado absolutista eram a identidade entre
o soberano e o Estado, a unidade entre a moral e o Direito, entre o Estado e a religio, alm da
metafsica afirmao de que o poder do soberano lhe era concedido diretamente por Deus. A teoria
do Direito divino pertence a um perodo em que no somente a religio mas tambm a teologia e a
poltica confundiam-se entre si, em que at para fins utilitrios era obrigatrio encontrar-se um
fundamento religioso se se pretendesse ter aceitao. Na pessoa do rei concentrava-se no s o
Estado, mas tambm todo o poder legal e de justia. A idia que ento se tinha da pena era a de ser
um castigo com o qual se expiava o mal (pecado) cometido. De certa forma, no regime do Estado
absolutista, impunha-se uma pena a quem, agindo contra o soberano, rebelava-se tambm, em
sentido mais que figurado, contra o prprio Deus. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena
de priso: causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 105.

na velocidade e na forma adequada, s modificaes sociais ou mesmo de
simplesmente abranger a todas as situaes e nuances da vida em sociedade
31
.
A partir disso se delimita o projeto da modernidade para a legalidade e
Justia e Bittar afirma que em

substituio ao arbtrio, um Estado constitucional, em substituio aos princpios
de Direito natural, a regularidade da lei, em substituio retrica argumentativa,
procedimentos calculados de defesa e acusao no processo, no lugar da verdade
real, a verdade formal, em substituio investigao de provas, o quiestismo da
verdade dos autos (quod non est in actis non est in mundu), no lugar da
negociao, a sentena etc. Ora, tudo autoriza a dizer que a idia de lei que hoje
vigora nos meios jurdicos, como senso comum terico dos juristas, valendo-se
sempre da linguagem de Boaventura de Souza Santos, nada mais que fruto de
uma concepo ideologicamente muito bem determinada e claramente
identificvel.
32

Ludwig, na mesma linha de pensamento, aponta que o Direito laicizou,
ancorado na Razo
33
:

A teoria do Direito natural moderno situa-se num contexto de um novo
racionalismo, modelado pelas cincias da natureza e pela filosofia de cunho
cartesiano. A nova razo (ratio) prescinde, como observamos, de toda metafsica
aristotlica de forma e matria, e se define como conhecimento simplesmente
claro e distinto, fundamento de toda a certeza (Descartes). O mtodo de Galileu e
Descartes constitui o modelo da nova teoria do Direito natural.
34

E continua:

Releva acrescentar, ainda, que em conseqncia da nova atitude tomada, os
jusnaturalistas definem a nova funo dos juristas: no mais interpretar as regras
j dadas, mas descobrir as regras universais da conduta. A nova tarefa se efetiva
pelo estudo da natureza do homem, idntico ao proceder do cientista da natureza.
O novo mtodo, desta forma, contrape-se atitude tpico-dialtica concernente
lgica do provvel, abrindo espao para as regras da demonstrao. Assim, a
cincia do Direito orienta-se para a idia do sistema dedutivo (geomtrico more

31
AGUIAR, Roger Silva. O positivismo e o ps-positivismo na criao e aplicao do Direito civil
brasileiro. In MELLO, Cleyson M.; FRAGA, Thelma. Novos Direitos: os paradigmas da ps-
modernidade. Niteri, RJ: Impetus, 2004, p. 145.
32
2005, p. 84.
33
34

demonstratum). Tal pretenso foi recepcionada posteriormente, at com certa
obsesso, pelo positivismo jurdico.
35

Por tudo isso, o Direito na modernidade ganha importncia central, e o
Direito penal determinante para implementar os projetos da modernidade,
encontrando dentro da espiral da razo e ordem importncia fundamental na sua
manuteno, no controle social e dominao.
Agora, na ps-modernidade, um novo paradigma se abre e uma transio
notada, operando-se nos mais diversos ramos da cincia e do conhecimento
humano. No h um rompimento nico, num s espao temporal e territorial, na
mesma forma que se deu a abertura da modernidade, mas uma srie de
acontecimentos e comportamentos sociais, polticos, econmicos, culturais, que nos
permite visualizar um novo paradigma. Young, utilizando-se da denominao
modernidade tardia, aponta a transio em trs reas, quais sejam: metas, modus
operandi y terreno:

Si la meta de la modernidad era la eliminacin de la privacin absoluta y la
creacin de oportunidades dentre de una sociedad de consenso, la de la
modernidad tarda debe consistir en la tarea notoriamente distinta de combatir la
privacin relativa y avanzar hacia una sociedad ms meritocrtica y diversa.
Vivimos en una sociedad que es groseramente no meritocrtica. (...). En trminos
de los mtodos de funcionamiento debemos construir un nuevo contrato de
ciudadana que enfatice la diversidad ms que los valores absolutos; que no
permita al Estado y a sus expertos investirse de los problemas sino que se
invlolucre y aliente un intenso debate y evaluacin democrticos; que no sea una
ciudadana de derechos sino de reciprocidad entre cada ciudadano, y que
reconozca plenamente la necesidad de reciprocidad entre ciudadano y Estado en
la promulgacin de metas sociales y cambios institucionales. Finalmente, el
terreno en que floreci la modernidad ha cambiado fundamentalmente. No es
posible volver al mundo de la dcada del 50. Debemos trabajar en el terreno que
ahora se nos ha dado. No podemos volver a un pleno empleo conservado desde la
pubertad hasta la tumba, de 9 a 5 y slo para los varones. No podemos volver a la
imagem de la familia nuclear de los copos de maz Kelloggs, con sus estructuras
patrarcales y permanencia de por vida. No podemos volver, salvo en los
teleteatros, a la comunidad de la perpetua interferencia, observacin y
entrometimiento. No podemos volver a la delgada lnea azul que nos protege del
delito y se inviste de nuestros problemas. No podemos volver a la monocultura, a
la certeza moral y a los valores absolutos. No podemos volver a lo indisputado, a
lo carente de ambigedad, a lo inequvoco y lo que no se debate.
36

35
36
YOUNG, Jock. Escribiendo en la cspide del cambio: una nueva criminologa para una
modernidade tarda. Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Vol. 7, fasc. 13, p. 75-114,
Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001.

H uma mudana em curso, a ser notada no dia-a-dia, e o retorno
queles valores da modernidade no possvel, tornando-se necessria a
construo de um novo contrato de cidadania, amparado em Direitos sociais
recprocos entre cidados e Estados e num novo modelo de sistema penal. A
modernidade redesenhou os caminhos da humanidade, com fundamental
importncia ao Direito positivado, consagrando-o como valor supremo para proteo
dos interesses sociais em preferncia ao Direito natural e, em alguns momentos, aos
Direitos humanos. A ps-modernidade ainda desenha seus contornos, e o novo
Direito, nas palavras de Young, tem de privilegiar um novo contrato de cidadania.
O paradigma da modernidade e suas bases esto entrelaados no
paradigma retributivo, vez que a evoluo desse sistema, baseado no Direito penal,
no constitui fato isolado no conjunto histrico e poltico, mas parte de um projeto
maior, denominado modernidade.

3. BASES IDEOLGICAS DO SISTEMA RETRIBUTIVO

(...) As agulhas esto dispostas como as grades de um rastelo e o conjunto
acionado como um rastelo, embora se limite a um mesmo lugar e exija muito maior
percia. Alis, o senhor vai compreender logo. Aqui sobre a cama coloca-se o
condenado. Quero no entanto primeiro descrever o aparelho e s depois faz-lo
funcionar eu mesmo. A o senhor poder acompanh-lo melhor. No desenhador h
uma engrenagem muito gasta, ela range bastante quando est em movimento,
nessa hora mal d para entender o que se fala; aqui infelizmente muito difcil
obter peas de reposio. Muito bem: como eu disse, est a cama. Est
totalmente coberta com uma camada de algodo; o senhor ainda vai saber qual
o objetivo dela. O condenado posto de bruos sobre o algodo, naturalmente nu;
aqui esto, para as mos, aqui para os ps e aqui para o pescoo, as correias
para segur-lo firme. Aqui na cabeceira da cama, onde, como eu disse, o homem
apia primeiro a cabea, existe este pequeno tampo de feltro, que pode ser
regulado com a maior facilidade, a ponto de entrar bem na boca da pessoa. Seu
objetivo impedir que ela grite ou morda a lngua. Evidentemente o homem
obrigado a admitir o feltro na boca, pois caso contrrio as correias do pescoo
quebram sua nuca. (...) Agora oua: tanto a cama como o desenhador tm bateria
eltrica; a cama precisa da energia para si mesma, o desenhador para o rastelo.
Assim que o homem est manietado, a cama posta em movimento. Ela vibra
com sacudidas mnimas e muito rpidas simultaneamente para os lados, para
cima e para baixo. O senhor deve ter visto aparelhos semelhantes em casas de
sade; a diferena que na nossa cama todos os movimentos so calculados com
preciso; de fato eles precisam estar em estrita consonncia com os movimentos
do rastelo. Mas a este que se entrega a execuo propriamente dita da
sentena.

(...) Nossa sentena no soa severa. O mandamento que o condenado infringiu
escrito no seu corpo com o rastelo. No corpo deste condenado, por exemplo o
oficial apontou para o homem -, ser gravado: Honra o teu superior!
37

A obra de Franz Kafka proporciona uma viso da punio e sua citao
nos traz todos os abissais questionamentos que somente a obra kafkiana capaz de
comportar. A enigmtica escrita de Kafka, ps-moderna, possibilita reflexes
diversas, e pode-se afirmar que o estigma, a punio, a intimidao, a dominao, a
excluso, a dor, o sofrimento, a desproporo, a averso pelo novo, esto presentes
naquela novela. As execues penais na atualidade ainda retratam a obra kafkiana,
talvez hoje com pouco menos de exposio pblica, mas com mantena do
sofrimento, estigmatizao, desproporo, excluso e busca incessante da Justia
38
.
O flagelo do corpo humano na atualidade no se d de forma pblica e nem
explcita, mas se mantm no sistema penal, em especial no carcerrio.
A inscrio da sentena no corpo do condenado reflete o mandamento
violado Honra o teu superior!. O superior, no caso, seria o Estado? Ou, o
Direito? Ou, a lei? Ou, o sistema? Ou, ainda, a autoridade paterna
39
? Honrar, no
sentido de respeitar, significa no questionar, agir com razo em respeito ordem
que lhe foi determinada, numa total sintonia com o positivismo reinante.
Todo o aparelho idealizado e forjado tem por fim a aplicao da sentena
penal, num processo de purificao e ascese
40
, que imps ao condenado uma
sano pela prtica de um ato desviante. A resposta do Estado, por conseguinte, a
pena, vista como nica resposta capaz de colocar ordem na desordem
41
, afastar o

37
KAFKA, Franz. Na colnia penal. Traduo de Modesto Carone. So Paulo: Companhia das
Letras, 2004, p. 32/33.
38
KAFKA, Franz. O processo. Traduo de Modesto Carone. So Paulo: Publifolha, 2003.
39
No manuscrito Carta ao pai, Kafka narra a relao conflituosa com seu genitor, Hermann Kafka,
que influenciou toda sua obra literria, levando-o a traar uma semelhana entre a autoridade
paterna, como smbolo das outras autoridades, e as outras autoridades, como os funcionrios da
justia. Essa semelhana, na viso kafkaniana, est na estupidez, degradao e imundcie. KAFKA,
Franz. Carta ao pai. Traduo de Marcelo Backes. Porto Alegre: L&PM Editores, 2004.
40
FERRAZ, Maria Cristina Franco. Na colnia penal: uma leitura dos tristes e alegres trpicos. In
PASSETTI, Edson (Org.). Kafka-Foucault, sem medos. So Paulo: Ateli Editorial, 2004, p. 68.
41
Cf. CARNELUTTI: Qualquer definio que se pretenda dar do delito faz referncia desordem. Em
tal conceito resolve-se a violao de uma lei. A desordem como uma ruptura de equilbrio, que
coloca em movimento foras para restabelec-lo. desordem deve seguir algo que sirva para
elimin-la. Este algo a pena, cuja razo, portanto, consiste na restaurao da ordem violada. Assim
se v que a pena , naturalmente, um igual, porque um contrrio do delito. CARNELUTTI,

caos e a ambivalncia, para fazer prevalecer razo
42
. O desvio ou crime
expressam a desordem, impureza, desrazo
43
, enquanto a sano purificadora traz
a ordem e restabelece a razo.
A pena um dos meios de controle social por sua fora coercitiva, e por
transmitir a falsa idia de manter a ordem, a pureza e a razo, passa a ser vista
como indispensvel para pacificao dos conflitos sociais e a mantena do contrato
social
44
. O modelo da guerra de todos contra todos vai servir de modelo de
anlise da delinqncia e para os fisiocratas, o vagabundo, e em geral todos os
criminosos, aparecero como inimigos sociais, devido ao poder violento que
exercem sobre a sociedade e por sua posio nociva no processo de produo,
dado que recusam ao trabalho
45
. O Direito penal, na sua interveno subsidiria,

Francesco. O problema da pena. Traduo de Hildomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder,
2003, p. 16.
42
Cf. Locke: Transgredindo a Lei da Natureza, o ofensor se declara viver por outra Regra, em vez de
pela Razo e Igualdade comum...cada homem sob esse aspecto...pode restringir ou, se necessrio,
destruir coisas nocivas, e assim pode trazer o mal a qualquer um que tenha transgredido aquela lei,
como pode faz-lo arrepender-se, e assim det-lo, e, atravs de seu Exemplo, impedir outros de fazer
o mesmo. Apud HELLER, Agnes. Alm da justia. Traduo de Savannah Hartmann. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 1998, p. 219.
43
Na Histria da Loucura, Michel Foucault tentou descobrir o marco zero da loucura, ou seja, o
momento em que a loucura se separa da razo, transformando-se em desrazo. Estudou como a
diviso entre loucura e razo estabelecida e, para tanto, trilhou o caminho da pessoa louca at o
inicio do seu confinamento em 1600, com status de pessoa excluda (posio antes ocupada pelos
leprosos). No Renascimento os loucos vagavam livres e eram considerados sagrados. A Idade
Clssica (Idade da Razo) foi marcada pelo pensamento de Decartes que usou a razo para duvidar
de tudo, de modo que pudesse chegar a um fundamento da verdade cogito ergo sum (penso logo
existo). A loucura, ento, reduzida ao silncio, sem voz prpria, confusa, em figuras supostamente
anti-sociais o libertino; o homossexual; o debochado; o dissipador; o mgico. De forma semelhante
o comportamento criminal e insano tido como no-razo. FOUCAULT, Michel. Histria da loucura.
Traduo de Jos Teixeira Coelho Neto. 8 ed. So Paulo: Perspectiva, 2005.
44
Para Jean-Jacques Rousseau, o contrato social tambm um ato coletivo de renncia aos Direitos
naturais (...), que no feita em favor de um terceiro, mas por cada um em favor de todos, ou seja,
por cada indivduo (considerado singularmente) para si mesmo (como membro da totalidade). Em
Thomas Hobbes o contrato de alienao dos prprios Direitos se d em favor do soberano, enquanto
para Rousseau a alienao feita em favor da comunidade inteira. Em Rousseau a alienao dos
Direitos naturais se d para alcanar a liberdade civil ou liberdade no Estado. BOBBIO, Norberto.
Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. Traduo de Alfredo Fait. 3 ed. Braslia:
Universidade de Braslia, 1995, p. 44-8. Cf. Aniyar de Castro, as formulaes contratualistas so
assim resumidas: desde Hobbes, para quem do estado (de terror) da natureza se chegaria
sociedade ou ordenao civil, outorgando-se ao soberano o monoplio da violncia; passando por
Locke, que elabora as bases do pensamento liberal referido a um contrato que legitimaria o poder
apenas na medida em que este servisse para regular ou supervisionar os Direitos naturais, para cuja
definio se formaria o pacto; e culminando com Rousseau, para quem o pacto social no tem como
objeto a defesa dos interesses individuais, mas a submisso vontade geral, que seria algo mais que
a soma dos interesses individuais. CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de
Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 68.
45
FONSECA, Marcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p.131.

passa a expressar a idia de que a fora estatal est limitada, mas, uma vez
necessria, todo o movimento do grande Leviat hobbesiano se volta para reprimir
qualquer atentado ao contrato.
Hodiernamente, a viso da pena como mecanismo indispensvel de
controle dominante e Muoz Conde ressalta sua existncia como condio
indispensvel para o funcionamento dos sistemas sociais de convivncia
46
e essa
convivncia exige regramentos para a coexistncia pacfica, e sua violao ou
desrespeito desencadeiam um aparelho de resposta, ou seja, punio a sano
social efetuada de acordo com essas normas e regras, impondo dor, para que o
ofensor pague sua divida e, por conseqncia, reforce a validade das normas e
regras e restaure a justia social
47
. No dizer de Agnes Heller, ao discorrer sobre a
justia punitiva, o moderno

conceito de punio exclui punio coletiva pela simples razo de que ns
atribumos o ato, nica e exclusivamente, ao indivduo (seu ato). A noo de
personalidade moral, to fortemente desenvolvida atravs do Iluminismo, e por
ele enfatizada, pode ser relacionada dentre os poucos indicadores do progresso
tico.
48

A resposta social, regrada e ditada pelo Estado, por meio do Direito penal,
a sano penal, no direcionada ao corpo social, mas ao individuo e representa o
meio extremo de controle social e de interveno nos Direitos do cidado. Todo o
sistema penal, ento, ante a legalidade, alicera-se no Direito penal, que, segundo
Fragoso, o conjunto de normas jurdicas mediante as quais o Estado probe
determinadas aes ou omisses, sob ameaa de caracterstica sano penal
49
.
Esta sano penal, denominada pena, est amparada em teorias justificadoras,
que justificam a reao estatal.

3.1. TEORIAS SOBRE A PENA

46
MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al derecho penal. Barcelona, Bosch, 1975, p. 33.
47
HELLER, Agnes. Alm da justia. Traduo de Savannah Hartmann. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 1998, p. 216.
48
49
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 3.

A idia da pena como nico meio de resposta do Direito penal foi
determinante nos rumos desse ramo do Direito, impedindo propostas ou discusses
concretas que fossem alm desses ideais. A relao entre pena e Direito penal
tamanha que se firmou o entendimento que sem pena no h Direito penal, numa
relao inversa tambm verdadeira. Diante disso, restou discutir e justificar os fins
da pena, pois sua necessidade como reao ao desvio tornou-se incontroversa para
os juristas ditos penalistas, dividindo-se, conforme Luigi Ferrajoli, em seus fins:

teorias denominadas de absolutas e teorias rotuladas como relativas. So teorias
absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si
prpria, ou seja, como castigo, reao, reparao ou, ainda, retribuio do
crime, justificada por seu, intrnseco valor axiolgico, vale dizer, no um meio, e
tampouco um custo, mas sim, um dever ser metajurdico que possui em si seu
prprio fundamento. So, ao contrrio, relativas todas as doutrinas utilitaristas,
que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realizao do fim
utilitrio da preveno de futuros delitos. Cada uma destas duas grandes classes
de doutrinas viu-se, por sua vez, dividida em subgrupos. As doutrinas absolutas ou
retributivas foram divididas tendo como parmetro o valor moral ou jurdico
conferido retribuio penal. As doutrinas relativas ou utilitaristas, por seu turno,
so divididas entre teorias da preveno especial, que atribuem o fim preventivo
pessoa do delinqente, e doutrinas da preveno geral, que, ao invs, atribuem-no
aos cidados em geral. Por derradeiro, a tipologia das doutrinas utilitaristas foi
recentemente enriquecida com uma nova distino, qual seja aquela entre
doutrinas de preveno positiva e doutrinas de preveno negativa, dependendo
do fato da preveno especial ou geral realizar-se positivamente, por meio da
correo do delinqente ou da integrao disciplinar de todos os cidados, ou,
negativamente, por meio da neutralizao daquele ou da intimidao destes.
50

As teorias citadas por Ferrajoli, analisadas nos itens seguintes, apontam
como resposta estatal para o crime a pena e, dentro dessa linha, o Projeto
Alternativo alemo de 1966 descreve a pena como uma amarga necessidade de
uma comunidade de seres imperfeitos como so os homens. O projeto resume o
sentimento justificador e transmite a falsa idia de fim da histria para o Direito
penal, pois nada alm dessa resposta h de ser possvel, aceito ou proposto. Isso
demonstra mais que uma ausncia de opes e sustenta-se numa cultura
penalstica, conforme Ferrajoli, que descreve, ainda, sua base histrica:

50
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula Zomer,
Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 205.

As doutrinas absolutas ou retributivas fundam-se todas na expresso de que
justo transformar mal em mal. Trata-se de um princpio com origens seculares, e
que, esta base daquele arcaico instituto, comum a todos os ordenamentos
primitivos, que a vingana de sangue. Presente na tradio hebraica sob a
forma de preceito divino, incorporada inobstante o preceito evanglico do perdo
na tradio cristiana e catlica de So Paulo, Santo Agostinho e Santo Toms
at Pio XII tal concepo gira em torno de trs idias fundamentais de carter
religioso, vale dizer, aquelas da vingana (ex parte agentis), da expiao (ex
parte patientis) e do reequilbrio entre pena e delito.
51

O poder punitivo estatal, centralizado, impregnado pelos ideais burgueses
e liberais, dita as regras legais, e a discusso que se firma na retribuio penal so
seus fins, ocultos ou no
52
. Ao determinar a pena como nico remdio para o
controle social nas condutas incriminadas, a modernidade indica querer punio e
vigilncia e no pacificao social.
Duas teorias sobre a pena, originariamente, foram desenvolvidas e
partindo delas as discusses e as crticas se acirraram, existindo, modernamente,
outras teorias, inclusive algumas decorrentes daquelas, mas dentro da mesma viso
da indispensabilidade da pena.

3.2. TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUTIVAS

As teorias absolutas ou retributivas sustentam-se na retribuio para um
mal e so explicadas como imposio do castigo pelo mal causado, sem qualquer
outra finalidade. Explica Bitencourt:

Por meio da imposio da pena absoluta no possvel imaginar nenhum outro
fim que no seja o nico e exclusivamente o de realizar a justia. A pena um fim

51
p. 205.
52
CF. Juan Bustos Ramirez e H. Hormazabal Malare: Surge o Estado burgus, tendo como fundo a
teoria do contrato social. O Estado uma expresso soberana do povo, e com isso aparece a diviso
de Poderes. Com essa concepo liberal de Estado, a pena no pode mais continuar mantendo seu
fundamento baseado na j dissolvida identidade entre Deus e soberano, religio e Estado. A pena
passa ento a ser concebida como a retribuio perturbao da ordem (jurdica) adotada pelos
homens e consagrada pelas leis. A pena necessidade de restaurar a ordem jurdica interrompida.
Expiao sucede a retribuio, a razo divina substituda pela razo do Estado, a lei divina pela lei
dos homens. Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e
alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 106.

em si mesmo. Com a aplicao da pena consegue-se a realizao da justia, que
exige, diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao
mesmo tempo, o seu autor. Castiga-se quia peccatur est, isto , porque delinqiu,
o que equivale a dizer que a pena simplesmente a conseqncia jurdico-penal
do delito praticado.
53

Foi no Iluminismo, aos moldes da modernidade, com os filsofos Kant
54
e
Hegel
55
, que as bases retributivas foram relanadas, visto que a imposio do mal
da pena em razo do mal do crime tem fundamento nas mais antigas sociedades.
Podem as teses ser assim resumidas:

(...) a tese de origem kantiana segundo a qual a pena uma retribuio tica, que
se justifica por meio do valor moral da lei penal violada pelo culpado e do castigo
que consequentemente lhe imposto, e aquela de ascendncia hegeliana,
segundo a qual a pena uma retribuio jurdica, justificada pela necessidade de
restaurar o Direito por meio de uma violncia, em sentido contrrio, que
reestabelea o ordenamento legal violado.
56

A teoria de Kant construda sobre o imperativo categrico, sendo
obrigao do soberano a imposio do castigo quele que descumpriu a lei. Para
Kant, a lei penal um imperativo categrico e a sano penal encontra sua razo na
afronta da lei, uma exigncia tica
57
, sem qualquer utilidade pblica
58
, tanto que
Bitencourt escreve:

53
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3 ed. So
Paulo: Saraiva, 2004, p. 105.
54
KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes, 1798.
55
HEGEL, Georg W. F. Princpios da filosofia do Direito, 1821.
56
p. 205.
57
BRUNO, Anbal. Comentrios ao cdigo penal. Vol. II. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p.13.
58
O imprio da lei sobre a utilidade pblica da punio descrito no seguinte exemplo de Kant,
destacado por Ferrajoli como um ponto extremo: Mesmo se a sociedade civil se dissolvesse com o
consenso de todos os seus membros (se, por exemplo, os habitantes de uma ilha decidissem se
separar e se dispersar por todo o mundo), o ltimo assassino que se encontrasse na priso deveria
primeiramente ser justiado, a fim de que cada um leve a pena de sua conduta, e o sangue
derramado no recaia sobre o povo que no reclamou aquela punio: por que este povo poderia ser
considerado ento como cmplice dessa violao publica da justia. Esta igualdade entre a punio e
o delito, que, segundo o Direito estrito do talio, no possvel seno por meio de uma sentena de
morte, esclarecida assim: que esta sentena o nico modo de punir todos os criminosos de forma
proporcional sua malignidade interna. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo
penal. Traduo de Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 233.

o ru deve ser castigado pela nica razo de haver delinqido, sem nenhuma
considerao sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da
sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer funo preventiva
especial ou geral da pena. A aplicao desta decorre da simples infringncia da
lei penal, isto , da simples prtica do delito.
59

Em Hegel, numa concepo dialtica, a pena a negao da negao do
Direito, o que significa dizer, nos dizeres de Bitencourt, amparado em Mir Puig, que
se a vontade geral negada pela vontade do delinqente, ter-sede negar essa
negao atravs do castigo penal para que surja de novo a afirmao da vontade
geral
60
. A pena, ento, em Hegel, a razo do Direito, anula o crime, razo do
delito, emprestando-se sano no uma reparao de ordem tica, mas de
natureza jurdica
61
, sendo que para ele o Direito somente a lei positivada
62
. A
retribuio jurdica e no tica como em Kant.
As bases de Kant e Hegel so tidas como insustentveis por Luigi
Ferrajoli, citando Morris Ginsberg, por existir uma obscura mas radicada crena na
existncia de certo nexo necessrio entre culpa e punio
63
, numa

confuso entre Direito e natureza, vale dizer, a idia da pena como restaurao
ou remdio, ou reafirmao de uma ordem natural violada, ou ainda daquela
religiosa do contrapasso e da purificao do delito por meio do castigo, ou aquelas
igualmente no razoveis da negao do Direito por parte do erro e da simtrica
reparao deste pelo Direito.
64

E, ainda numa viso crtica das teorias retributivas, Luigi Ferrajoli aponta
como equvocos tericos a confuso que

59
60
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Vol. 1. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2004,
p. 78.
61
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito penal: parte geral. 22 ed. So Paulo: Atlas, 2005,
p. 244.
62
COSTA, Claudia Pinheiro. Sano penal. Sua gnese e tendncias modernas. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2001, p. 40.
63
p. 205.
64
p. 206.

fazem entre dois problemas completamente diversos, ou seja, entre o problema
da finalidade geral justificadora da pena, que no pode deixar de ser utilitarista e
voltada para o futuro, e aquele da sua distribuio, que, por sua vez, ocorrendo
em bases retributivas, diz respeito ao passado, o que equivale a dizer como
proposto por Ross, entre o problema da finalidade da legislao penal e aquele
da motivao com a qual uma pena imposta.
65

Conclui, Ferrajoli, que as teorias absolutas podem amparar o Direito penal
mximo, por modelos no liberais, vez que solidrias ou com concepes jurdico-
substanciais do delito e da verdade judiciria, ou com concepes tico-formalistas
do delito e dos poderes punitivo e proibitivo
66
.
As criticas as teorias absolutas, fundadas em Kant e Hegel, tambm so
feitas por Bitencourt, citando Ulrich Klug, para quem h duvidosos fundamentos
lgicos e morais, alm dos excessos irracionais
67
, e por Fragoso, que assenta que
a idia da retribuio compensadora s se faz plausvel mediante um ato de f, pois
racionalmente no se compreende como se pode apagar o mal cometido,
acrescentando-se um segundo mal, o sofrimento da pena
68
.
Na atualidade, a superao das teorias absolutas ponto pacfico nos
Estados democrticos e Zaffaroni assevera que um discurso jurdico-penal que
tente se sustentar nessa teoria pode ser qualificado como

filosoficamente anacrnico, anacronismo que no se pode dissimular sob uma
ignorncia filosfica que amontoe arbitrariamente elementos tomados das quatro

65
p. 206.
66
(...) o modelo de Direito penal mximo, quer dizer, incondicionado e ilimitado, o que caracteriza,
alm de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenaes e das penas e
que, conseqentemente, configura-se como um sistema de poder no controlvel racionalmente em
face da ausncia de parmetros certos e racionais de convalidao e anulao. Devido a estes
reflexos, o substancialismo penal e a inquisio processual so as vias mais idneas para permitir a
mxima expanso e a incontrolabilidade da interveno punitiva e, por sua vez, sua mxima incerteza
e irracionalidade. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de
Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002, p. 84 e 208.
67
68
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
344.

antropologias filosficas e que, menos ainda, pode renunciar a qualquer
aproximao filosfica.
69

As teorias absolutas deram lugar s teorias relativas ou utilitaristas e o
desacordo daquelas com o pensamento atual empurrou-as para o isolamento
cientfico.

3.3. TEORIAS RELATIVAS OU UTILITARISTAS

Em contraposio s teorias absolutas existem as teorias relativas ou
utilitaristas da pena, que no perseguem o mal pelo mal, mas a preveno e a
necessidade da sano para preservao do grupo social. O fim da pena est no
evitar a prtica de novos desvios. Esta teoria se subdivide em preveno geral e
especial.
A teoria da preveno geral funda-se na coao psicolgica social
produzida com a ameaa da imposio da pena e com sua efetiva aplicao aos
comportamentos desviantes. Fragoso aponta que a preveno geral a intimidao
que se supe alcanar atravs da ameaa da pena e de sua efetiva imposio,
atemorizando os possveis infratores
70
, o que faz Dotti indicar a coao
psicolgica
71
como fundamento clssico das teorias.
Mirabete, amparando-se em Feuerbach, o principal idelogo da coao
psicolgica
72
, explica que a

69
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2001, p. 47.
70
344.
71
DOTTI, Ren Ariel. Curso de Direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 434.
72
Cf. Bitencourt: A teoria defendida por Feuerbach sustenta que por meio do Direito penal que se
pode dar soluo ao problema da criminalidade. Isso se consegue, de um lado, com a cominao
penal, isto , com a ameaa da pena, avisando aos membros da sociedade quais as aes injustas
contras as quais se reagir; por outro lado, com a aplicao da pena cominada, deixa-se patente a
disposio de cumprir a ameaa realizada. BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas
alternativas. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 123.

finalidade do Estado a convivncia humana de acordo com o Direito. Sendo o
crime violao do Direito, o Estado deve impeli-lo por meio da coao psquica
(intimidao) ou fsica (segregao). A pena intimidao para todos, ao ser
cominada abstratamente, e para o criminoso, ao ser imposta no caso concreto.
73

O positivismo jurdico apresenta importante papel na preveno geral,
uma vez que a caracterstica da abstrao e generalidade dos tipos penais
incriminadores paira sobre todos os cidados como a espada de Tmis, Deusa da
justia na mitologia grega, cega para no impor diferenas aos homens no momento
do julgamento. A espada, agora, no corta somente para retribuir o mal causado, ela
procura, pela coao psicolgica, evitar a reincidncia do desviante e a intimidao
dos demais membros do corpo social. A punio direcionada ao autor da conduta
incriminada e ameaa toda a sociedade com o exemplo a no ser seguido e a ser
evitado. As teorias da preveno geral visam impedir a prtica de delitos, ou, mais
claramente, que as pessoas ingressem, pela primeira vez, no campo da ilicitude da
pena
74
. Nesse sentido, Ferrajoli distingue dois subgrupos ligados pela coao,
estando um vinculado punio prevista no tipo penal em abstrato e outro na
condenao em concreto:

a) as doutrinas da intimidao exercida sobre a generalidade dos associados
atravs do exemplo fornecido pela aplicao da pena que se d com a
condenao; b) aquelas da intimidao tambm voltada para a generalidade, mas,
por seu turno, atravs da ameaa da pena contida na lei.
75

A punio imposta ao desviante intimida o grupo social e no somente
aquele que executou a conduta proibida, pois irradia a idia de preservao social,
tanto que Anbal Bruno sustenta que para as teorias relativas a pena est na sua
necessidade social, no fim de manuteno e segurana da ordem de Direito, pela
preveno do crime, sendo instrumento de defesa da sociedade
76
.

73
p. 244.
74
HIRECHE, Gamil Fppel. A funo da pena na viso de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense,
2004, p. 31.
75
p. 222.
76

A ideologia da defesa social nasceu com a revoluo burguesa e,
enquanto a cincia e a codificao penal se impunham como elemento essencial do
sistema jurdico burgus, aquela assumia o predomnio ideolgico dentro do
especfico setor penal
77
.
Diante dessas conceituaes, dois fundamentos, em resumo, podem ser
apontados para as teorias relativas ou utilitaristas, sendo, o primeiro, o princpio da
intimidao geral, baseado num Estado racional, e, o segundo, o da racionalidade
do ser humano, alicerado na razo e no livre arbtrio para avaliao da norma como
coao psicolgica. A racionalidade e ordem esto no centro de sustentao.
A preveno ou intimidao geral foi subdivida em duas outras teorias,
denominadas teorias relativas negativas e teorias relativas positivas, conforme
Juarez Cirino:

a) primitivamente, a preveno geral possua apenas forma negativa, pela qual a
intimidao da pena criminal desestimularia pessoas de praticarem crimes,
segundo a clebre teoria da coao psicolgica de Feuerbach: no seria o rigor da
pena, mas o risco (ou certeza) da punio que intimidaria o autor, conforme uma
velha teoria de Beccaria, hoje muito difundida e, portanto, o desestimulo poderia
ocorrer em crimes que implicam reflexo (crimes econmicos, ecolgicos, etc),
mas no em crimes espontneos (crimes violentos, por exemplo); b)
modernamente, atribui-se tambm uma forma positiva preveno geral,
conhecida como integrao-preveno: a execuo da pena no caso concreto
cumpriria funo de estabilizao social normativa, porque demonstraria tanto a
necessidade como a utilidade do controle social penal: por um lado, indicaria a
necessidade do controle penal para proteo da sociedade; por outro lado,
mostraria a utilidade do controle social penal, na medida em que a punio do
criminoso elevaria a fidelidade jurdica do povo, enquanto a no-punio do
criminoso, alm do repdio do sentimento jurdico da coletividade, reduziria a
confiana da populao na inquebrantabilidade do Direito.
78

As crticas s teorias relativas ou utilitaristas so diversas e as mais
representativas so aquelas centradas na coao psicolgica geral e ausncia de
limites ao poder punitivo. Agnes Heller, citando Hegel, discorre sobre o princpio da
intimidao e apresenta um realismo mpar que abre nossa crtica teoria, pois
quando o princpio usado, a situao no a de um homem livre sendo punido,

77
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito penal. Introduo sociologia
do Direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 41.
78
SANTOS, Juarez Cirino. Poltica criminal: realidades e iluses do discurso penal. Discursos
sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 55-6, Rio de Janeiro: Revan, 2002.

mas de um ser mantendo um basto erguido; e quem so os ces, e quo grande
o basto, quem decide so os guardies autonomeados desse bem comum
79
.
O basto, constantemente levantado, coage toda a sociedade e a
violao ao positivado desencadeia um processo de reao, qual seja, a utilizao
da sano como meio punitivo e, to logo a punio seja aplicada, o basto levanta-
se novamente como smbolo da ameaa estatal. A utilizao do basto de Hegel ou
do aparelho de Kafka demonstra que no basta aplicar a pena, necessrio se faz
intimidar a todos para prevenir novos desvios. E Heller continua:

A semelhana do basto e do cachorro relevante aqui de forma modificada: no
se pode apenas mostrar o basto ao cachorro; algum o usa na crena de que,
batendo no cachorro, ele se tornar um bom cachorro. Entretanto, a ligao bvia
entre o princpio de reforma e aquele de intimidao j posiciona uma sombra no
primeiro. Se o cachorro j apanhou, bastar simplesmente mostrar de novo o
basto: reforma pode significar aumentar a apreenso de uma pessoa com
relao futura punio potencial (intimidao).
80

Se os ideais das teorias relativas ou utilitaristas so intimidar a sociedade
e o desviante, para que este no mais volte a atentar contra as regras estatais
impostas, pode-se concluir que medo e dor foram vistos como dispositivos capazes
de trazer as pessoas de volta ao curso certo
81
.
Bitencourt critica as teorias relativas por embasarem-se no atuar racional
do homem, cuja demonstrao sabemos ser impossvel e assevera que a
confiana do desviante em no ser descoberto desqualifica a intimidao, que no
suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo. Destaca, ainda, criticamente, a
severidade das punies como forma de intimidao geral
82
e a impossibilidade de

79
80
81
82
Em reportagem publicada no jornal Folha de S. Paulo foi destacada a severidade das decises
judiciais ao aplicarem regime penitencirio mais gravoso para crimes de roubo, quando regime mais
benfico poderia ser concedido. O princpio da intimidao geral a justificativa das decises, nos
moldes assentados pelas teorias relativas ou utilitaristas: De cada dez presos condenados por roubo
no Estado de So Paulo, sete deles tm a cumprir penas fixadas prximas ao mnimo e so rus
primrios. Em tese, portanto, atendem s primeiras exigncias impostas para a concesso do regime
semi-aberto - que permite que condenados a at oito anos trabalhem durante o dia e durmam na
cadeia. Na prtica, os nmeros so bem diferentes. Um levantamento feito pelo IDDD (Instituto de
Defesa do Direito de Defesa) em 605 processos j julgados em segunda instncia mostra que apenas

demonstrar quais so os comportamentos que o Estado tem legitimidade para
intimidar, e, assim sendo, no definem tambm o mbito do punvel
83
.
A punio exasperada, baseada na teoria em estudo, pode ser
fundamentada unicamente na necessidade de preveno, numa avaliao futura, o
que atua em detrimento do Estado, da sociedade e do cidado. Edmundo Oliveira,
aps apontar a relevncia do escopo preventivo de reintegrar o condenado na
sociedade, intimidar os infratores potenciais e fortalecer a conscincia jurdica de
todos os integrantes do conjunto social, ensina que se deve combater a prtica de
transformar o castigo penal num aparato de terror
84
. E Ferrajoli critica o terrorismo
penal legislativo, como predicado da banalidade, uma vez que a ameaa penal,
devendo servir como contrafora, contramotivo ou coao psicolgica, to mais
eficaz quanto mais elevadas e severas forem as penas cominadas
85
.
A utilizao do ser humano como meio de intimidao geral nos remete
novamente a Kafka e levou Gaitn Garca a afirmar que a preveno intimidatria

dois desses sete presos so encaminhado diretamente a unidades de regime mais brando. No
recurso ao Tribunal de Alada Criminal, s mais um deles consegue alcanar o semi-aberto. (...).Ao
fundamentar a opo pelo regime fechado nas condenaes por roubo, os juzes citam argumentos
genricos como a gravidade do delito, a periculosidade do agente e a necessidade de defesa da
sociedade em 81,5% dos casos analisados na pesquisa. So frases como: o crime grave, o autor
de roubo perigoso e o roubo desassossega a sociedade. Ao justificar a deciso, o juiz da 2 Vara
Criminal de Osasco escreveu: O cumprimento da pena deve ser iniciado em regime fechado por se
tratar de condenao por roubo, por si s de gravidade suficiente para indicar a periculosidade das
rs, principalmente considerando os violentos dias em que vivemos e que fazem com que delitos
dessa natureza necessitem de uma firme resposta. Sobram 119 vagas para mulheres em regime
semi-aberto no Estado. Para o desembargador Celso Limongi, 63, da 5 Cmara Criminal do Tribunal
de Justia de So Paulo e presidente da Apamagis (Associao Paulista de Magistrados), sentenas
como essa refletem um erro cientfico. Todo mundo vive assustado e a se supe que a lei mais
dura possa dissuadir algum do crime. Isso no verdade", diz Limongi, que defende que esse rigor
seja mitigado caso a caso. H roubos e roubos. No se pode dizer que todo roubador perigoso.
isso que o juiz deve considerar. Um roubo de 15 segundos no igual invaso de uma casa. A
Justia tem de ser de caso concreto, no de generalizaes. Acho que a gente tem que pedir aos
juzes que reflitam. CORREA, Silvia. Condenaes por roubo ignoram regime semi-aberto. Folha de
S. Paulo, p. C 1, 01 de setembro de 2004.
83
Paulo: Saraiva, 2004, p. 125-6.
84
OLIVEIRA, Edmundo. O futuro alternativo das prises. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 46.
85
p. 225.

lesiona a dignidade do homem
86
. Portanto, h carncia de legitimao sano
baseada nessa teoria:

A teoria da preveno geral encontra-se, assim, exposta a objeces de
princpios semelhantes s outras duas: no pode fundamentar o poder punitivo do
Estado nos seus pressupostos, nem limit-lo nas suas conseqncias: poltico-
criminalmente discutvel e carece de legitimao que esteja em consonncia com
os fundamentos do ordenamento jurdico.
87

As crticas, em especial aquelas dirigidas contra a intimidao dos demais
membros da sociedade, fulminam as teorias da preveno geral a ponto de
determinar sua no aplicao diante de um Estado democrtico e amparado nas
mximas garantias contra o poder punitivo estatal. A exacerbao da pena como
intimidao geral nos encaminha para uma sociedade punitiva, com penas mximas,
numa constante coao psicolgica, exercida em relao a toda a sociedade, sem
fins prticos a justificar.
As teorias da preveno especial, por sua vez, pregam que o fim da pena
direcionado ao desviante, objetivando que no reincida na prtica criminosa. A
pena vista como um tratamento dispensado ao delinqente, e a ressocializao,
diante dos padres sociais existentes, a meta a ser alcanada.
Olga Gaitn Garcia explica que para a teoria da preveno especial o
Direito penal a cura,

um Direito de reeducao e tratamento para o infrator penal. Curar em vez de
castigar. A respeito, tambm tm-se formulado crticas na teoria penal: existe uma
incerteza com respeito ao fim da ressocializao: levar uma vida conforme o
Direito? lograr uma converso interna? a aceitao das normas? a
aceitao da sociedade? possvel sustentar o tratamento na execuo penal,
mxime se se afirma que este v ser indeterminado, o que implicaria uma pena
privativa de liberdade sem durao pr-estabelecida? Estas perguntas crticas vm
mitigando a idia de ressocializao e comeou-se a falar mais de apoio que de
interveno.
88

86
GARCIA, Olga Luca Gaitn. Direito penal contemporneo: da tutela penal a uma leso proteo
de riscos. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 43, Rio de Janeiro: Revan,
2002.
87
ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de Direito penal. Traduo de Ana Paula dos Santos
Lus Natscheradetz et al. 3 ed. Lisboa: Veja, 1998, p. 25.
88
GARCIA, Olga Luca Gaitn. Direito penal contemporneo: da tutela penal a uma leso proteo
de riscos. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 43, Rio de Janeiro: Revan,
2002.

Dotti escreve que as teorias tm por fim proporcionar caminhos opostos
reincidncia
89
e Mirabete atribui a finalidade de impedir que o delinqente pratique
novos crimes, intimidando-o e corrigindo-o
90
. Noronha diz que o fim da pena nas
teorias da preveno especial est na reeducao do indivduo e sua
recuperao
91
e Bruno aponta que na preveno especial o que se pretende
impedir que o criminoso volte a cometer novo crime, e para isso a pena vem exercer
sobre ele uma ao segregadora ou emendativa, apontando, mais adiante, para o
processo de ressocializao como meio apto a restituir o sentenciado vida livre
sem problemas para o Direito
92
.
H uma subdiviso na teoria da preveno especial em negativa e
positiva, podendo-se, resumidamente, dizer que, na primeira, a idia central a
eliminao ou neutralizao e, na segunda, o ideal est na ressocializao.
Bitencourt indica diversas correntes a alicerarem as teorias da preveno especial,
mas atribui a Von Liszt um papel fundamental, sintetizando sua tese em
intimidao, correo e inocuizao
93
.
Uma das crticas mais severas s teorias da preveno especial est
direcionada ao fim preconizado, ou seja, a ressocializao como finalidade da pena,
quer pela imprpria nomenclaturao usada, quer pela indeterminao de seu
contedo.
A nomenclatura ressocializao no de uso pacfico na doutrina, alguns
doutrinadores preferem reeducao e outros, reinsero social. Gamil Fppel tece
crticas ao termo ressocializao por entender que h imposio de valores sociais
ao indivduo, desrespeitando seu Direito a diferena:

Veja-se que a prpria nomenclatura ressocializao traz consigo uma idia
preconceituosa, seno utpica. De fato, argumentar que a finalidade da norma
penal ressocializar algum fere letalmente princpios bsicos da sociologia, em
que se deve respeito a todo o processo de socializao a que o indivduo foi
submetido, como forma de garantir a diferena. Por outro lado, falar-se em

89
90
p. 245.
91
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. Vol. 1. 37 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 226.
92
93

ressocializao nos moldes em que so propostos por esta teoria pensar que
ser possvel socializar as pessoas conforme o interesse da classe dominante.
Prefervel, portanto, falar-se em reinsero social, adotando-se, desta maneira, a
idia de Falconi.
94

Igualmente crtico Bitencourt, principalmente, contra a finalidade
ressocializadora, j que em sua viso o Estado no tem legitimidade para impor aos
cidados determinado tipo de valor moral
95
, alm do que, fica incerto o perodo de
punio ou tratamento. E posio diversa no apresenta Ferrajoli, por entender
incompatvel o fim da punio com princpios fundamentais:

com aquele valor da civilizao que o respeito pessoa humana: destas,
aquelas da emenda, mesmo nas suas variantes mais atuais e edificantes da
reeducao, ou ressocializao, ou reabilitao ou, ainda recuperao social
do ru, contradizem, irremediavelmente, o princpio da liberdade e da autonomia
da conscincia.
96

Ademais, a ressocializao transmite uma idia de patologia, tratamento
de um ser anormal e inferior adaptvel ou inadaptvel a ser controlado ou
neutralizado, e, se levadas s ltimas conseqncias, terminam por dar especa a
doutrinas desumanas como aquelas da criao ou da eliminao eugnica (...)
97
.
Ral Cervini ensina que a pena como terapia social utiliza-se das
expresses ressocializao, reeducao e reinsero social, com o fim de corrigir e
educar o delinqente, todavia a partir de seus prprios fundamentos, o ideal do
tratamento ressocializador est muito longe de alcanar sua meta terica. Cervini
crtica a indeterminao do termo ressocializao e a prpria idia de
ressocializao, apontando, primeiro, para a falta de contedo concreto e

94
2004, p. 27.
95
Paulo: Saraiva, 2004, p. 138-9.
96
p. 219.
97
p. 219.

determinado da expresso e, depois, para a ofensa ao Direito fundamental de ser o
que se quer ser, bem como o de ser protegido na vida privada
98
.
As crticas de Fragoso tambm vo contra a idia de ressocializao:

h delinqentes que no carecem de ressocializao alguma, em relao aos
quais possvel fazer um seguro prognstico de no reincidncia. A preveno
especial no permite estabelecer a pena a ser aplicada e conduz idia de pena
indeterminada, a ser aplicada como uma espcie de tratamento, que deve cessar
com a cura do enfermo. A experincia com a pena indeterminada negativa. Por
outro lado, parece ilusrio pretender alcanar a recuperao social do delinqente
atravs das penas privativas de liberdade.
99

Alm de criticar o termo ressocializao, Gamil Fppel faz crticas s
teorias da preveno especial por permitir penas indefinidas e indeterminadas, j
que, enquanto no estiver apto para o retorno sociedade, o delinqente dela ficar
afastado (funo inocuizadora)
100
. Na mesma viso, Claus Roxin, aps apresentar
perguntas que parecem levemente provocadoras, ensina que a ressocializao
assenta-se na punio daquele que se apresenta como diferente e anmalo,
concluindo:

A teoria da preveno especial no idnea para fundamentar o Direito penal,
porque no pode delimitar os seus pressupostos e conseqncias, porque no
explica a punibilidade de crimes sem perigo de repetio e porque a idia de
adaptao social coactiva, mediante a pena, no se legitima por si prpria,
necessitando de uma legitimao jurdica que se baseia noutro tipo de
consideraes.
101

O projeto da modernidade de afastar a desordem e a ambivalncia,
anteriormente destacado, surge, nitidamente, dentro dessa teoria, baseada num
idealismo positivista, impondo a ordem por meio de um tratamento penal
ressocializador, a fim de curar um desvio e sanar a desordem. O ressocializar
transmite a idia de tornar socivel aos padres aceitos pela sociedade dominante

98
CERVINI, Ral. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 38-43.
99
345.
100
2004, p. 29.
101

aquela pessoa que rompeu com os padres socialmente estabelecidos como
corretos e justos. A individualidade do ser humano lesada, j que se exige uma
adaptao forada s normas ditadas pela maioria.
As fundadas crticas afastam, na atualidade, a adoo das teorias da
retribuio especial. O projeto teraputico imposto como uma cura ao desviante,
visando sua ressocializao, na amplitude do termo, atenta contra a liberdade do
ser humano, um Direito natural. E liberdade, nas palavras de Bauman, o valor
supremo e o padro pelo qual todos os mritos e vcios da sociedade como um todo
so medidos, o Direito do indivduo de no ser tolhido pelos outros no
desenvolvimento da sua prpria atividade.
O rompimento com a modernidade e seus falsos ideais de poltica criminal
por uma poltica ps-moderna, deve-se guiar pela Liberdade, Diferena e
Solidariedade
102
. O descontentamento doutrinrio e a falncia dos fins preconizados
das teorias absolutas e relativas levaram a teorizao de novos ideais para a
punio.

3.4. TEORIAS MISTAS E TEORIAS DA PREVENO GERAL POSITIVA
FUNDAMENTADORA E PREVENO GERAL POSITIVA LIMITADORA

As crticas as teorias anteriormente analisadas levou elaborao das
teorias mistas, hoje com predominncia entre os tericos do Direito penal,
apresentando-se elas como uma fuso das teorias absolutas e relativas, passando-
se a entender que a pena, por sua natureza, retributiva, tem seu aspecto moral,
mas sua finalidade no s a preveno, mas tambm um misto de educao e
correo, e com o surgimento da Escola da Defesa Social tem-se buscado instituir
um movimento de poltica criminal humanista fundado na idia de que a sociedade
apenas defendida medida que se proporciona a adaptao do condenado ao
meio social (teoria ressocializadora)
103
. Fragoso no se afasta da conceituao de

102
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p 246-257.
103
p. 245.

Mirabete e escreve que a pena retribuio, mas deve, por igual, perseguir os fins
de preveno geral e especial
104
. Noronha, em sua concluso, parece seguir as
teorias mistas:

com efeito, o delito resultado de condies endgenas, prprias do criminoso, e
exgenas, isto , do meio circundante. A pena no deve ignorar, ento, a
influncia daquelas, e justo assinalar que, nesse terreno, se tem avanado
bastante. J no se admite exclusivamente a sano como retributiva o mal da
pena ao mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitria, que a
reeducao do indivduo e sua recuperao.
105

As crticas, contudo, no deixaram de existir e Roxin esclarece que a
justaposio das teorias tende a fracassar,

j que a mera adio no somente destri a lgica imanente concepo, como
aumenta o mbito de aplicao da pena, a qual se converte assim num meio de
reao apto para qualquer realizao. Os efeitos de cada teoria no se suprimem
em absoluto entre si, antes se multiplicam, o que no s teoricamente
inaceitvel, como muito grave do ponto de vista do Estado de Direito.
106

As teorias absolutas (tese) encontraram sua contradio nas teorias
relativas (anttese) e as teorias mistas apresentaram-se como a convergncia delas
(sntese), numa relao dialtica. Mas, a sntese no o fim do mtodo e sim o
incio de um novo sistema. Ento, duas outras teorias se idealizaram e
denominaram-se teoria da preveno geral positiva fundamentadora e teoria da
preveno geral positiva limitadora.
A teoria da preveno geral positiva fundamentadora tem como
representantes Welzel e Gnter Jakobs, com posies coincidentes e distintas. Mir
Puig diz que para Welzel o

Derecho penal no ha de limitarse a evitar determinadas conductas daosas o
peligrosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo ms ambicioso y de mayor
alcance: influir en la conciencia tico-social del ciudadano, en su actitud interna

104
345.
105
NORONHA, E. Magalhes. Direito penal. Vol. 1. 37 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 226.
106

frente al Derecho. Ello supone una misin que ampla el mbito de incidencia que
se considera legtimo para el Derecho penal.
107

Em Welzel, a conscincia tico-jurdica constitui o meio de proteo aos
bens jurdicos, num carter preventivo. Segundo Mir Puig, em Jakobs a meta do
Direito penal garantir a funo orientadora das normas jurdicas, ou seja: las
normas jurdicas estabilizam e institucionalizan expectativas sociales y sirven, as, de
orientacin de la conducta de los ciudadanos en su contacto social
108
.
As crticas contra a teoria fundamentadora partiram de Mir Puig e Baratta,
dentre outros, resumindo Bitencourt na seguinte forma:

a teoria da preveno geral positiva fundamentadora no constitui uma alternativa
real que satisfaa as atuais necessidades da teoria da pena. criticvel tambm
sua pretenso de impor ao indivduo, de forma coativa, determinados padres
ticos, algo inconcebvel em um Estado Social e Democrtico de Direito.
igualmente questionvel a eliminao dos limites do ius puniendi, tanto formal
como materialmente, fato que conduz legitimao e ao desenvolvimento de uma
poltica criminal carente de legitimidade democrtica.
109

H uma base para o expansionismo do Direito penal dentro da teoria
fundamentadora, em especial naquela defendida por Jakobs, enquanto a teoria de
Welzel, alicerada numa atitude interna, supe a interiorizao do Direito pelo
castigo, o que fere a dignidade da pessoa humana em sua liberdade.
A teoria da preveno geral positiva limitadora funda-se na limitao do
poder punitivo estatal e observncia das garantias jurdico-constitucionais. A respeito
delas, Mir Puig escreve, aps enumerar crticas a teoria fundamentadora, que num
Estado social e democrtico de Direito sua aplicao progressiva:

Un Estado social est empeado en la misin de proteger a la sociedad y para
ello deve acudir al Derecho penal si es absolutamente necesario. El primer
fundamento de la intevencin pena es su estricta necesidad para la defensa de los
bienes jurdicos fundamentales. Pero no toda pena necesaria para la prevencin

107
PUIG, Santiago Mir. Funcin fundamentadora y funcin limitadora de la prevencin gederal
positiva. Anuario de Derecho penal y ciencias penales. Madri: Instituto Nacional de Estudios
Juridicos, Tomo XXXIX, fasciculo I, p. 52, ene./abr. 1986.
108
109

de delitos resulta admisible en un Estado democrtico de Derecho respetuoso de
la dignidade de todo hombre tambin del delincuente.
110

A pena, ento, dentro da teoria limitadora, impe limites ao poder punitivo
estatal, em proteo aos Direitos fundamentais do ser humano, numa concepo
democrtica, social e humanista. O Direito penal somente encontra espao quando
se mostra absolutamente necessrio, o que no dispensa sua conteno por uma
srie de limites, como proporcionalidade, legalidade, humanidade, dentre outros. A
punio uma resposta imposta pelo Estado, dentro dos limites constitucionais e
com observncia das garantias previstas
111
.
A intimidao como preveno geral e a ressocializao como preveno
especial so ideais da teoria limitadora, mas a ressocializao implica um processo
comunicacional e interativo entre indivduo e sociedade
112
, a exigir seu
aperfeioamento, em especial quanto ao oferecimento de outros mecanismos de
resposta que no aquele tradicionalmente proposto. Se todos os fundamentos de Mir
Puig encontram-se no Estado democrtico e social, balizado pela dignidade da
pessoa humana, somente com a retrao do poder punitivo ao mnimo campo do
necessrio e com novas formas de resposta os ideais sero alcanados.
As teorias at agora estudadas justificam a pena e no discordam de sua
aplicao, vendo-a como remdio amargo do qual a sociedade no pode se livrar.
Todavia, em contraposio a essas teorias, existem as chamadas teorias
abolicionistas.

3.5. TEORIAS ABOLICIONISTAS

110
111
Cf. Bitencourt: A pena, sob esse sistema estatal, teria reconhecidas, como finalidades, a
preveno geral e especial, devendo respeitar aqueles limites, alm dos quais no representaria a
afirmao de um Direito social e democrtico, mas exatamente a sua negao. BITENCOURT,
Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3 ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 152.
112

A anttese ao sistema retributivo, entendido num amplo sentido como toda
teoria justificadora que se ampara na pena como resposta do Direito penal para as
condutas criminosas, est na teoria da abolio. Em extremos diversos esto as
teorias abolicionistas e justificadoras.
H para os abolicionistas, mais radicais, deslegitimao da coero penal
e tambm social, enquanto os moderados questionam a legitimidade somente do
Direito penal. Aqueles no admitem qualquer meio de coero, seja ele exercido
pelo Estado, pela sociedade ou, em ltima anlise, pelo prprio ncleo familiar.
Ao analisar o abolicionismo, Ferrajoli, discorrendo sobre a coero do
sistema penal, destaca seu no reconhecimento pelos abolicionistas, que

no reconhecem justificao alguma ao Direito penal e almejam sua eliminao,
quer porque contestam o seu fundamento tico-poltico na raiz, quer porque
consideram as suas vantagens inferiores aos custos da trplice constrio que o
mesmo produz, vale dizer, a limitao da liberdade de ao para os que o
observam, a sujeio a um processo por aqueles tidos como sujeitos de no
observ-lo, e a punio daqueles julgados como tais.
113

No so, por sua vez, abolicionistas as teorias que buscam a
minimizao, humanizao ou substituio das penas, mas sim teorias
reformadoras ou substitutivas
114
, visto que a sano penal mantida como meio
de reao social atravs das regras e normas do Estado.
Edson Passetti, um dos representantes do abolicionismo no Brasil, ensina
que o abolicionismo penal

no propriedade de ningum, no postula ser universal, no se orienta pelo
saber dos profetas intelectuais, das imagens de futuros arruinados. um discurso

113
p. 200.
114
Cf. Luigi Ferrajoli: reformadoras so as doutrinas penais que preceituam a reduo da esfera de
interveno penal, ou, ainda, a abolio da especfica pena moderna que constitui a recluso
carcerria em favor de sanes penais menos aflitivas; substitutivas aquelas doutrinas
criminolgicas que, embora intencionalmente libertadoras e humanitrias, na prtica convergem para
o correcionismo positivista, o que, sob o programa da abolio da pena, prope, na verdade, a
substituio da forma penal de reao punitiva com tratamentos pedaggicos ou teraputicos de tipo
informal, que permanecem, contudo, sempre institucionalizados e coercitivos e no meramente
sociais. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Traduo de Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 205.

estratgico composto de foras libertadoras e libertadoras das prticas punitivas
modernas. Ele quer provocar uma conciliao, no no mbito universal fundando
uma ordem apaziguadora como imaginaram Slon e Kant, celebrando um tratado
de paz fomentador de novas dizimaes, escravizaes. A conciliao para o
abolicionista penal se volta para a imediata situao-problema, condio singular
que envolve tragicamente pessoas num instante de suas existncias em que foram
atacadas, imoladas, violadas, mortas. Efeito do imprevisvel, do intempestivo, da
desrazo, do ressentimento, do desejo, a situao problema abarca desde vtima e
algoz aos envolvidos no acontecimento.
115

Passetti critica a pedagogia do castigo, marcando o abolicionismo como
prticas libertadoras
116
e, contra a propagada crtica de ser utpica a abolio,
assevera que a proposta de conciliao a alternativa contra o fracassado sistema
penal. Ensina que o abolicionismo uma unidade da srie liberdade que no
encontra o absoluto, mas se dirige ao infinito com conciliaes
117
.
Louk Hulsman, um dos representantes do abolicionismo mundial, aponta
como erros fundamentais da justia criminal a criminalidade oculta (cifra negra) e a
normalidade (neutralidade) dos efeitos penais; o fato de um evento ser criminalizvel
no indicativo de vitimizao; e, a criminalizao no uma resposta especifica
aos eventos. V as alternativas ao Direito penal como possveis, desde que nos
libertamos da idia de que situaes criminalizveis, extremamente diversas entre si,
tm alguma coisa em comum
118
. Hulsman pugna pela eliminao de todo o sistema
penal
119
, por concluir ser o sistema um problema em si mesmo
120
, com
favorecimento do modelo de justia civil.

115
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In PASSETTI, Edson (coord.). Curso
livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 16.
116
PASSETTI, Edson. A atualidade do abolicionismo penal. In PASSETTI, Edson (coord.). Curso
livre de abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 16-7.
117
PASSETTI, Edson. Kafka e a sociedade punitiva. In. PASSETTI, Edson; SILVA, Roberto B. Dias
da [Org.]. Conversaes abolicionistas. Uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So
Paulo: Ibccrim, 1997, p. 185.
118
HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In PASSETTI, Edson (coord.). Curso livre de
abolicionismo penal. Traduo de Maria Lcia Karan. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 48-68.
119
Aniyar de Castro tece as seguintes consideraes quanto teoria de Hulsman: no temos certeza
de que se devam eludir os marcos de uma certa tica social sem discusso, especialmente porque o
pluralismo parece uma iluso na maioria de suas manifestaes, tal como resulta dos sistemas de
socializao vigentes. O risco maior de seu modelo parece estar nessa ausncia de limites aceitos de
conduta, ao deixar apreciao das vtimas essa valorao. O que seria factvel em pequenas
comunidades pode tornar-se catico e paralisante nas maiores. Supe uma sociedade sem conflitos,
nem sequer o de classes. CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia
Moretzsohn. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 146.

Loc Wacquant
121
e Nils Christie
122
tecem crticas diversas ao sistema
penal, em especial aos atuais ndices de encarceramento, numa poltica voltada
para a punio e excluso e no direcionada para a soluo dos problemas sociais
ou de alternativas ao sistema punitivo. Zaffaroni enfatiza que Christie destaca
expressamente a destrutividade das relaes comunitrias do sistema penal, seu
carter dissolvente das relaes de horizontabilidade e os conseqentes perigos e
danos de verticalizao corporativa e assevera que ele est mais inclinado a
fundamentar seus argumentos sobre a experincia histrica e, inclusive, sobre os
reduzidos modelos existentes de ensaios comunitrios nrdicos, como Christiania e
Tvind
123
.
Ferrajoli no tem a mesma recepo que Zaffaroni quanto s propostas
de Wacquant e Christie, afirmando que eles propem projetos de microcosmos
sociais fundados na solidariedade e na irmandade, vagos objetivos de
reapropriao social dos conflitos entre ofensores e vtimas e mtodos primitivos de
composio patrimonial das ofensas
124
.
As crticas desenhadas por Ferrajoli sobre as teorias abolicionistas esto
sedimentadas numa viso comum dentro da doutrina penalista, ou seja, utpicas e
regressivas, impossvel numa sociedade ps-moderna, sem controles ou limites,
sociais ou estatais. A ausncia de normas reguladoras e punitivas, na viso do
citado doutrinador, a tutelar interesses sociais, ensejaria uma sociedade selvagem
em busca da soluo particular de suas lides bellum omnium contra omnes,
caminhando, o homem como lobo do homem, justia primitiva, privada, e as regras

120
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do
sistema penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed. Rio de
121
WACQUANT, Loc. O curioso eclipse da etnografia prisional na era do encarceramento de massa.
Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 13, p. 11-32, Rio de Janeiro: Revan, 2003.
122
CHRISTIE, Nils. Elementos de geografia penal. Discursos sediciosos. Crime, Direito e
sociedade. N. 11, p. 95-102, Rio de Janeiro: Revan, 2002.
123
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema
penal. Traduo de Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceio. 5 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2001, p. 100-1.
124
p. 202.

se no estabelecidas por um ente externo, sero estabelecidas por membros sociais
mais fortes
125
.
Zaffaroni no to crtico ao abolicionismo como Ferrajoli e parece, em
determinados momentos, um terico e defensor de seus ideais. Inicialmente, em
resposta a Ferrajoli, afirma que a teoria no busca o fim da soluo dos conflitos, ao
contrrio, estes devem ser resolvidos, contudo prope uma reconstruo de
vnculos solidrios de simpatia horizontais ou comunitrios, que permitam a soluo
desses conflitos sem a necessidade de apelar para o modelo punitivo formalizado
abstratamente
126
.
O Direito penal mnimo visto por Zaffaroni como uma transio ao
abolicionismo, como um momento do caminho abolicionista e diz:

o Direito penal mnimo , de maneira inquestionvel, uma proposta a ser apoiada
por todos os que deslegitimam o sistema penal, no como meta insupervel e,
sim, como passagem ou transito para o abolicionismo, por mais inalcanvel que
este hoje parea; ou seja, como um momento do unfinished de Mathiesen e no
como um objetivo fechado ou aberto.
127

Em relao utopia do abolicionismo, Zaffaroni apresenta as experincias
atuais com esse projeto que obtiveram xitos e, citando Hulsman, indica a
deslegitimao do Direito penal
128
como fundamento abolicionista.
A teoria abolicionista dentro do Direito penal se apresenta como um
projeto amplo e histrico a ser, ao menos, discutido, e suas fundadas crticas ho de
ser consideradas no como forma de eliminao do sistema e sim como meio de
construo para um novo sistema, voltado aos Direitos humanos e s conseqentes
garantias, num Direito penal mais justo e legtimo. O dispensar de medidas sociais
coercitivas, sejam elas realizadas tanto pelo sistema penal ou por qualquer outro

125
p. 203-4.
126
Revan, 2001, p. 104.
127
Revan, 2001, p. 106.
128
Revan, 2001, p. 107-9.

instrumento social, no se apresenta como possvel, seja considerado o passado, o
presente ou o futuro que se vislumbra. No que a viso hobbesiana da luta de todos
contra todos seja determinante, mas sim que uma sociedade sem meios coercitivos
o germe da disperso social, mostrando-se ela e seus instrumentos de controle
como uma jaula de ao. Contudo, a realidade vivida dentro dela no precisa ser
aviltante ou degradante aos seres humanos, com a utilizao desses instrumentos
de coero como forma de dominao e excluso.
A sociedade punitiva construda ao longo da modernidade cristalizou-se
num sistema arcaico, improdutivo, marginalizador e sem condies de vislumbrar um
futuro harmonioso; porm, a abolio de todas as formas de coero social, com o
rompimento da conscincia coletiva, inadmissvel, ante a possibilidade, no
ilusria, de desconstruo social.

4. CRISE CONTEMPORNEA DO SISTEMA RETRIBUTIVO

No item 2 foi realizada uma anlise do surgimento do positivismo jurdico
dentro da modernidade e sua representao para esse projeto. Agora, sua anlise
se d de forma mais especfica, dentro da crise do sistema retributivo, pois o sistema
penal construdo a partir da modernidade atendeu aos seus projetos e o
positivismo
129
representou uma ideologia a servio dos interesses de justificao do
Estado e do crescimento dos interesses econmicos da burguesia em ascenso
130
.
Por positivismo jurdico entende-se a consagrao terica da razo
instrumental, que constitui uma preocupao com a resoluo dos problemas
tcnicos entre meios e fins, sem a anlise da racionalidade dos fins, o que o torna

129
Cf. Zaffaroni: positivismo, ou seja, a corrente do pensamento que pretende interpretar o mundo
unicamente com base na experincia. A filosofia se identifica com as cincias, no mais do que a
sua sntese. uma forma de romantismo, porque pretende atingir o infinito mediante o saber
experimental. Embora sua origem moderna possa ser remontada a Francis Bacon (1620), sua
formulao organicista no sculo XIX correspondeu a Augusto Comte (1789-1857), o qual, da mesma
forma que o Geist, de Hegel, concebia o desenvolvimento total da reao humana como o de uma
nica famlia. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito penal
brasileiro: parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 281.
130
2005, 186.

opressor por puro decisionismo, conforme Aniyar de Castro
131
. O positivismo, no
sculo XIX, dominou o pensamento como mtodo e doutrina, o primeiro embasado
na certeza rigorosa dos fatos de experincia como fundamento das construes
tericas e, o segundo, apresentando-se como revelao da prpria cincia
132
.
O Direito, na viso positivista, encarna a funo de definir o bem e o mal,
tornando-se um monumento incontestado e incontestvel, legitimado por sua prpria
existncia, emanado de um ente imparcial e detentor do poder. A neutralidade
pregada pelo positivismo, todavia, enganosa, ante sua falta de questionamento e
apego a regras fticas, indutivas, mensurveis e empricas.
O paradigma da imposio da ordem social, pelo sistema penal, que
representa, nas palavras de Zaffaroni, o controle social punitivo
institucionalizado
133
, foi, desde a concepo do Estado, direcionado de forma
repressiva e alicerado no positivismo. Isso afastou o sistema punitivo do interesse
social e majoritrio, para recolher-se ao interesse da classe privilegiada, dominante,
o que nos permite resumi-lo como estigmatizante
134
, repressivo, excludente,
desproporcional, segregador e desumano. A estigmatizao e excluso social do
desviante so marcas indelveis e mais que uma retribuio ou meio de defesa da
sociedade, a criminalizao e a punio tornaram-se meios para o livre
desenvolvimento do capitalismo em ascenso.
A obra de Rusche e Kirchheimer indica uma relao direta e espria entre
a punio e o sistema de produo, dentro da modernidade, uma vez que se pode
constatar que formas especificas de punio correspondem a um dado estgio de
desenvolvimento econmico. Apontam que a escravido, como pena, somente
admitida diante de uma economia escravista; a priso com trabalho forado

131
132
RIBEIRO, Joo. O que positivismo. So Paulo: Brasiliense, 2001, p. 13.
133
134
Cf. Yasmin Costa: Considera-se estigma uma classificao social por meio do qual um grupo de
indivduos identifica outro de acordo com certos atributos reconhecidos pelos sujeitos que classificam
como negativos ou desabonadores. (...). Este fenmeno da estigmatizao instrumento de
dominao e possui variadas e teis funes. Promove o isolamento, facilita a opo por medidas
paliativas pelo Estado com o intuito de alocao de verbas, justifica a existncia de desigualdades
econmicas e sociais. COSTA, Yasmin Maria Rodrigues Madeira. O significado ideolgico do
sistema punitivo brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 34.

impossvel sem a manufatura ou a industria. E, a superao de um sistema de
produo, importa na inaplicabilidade ou desnecessidade da pena
135
.
Costa indica o sistema penal como o mais importante aparelho de
controle social e tambm destaca sua utilizao como instrumento do terror e de
reproduo da estratificao social e ideais racistas, bem como das relaes de
produo e regulao da massa trabalhadora
136
.
A estigmatizao como marca identificadora da pessoa ou grupo social
representa, nas palavras de Baratta, uma condicionante para o comportamento
futuro do desviante e a interveno do sistema penal, em especial nas sanes
privativas de liberdade, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinqente
determinam, na maioria dos casos, uma consolidao da identidade desviante do
condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e prpria carreira criminosa
137
.
Essa determinao da identidade do delinqente impugna qualquer discusso
quanto aos fins pedaggicos ou reeducativos da pena, bem como espanca a
possibilidade de reinsero social.
A imposio da ordem no se d unicamente pelo sistema penal,
podendo o mesmo ser detectado em mecanismos de normalizao, como no
processo de alfabetizao, educao, religio, programas governamentais,
costumes, cincias sociais e humanas, enfim, nos procedimentos polticos, sociais e
religiosos no vinculados ao Direito. E a viso dessa imposio da ordem no se
confunde com o socializar, compreendido como a capacidade de membros do corpo
social aprender modelos sociais de conduta, assimilar e transform-los em regras,
incorporando-os s suas prprias vidas
138
, dirigido a todas as pessoas, mas
prende-se ao processo de normalizao descrito por Foucault, vinculando o corpo
aos aparelhos de produo, dirigido s classes subalternas. Aniyar de Castro
compara o controle social a um polvo multiforme e extremamente flexvel, adaptado

135
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. 2 ed. Traduo de Gizlene
Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 20.
136
COSTA, Yasmin Maria Rodrigues Madeira. O significado ideolgico do sistema punitivo
brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2005, p. 37.
137
138
SCURO NETO, Pedro. Manual de sociologia geral e jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 113-4.

s inmeras condicionantes da conduta social e individual, com a adequada
capacidade de astcia para disfarar-se como outra coisa
139
.
Sem desconhecer a importncia e, ao contrrio, at mesmo
reconhecendo os meios de controle social como efetivos e prevalentes em relao
ao Direito, no os analisaremos no presente trabalho por estar fora dos nossos
limites. Todavia, importante registrar que a famlia, a educao
140
e a religio, como
exemplos, socializam e normalizam o ser humano num processo continuo e
duradouro, mas aquilo que lhes escapa no foge ao Direito como processo
subsidirio e extremo de dominao.
A ideologia de dominao, em Althusser, identificada, numa viso
marxista, nos Aparelhos Ideolgicos do Estado, que ele cita empiricamente
igrejas, escolas, sistema legal, famlia, comunicaes -, e no Aparelho repressivo do
Estado, tambm mencionados empiricamente polcia, prises, exrcito -,
estando a distino entre eles assentada no predominante funcionamento deste por
meio da represso (inclusive a ideolgica) e secundariamente atravs da ideologia,
enquanto aqueles funcionam principalmente atravs da ideologia, e
secundariamente atravs da represso seja ela bastante atenuada, dissimulada ou
mesmo simblica
141
.
O sistema penal, num conceito amplo, que engloba no s o Direito
penal, mas tambm todo o aparelho repressivo polcias, delegados, promotores,
juizes, cadeias, presdios -, foi direcionado para a produo e garantia capitalista
142
,
nas palavras de Zaffaroni, coincidentes com Althusser, pois

139
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro:
Revan, 2005, p. 140.
140
Cf. Baratta: a homogeneidade do sistema escolar e do sistema penal corresponde ao fato de que
realizam, essencialmente, a mesma funo de reproduo das relaes sociais e de manuteno da
estrutura vertical da sociedade, criando, em particular, eficazes contra-estmulos integrao dos
setores mais baixos e marginalizados do proletariado, ou colocando diretamente em ao processos
marginalizadores. Por isso, encontramos no sistema penal, em face dos indivduos provenientes dos
estratos sociais mais fracos, os mesmos mecanismos de discriminao presentes do sistema
escolar. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito penal. Introduo
sociologia do Direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan,
2002, p. 175.
141
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado. Traduo de Walter Jos Evangelista e
Maria Laura Viveiros de Castro. 9 ed. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2003, p. 70.
142
Cf. Rusche e Kirchheimer, ao explicarem o desenvolvimento conjunto da pena e sistema produtivo,
a criao de uma lei especifica para combater delitos contra a propriedade era uma das principais
preocupaes da burguesia urbana emergente. Onde detivesse o monoplio da legislao e

aos capitalistas j no se fazia necessrio enfrentar o poder da nobreza, mas
agora sua posio se achava em perigo em razo do poder dos setores mais
carentes, aos quais ainda no podia incorporar totalmente sua firma de produo
industrial e que continuavam concentrados nas cidades. Necessitava conter essas
massas carentes e, ao mesmo tempo, disciplin-las para o trabalho e salrio
minguado (que era o que permitia aos capitalistas seguir acumulando capital
produtivo). As classes populares dos pases centrais se tornariam perigosas para o
capitalismo incipiente em pleno processo de acumulao, e o controle social devia
orientar-se preferentemente para elas.
143

Mais que a proteo de interesses e Direitos particulares dos indivduos, o
sistema penal se apresentou como um subsistema funcional de produo material e
ideolgica do sistema social global a decidir relaes de poder e de propriedade, nas
palavras de Baratta
144
. E, Althusser assevera a utilizao do aparelho repressivo
como aparato dominador utilizado pela classe dominante em relao classe
dominada:

o papel do aparelho repressivo do Estado consiste essencialmente, como
aparelho repressivo, em garantir pela fora (fsica ou no) as condies polticas
da reproduo das relaes de produo, que so em ltima instncia relaes de
explorao. No apenas o aparelho de Estado contribui para sua prpria
reproduo (existem no Estado capitalista as dinastias polticas, as dinastias
militares, etc) mas tambm, e sobretudo o Aparelho de Estado assegura pela
represso (da fora fsica mais brutal s simples ordens e proibies
administrativas, censura explcita ou implcita, etc) as condies polticas do
exerccio dos Aparelhos Ideolgicos do Estado.
145

A reao social, por meio do sistema penal passou a selecionar as
condutas, grupos sociais ou pessoas, para qual a punio se direciona. A partir de
ento, o fenmeno da criminalizao se cristalizou, no de forma geral ou
direcionada genericamente, mas de forma seletiva e pontual, o que levou Lola
Aniyar de Castro a escrever que

jurisdio, ela insistia neste ponto com muita fora. RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio
e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. 2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 33.
143
144
BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n. 40, p. 625,
out./dez. 1987.
145
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado. Traduo de Walter Jos Evangelista e
Maria Laura Viveiros de Castro. 9 ed. Rio de Janeiro: Edies Graal, 2003, p. 74.

entre as novas tcnicas empregadas pela criminologia positivista para reproduzir
a ordem estabelecida est a utilizao do delinqente estereotipado de classe
baixa, o que, como explicou Chapman, permite quebrar a solidariedade
intraclasse, ao canalizar para essa classe, produtora de delinqentes, a
agressividade contida na luta de classes. Por outro lado, tambm esse apelo ao
elemento nefasto da criminalidade contribuiu para caracterizar as tenses
internas do sistema e para produzir legitimao por meio da represso desse novo
e nico inimigo comum, que agora vai constituir, no seio das classes sociais, um
obstculo para a coalizo. a criminalizao de uma classe social.
146

O esteretipo escolhido e marcado provm das classes dominadas, a
serem normalizadas, e, segundo Nepomoceno, a lgica do sistema pautar
condutas, afastando as classes escolhidas e direcionando-se para as selecionadas:

pautada na seletividade vai permitir imunizar as outras camadas que, ao contrrio
daquela selecionada, possuem alguma forma de poder, seja este de carter
poltico, econmico ou cientifico. Esta a chamada funo latente do sistema
penal. Enquanto o poder de represso foca em uma espcie de criminalidade,
deixando-a visvel aos olhos de todos, por outro lado no reprime a maioria das
condutas criminalizadas na lei, especialmente as perpetradas por camadas sociais
imunes represso do sistema. Logo, pessoas pertencentes a determinados
nichos societrios que possuem algum tipo de poder no vo ser escolhidas para
sofrerem a represso do sistema pelo cometimento de condutas consideradas
socialmente negativas pela lei penal.
147

A legalidade, como uma dos grandes pilares do Iluminismo e do
positivismo, permitiu a separao das condutas criminosas das condutas
administrativas, civis e daquelas indiferentes ao Direito, e, ao mesmo tempo,
individualizou o desviante e afastou a possibilidade de tipificao da conduta de
membros de determinadas classes sociais. Utilidades distintas, ocultas e aparentes,
algumas nobres e outras nem tanto: proteo contra o poder punitivo estatal;
proteo dos membros da classe dominante; seleo dos grupos criminalizados
148
.
A criminalidade, nas palavras de Juarez Cirino, no seria um dado ontolgico

146
147
NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei - a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro:
Revan, 2004, p. 43.
148
Cf. Nepomoceno: O discurso est pautado na racionalizao do poder punitivo e garantias ao
indivduo, os quais configuraro limites inclusive aos operadores das agncias de poder.
interessante notar que na real operacionalidade do sistema penal as garantias individuais existiro
para alguns, enquanto que para outros existir a represso sem limites, j que a sociedade tem que
ser defendida do perigo que representa o criminoso. Para essa criatura do mal a pena pode ser at
extralegal (chacinas, por exemplo, as quais so execues sumrias baseadas nos esteretipos e no
senso comum do que seja a criminalidade). Destarte, a pena vai estar respaldada pela ideologia da
defesa social. NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei - a face obscura da sentena penal. Rio
de Janeiro: Revan, 2004, p. 47.

preconstitudo, mas realidade social construda pelo sistema de justia criminal
atravs de definies e da reao social, e os juzos atributivos so

determinados, primariamente, pelas metas-regras e, apenas secundariamente,
pelos tipos penais; juzes e tribunais seriam instituies determinantes da
realidade, mediante sentenas atributivas de qualidades aos imputados, com
estigmatizao, mudana de status e de identidade social ao condenado.
149

O sistema excludente caracterstica da sociedade moderna, pautada
pela eliminao do desviante de seu crculo, encarcerando-o, afastando-o do
convvio social. Claude Lvi-Strauss, citado por Jock Young, atribui s sociedades
modernas o carter de antropomicas: elas vomitam os desviantes, conservando-os
fora da sociedade ou encerrando-os em instituies especiais no interior de seus
permetros
150
. Na modernidade tardia de Jock Young a sociedade devoradora e
expulsa com firmeza os indesejados membros:

El orden social del mundo industrial avanzado es un mundo que traga a sus
miembros. Consume y asimila culturalmente masas de personas a travs de la
educacin, los medios y la participacin en el mercado. Unos medios ubicuos:
proliferan en sus canales, toman una mayor y mayor proporcin de tiempo de
descanso, y transportan con l imgenes globales de xito, expectativas y deseos.
Lo ms crucial de todo, es que existe la imagem de que es un estilo de vida
normal, que si jugamos el juego pueden esperarse bienes y nivel de confort. Para
hacerlo cierto, hay imgenes de las recompensas de la vida diaria en las
telenovelas y en la incesante sucesin de dramas de ficcin e historias reales.
151

H uma base de poder nessa sociedade devoradora, que inclui os mais
prximos e exclui os outros. O ato de expulsar no se direciona ao mesmo ou a
qualquer desviante, nem tampouco generalidade dos seus membros, mas quele
grupo estereotipado, marcado para morrer. O sistema penal d sustentao
mantena do poder, ao status quo, a estratificao social e marginaliza o dominado,
conforme Zaffaroni:

Em parte, o sistema penal cumpre esta funo, fazendo-o mediante a
criminalizao seletiva dos marginalizados, para conter aos demais. E tambm em

149
SANTOS, Juarez Cirino. Anatomia de uma criminologia crtica. In BARATTA, Alessandro.
Criminologia crtica e crtica do Direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 11-2.
150
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Traduo de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Revan,
2002, p. 91.
151
YOUNG, Jock. Canibalismo y bulimia: patrones de control social en la modernidad tarda. Revista
de cincias sociales delito y sociedad. N 15/16, vol. 10, p. 32, 2001, Buenos Aires.

parte, quando os outros meios e controle social fracassam, o sistema no tem
dvida em que criminalizar pessoas dos prprios setores hegemnicos, para que
estes sejam mantidos e reafirmados no seu rol, e no desenvolvam condutas
prejudiciais hegemonia dos grupos a que pertencem, ainda que tal fenmeno
seja menos freqente (criminalizao de pessoas ou de grupos contestadores
pertencentes s classes mdia e alta). Tambm, em parte, pode-se chegar a
casos em que a criminalizao de marginalizados ou contestadores no atenda a
nenhuma funo em relao aos grupos a que pertencem, mas unicamente sirvam
para levar uma sensao de tranqilidade aos mesmos setores hegemnicos, que
podem sentir-se inseguros por qualquer razo (geralmente, por causa da
manipulao dos meios massivos de comunicao).
152

A excluso, percebida num simples olhar pelas regies marginais das
metrpoles, onde a grande massa de pessoas submetidas e sujeitas ao sistema
penal se concentra, desmascara o carter ressocializador das teorias justificadoras e
macula a legitimidade do sistema. Bauman aponta que a busca da pureza moderna
expressou-se diariamente com a ao punitiva contra as classes perigosas
153
, num
aspecto devorador e ejetor, e completa:

Em algum momento do nosso sculo se tornou comum a compreenso de que os
homens uniformizados devem ser mais temidos. Os uniformes eram o smbolo dos
servidores do estado, essa fonte de todo o poder e acima de tudo do poder
coercitivo ajudado e favorecido pelo poder que absolve da desumanidade.
Envergando uniformes, os homens se tornam esse poder em ao; envergando
botas de cano alto, eles pisam, e pisam em ordem, em nome do estado. O estado
que vestiu homens de uniforme, de modo que estes pudessem ser reconhecidos e
instrudos para pisar, e antecipadamente absolvidos da culpa de pisar, foi o estado
que se encarou como a fonte, o defensor e a nica garantia da vida ordeira: a
ordem que protege o dique do caos.
154

O positivismo, como ideologia jurdica, legitimou a ao desses homens
uniformizados, algumas vezes com fardas e outras com togas, e o sistema
retributivo, calcado na priso como funo punitiva por excelncia
155
, tendo por
funo declarada a ressocializao, a reeducao, a reinsero social, foi um

152
153
154
155
Cf. Fonseca: Ora, se as crticas priso so simultneas ao seu surgimento e se as propostas de
soluo aos problemas apontados por estas crticas so reproduzidas ainda hoje, quase que segundo
os mesmos princpios, possvel acompanhar Foucault em sua constatao de que a priso se
constitui num fracasso penal e, ao mesmo tempo, num sucesso institucional, pois ao lado de toda
discusso terica em torno das crticas e das propostas de solues, a priso persiste enquanto
forma institucional que representa a funo punitiva por excelncia h dois sculos. FONSECA,
Marcio Alves da. Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 172.

fracasso. Para suas reais funes de dominao e normalizao foi um sucesso,
tendo Foucault apontado a eficincia da priso como instituio total
156
,
compreendida num conceito de Goffman, para gerir as ilegalidades, de riscar limites
de tolerncia, de dar terreno a alguns, de fazer presso sobre outros, de excluir uma
parte, de tornar til outra, de neutralizar estes, de tirar proveito daqueles
157
. Numa
mesma posio, Aniyar de Castro pergunta se realmente houve o fracasso,
apresentando resposta esclarecedora:

Fracassaram, talvez, os fins explcitos da priso e do tratamento. No fracassou
na medida em que tanto o crcere represso pura como o tratamento
represso ideolgica lograram cumprir seus fins implcitos: reproduzir o sistema
de classes e deixar a classe hegemnica de mos livres para realizar seus
objetivos atravs da racionalidade do mercado; ratificar as teorias do senso
comum, as quais, ao separar as classes delinqentes das classes no
delinqentes, consolidam a estratificao.
158

H um desvio daquilo que prometido com o encarceramento, ou seja, a
melhora do ser humano, com o que efetivamente feito, que pode ser tudo, menos
melhorar algum, numa forma moderna de suplcio. Eis um dos motivos que levam
Bod de Moraes a apontar o encarceramento como um controle eminentemente
perverso, porque resulta de uma perverso, aqui no sentido de algo mal, cruel
159
.
A preservao da ordem, expresso mxima da razo, foi a direo
seguida pela sociedade moderna e, por conseqncia, pelo sistema penal, o que
impediu qualquer questionamento da estratificao social e do regime dominante. O
progresso representado pela viso da sociedade positiva, com a manuteno da

156
Cf. Goffman, as instituies totais apresentam as seguintes caractersticas comuns: Em primeiro
lugar, todos os aspectos da vida so realizados no mesmo local e sob uma nica autoridade. Em
segundo lugar, cada fase da atividade diria do participante realizada na companhia imediata de um
grupo relativamente grande de outras pessoas, todas as atividades dirias so rigorosamente
estabelecidas em horrios, pois uma atividade leva, em tempo predeterminado, seguinte, e toda a
seqncia de atividades imposta de cima, por um sistema de regras formais explcitas e um grupo
de funcionrios. Finalmente, as vrias atividades obrigatrias so reunidas num plano racional nico,
supostamente planejado para atender aos objetivos oficiais da instituio. GOFFMAN, Erving.
Manicmios, prises e conventos. Traduo de Dante Moreira Leite. 7 ed. So Paulo: Perspectiva,
2003, p. 17-8.
157
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28
ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2004, p. 226.
158
CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo Sylvia Moretzsohn. Rio de Janeiro:
Revan, 2005, p. 49.
159
MORAES, Pedro Rodolfo Bod de. Punio, encarceramento e construo de identidade
profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: Ibccrim, 2005, p. 29.

ordem e sem possibilidade de mudana. Todos aqueles que questionaram a ordem
passaram a ser taxados de desordeiros e a resposta social foi movimentao do
sistema repressivo em sua direo, representada pelo brao mais forte do grande
Leviat. A ordem foi a meta do positivismo jurdico e no a Justia.
A seletividade nos grupos sociais marginalizados, etiquetados como
baderneiros, desordeiros, delinqentes, criminosos, doentes, afastou a identificao
social e sedimentou a excluso, pois a parcela majoritria da sociedade passou a
visualizar aquelas pessoas como os Outros, os Estranhos, no dizer de Bauman,
aqueles a serem excludos, eliminados, no merecedores de sentimento de piedade
ou compaixo, nem tampouco de compreenso. Contudo, a mesma parcela da
sociedade, qual seja, a excluda, no conseguiu detectar que o foco do sistema
estava direcionado para si e no somente para aqueles outros; no conseguiu
perceber que tambm o outro
160
. Dentro desse modo de enxergar, os Estranhos,
Outros, devem ser eliminados:

Na sociedade moderna, e sob a gide do estado moderno, a aniquilao cultural e
fsica dos estranhos e do diferente foi uma destruio criativa, demolindo, mas
construindo ao mesmo tempo; mutilando, mas corrigindo... Foi parte e parcela da
constituio da ordem em curso, da constituio da nao, do esforo de
constituio do estado, sua condio e acompanhamento necessrios. E,
inversamente, onde quer que a planejada ordem de constituio esteja em
andamento, certos habitantes do territrio a ser ordeiramente feito de maneira
nova convertem-se em estranhos que precisam ser eliminados.
161

Esses ideais no seriam possveis sem o positivismo jurdico, que
predomina entre os juristas do nosso tempo, seja ele o que se assenta na ordem
burguesa e capitalista, seja o que, como legalismo socialista, representou aquele

160
Cf. Dornelles: no contexto da crise da modernidade, com suas promessas no cumpridas, h uma
crise que desvaloriza a idia do sujeito moral. a solidificao da cultura da coisificao em massa
das pessoas. Neste contexto cultural, o outro passa a no ser, se desumaniza, tratado e se
comporta como objeto e no como sujeito. A lgica das sociedades capitalistas a da
mercantilizao da existncia. Dessa forma que o ser humano, como objeto, passa a se comportar
e ver o outro como mercadoria. Passa a valorar o outro, e a si mesmo, com o clculo utilitrio do
custo benefcio. O que orienta as relaes sociais o valor de troca, seja no aspecto de troca no
mercado, seja no aspecto de posse de coisas materiais. Prevalecem apenas as frias relaes de
mercado como referncia existencial, como paradigma das relaes sociais. DORNELLES, Joo
Ricardo. Ofensiva neoliberal, globalizao da violncia e controle social. Discursos sediciosos.
Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 125, Rio de Janeiro: Revan, 2002.
161
ZYGMUNT, Bauman. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 29-8.

mesmo tipo de congelamento caracterstico, por exemplo, no stalinismo, e que ainda
prevalece na URSS
162
.
A histria da retribuio penal, ento, pode ser resumida, nas palavras de
Ferrajoli, como a

mais horrenda e infamante para a humanidade do que a prpria histria dos
delitos: porque mais cruis e talvez mais numerosas do que as violncias
produzidas pelos delitos tm sido das produzidas pelas penas e porque, enquanto
o delito costuma ser uma violncia ocasional e s vezes impulsiva e necessria, a
violncia imposta por meio da pena sempre programada, consciente, organizada
por muitos contra um. Frente artificial funo de defesa social, no arriscado
afirmar que o conjunto das penas cominadas na histria tem produzido ao gnero
humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente
superior ao produzido pela soma de todos os delitos.
163

E, a partir dessa forte adjetivao horrenda -, uma analise da crise do
sistema penal e sua deslegitimidade tem de ser aprofundada.
Zaffaroni expe a insensatez do sistema penal em sua concepo e,
citando trs personagens da histria mundial, diz ser desarrazoado acreditar num
sistema igual para todos:

No difcil imaginar Cristo ou Buda condenados por vadiagem e, na pior das
hipteses, desaparecidos por terem atentado contra a segurana nacional, ou
So Francisco institucionalizado em um manicmio, submetido a especialistas que
controlariam seu delrio mstico com choques eltricos ou com camisa-de-fora
qumica. possvel, assim, perguntar que tipo de insensatez histrica significa
pretender a existncia, em algum momento, de um sistema penal que haja
expropriado o Direito da vtima para realizar o princpio de que todos os homens
nascem livres e iguais em dignidade e Direitos. Sem dvida, trata-se de uma
insensatez histrica somente comparvel com a insensatez que pretende a futura
existncia um sistema penal que, com a estrutura de qualquer um dos atuais, se
inspiraria no princpio da igualdade, quando sabemos que a operatividade seletiva
da essncia de qualquer sistema penal.
164

A desigualdade de tratamento do sistema criticada por Baratta por ser o
mito do Direito penal como Direito igual para todos, base no s da ideologia da
defesa social, mas do prprio positivismo, em que o Estado dita as regras gerais,

162
LYRA FILHO, Roberto. O que Direito. 17 ed. So Paulo: Brasiliense, 1995, p. 27.
163
p. 310.
164
Revan, 2001, p. 148-9.

imparciais, para toda a sociedade. Esse autor resume os mitos nos seguintes
pontos:

a) o Direito penal protege igualmente todos os cidados contra ofensas aos bens
essenciais, nos quais esto igualmente interessados todos os cidados (princpio
do interesse social e do delito natural); b) a lei penal igual para todos, ou seja,
todos os autores de comportamentos anti-sociais tm iguais chances de tornar-se
sujeitos, e com as mesmas conseqncias, do processo de criminalizao
(princpio da igualdade).
165

Depois de indicar os mitos, que tambm poderiam ser indicados como
totens do Direito penal, tece as crticas:

a) o Direito penal no defende todos e somente os bens essenciais, nos quais
esto igualmente interessados todos os cidados, e, quando pune as ofensas aos
bens essenciais o faz com intensidade desigual e de modo fragmentrio; b) a lei
penal no igual para todos, o status de criminoso distribudo de modo desigual
entre os indivduos; c) o grau efetivo de tutela e a distribuio do status de
criminoso independente da danosidade social da aes e da gravidade das
infraes lei, no sentido de que estas no constituem a varivel principal da
reao criminalizante e da sua intensidade.
166

A crise do sistema retributivo do Direito penal no uma crise isolada de
um dos pilares da modernidade, mas representa, sim, a crise de todo o projeto da
modernidade, um projeto superado e, por alguns, inacabado, visto que assente nos
pilares da razo, ordem, progresso e aplicao da lei como meio de controle dos
relacionamentos humanos.
Tal crise do sistema, diante das falsas construes da modernidade, deve
ser interpretada, nas palavras de Zaffaroni, como

uma brusca acelerao do descrdito do discurso jurdico-penal. De modo algum
acreditamos que crise possa indicar, aqui, um momento a partir do qual a
realidade operativa de nossos sistemas penais comece a se aproximar da
programao estabelecida pelo discurso jurdico-penal o que seria
absolutamente impossvel por ser utpico (no sentido negativo da expresso,
como no realizvel); crise, para ns, portanto, o momento em que a falsidade

165
166

do discurso jurdico-penal alcana tal magnitude de evidncia, que este desaba,
desconcertando o penalismo da regio.
167

O sistema retributivo, alicerado na pena como conseqncia nica da
conduta criminalizada, deslegitimou o Direito penal, pois a seletividade e a reiterada
prtica de condutas proibidas
168
desacreditaram o sistema. O exemplo mais
difundido est nos denominados crimes do colarinho branco, nunca sancionados
ou sancionados levemente, o que causa repulsa social, ainda mais nas regies onde
as classes sociais mais empobrecidas no tm nenhum apoio governamental e so
reprimidas pelo aparato policial, em total desproporo ao tratamento dispensado
queles privilegiados
169
.
A cifra oculta da criminalidade
170
reflexo direto do desacreditado
sistema, pois a falta de credibilidade das justificativas para atuao ou no atuao
dos rgos de represso afasta o interesse pelo sistema, preferindo-se o silncio, a
indiferena ou a soluo particular
171
da lide
172
. Diversos outros fatores so

167
Revan, 2001, p. 16.
168
Cf. Bitencourt: Um dos dados freqentemente referidos como de efetiva demonstrao do
fracasso da priso so os altos ndices de reincidncia, apesar da presuno de que durante a
recluso os internos so submetidos a tratamento reabilitador. As taxas de reincidncia so
observadas no s na aplicao das sanes privativas da liberdade, mas tambm nas restritivas de
Direitos e pecunirias, o que nos permite tambm indic-los como efetiva demonstrao do
fracasso. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3
ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 161.
169
Cf. Bauman: (...). A primeira delas a das intenes um tanto seletivas dos legisladores,
preocupados com a preservao de determinado tipo de ordem especifico. As aes mais provveis
de serem cometidas por pessoas para as quais no h lugar na ordem, pelos pobres diabos
tiranizados, tm a melhor chance de aparecer no cdigo criminal. Roubar os recursos de naes
inteiras chamado de promoo do livre comrcio; roubar famlias e comunidades inteiras de seu
meio de subsistncia chamado enxugamento ou simplesmente racionalizao. Nenhum desses
feitos jamais foi includo entre os atos criminosos passveis de punio. BAUMAN, Zygmunt.
Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 1999, p. 131.
170
Cf. Aniyar de Castro, citada por Ral Cervini, cifra oculta a diferena existente entre a
criminalidade real (quantidade de delitos cometidos num tempo e lugar determinados) e a
criminalidade aparente (criminalidade conhecida pelos rgos de controle), que indica,
comprovadamente, acerca de alguns delitos, um percentual substancial, em que no aplicado o
sistema penal e que, em alguns casos, praticamente absoluto, circunstncia que debilita a sua
prpria credibilidade, ou seja, a credibilidade de todo o sistema penal. CERVINI, Ral. Os
processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 184.
171
Cf. Scarance Fernandes e Marques: (...) no resta dvida, como vm demonstrando as cifras
negras da criminalidade tradicional, que a composio entre os particulares j vem sendo os critrios
mais adotados na soluo da maioria dos conflitos envolvendo interesses essencialmente privados,
que no chegam ao conhecimento da Justia Penal. FERNANDES, Antonio Scarance; MARQUES,

apontados como motivao para a no comunicao formal do delito; na lio de
Ral Cervini, citando Hilda Marchiori:

o temor do ofendido de uma nova ofensa (medo em relao ao autor do delito);
por no considerar grave a conduta lesiva; no confiar na justia; temor de causar
prejuzo ao autor, por ser membro da famlia; a perda de tempo implicada na
delao e nos trmites judiciais; a vtima agrediu o autor e sabe ser to
responsvel pelo delito como este; para evitar serem novamente vitimizadas pela
polcia, peritos forenses, juzes; pela presso familiar e social em ser identificada
como vtima de determinados delitos, que a marginaliza e humilha.
173

Mas no essa cifra o nico elemento deslegitimador do sistema penal,
mas um, dentre outros vrios elementos existentes. Calhau assevera que a cifra
negra uma das responsveis pela falta de legitimidade do sistema penal vigente
no Brasil, pois uma quantidade nfima de crimes chega ao conhecimento do Poder
Pblico
174
e uma mnima parte receber uma resposta por parte do Estado.
A extenso da prtica criminosa muito mais ampla que aquela visvel,
que faz parte das estatsticas oficiais e essa invisibilidade criminosa casi pone patas

Oswaldo Henrique Duek. O Estado na reparao do dano vtima de crime. Justitia, Procuradoria-
Geral de Justia e Associao Paulista do Ministrio Pblico, So Paulo, vol. 156, p. 29, out./dez.
1991.
172
Almeida, ao discorrer sobre as comunicaes e no comunicaes dos delitos por parte das
vtimas, em estudo realizado em Portugal, comenta: Do ponto de vista das vtimas, podem ser
preferveis, por diversas razes, estratgias de resoluo de conflitos margem do Direito penal.
Nem se deve pensar que isto constitua sempre um mal, posto que a capacidade de descobrir vias de
conciliao informais pode atestar a vitalidade do tecido social. O que problemtico deparar, como
no nosso inqurito, com um nvel de absteno da denncia que atingiu quase os 80%. Este dado
no pode deixar de ser tido como revelador de uma grande distncia social, ou de uma certa margem
de alienao, dos cidados-vtimas em face das autoridades. Acrescente-se ainda que a convico
de que a polcia no se iria interessar foi o terceiro motivo mais vezes apontado para explicar a
ausncia de denncia. No entanto, as respostas reveladoras de sentimentos declarados de antipatia
para com a polcia foram quase inexistentes. A constatao de que a grande maioria das vtimas se
abstm de denunciar deve ser motivo de reflexo para o sistema penal. A partir deste simples dado, o
sistema deve interrogar-se sobre a imagem que projecta na sociedade. ALMEIDA, Maria Rosa
Crucho. As relaes entre vtimas e sistema de justia criminal em Portugal. Revista portuguesa de
cincia criminal. Lisboa, fasc. 1, p. 108, jan./mar. 1993.
173
2002, p. 91.
174
CALHAU, Llio Braga. Vtima, justia criminal e cidadania: o tratamento da vtima como
fundamento para uma efetiva cidadania. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 31, p. 229, jul./set. 2000.

arriba al paradigma de la modernidade, ya que sugiere que la imagem del delito
presentada en las cifras oficiales contiene fallas fundamentales
175
.
Para Aniyar de Castro, a crise do sistema penal a crise de legitimao,
que, segundo ela, toda forma de convalidar, autorizando-o, especialmente atravs
da promoo de um consenso social, um sistema de dominao determinado. A
crise, diz a doutrinadora, a doena e a legitimao o remdio
176
, sendo que para
apontar a crise do sistema penal ela indica trs leituras para o exerccio desse
poder: nvel dos princpios formuladores; sua concreo nos fatos; e, nvel do
seu sentido mais profundo e de suas funes reais
177
. A distncia entre a realidade
ftica e a lei e entre as necessidades de segurana social e a lei, bem como o
descrdito da justia, por se dar vazo seletividade do sistema, so as bases
fticas da crise.
Zaffaroni indica como utpica a legitimidade do sistema penal, por
quebra da sua racionalidade, entendida esta como coerncia interna do discurso
jurdico-penal e ao seu valor de verdade quanto nova operatividade social. Aduz,
ainda, que a legalidade no supre a legitimidade; que o sistema penal exercido
margem da legalidade, de forma arbitrariamente seletiva; a legalidade
desrespeitada no mbito do sistema penal formal; e, o exerccio de poder
abertamente ilcito por parte do sistema penal no obedece legalidade
processual ou legalidade penal
178
. Ao final, concluindo, ensina:

a) a legalidade no proporciona legitimidade, por ficar pendente de um vazio que
s a fico pode preencher;
b) o principal e mais importante exerccio de poder do sistema penal se realiza
dentro de um modelo de arbitrariedade concedida pela prpria lei;
c) o exerccio de poder menos importante do sistema penal serve de pretexto para
o exerccio de poder principal, no respeitando tambm, e nem podendo respeitar,
a legalidade;

175
YOUNG, Jock. Escribiendo en la cspide del cambio: una nueva criminologa para una
modernidade tarda. Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Vol. 7, fascculo 13, p. 75-114,
Buenos Aires: Ad-Hoc, 2001.
176
177
178
Revan, 2001, p. 16-28.

d) alm de o exerccio de poder do sistema penal no respeitar, nem poder
respeitar a legalidade, na operacionalidade social de nossos sistemas penais, a
legalidade violada de forma aberta e extrema, pelo altssimo nmero de fatos
violentos e de corrupo praticados pelos prprios rgos do sistema penal.
179

A concluso de Zaffaroni caminha para a deslegitimao do sistema e a
importncia de seu pensamento ressaltada por Dotti, que chama seu livro de livro-
denncia
180
. Ferrajoli vai alm da legitimao do sistema e questiona a prpria
legitimidade do Estado, pois o

Direito penal, conseqentemente, ataca, na raiz, a prpria questo da legitimidade
do Estado, cuja soberania, o poder de punir, que pode chegar at ao ius vitae ac
necis, , sem sombra de dvida, a manifestao mais violenta, mais duramente
lesiva aos interesses fundamentais do cidado e, em maior escala, suscetvel de
degenerar-se em arbtrio. A falta de correspondncia entre culpados, processados
e condenados e, em particular, a cifra da injustia, formada pelas, ainda que
involuntrias, punies de inocentes, cria, de outra parte, complicaes
gravssimas e normalmente ignoradas ao problema da justificao da pena e do
Direito penal.
181

Gomes e Bianchini tambm atacam a falta de legitimidade do Direito
penal que conta com as seguintes caractersticas:

manipula o medo do delito e a insegurana, reage com um rigor desnecessrio e
desproporcionado e se preocupa exclusivamente com certos delitos e
determinados infratores. Introduz um sem-fim de disposies excepcionais,
sabendo-se do seu intil ou impossvel cumprimento e, a mdio prazo, traz
descrdito ao prprio ordenamento, minando o poder intimidativo de suas
proibies.
182

A deslegitimidade do sistema reconhecida pelos doutrinadores citados,
todavia nem todos apresentam, com clareza, idias para o restabelecimento da
legitimidade perdida. Se a deslegitimidade for compreendida como o ponto final no
processo, ento, h de se reconhecer o fim do sistema penal ou a convivncia com
um sistema no legitimado, mas necessrio. Voltar-se-ia jaula de ao de Weber,

179
Revan, 2001, p. 29.
180
181
p. 168.

onde o sistema no o melhor para o ser humano, todavia aquele que permite seu
desenvolvimento de forma segura. O nus da segurana, sem dvida, permanecer
sobre a massa determinada pela modernidade, a quem caber o sacrifcio pelo
desenvolvimento do ser humano. Esses ideais hipcritas sedimentam a excluso e
no representam um caminho amparado na dignidade da pessoa humana e nos
Direitos humanos.
A crise, nas palavras de Jock Young, ao questionar o paradigma
modernista, tem fatores que desorientaram e regalvanizaram a disciplina da
criminalidade: o aumento da taxa de criminalidade; a revelao de vtimas at ento
invisveis; a problematizao da criminalidade; a conscincia crescente da
universalidade do crime e da seletividade da justia; e a problematizao da punio
e da culpabilidade
183
.
Os mltiplos fatores apontados indicam que a crise no localizada num
ou noutro rgo repressivo, mas est disseminada por tudo aquilo que representa o
sistema penal, ou seja, atinge diretamente as policias civil e militar, promotores
pblicos, juzes, justia penal, prises, delegacias etc. A idia de crise localizada
muitas vezes defendida como forma de resgate de uma dessas instituies,
permitindo uma falsa ideologia de um sistema que contm falhas sanveis ou
extirpveis. Essa falsa idia permite uma continuidade do sistema, com crticas que
se acreditam solucionveis, e dentro dessa linha as mudanas apresentadas para a
legitimao do sistema penal no passam de desvios numa mesma trajetria.
Especificamente em relao ao sistema de penas, Ferrajoli diz existirem
mltiplos fatores a contribuir para sua crise:

a crescente ineficcia das tcnicas processuais, que em todos os pases
evoludos tem provocado um aumento progressivo da priso cautelar em relao
ao encarceramento sofrido na expiao da pena; a ao dos meios de
comunicao, que tem conferido aos processos, sobretudo aos seguidos por
delitos de particular interesse social, uma ressonncia pblica que s vez tem para
o ru um carter aflitivo e punitivo bem mais temvel do que as penas; a inflao
do Direito penal, que parece ter perdido toda a separao do Direito administrativo,
de forma que os processos e as penas j se contam, num pas como a Itlia, em
milhes cada ano; a mudana das formas de criminalidade, que se manifesta no
desenvolvimento do crime organizado e, por outro lado, de uma microdelinqncia

182
GOMES, Luiz Flvio; BIANCHINI, Alice. O Direito penal na era da globalizao. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 104.
183
2002, p. 61.

difusa, ambos ligados ao mercado da droga; a diminuio, no obstantes, dos
delitos de sangue e o incremento sobretudo dos delitos contra o patrimnio; o
progressivo desenvolvimento da civilidade, enfim, que faz intolerveis ou menos
tolerveis que no passado, para a conscincia jurdica dominante, no somente as
penas ferozes, seno, tambm, as penas privativas de liberdade demasiado
extensas, comeando pela priso perptua.
184

Na transio da modernidade para a ps-modernidade, a pena de priso
continua cruel, desumana, estigmatizadora e desproporcional, direcionada para as
classes excludas e etiquetadas, nos mesmos moldes daqueles que trilharam todo o
paradigma da modernidade. Os fins ocultos agora so outros, mas a misria da
pena
185
a mesma. Em 1850, a pena de priso era vista como um local onde o
excludo deveria sentir o pavor da segregao e a importncia da liberdade,
sedimentando-se no princpio de que o condenado no poderia receber benefcios
alm daqueles que tinha antes de ingressar na priso. Os miserveis, como foco
principal do sistema penal, levaram para a priso o reflexo da misria e da dor. O
Direito apresenta-se para essa massa de pessoas por meio do cdigo penal. Nesse
sentido, Rusche e Kirchheimer:

O limite mais alto para as despesas com os prisioneiros era, portanto,
determinado pela necessidade de manter seu padro de vida abaixo do padro
das classes subalternas da populao livre. O limite mais baixo, aceito em toda
parte e explicitamente descrito por uma comisso na Inglaterra (Royal English
Commission) em 1850, foi estabelecido pelas exigncias mnimas de sade. (...).
Em outras palavras, o limite mais baixo prescrito pelos regulamentos das prises
no era sempre estabelecido pelos dos homens livres. Isto significa que as
condies miserveis da classe trabalhadora reduziam o padro de vida na priso
para bem abaixo do que era oficialmente reconhecido como nvel mnimo.
186

Superado mais de 150 anos de histria, a punio pouco ou nada evoluiu.
A misria do crcere continua retratada diariamente
187
. A estigmatizao, o

184
p. 330.
185
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2001, p. 77-140.
186
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder.
2 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 153.
187
No Resumo do relatrio o Brasil atrs das grades, elaborado pela Human Rights Watch, tem-se
uma idia geral do sistema: Na maioria das prises, a distribuio do espao relativamente
irregular, de forma que o pior da superlotao recai desproporcionalmente sobre certos presos. No
geral, presos que so mais pobres, mais fracos e menos influentes tendem a viver em acomodaes
menos habitveis. Tipicamente, as celas de castigo e triagem - nas quais to provvel encontrar
presos que precisam de proteo de outros presos quanto presos que esto sendo punidos - so as

etiquetamento, a dor e o sofrimento so produzidos no s pelas marcas no corpo,
mas tambm pelas marcas na alma. Os meios de comunicao em massa
identificam o criminoso e a classe dominada
188
, num movimento marginalizador,
agora retratado em tempo real
189
. Caldeira aponta que a fala do crime nega at
respeito aos Direitos humanos dos reclusos, como se os criminosos no fossem
inteiramente humanos
190
.
Refletindo a viso e obra foucaultiana, numa crtica ao sistema penal,
Gomes e Bianchini falam que

desapareceu ao longo da histria o corpo marcado, recortado, queimado,
aniquilado; o que veio em seguida foi o corpo e o tempo controlados; agora o que
se pretende a eternizao do espetculo de fabricao de um tipo especfico de
delinqncia (e de delinqente).
191

A priso impe uma ciso do corpo social e so mantidas a uma certa
distncia para proteger e preservar os cidados livres da ndoa penal que elas

reas mais apertadas e menos confortveis. As condies das celas de segurana no pavilho cinco
da Casa de Deteno de So Paulo so particularmente miserveis. Em ambos os dias que a Human
Rights Watch visitou essa rea, encontramos oito presos amontoados em cada uma das celas
individuais, sendo que algumas celas eram habitadas por at dez presos. O ar nessas dependncias
escuras era pesado com dixido de carbono e odores de transpirao. Privados da luz do sol e
exerccios, aproximadamente 350 detentos mantidos nessa rea raramente eram liberados para fora
de suas celas; de fato, os outros presos normalmente referiam-se a esse grupo especfico como os
amarelos. O Brasil atrs das grades. Human Rights Watch. Disponvel em
<www.hrw.org/portuguese/reports/presos/resumo.htm>. Acesso em 25 de maro de 2005.
188
Cf. Batista: Uma especial vinculao entre a mdia e o sistema penal constitui, por si mesma,
importante caracterstica dos sistemas penais do capitalismo tardio. Tal vinculao, marcada por
militante legitimao do (ou, para usar um termo da moda, parceria com o) sistema penal parceria
na qual as frmulas bisonhas do editorial ou do espao cedido ao especialista concorde so menos
importantes do que as mensagens implcitas, que transitam da publicidade s matrias esportivas
tal vinculao levou Zaffaroni a incluir, em seu rol de agncias do sistema penal, as agncias de
comunicao social, e os exemplos que ministrou (rdio, televiso e jornais) deixam claro que no
se referia aos servios de relaes pblicas de tribunais ou corporaes policiais. BATISTA, Nilo.
Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N.
12, p. 271, Rio de Janeiro: Revan, 2002.
189
Cf. Young: Os meios de comunicao de massa desempenham um papel centra na demonizao:
eles perseguem o desviante muito frente da polcia, acusando-a frequentemente de lidar
inadequadamente com o caso. O sistema de justia criminal fica assim na defensiva, em vez de estar
num papel moral empreendedor. YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Traduo de Renato
Aguiar. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 182.
190
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros. Crime, segregao e cidadania em So
Paulo. Traduo de Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. So Paulo: Ed. 34 / Edusp, 2000, 348.
191

irradiam
192
. Os estabelecimentos prisionais so erguidos em regies distantes dos
grandes centros comerciais, normalmente em regies pouco desenvolvidas
economicamente, fora do olhar da sociedade consumista e globalizada, como se a
viso daquela construo pudesse de alguma forma lhes dizer que aquilo representa
a falncia do ser humano ou, ento, simplesmente perturbar a ordem consumista.
A priso como modelo reintegrador e ressocializador faliu, mas no se
pode falar que sua finalidade institucional no foi cumprida ou que no funcionou
para os fins de dominao. Conforme Foucault, a priso no foi construda para
reintegrar ou ressocializar e sim para dominar, normalizar, e nesse sentido seu
mecanismo de dominao e marginalizao apresentou efetividade incontestvel. A
priso, portanto, cumpriu sua funo!

4.1. A SEGREGAO DA LIBERDADE

O sistema retributivo, que tem a pena como resposta, assenta-se na
priso como a medida mais severa de conteno e sua proliferao se deu na
modernidade, sendo descrita por Thompson como uma loucura meta-humana
193
.
Relembrando as palavras de Baratta, o crcere representa, em suma, a
ponta do iceberg que o sistema penal burgus, o momento culminante de um
processo de seleo que comea ainda antes da interveno do sistema penal
194
,
til na auto-reproduo do sistema social existente e, portanto, dos interesses dos
detentores do poder, visando a manuteno das relaes de produo e de
distribuio desigual de recursos
195
. Combessie escreve que encarcerar significa
excluir certos membros da sociedade, pelo menos no sentido de expeli-los do

192
COMBESSIE, Philippe. Definindo a fronteira carcerria: estigma penal na longa sombra da priso.
Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 13, p. 144, Rio de Janeiro: Revan, 2003.
193
THOMPSON, Augusto. Sistema prisional. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N.
13, p. 7, Rio de Janeiro: Revan, 2003.
194
195
out./dez. 1987.

mundo livre, estendendo o estigma da condenao ao incorporar na pessoa do
recluso a infrao pela qual ele foi sentenciado privao da liberdade
196
.
Garcia Pablos y Molina, citado por Bitencourt, tece suas crticas punio
e v com maior dificuldade ressocializar aquele que cumpriu uma sano penal a
aquele que no cumpriu:

A pena no ressocializa, mas estigmatiza, no limpa, mas macula, como tantas
vezes se tem lembrado aos expiacionistas; que mais difcil ressocializar a uma
pessoa que sofreu uma pena do que outra que no teve essa amarga experincia;
que a sociedade no pergunta por que uma pessoa esteve em um
estabelecimento penitencirio, mas to somente se l esteve.
197

Para Foucault, numa anlise dentro do paradigma da modernidade, a
priso, instituio de seqestro
198
, tem por fim fixar os indivduos em um aparelho
de normalizao das condutas e todas essas instituies no tm por finalidade
primeira excluir, mas fixar as condutas, fixar os indivduos
199
. H uma excluso
fsica, mas o fim no eliminar a pessoa. J Bauman, numa viso ps-moderna, ao
discorrer sobre a priso, destaca seu carter eliminatrio e excludente, que para ele
significa uma prolongada e talvez permanente excluso
200
:

Todo o processo policial/judicial que culmina na priso e, em certo sentido, num
longo ritual rigidamente estruturado de rejeio simblica e excluso fsica. A
rejeio e a excluso so humilhantes e pretendem isso; visam a fazer o
rejeitado/excludo aceitar sua imperfeio e inferioridade social. No admira que as
vtimas ergam uma defesa. Em vez de aceitarem docilmente a sua rejeio e
converter a rejeio oficial em auto-rejeio, elas preferem rejeitar os que as
rejeitam.
201

196
COMBESSIE, Philippe. Definindo a fronteira carcerria: estigma penal na longa sombra da priso.
Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 13, p, 131, Rio de Janeiro: Revan, 2003.
197
Apud BITENCOURT, Cezar Roberto. Falncia da pena de priso: causas e alternativas. 3 ed.
So Paulo: Saraiva, 2004, p. 155.
198
Cf. Fonseca: Historicamente, para Foucault, sociedade disciplinar o nome que pode ser dado
s sociedades ocidentais modernas (sculos XIX e XX). Elas se caracterizam pela formao de uma
rede de instituies no interior das quais os indivduos so submetidos a um sistema de controle
permanente. Esse tipo de sociedade que ir permitir a fixao dos indivduos aos aparelhos
produtivos em funcionamento num modo de produo capitalista. FONSECA, Marcio Alves da.
Michel Foucault e o Direito. So Paulo: Max Limonad, 2002, p. 166.
199
200
BAUMAN, Zygmunt. Globalizao: as conseqncias humanas. Traduo de Marcus Penchel.
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 130.
201
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 134-5.

A priso vista por Ferrajoli como uma instituio ao mesmo tempo
antiliberal, desigual, atpica, extralegal e extrajudicial, ao menos em parte, lesiva
para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva, motivo pelo qual pugna
pela progressiva minimizao da durao da pena carcerria
202
. Com igual
entendimento, Brega Filho defende a eliminao da privao nas penas de curta
durao
203
.
Adotada universalmente como forma de punio extrema, nenhuma
alternativa foi apresentada nos ltimos sculos a substituir sua eficcia na conteno
daqueles que atentam mais severamente contra interesses sociais, sem meios de
conviver em sociedade. Essa ausncia de opes leva os membros do corpo social
a acreditarem na necessidade de sua expanso como forma de conteno dos
desvios; todavia, essa enganosa viso precisa ser superada e a vulgarizao
contida.
O sistema carcerrio apresentou vertiginoso avano nos ltimos anos
204
,
tornando-se assunto obrigatrio na poltica brasileira e ocidental. A conteno
macia e imediata transmite uma falsa sensao de segurana e permite sua
expanso com apoio social e poucos questionamentos quanto sua eficincia. Aps
crises ou episdios de conturbao social, sejam eles provocados pela criminalidade
organizada ou no, a resposta do poder poltico se consubstancia num pacote de
medidas punitivas e repressivas
205
. At mesmo para situaes que no envolveriam,

202
p. 332.
203
Cf. Brega Filho: A priso, no h dvida, humilha o condenado, degradando-o sob o aspecto
moral. Essa degradao diminui a auto-estima e pode levar o criminoso a modificar para pior seus
valores morais, voltando novamente a delinqir. Tambm no podemos esquecer que a priso quase
sempre gera a perda do emprego, fato que prejudica o sustento da famlia e leva sua
desagregao, no havendo justificativa para que isso ocorra em relao s penas de curta durao.
BREGA FILHO, Vladimir. Suspenso condicional da pena e suspenso condicional do processo.
Eficcia de cada um dos institutos. Leme, SP: JH Mizuno, 2006, p. 38.
204
Wacquant descreve o sistema carcerrio e o encarceramento em massa e ao final diz que o
estudo de campo da priso deixa de ser a provncia do especialista para transformar-se numa janela
para as contradies mais profundas e os segredos mais obscuros do nosso tempo. WACQUANT,
Loc. O curioso eclipse da etnografia prisional na era do encarceramento de massa. Discursos
sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 13, Rio de Janeiro: Revan, 2003.
205
Por ocasio do assassinato da irm Dorothy Stang no Par, amplamente divulgado pela imprensa
nacional e estrangeira, Plnio de Arruda Sampaio escreveu artigo para o jornal Folha de S. Paulo
intitulado O kit massacre, no qual tece crticas diversas ao pacote de medidas apresentada pelo

em regra, alteraes na legislao penal, o poder poltico apresenta proposta de
mudanas nessa legislao, fortalecendo, ainda mais, o sistema punitivo. O
encarceramento , ento, posto, numa falsa ideologia, como o esgotamento do
assunto, apaziguando os nimos da mdia e das classes populares sedentas por
uma forte resposta estatal. Ao final de cada projeto ou pacote, o que resta o
aumento do sistema repressivo e a deslegitimidade do mesmo.
A falsa idia da privao da liberdade como nica medida capaz de pr
ordem ao caos ou eliminar os problemas sociais foi propalada e sedimentada
durante a modernidade. A associao da criminalidade ao lixo a ser varrido e da
implementao da limpeza nos meios sociais permitiu e sustentou a eliminao da
liberdade, muitas vezes sem qualquer amparo legal. A sujeira a ser cortada do corpo
social se cristalizou nas classes sociais mais desprestigiadas e, ao serem levadas
priso, a marginalidade foi criminalizada, numa prova inconteste da periculosidade
das classes populares
206
. H um paralelo entre esse modelo de isolamento na
priso e o isolamento nos guetos ou bairros perifricos das classes pobres,
enquanto a classe social mdia e alta vive protegida nos enclaves fortificados,
conforme bem analisado por Caldeira
207
.
Por tudo isso, a priso o ponto final na vida do ser humano, e sua
mnima utilizao, num breve perodo de durao, no pode ser eliminada como

Governo Federal como resposta prtica daquele crime, bem como discorre sobre as medidas de
represso adotadas e implementadas e a ausncia de polticas pblicas para soluo e pacificao
dos conflitos latifundirios daquela regio. SAMPAIO, Plnio de Arruda. O kit massacre. Folha de S.
Paulo, p. A 6, 23 de fevereiro de 2005.
206
Cf. Bod: Uma das mais importantes constataes que podemos fazer baseados nesse quadro
com o qual ora nos ocupamos que existe uma grande cumplicidade ou, no mnimo, concordncia
entre as formas de punio, da qual o encarceramento faz parte, e os processos socioculturais,
destacadamente aqueles relativos dominao e ao controle social. Ampliando o seu carter
perverso, mais do que produtora da delinqncia, como nos lembra Foucault e todos aqueles que
vem a priso como uma escola do crime, a priso, na medida em que encarcera principal e
preferencialmente a pobreza, refora todos os estigmas em relao pobreza, aprofundando e
intensificando a criminalizao da marginalidade. A populao aprisionada seria a prova inconteste
da periculosidade das classes populares. A priso a profecia autocumprida das teses esquerda
ou direita, para o bem (as que visam recuperar) ou para o mal (que acreditam exclusivamente na
punio, na produo de dor, e assim defendem a sua existncia), que associam a pobreza
violncia e a criminalidade a dficits materiais. A priso confirmaria as supostas potencialidades
negativas da pobreza para os prprios pobres, seus clientes preferenciais, que se vem refletidos na
e pela populao encarcerada. MORAES, Pedro Rodolfo Bod de. Punio, encarceramento e
construo de identidade profissional entre agentes penitencirios. So Paulo: Ibccrim, 2005, p.
93.
207
CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros. Crime, segregao e cidadania em So
Paulo. Traduo de Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. So Paulo: Ed. 34 / Edusp, 2000, p. 214.

meio de utilidade social, desde que pautada por regras insuperveis de respeito
dignidade do ser humano.

4.2. PERSPECTIVAS COMUNITRIAS

O movimento de penas alternativas se apresentou como o legitimador do
sistema penal, aquele que no mais causaria dor e possibilitaria a reinsero social.
Como forma de evitar o crcere e diminuir os custos sociais para o Estado liberal
208

ou neoliberal
209
, representou um sensvel avano. Ainda mais se entendermos que
hoje, na ps-modernidade, o papel do Estado no mais prover as necessidades
sociais, como no Estado do bem-estar social e sim permitir a liberdade da sociedade
globalizada
210
no rumo da economia de mercado.
As penas alternativas representaram avano no campo do Direito penal,
sem dvida, porm aceit-ls como um fim em si fechar os olhos para todo o
processo seletivo e desproporcional ocorrido anteriormente deciso jurisdicional.
Acreditar que a alternativa priso um novo paradigma ou um rompimento com os
mecanismos de dominao representa uma viso obtusa. Da mesma forma, a
minimizao do Direito penal, ou o estabelecimento de penas alternativas, por si s,
com a mantena de um positivismo dogmtico e insupervel, pautado pelos pilares
da modernidade, no permite uma mudana paradigmtica, nem resgata a
legitimidade perdida do sistema.

208
Cf. Mrcio Cruz: Corrente de pensamento que se consolidou a partir das revolues burguesas do
sculo XVIII, o liberalismo caracteriza-se por defender as maiores cotas possveis de liberdade
individual frente ao Estado, que deve procurar ser neutro. Postula tanto uma filosofia tolerante da vida
como modelo social que conseguiu substituir o Antigo Regime e cujos contedos se constituram em
fundamento jurdico e poltico das constituies democrticas. CRUZ, Paulo Mrcio. Poltica, poder,
ideologia & Estado contemporneo. 3 ed. Curitiba: Juru, 2005, 89.
209
Cf. Mrcio Cruz: O pensamento neoliberal econmico, mas tambm prope um sistema poltico
que, de modo paradoxal, nega o poltico, sustentando que as condicionantes econmicas
internacionais determinam o caminho a seguir, independente da orientao poltica governante, com
a retirada progressiva do Estado das funes de Bem-Estar, excessivamente expandido e ineficiente,
levando-o para uma posio de no-interveno relativa, j que o Neoliberalismo, diferente do
Liberalismo, admite fazer algumas concesses s propostas de providncia. CRUZ, Paulo Mrcio.
Poltica, poder, ideologia & Estado contemporneo. 3 ed. Curitiba: Juru, 2005, 229-230.
210
Por globalizao compreendemos o processo capitalista de aprofundamento da integrao
econmica, social e cultural dos pases do mundo no final do sculo XX.

Algumas medidas e penas alternativas privao da liberdade no
encontram qualquer sustentao em nossa sociedade, ante o descompasso da
sano com a realidade em que vivem as pessoas afetadas pelo sistema. A
imposio de sanes pecunirias, numa sociedade miservel
211
, pune no somente
o delinqente, mas todos os membros da famlia, dependentes e terceiros. A sano
empobrece o j empobrecido condenado, lana-o na misria e fabrica o delinqente.
Por essa e outras razes, Ferrajoli prega a abolio das penas pecunirias:

A pena pecuniria uma pena aberrante sob vrios pontos de vista. Sobretudo
por que uma pena impessoal, que qualquer um pode saldar, de forma que
resulta duplamente injusta: em relao ao ru, que no a quita e se subtrai, assim,
pena; em relao ao terceiro, parente ou amigo, que paga e fica assim
submetido a uma pena por um fato alheio. Ademais, a pena pecuniria uma
pena desigual, ao ser sua formal igualdade bem mais abstrata do que a pena
privativa de liberdade.
212

As penas pecunirias, no Brasil, aumentam o descrdito no sistema, visto
que seu cumprimento se d ao interesse do condenado, no restando justia penal
alternativas a no ser aguardar o resgate voluntrio do valor. O inadimplemento
determina a execuo da pena pecuniria, todavia a ausncia de bens penhorveis
impede a satisfao do dbito. Isso leva a um crculo vicioso, no qual o executado
no paga e o Estado-juiz no extingue seu poder de punir. Por traz desse sistema
executrio, h um constante processo de vigilncia da vida humana, que se sujeita
diuturnamente aos agentes da represso descrevendo e indicando seu patrimnio,
num processo desagregador e, mais uma vez marginalizador.
Algumas medidas tm um carter expiatrio mais acentuado, o que no
significa um processo ressocializador, mas sim de vigilncia e controle,
normalizador. A suspenso do processo, a prestao de servios comunidade, a

211
Cf. Rusche e Kirchheimer: A imputao de fianas sobre delinqentes pobres pressupe que o
Estado no seja forado a se envolver com o delinqente e sua situao social, ao contrrio do que
deve fazer, ainda que de maneira limitada, quando est diante de um preso e de sua famlia. Mas, se
o Estado deve receber servios do condenado, ser obrigado a procurar uma colocao que seja
suficiente para mant-lo e sua famlia e ainda permitir o pagamento da fiana. O aparato para a
administrao da justia criminal no est ajustado para esta atividade positiva, nem se espera que
seja ajustado sob as concepes vigentes. Podemos seguramente concluir, portanto, que a aplicao
de fianas tem limites naturais nas condies materiais das camadas subalternas da populao.
RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punio e estrutura social. Traduo de Gizlene Neder. 2
ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 240.
212
p. 334.

suspenso da pena, apenas como exemplos de medidas previstas em nossa
legislao penal, permitem o exerccio do controle diretamente pela sociedade
disciplinar e panptica
213
. O adestramento
214
exercido pela entidade acolhedora,
instituio disciplinar, e ao desviante so impostos os padres comportamentais
daquela, sob a falsa idia da ressocializao; no mais veste o uniforme prisional e
sim o uniforme da entidade acolhedora; o lugar d efetivao da norma como
medida, lugar de produo de uma individualidade normalizada
215
. A experincia
com homens e o analisar as transformaes que se pode obter neles
216
levada a
cabo na entidade comunitria.
O sistema penal continua a jogar seu foco sobre os dominados, excludos,
marginalizados, e as penas alternativas, sejam elas restritivas ou pecunirias, ou as
medidas alternativas, em nada abrandaram o rigor da dominao. A pena continua
como o remdio amargo a ser ministrado, como se nenhuma outra medida melhor
existisse. Todavia, em que pese os fatores prejudiciais, as restritivas de Direitos
ainda representam uma resposta a resgatar a legitimidade, desde que aplicadas com
adequao e proporcionalidade, numa minimizao dos problemas apresentados
pelas demais formas de punio, em especial a pecuniria e a privativa.

4.3. JUSTIA PENAL NA MODERNIDADE

213
Cf. Foucault: Vigilncia permanente sobre os indivduos por algum que exerce sobre eles um
poder mestre-escola, chefe de oficina, mdico, psiquiatra, diretor de priso e que, enquanto
exerce esse poder, tem a possibilidade tanto de vigiar quanto de constituir, sobre aqueles que vigia, a
respeito deles, um saber. Um saber que tem agora por caracterstica no mais determinar se alguma
coisa se passou ou no, mas determinar se um indivduo se conduz ou no como deve, conforme ou
no regra, se progride ou no, etc. FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 4 ed.
Rio de Janeiro: Nau, 2003, p. 88.
214
Cf. Foucault: O poder disciplinar com efeito um poder que, em vez de se apropriar, tem como
funo maior adestrar; ou sem dvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor. Ele
no amarra as foras para reduzi-las; procura lig-las para multiplic-las e utiliz-las num todo. Em
vez de dobrar uniformemente e por massa tudo o que lhe est submetido, separa, analisa, diferencia,
leva seus processos de decomposio at as singularidades necessrias e suficientes. FOUCAULT,
Michel. Vigiar e punir. Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28 ed. Petrpolis, RJ:
Vozes, 2004, p. 143.
215
216

A justia penal, como um dos instrumentos do sistema penal
217
, ao lado
da polcia, promotores pblicos, prises, juzes, tem sua base de atuao definida
pela dogmtica jurdica penal, apegada lei para mantena da ordem e segurana
jurdica e afastada de qualquer discricionariedade.
Nepomoceno indica as funes declaradas da dogmtica jurdica como
sendo a funo racionalizadora e a funo garantidora
218
e explica:

A funo racionalizadora possui a dimenso tcnica de orientar o intrprete da
norma no momento da anlise do caso concreto. Assim, a Dogmtica ter a
funo de programar as decises judiciais, garantindo a segurana jurdica, pois,
para casos iguais havero decises iguais. A funo garantidora impor ao
intrprete a exigncia das garantias fundamentais do ser humano, conferindo
quela dimenso tcnica um compromisso intrnseco com a gestao de decises
igualitrias, seguras e, alm disso, justas.
219

O campo de subjetivismo do julgador afastado e d lugar
previsibilidade das decises, em busca da propalada segurana jurdica. Todavia, h
funes no-declaradas da dogmtica jurdica que sustentam a desigualdade
social e a mantena do status quo, conforme Nepomoceno:

Tambm chamadas de funes latentes, so aquelas que tratam daquilo que no
foi prometido, mas de fato cumprido. Tendo em vista a sua aproximao com o
positivismo, a dogmtica foi tratada como uma cincia no valorativa e acrtica,
que prescreveria igualmente determinadas solues que valeriam aos conflitos de
todos. De fato, tal no acontece, pois a sociedade desigual e desigualmente
seus componentes so tratados ou, ento, acontecer de alguns serem mais
iguais que os outros. Logo, a Dogmtica Jurdica, ao erguer a bandeira da
segurana jurdica, mas sem definir o que isso significa e a que e para quem veio,
esconde-se sob o manto da neutralidade cientfica. Dessa forma racionaliza as

217
Cf. Nepomoceno: (...) pode-se afirma que o sistema penal um conjunto de agncias de poder,
que interage com o meio social, influenciado e sendo por este influenciado (mdia, famlia, igreja,
vizinhos, escola etc., os quais formam o senso comum), funcionado com o objetivo de combater a
criminalidade (funo declarada) para proteger as pessoas de bem daquela minoria muito m que
pe em risco a segurana pblica (ideologia da defesa social). Esse combate ocorrer atravs da
aprovao e aplicao das leis penais (criminalizao primria) pelas vrias agncias de poder que
compem o sistema penal, as quais funcionam como filtros de poder devida possibilidade de
declarar quem ser criminalizado ou no (criminalizao secundria). Ao escolhido ser aplicada a
sano penal, previamente decidida pelo cdigo ideolgico (esteretipos e senso comum sobre a
criminalidade) e posteriormente justificada pelo cdigo tecnolgico (lei e dogmtica penal e
processual penal) que, na maioria dos casos, foram selecionados junto s camadas sociais
vulnerveis. NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei - a face obscura da sentena penal. Rio de
218
Revan, 2004, p. 68.
219
Revan, 2004, p. 68.

decises para conservar o status quo reprodutor da desigualdade social, conditio
sine qua non da prpria sociedade capitalista.
220

A dogmtica jurdica, ento, foi construda sob fundamentos aparentes a
lhe dar legitimidade, mas os fundamentos ocultos eram aqueles mesmos lanados
em todo o projeto da modernidade
221
. A previso e a ausncia de discricionariedade
das decises da justia foram base de segurana jurdica para os detentores do
poder e forma de dominao das classes exploradas. A base cientfica foi um bice
ao questionamento da dogmtica, ante a viso propalada da racionalidade e
cientificidade das manifestaes jurisdicionais.
No h falncia desse sistema por ruir suas bases por falta de
fundamentos, j que os mesmos so claros, mas h sim, por outro lado, por
ausncia de respaldo com o sentimento de justia social, que mesmo sem enxergar
claramente a dogmtica como instrumento de dominao, questiona seus mtodos,
suas bases cientficas.
A dogmtica jurdica penal no se afastou da dominao e imposio da
ordem como fim, j que apenas parte daquele sistema, que nasceu direcionado
para o determinado caminho do liberalismo. Nasceu e cresceu na modernidade e
como se diz popularmente, no se muda o pensamento depois de velho. Cientfica
e racionalmente analisa o fato criminoso ante o princpio da legalidade
222
. A
segurana jurdica indicada como igualdade de solues para os mesmos fatos,
como se todos os desviantes fossem iguais nas condies culturais, sociais,
econmicas etc., sendo o determinante o fato e no a pessoa.
Ao prender-se e determinar-se no fato criminoso, a dogmtica d ares de
cientificidade a seletividade exercida pelo sistema penal, atravs do devido

220
Revan, 2004, p.69.
221
Cf. Camargo: (...) Este assentamento dogmtico da modernidade vai ter sua influncia no Direito
Penal, atravs do neokantismo que, ao opor-se s idias ento vigentes, fincou razes num
dogmatismo exacerbado que exerce influncia at hoje entre ns. CAMARGO, Antonio Luiz Chaves.
Contradies da modernidade e Direito penal. Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 16, p. 117, out./dez. 1996.
222
Cf. Hungria, o princpio da legalidade foi lanado na Magna Carta e tinha a idia fundamental de
limitao da autoridade do Estado em face da liberdade individual, que, no sculo XVII, John Locke
haveria de desenvolver e, no sculo XVIII, Montesquieu retomaria cristalizando-a no seu famoso
Esprito das Leis (1748). Foi com o grande publicista francs que se fixou o conceito de liberdade
como o Direito de fazer tudo quanto s leis permitem. O que no proibido permitido. O individuo
orienta-se exclusivamente segundo a lei. Da, como corolrio necessrio, a proibio da analogia e do

processo legal, sem questionar como se deu a chegada do processado at as
agncias de poder do controle penal
223
. As veias do positivismo esto marcadas na
dogmtica jurdico-penal, vez que nele h o

imprio do fato, da induo, das tcnicas de pesquisa, do mensurvel, do que
pode ser convalidado empiricamente, ele no se interroga alm da correlao
causal; no se pergunta o porqu. Pois o porqu, para o positivismo, no vlido
interpretativamente, no cientfico, a menos que se recorra ao fato, validao
emprica, coisa que em cincias sociais no vivel fazer.
224

H uma cegueira parcial, uma venda que permite a leitura do Direito como
cincia dotada de razo pelo simples fato de existir, o que lhe d legitimidade sem
qualquer outro fundamento (...) a legitimidade torna-se palavra oca ao ser
equiparada legalidade, pois o Direito legtimo, nos sistemas modernos, aquele
produzido de acordo com as regras do sistema
225
. Se o positivismo a ordem, a
sua negao a desordem; se a justia penal positivista, sua negao a
desordem; se o dogmatismo jurdico a cincia fundante da justia penal, sua
negao a desordem. E a ordem representou a modernidade
226
.
O dogmatismo afastou a compreenso da realidade social do Direito, pois
para a cincia dogmtica a lei a nica regra a ser interpretada e aplicada, gerando
um sentimento de frustrao em parcela dos operadores ou protagonistas do
Direito:

Este dogmatismo tem como defeito mais evidente a sua crena e seu
convencimento na verdade daquilo que expe, sem preocupar-se em fundamentar
criticamente o seu conhecimento. Nos ltimos tempos, a atividade judicante, aqui
abrangendo todos os ramos dela decorrentes (juzes em geral, promotores de
justia e advogados), pautou-se exclusivamente numa atitude dogmtica, no se
permitindo qualquer desvio daqueles dogmas, tornando-se indiferente o contedo
normativo no qual se aplicava. A conseqncia mais flagrante desta atitude foi a

Direito costumeiro em matria penal. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao cdigo penal. Vol. I. 4
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 34.
223
Revan, 2004, p. 70.
224
225
ADEODATO, Jos Maurcio. Modernidade e Direito. Revista de estudos criminais. Porto Alegre:
Notadez Informao, ano 1, n 4, p. 17, 2001.
226
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997.

frustrao do jurista que se viu afastado da realidade que pretendia captar ou
orientar.
227

A crtica de Nepomoceno indica a dogmtica penal como sustentadora da
iluso da segurana jurdica, pois

criar-se- o consenso de que a lei penal aplicada para todos igualitariamente,
sendo todos os bens tambm valorados da mesma forma; a pena ter fins
punitiva, preventivos e teraputicos; as garantias individuais inscritas na legislao
sero respeitadas: o Direito Penal estar preocupado com o fato e no com o
autor.
228

A natureza poltica do dogmatismo jurdico, como expresso do poder,
inquestionvel e a imparcialidade, baseada em regras gerais e iguais para todos,
no subsiste a uma avaliao com mnimos critrios. Conforme Karan,

(...) a atuao dita exclusivamente tcnica, falsamente apresentada como uma
suposta garantia de imparcialidade, acabava se convertendo em uma atuao
capaz de entender apenas a lgica e a razo do ocultado poder de classe do
Estado: o juiz assptico, dito apoltico, reproduzindo a desigualdade inerente ao
Direito dominantemente positivado em uma formao social capitalista e, assim,
ainda que sem perceber, ou que sem o querer, sem dvida, atuando politicamente
-, sendo incapaz de descobrir e aplicar as garantias e conquistas histricas dos
dominados, expressadas em princpios, positivados ou subjacentes s normas
constitucionais e s declaraes internacionais de Direitos, fundantes do Estado
democrtico de Direito.
229

A atividade da justia penal no se encerra com a aplicao da lei ao fato,
ou com a imposio da sano penal ao desviante. Ao contrrio, com a
movimentao do aparelho de justia penal uma nova ordem se abre para aquele
que foi etiquetado e rotulado como delinqente. O procedimento ideolgico do
sistema penal, seletivo, agora legitimado pela cientificidade e racionalidade da
dogmtica jurdico-penal, alcana o cume nos fins dominadores, excludentes,
estigmatizantes. A dogmtica afasta o questionamento e sua razo no deixa
dvidas sociedade de que o desviante um anormal, criminoso, desordeiro e sem

227
CAMARGO, Antonio Luiz Chaves. Contradies da modernidade e Direito penal. Revista
brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 16, p. 116, out./dez. 1996.
228
Revan, 2004, p. 70.
229
KARAN, Maria Lcia. O processo de democratizao do Estado e o Poder Judicirio. Discursos
sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 141-2, Rio de Janeiro: Revan, 2002.

razo (desrazo), que deve ser extirpado para a preservao e pacificao da
sociedade.
A rotulagem imposta pela classe hegemnica ao desviante por meio dos
processos formais (polcia, priso, justia etc) e informais (famlia, comunidade,
igreja, escola etc), estudada pela teoria do labeling approach ou rotulao.
Costa, ao discorrer sobre a criminologia e tecer comentrios sobre a viso ideolgica
do positivismo, afirma que

o processo de etiquetamento faz parte de uma poltica criminal de controle social
cruel que busca penalizar as classes mais frgeis do organismo social, desviando-
se o olhar dos ilcitos das classes hegemnicas, dos crimes de colarinho branco,
exaustivamente pesquisados por Sutherland, que constituem uma criminalidade
oculta, fora das estatsticas oficiais.
230

Para Baratta a sentena cria uma nova qualidade para o imputado,
coloca-o em um status que, sem a sentena, no possuiria, no sendo o crime um
dado ontolgico, mas sim uma realidade construda socialmente atravs de
processos de definio e de interao
231
. A rotulagem um elemento de
identificao social negativa, que gera expectativas negativas e cria a auto-
rotulao, terminando por determinar condutas conforme aquelas expectativas. Cria-
se, em resumo, um crculo de criminalizao. Aniyar de Castro, numa mesma linha,
diz que a criminalizao no mais que uma manifestao da dominao, e a
delinqncia ou o desvio, sua conseqncia
232
. Isso nos faz relembrar, conforme
antigo aforismo, que a sociedade no tem os delinqentes que merece, mas tem
os delinqentes que quer
233
.
A justia penal, por meio da dogmtica jurdico-penal, etiqueta e marca o
desviante como criminoso e determina um novo status social. Marginalizado e

230
COSTA, Claudia Pinheiro. Sano penal. Sua gnese e tendncias modernas. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 2001, p. 89-90.
231
do Direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 107-8.
232
233

estigmatizado, diferencia-se dos demais membros da sociedade pelo labu. O
caminho da criminalidade passa a se identificar ao desviante
234
.
Foucault, por sua vez, aponta para a fabricao do delinqente pela
justia penal, que no destinada a

punir todas as prticas ilegais e que, para isso, utilizasse a polcia como auxiliar, e
a priso como instrumento punitivo, podendo deixar no rastro de sua ao o
resduo inassimilvel da delinqncia. Deve-se ver nessa justia um instrumento
para o controle diferencial das ilegalidades. Em relao a este, a justia criminal
desempenha o papel de cauo legal e princpio de transmisso. Ela um ponto
de troca numa economia geral das ilegalidades, cujas outras peas so (no
abaixo dela, mas a seu lado) a polcia, a priso e a delinqncia. A invaso da
justia pela polcia, a fora de inrcia que a instituio carcerria ope justia,
no coisa nova, nem efeito de uma esclerose ou de um progressivo
deslocamento do poder; um trao de estrutura que marca os mecanismos
punitivos nas sociedades modernas. Podem falar os magistrados; a justia penal
com todo o seu aparelho de espetculo feita para atender demanda cotidiana
de um aparelho de controle meio mergulhado na sombra que visa engrenar uma
sobre a outra polcia e delinqncia. Os juzes so os empregados, que quase no
se rebelam, desse mecanismo. Ajudam na medida de suas possibilidades a
constituio da delinqncia, ou seja, a diferenciao das ilegalidades, o controle,
a colonizao e a utilizao de algumas delas pela ilegalidade da classe
dominante.
235

O rompimento da dogmtica jurdico-penal, ento, como meta para uma
justia igualitria e social, baseada na dignidade da pessoa humana,
imprescindvel, pois o princpio da ressocializao e da intimidao geral, conforme
visto anteriormente, so bases ilegtimas da justia penal. Sempre amparada e
norteada de garantias contra o poder punitivo estatal, esta nova leitura e regra de
justia tem de quebrar todos os falsos alicerces positivistas, que justificam e
embasam um sistema penal subterrneo
236
.
A aplicao dos princpios da mnima interveno e fragmentariedade, a
embasar a descriminalizao e despenalizao de fatos incriminados, em busca de

234
Cf. Baratta: (...) os efeitos da estigmatizao na formao do status social de desviante.
Analisando a tpica carreira dos fumadores de marijuana, nos Estados Unidos, Becker mostrou que a
mais importante conseqncia da aplicao de sanes consiste em uma decisiva mudana da
identidade social do indivduo; uma mudana que ocorre logo no momento em que introduzido no
status de desviante. BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do Direito penal.
Introduo sociologia do Direito penal. Traduo de Juarez Cirino dos Santos. 3 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002, p. 89.
235
236

algo melhor que o Direito penal, e o afastamento da justia penal so os primeiros
passos para o respeito dignidade da pessoa humana. Em outro sentido, numa
postura inversa, a aproximao da sociedade, vtima e desviante legitimam no s a
atuao da justia como o Estado Democrtico de Direito. Karan ensina:

No que concerne o exerccio da funo jurisdicional, a participao popular direta,
alm de proporcionar legitimidade e democracia, pode permitir soluo mais rpida
e mais eficiente dos conflitos, especialmente quando operando em juzos
descentralizados, por sua prpria atuao em todos os sentidos mais prxima da
populao. Por outro lado, tal participao mostra-se bastante educativa, fazendo
com que aquelas pessoas que atuam na soluo dos conflitos levados ao Poder
Judicirio vivenciem e se sensibilizem com o processo e seus princpios
garantidores, vivenciem e se responsabilizem com as tarefas de compreenso,
interpretao e aplicao da lei, assim igualmente vivenciando, sensibilizando-se e
responsabilizando-se por aqueles conflitos e suas solues.
237

Uma dogmtica realista, que discuta e reflita os problemas sociais, seus
bens e interesses fundamentais, em oposio idealista hoje vigente, defendida
por Dotti:

A viso global da realidade, onde esto inseridos os bens e os interesses
fundamentais ao homem e comunidade, essencial para a elaborao de uma
dogmtica realista. Ela pode ser considerada como um ncleo caracterstico da
cincia penal que dever partir de suas normas e de seus instintos, ajustando-os,
porm, s exigncias da coletividade e ao reconhecimento da condio humana
de seus membros.
238

As partes envolvidas no conflito, chamadas a participar democraticamente
da justia penal, num exerccio de cidadania participativa, vem respaldada sua
garantia de acesso justia, que no se limita ao ajuizamento da lide, mas envolve
sim as mais amplas oportunidades de demandar e de se defender
adequadamente
239
.

4.4. A (DES)LEGITIMAO DO SISTEMA PENAL

237
sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 148, Rio de Janeiro: Revan, 2002.
238
239

A interveno do sistema penal e a tutela por ele prestada na proteo
dos interesses sociais foram deslegitimadas, sejam elas apresentadas em sede de
atuao preventiva ou repressiva, dentro ou fora da estrutura jurisdicional, visto que
no se prestam aos fins preconizados. Os movimentos de penalizao mxima no
encontram amparo e a enganosa propaganda da mdia apenas serve como fbrica
ideolgica
240
. O processo inflacionrio legislativo uma falcia e os movimentos
punitivos so tpicos de um Estado autoritrio, assentado no panoptismo social. As
novas polticas punitivas significam uma acentuada discriminao e excluso,
sinalizando intolerncia para com incivilidades, de varrer os desvios e a desordem
das ruas, lidar com pedintes agressivos, lavadores de pra-brisas de sinal, vadios,
bbados e prostitutas
241
.
H, ento, uma arbitrariedade na interveno do Direito penal, consoante
Gomes e Bianchini, e ela se apresenta quando

excessiva (violao ao princpio da interveno mnima ou proibio de
excesso, que, por sua vez, funda-se na dignidade do bem jurdico princpio de
proteo exclusiva de bens jurdicos e na gravidade de ofensa princpio da
ofensividade), desproporcionada (violao ao princpio de proporcionalidade),
desformalizada (ofensa aos princpios da formalizao e do processo devido),
desumana (princpio da humanidade), desigual (princpio de igualdade),
dessocializadora (princpio de ressocializao), exageradamente preventiva
(princpio da materialidade do fato ofensivo tpico) ou mesmo quando se funda na
responsabilidade objetiva (princpio de culpabilidade) e desnecessria (quando o
bem jurdico pode, perfeitamente, ser tutelado por meio de outras estratgias,
dispensando a utilizao do Direito penal).
242

Por tudo isso, o sistema retributivo, seja a pena corporal ou no, est em
crise e sua falta de legitimidade assenta-se na sua arbitrariedade, que representa a
violao a todas as regras e princpios, em especial a dignidade da pessoa humana
e os Direitos humanos. A existncia do Direito, por si s, no legitima a interveno
estatal, ainda mais quando os arcaicos ideolgicos do positivismo servem de

240
Revan, 2001, p. 132.
241
2002, p. 182.
242

alicerce. Os critrios legitimadores encontram-se superados e a deslegitimao abre
caminho para uma nova proposta.
A mxima contrao e a superao do sistema penal so, nas palavras
de Baratta, caminhos de uma poltica criminal alternativa, que no se pode perder
de vista e a luta ideolgica e cultural que a acompanha devem desenvolver-se com
vistas transio para uma sociedade que no tenha necessidade do Direito penal
burgus (...)
243
.
Os Direitos humanos ganham importncia nos ideais de Baratta e a
legitimidade perdida pode aqui encontrar sua fonte original. Os elementos crticos
anteriormente indicados e determinantes daquilo que se convencionou chamar crise
do sistema penal so violadores dos Direitos humanos e essa violncia sistemtica
e sistematizada tem de ser contida, o que significa, em termos prticos e jurdicos, a
desconstruo e a reconstruo de um novo modelo. Os Direitos humanos so
fundamentais e de inegvel fora, pois com uma dupla-funo, limitadora da
interveno penal e definidora do objeto possvel, mas no necessrio, da tutela
penal, permite a evoluo para um sistema legtimo, a curto e mdio prazo. O
resgate tico do sistema penal, numa perspectiva dos Direitos humanos, permite
uma revoluo paradigmtica a dar-lhe legitimidade.

243

CAPTULO II

5. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Dignidade um conceito construdo dentro do paradigma da
modernidade, em razo dos extremos vividos naquele perodo, que levaram o ser
humano a deparar-se com a ameaa de sua extino; com a eliminao macia de
outros seres humanos; com a condio subumana
244
. Trata-se, talvez, do melhor
legado da modernidade
245
e um valor supremo, construdo pela razo jurdica
246
.
Todavia, o discurso ps-moderno, nas palavras de Bittar,

dentro ou fora das cincias jurdicas, e mesmo dentro delas, desde o direito civil
ao direito constitucional e teoria do Estado, parece falar a lngua da proteo
irrestrita dignidade da pessoa humana, defesa das liberdades fundamentais e
s expresses da personalidade humana, preocupaes estas demonstradas com
o crescimento da publicizao do direito privado, bem como com o crescimento da
discusso e do debate da importncia dos movimentos tericos em torno dos
direitos fundamentais individuais, sociais, coletivos e difusos.
247

Na ps-modernidade, a dignidade recupera o valor de Direito fundamental
e passa a ser objeto central do discurso jurdico, o que

244
A respeito do holocausto, uma das passagens histricas mais significativas, marcantes e
representativas da sociedade moderna, Bauman escreve: O indivisvel horror que permeia nossa
memria coletiva do Holocausto (ligado de maneira nada fortuita ao premente desejo de no encarar
essa memria de frente) a corrosiva suspeita de que o Holocausto possa ter sido mais do que uma
aberrao, mais do que um desvio no caminho de outra forma reto do progresso, mais do que um
tumor canceroso no corpo de outra forma sadio da sociedade civilizada; a suspeita, em suma, de que
o Holocausto no foi uma anttese da civilizao moderna e de tudo o que ela representa (ou
pensamos que representa). Suspeitamos (ainda que nos recusemos a admiti-lo) que o Holocausto
pode ter meramente revelado um reverso da mesma sociedade moderna cujo verso, mais familiar,
tanto admiramos. E que as duas faces esto presas confortavelmente e de forma perfeita ao mesmo
corpo. O que a gente talvez mais tema que as duas faces no possam mais existir uma sem a
outra, como verso e reverso de uma moeda. BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e holocausto.
Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998, p. 26.
245
2005, p. 297.
246
NUNES, Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo:
Saraiva, 2002, p. 46.
247
2005, p. 298.

permite dizer que a pessoa humana posta novamente em foco, e sua
valorizao recupera foros de decncia social mnima, avultando a temtica da
dignidade da pessoa humana, como tlos do prprio ordenamento jurdico, ou
mesmo como critrio de qualquer idia ou forma de justia.
248

H, ento, na ps-modernidade, uma preocupao com a relao entre
ser humano e vida digna, podendo-se dizer que s existe dignidade quando a
prpria condio humana entendida, compreendida e respeitada, em suas
diversas dimenses, o que impe, necessariamente, a expanso da conscincia
tica como prtica diuturna de respeito pessoa humana
249
. Rizzato Nunes aponta
que a dignidade nasce com a pessoa, sendo inerente sua essncia, o que nos
permite afirmar que no h pessoa humana sem dignidade.
A origem etimolgica da palavra dignidade est no termo dignitas, que
significa respeitabilidade, prestgio, considerao, estima, nobreza, excelncia,
enfim, indica a qualidade daquilo que digno e merece respeito ou reverncia
250
.
Para Jos Afonso da Silva, a dignidade da pessoa humana valor
supremo a determinar a leitura constitucional:

dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos
os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida. Concebido como
referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais, observam
Gomes Canotilho e Vital Moreira, o conceito de dignidade da pessoa humana
obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido
normativo-constitucional e no uma qualquer idia apriorstica do homem, no
podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana defesa dos direitos pessoais
tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invoc-la para
construir teoria do ncleo da personalidade individual, ignorando-a quando se
trate de direitos econmicos, sociais e culturais. Da decorre que a ordem
econmica h de ter por fim assegurar a todos existncia digna (art. 170), a ordem
social visar a realizao da justia social (art. 193), a educao, o
desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exerccio da cidadania (art. 205)
etc., no como mero enunciados formais, mas como indicadores do contedo
normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.
251

248
2005, p. 299.
249
2005, p. 302.
250
ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o
enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 109.
251
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito constitucional positivo. 9 ed. So Paulo: Malheiros,
1993, p. 96.

O artigo 1 da Constituio Federal esculpiu como um dos princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana,
declarando-a como princpio
252
fundamental e reconhecendo a importncia de sua
declarao dentro do texto constitucional, como marca indelvel da excelncia do
ser humano, outorgando-lhe uma maior pretenso de eficcia e efetividade
253
. A
positivao, inclusive, desnecessria para alguns, mas Sarlet esclarecedor:

De outra parte, ao destacarmos o reconhecimento da dignidade da pessoa pela
ordem jurdico-positiva, certamente no se est afirmando como j acreditamos
ter evidenciado que a dignidade da pessoa humana exista apenas onde e
medida que seja reconhecida pelo Direito. Todavia, do grau de reconhecimento e
proteo outorgado dignidade da pessoa por cada ordem jurdico-constitucional
e pelo Direito Internacional, certamente ir depender sua efetiva realizao e
promoo, de tal sorte que no por menos que se impe uma anlise do
contedo jurdico ou, se assim preferirmos, da dimenso jurdica da dignidade no
contexto da arquitetura constitucional ptria, designadamente, a fora jurdica que
lhe foi outorgada na condio de norma fundamental.
254

Os princpios constitucionais possuem eficcia plena e servem de critrio
para a interpretao constitucional, mesmo tendo o carter de normas
programticas, de declaraes, de exortaes, tero eficcia, pois serviro de
critrio de interpretao e daro coerncia ao sistema
255
, conforme Brega Filho. Ao
insculpir na carta magna o princpio da dignidade da pessoa humana, a eficcia
tornou-se incontestvel e inafastvel.
O princpio da dignidade da pessoa humana apontado por Rizzato
Nunes como um verdadeiro supraprincpio constitucional, que ilumina todos os
demais princpios e normas constitucionais e infraconstitucionais
256
, funcionando
como um vetor para o intrprete e o

252
Cf. Cambi: no Direito, os princpios podem ser vistos como stardards juridicamente vinculantes
baseados na idia de direito ou nas exigncias de justia. Portanto, os princpios jurdicos
condensam os valores mais relevantes para se dizer o que o Direito e para que se destina. CAMBI,
Eduardo. Jurisdio no processo civil: uma viso crtica. Curitiba: Juru, 2003, p. 108.
253
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos fundamentais na
constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 74.
254
255
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na constituio de 1988. Contedo jurdico
das expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 55-6.
256
Saraiva, 2002, p. 50.

jurista, na anlise de qualquer problema jurdico, por mais trivial que ele possa
ser, deve, preliminarmente, alcanar-se ao nvel dos grandes princpios, a fim de
verificar em que direo eles apontam. Nenhuma interpretao ser havida por
jurdica se atritar com um princpio constitucional.
257

No mesmo sentido, Sarlet ensina que a dignidade da pessoa humana,
como princpio fundamental, constitui

valor-guia no apenas dos direitos fundamentais mas de toda a ordem jurdica
(constitucional e infraconstitucional), razo pela qual, para muitos, se justifica
plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia
axiolgico-valorativa (hchstes wertsetzendes Verfassungsprinzip).
258

O ordenamento jurdico-positivo tem de encontrar integrao e coerncia
com os princpios constitucionais, sua base de sustentao e, somente com o
respeito a esses princpios se legitimar o sistema
259
. Regis Prado ensina que o
respeito dignidade da pessoa humana um princpio material de justia de
validade a priori e o desrespeito ao princpio carecer de fora obrigatria e dada
sua injustia necessrio negar-lhe o carter de Direito, o que significa dizer que
legalidade, por si s, no Direito, pois h

preceitos que, ainda que emanem da autoridade competente e seu cumprimento
possa ser imposto pela fora, no possuem obrigatoriedade em razo da
conscincia; no so direitos, constituem-se numa grave violao ao respeito
devido dignidade da pessoa humana.
260

A importncia dos princpios constitucionais tamanha que no se pode
restringi-los a direcionar a interpretao do operador do Direito e a enquadrar a
atividade legislativa, sendo preciso admitir que os princpios constitucionais, como o
que consagra a dignidade da pessoa humana, podem servir de fonte autnoma de

257
Saraiva, 2002, p. 37.
258
259
Cf. Rizzatto Nunes: (...) as caractersticas de um sistema: uma construo cientfica composta
por um conjunto de elementos que se inter-relacionam mediante regras. Essas regras, que
determinam as relaes entre os elementos do sistema, formam sua estrutura. NUNES, Rizzatto. O
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 31.
260
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 84-5.

soluo jurdica
261
. Ou seja, o Direito h de ser interpretado de acordo com o
princpio e na ausncia daquele o princpio fonte para a soluo jurdica.
Fiorillo, citando Canotilho e Vital Moreira, explica que o princpio
fundamental da Repblica que consagra a dignidade da pessoa humana

no s deve ser estabelecido como piso determinante de toda e qualquer poltica
de desenvolvimento, como, necessariamente, projetar-se sobre o modo como
devam ser assegurados todos os demais direitos na sociedade previstos na Carta
Magna, ou seja, constituem por assim dizer a sntese ou matriz de todas as
restantes normas constitucionais, que aquelas podem ser directa ou
indirectamente reconduzidas.
262

Todo o sistema jurdico, por conseguinte, deve respeito ao princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana e o sistema penal, dentro do Estado
Democrtico de Direito, igualmente, deve se pautar pelo princpio nominado, que d
os contornos da atuao legislativa e interpretativa. Estado Democrtico de Direito,
nas palavras de Alexandre de Moraes, aquele que se pauta por normas
democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das
autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais
263
.
A consagrao do Estado Democrtico de Direito significa no apenas
submisso de todos a mesma lei, mas a existncia de leis com contedo e
adequao social, em oposio ao Estado absoluto e ao Estado de Direito, vez que
naquele as regras so ditadas pelo soberano
264
e nesse h apenas consagrao da
igualdade perante a lei. Ferrajoli esclarece:

Validade e vigncia coincidem nos Estados absolutistas que tm como nica
norma acerca da produo normativa o princpio de mera legalidade quod principi
placuit legis habet vigorem; pelo contrrio no coincidem nos modernos Estados
de direito, que esto dotados de normas acerca da produo normativa que

261
ALVES, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o
enfoque da doutrina social da Igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 134.
262
FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. O Direito de antena em face do Direito ambiental no Brasil.
So Paulo: Saraiva, 2000, p. 65.
263
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 43.
264
Cf. Ferrajoli: Num Estado absoluto no qual o quod principi placuit no s tem vigncia como
tambm validade, o direito positivo no est em condies de dar outra resposta que no a
meramente formal quando e como queira o soberano aos problemas da legitimao.
p. 293.

vinculam a validade das leis ao respeito das condies tambm substanciais ou de
contedo, destacando-se dentre elas os direitos fundamentais. Diria inclusive que
o Estado de direito caracteriza-se precisamente por esta possvel divergncia, que
conseqncia da complexidade estrutural das suas normas acerca da produo
normativa. Nele, por conseguinte, uma norma existe, est vigente ou pertence ao
direito positivo no s se vlida e ineficaz, quer dizer, no aplicada, seno
tambm se invlida e eficaz, pelo menos at que se declare sua invalidade.
265

No basta a vigncia da norma penal dentro do sistema, exige-se
validade e eficcia
266
. A descrio formal de um fato criminoso, dentro de um Estado
Democrtico de Direito, tem de observar se o fato tem relevncia e tutela os mais
importantes interesses sociais, ou seja, aqueles identificveis com os Direitos
humanos. A dignidade da pessoa humana, ento, tem valor fundamental e
princpio orientador do Direito penal democrtico, decorrendo dele princpios
limitadores, como a legalidade
267
, fragmentariedade
268
, subsidiariedade
269
, mnima

265
p. 290-1.
266
Cf. Bittar, a norma jurdica pode ser: 1) Vlida e ineficaz: uma norma pode ser vlida por ter
observado todas as condies e os requisitos formais para a sua perfeita e competente produo e
exteriorizao, e nem por isso ser observada socialmente, ou mesmo, surtir os efeitos desejados, ou
ainda, depender de condies sintticas ulteriores que determinem o sobrestamento de sua eficcia.
2) Invlida e eficaz: uma norma pode ser invlida por ter desobedecido aos critrios de criao e
exteriorizao competentes, ou mesmo sequer ter sido produzida por uma autoridade institucional
normativa, e assim mesmo possuir mais eficcia que qualquer outra norma. 3) Vigente e ineficaz:
uma norma pode estar plenamente vigente, pois temporalmente til e disponvel (vigncia na data da
publicao, nos prazos da LICC, ou por prazo fixado por ela mesma), no tendo ainda sido revogada
por outra norma posterior que lhe retire a validade, e manter-se igualmente ineficaz, sem a produo
de qualquer efeito prtico. 4) No vigente e eficaz: uma norma pode ter cessado a sua vigncia
(validade temporal), ou sequer iniciado o seu perodo de vigncia, mas ser capaz de produzir efeitos
prticos, na vinculao das condutas sociais, at mesmo por ter criado um costume de sua
observncia reiterada. BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2005, p. 202-3.
267
A importncia do princpio da legalidade para o Estado de Direito destacada por Nilo Batista
como pedra angular de todo o direito penal que aspire segurana jurdica, compreendida no
apenas na acepo da previsibilidade da interveno do poder punitivo do estado, que lhe confere
Roxin, mas tambm na perspectiva subjetiva do sentimento de segurana jurdica que postula
Zaffaroni. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito penal brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002, p. 67.
268
O carter fragmentrio do Direito penal significa seleo dos interesses sociais a serem tutelados,
no se admitindo uma ampla tipificao. BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao Direito penal
brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 67.
269
Cf. Batista: A subsidiariedade do Direito penal, que pressupe sua fragmentariedade, deriva de
sua considerao como remdio sancionador extremo, que deve portanto ser ministrado apenas
quando qualquer outro se revele ineficiente; sua interveno se d unicamente quando fracassam as
demais barreiras protetoras do bem jurdico predispostas por outros ramos do Direito. BATISTA,
Nilo. Introduo crtica ao Direito penal brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 87.

interveno
270
, insignificncia
271
, dentre outros, e a ofensa quele princpio
constitucional determina a inconstitucionalidade da norma e seu afastamento do
ordenamento jurdico. O Poder Legislativo, como fonte de produo do Direito penal,
deve criar normas penais que respeitem e se enquadrem ao perfil constitucional, e o
operador do Direito deve interpretar a norma em acordo com o princpio sob estudo;
Ferrajoli destaca

(...) Todos esses princpios, afirmados pelas doutrinas jusnaturalistas dos sculos
XVII e XVIII na forma de direito ou direitos naturais, foram consagrados nas
modernas constituies na forma de princpios normativos fundamentais que
contm limitaes ou imperativos negativos ou tambm positivos, como os
expressados pelos chamados direitos sociais ou materiais (ao trabalho, sade,
subsistncia, educao etc.), acrescentados nas constituies deste sculo -,
cujos destinatrios so os legisladores e os demais poderes pblicos.
272

A observncia ao Direito positivado, consagrado pela modernidade como
legitimo pela sua simples existncia, legitima formalmente a autuao do operador
do Direito, diante do princpio da legalidade e sujeio lei. Todavia, a legitimao
substancial somente haver se o direito fundamental do cidado for tutelado e
garantido, nas palavras de Ferrajoli
273
. A dignidade da pessoa humana critrio
aferidor da legitimidade substancial de uma determinada ordem jurdico-
constitucional, j que diz com os fundamentos e objetivos, em suma, com a razo de
ser do prprio poder estatal
274
.
Flvio Gomes e Bianchini escrevem que o resultado do processo
legislativo no legitima o Direito penal, seno

270
Determina a existncia do Direito penal somente nos casos necessrios, em que a agresso aos
bens jurdicos no alcana tutela por outros meios. O Direito penal, como forma radical de
interveno na liberdade do individuo, somente deve ter aplicao na ausncia de outros meios
menos lesivos de proteo ao interesse social. Como assinalou Tobias Barreto, citado por Nilo
Batista, a pena um meio extremo, como tal tambm a guerra. BATISTA, Nilo. Introduo crtica
ao Direito penal brasileiro. 8 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 84.
271
O princpio est assentado na inconcebvel existncia de delito sem ofensa ao bem jurdico:
nullum crimen sine iniuria.
272
p. 288.
273
p. 735.
274

na construo de um sistema que, para alm de proteger a sociedade, por
intermdio da tutela dos valores e interesses fundamentais do homem
(considerado em sua dimenso individual e comunitria), conte com as garantias
intrnsecas ao Estado Constitucional e Democrtico de Direito (cf. Constituio
brasileira, arts. 1 e 5, basicamente), fundadas nos valores da dignidade,
liberdade, justia e tantos outros. Mais vale o contedo da norma (legitimao
substancial do produto legislativo, que deve guardar coerncia com os direitos
fundamentais) que a vontade das maiorias ou mesmo a observncia do
procedimento formal (legitimao formal da lei).
275

Mas no somente o Estado, como detentor do poder punitivo, vincula-se
ao princpio da dignidade da pessoa humana, estando tambm a ordem comunitria
a ele vinculado, na lio de Sarlet:

(...) no restam dvidas de que todos os rgos, funes e atividades estatais
encontram-se vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana, impondo-
lhes um dever de respeito e proteo, que se exprime tanto na obrigao por parte
do Estado de abster-se de ingerncias na esfera individual que sejam contrrias
dignidade pessoal, quanto no dever de proteg-la (a dignidade pessoal de todos
os indivduos) contra agresses oriundas de terceiros, seja qual for a procedncia,
vale dizer, inclusive contra agresses oriundas de outros particulares,
especialmente mas exclusivamente dos assim denominados poderes sociais
(ou poderes privados). (...). Para alm desta vinculao (na dimenso positiva) do
Estado, tambm a ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os
particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da dignidade da
pessoa humana. Com efeito, por sua natureza igualitria e por exprimir a idia de
solidariedade entre os membros da comunidade humana, o princpio da dignidade
vincula tambm no mbito das relaes entre os particulares.
276

Atualmente, h total desrespeito pela dignidade da pessoa humana,
praticado tanto pelo Estado quanto pela ordem comunitria, contudo, o Estado, por
sua prpria natureza e fins, tem, por obrigao, de enquadrar suas funes ao
supraprincpio constitucional.
O Estado tem de fazer obrigatoriamente, mas no o faz! O sistema penal
, dentro dos sistemas normativos, o que apresenta um campo frtil para anlise e
constatao dessas violaes, que tm incio com a atuao policial e terminam no
cumprimento da pena perante os estabelecimentos prisionais. A atuao policial, em
especial nos recentes episdios de ataques da criminalidade denominada
organizada, apresentou-se desmedida e descontrolada, com apoio de agentes

275
Revista dos Tribunais, 2002, p. 62-3.
276
constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 109-0.

polticos e em sintonia com a viso elitista e segregadora de parte da grande
imprensa brasileira, em total desrespeito aos princpios mnimos que a dignidade da
pessoa humana dita. A execuo das penas impostas pelo Poder Judicirio, tanto no
mbito prisional quanto no comunitrio, violador do citado princpio, pois
desrespeita valores bsicos como a liberdade e a igualdade, a integridade fsica e a
moral.
O ordenamento-jurdico fundado em princpios constitucionais garantidor
dos valores fundamentais dos seres humanos e dos Direitos humanos,
apresentando-se no como uma aceitao do positivismo moderno, mas como uma
releitura aos novos moldes. Alis, a carta constitucional tem de proteger os Direitos
humanos e, por decorrncia, reformular o sistema penal a sua correspondncia,
indicando os interesses ou bens a serem tutelados, minimamente, por esse sistema.
A superao do sistema penal construdo na modernidade mais que
obrigao, um dever para legitimar o prprio sistema sob o manto da dignidade da
pessoa humana. A seletividade do sistema atentatria ao princpio, e a punio
como nica retribuio penal ofende a dignidade da pessoa humana, sem
necessidade de se aprofundar nas atrocidades causadas por sua imposio para
justificar a ofensa ao princpio fundamental. A utilizao do Direito penal como a arte
de fazer sofrer e a punio da alma do condenado
277
, como assentado por
Foucault
278
, bem como a mantena de um sistema penitencirio construdo numa
viso kafkaniana, so exemplos de desrespeito Constituio Federal e ao Estado
Democrtico de Direito. Excludos da sociedade moderna e ps-moderna, os
reclusos suportam atrocidades inimaginveis num mundo que discute Direitos

277
CF. Bauman: (...) Apresentando uma opinio que examinada e discutida minuciosamente com
base em cuidadosa pesquisa, Thomas Mathiesen, o eminente socilogo do direito, declara que em
toda a histria a priso jamais reabilitou pessoas na prtica, jamais possibilitou sua reintegrao. O
que fizeram, foi prisonizar [prisonize] os internos (termo de Donald Clemer), isto , encoraj-los a
absorver e adotar hbitos e costumes tpicos do ambiente penitencirio e apenas desse ambiente,
portanto marcadamente distintos dos padres comportamentais promovidos pelas normas culturais
que governam o mundo fora dos seus muros; a prisionizao exatamente o oposto da reabilitao
e o principal obstculo no caminho de volta integrao. Globalizao: as conseqncias
humanas. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 119.
278
ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2004, p. 104/8.

fundamentais de quarta
279
gerao
280
e v a dignidade como uma conquista da
razo tico-juridica, fruto da reao histria de atrocidades
281
.
A dignidade da pessoa humana, alicerce do Estado Democrtico de
Direito, princpio balizador do sistema penal e seu contumaz desrespeito ofende a
Carta magna e eiva a legitimidade do Direito penal. Para a legitimidade exige-se
respeito aos princpios fundamentais e somente uma mudana de rumo do sistema
retributivo alcanar o fim almejado.

6. O PAPEL DA VTIMA
282
NO SISTEMA PENAL

279
Cf. Bonavides: Os direitos da primeira gerao so os direitos da liberdade, os primeiros a
constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que em
grande parte correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do constitucionalismo do
Ocidente. (...). Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so
oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio
perante o Estado. (...). Os direitos da segunda gerao (...) so os direitos sociais, culturais e
econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo
das distintas formas de Estado social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexo
antiliberal deste sculo. Nasceram abraados ao princpio da igualdade, do qual no se podem
separar, pois faz-lo equivaleria a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula. (...).
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a
cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo
dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por
destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor
supremo em termos de existencialidade concreta. (...). So direitos de quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999, p. 516-526.
280
H discusso doutrinria quanto utilizao dos termos gerao e dimenso, cabendo destaque
os ensinamentos de Sarlet: Num primeiro momento, de se ressaltarem as fundadas crticas que
vm sendo dirigidas contra o prprio termo geraes por parte da doutrina aliengena e nacional.
Com efeito, no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais
tem o carter de um processo cumulativo, de complementariedade, e no de alternncia, de tal sorte
que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma
gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais,
posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. (...). Ressalte-se,
todavia, que a discordncia reside essencialmente na esfera terminolgica, havendo, em princpio,
consenso no que diz com o contedo das respectivas dimenses e geraes de direitos, j at se
cogitando de uma quarta dimenso. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos
fundamentais. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 53.
281
Saraiva, 2002, p. 48.
282
Cf. Moura Bittencourt, o conceito de vtima se estende, pois, a vrios sentidos: o sentido
originrio, com que se designa a pessoa ou animal sacrificado divindade; o geral, significando a
pessoa que sofre os resultados infelizes dos prprios atos, dos de outrem ou do acaso; o jurdico-
geral, representando aquele que sofre diretamente a ofensa ou ameaa ao bem tutelado pelo direito;
o jurdico-penal-restrito, designando o indivduo que sofre diretamente as conseqncias da violao
da norma penal, e, por fim, o sentido jurdico-penal-amplo, que abrange o indivduo e a comunidade

A teoria positivista sedimentou e abriu caminho para a dominao e
docilizao dos corpos, superando os obstculos que pudessem impedir a ascenso
do liberalismo e Estado capitalista.
Alguns dos pilares do Direito positivista foram a concentrao e a
centralizao do poder produtor do Direito nas mos do Estado, a aplicao do
Direito independentemente da vontade das partes, a criao de rgos especficos
para os procedimentos judiciais. A centralizao do Direito e sua aplicao por
rgos estatais tidos como autnomos, independentes e imparciais foi lanado como
base de legitimidade do poder punitivo estatal. A superao da vontade das partes
serviu para a movimentao do aparelho repressivo e imposio da ordem, sem
qualquer outro interesse a ser respeitado ou a obstacularizar a ordem positiva a
punio em primeiro lugar.
A condio da vtima a ser discutida est restrita ao campo do Direito
material e as conseqncias, importncia ou no de sua participao na seara
processual, no sero aqui abordadas. no campo do Direito penal que a conduta
da vtima pode afastar a tipicidade do fato, a ilicitude da conduta ou a aplicao da
pena.
Amaral diz que a Escola Positivista emblemtica para estampar o
esquecimento no qual a vtima caiu, pois tentou explicar o crime unicamente a partir
do estudo sistemtico e cientifico do delinqente
283
. As teorias positivistas
direcionaram seu foco de atuao sobre o delinqente e abandonaram os direitos
da vtima
284
como um mero objeto de que se utiliza o infrator
285
, colocando-a numa
posio marginal
286
.

que sofrem diretamente as conseqncias do crime. BITTENCOURT, Edgard de Moura. Vtima. So
Paulo: Universitria de Direito, 19--, p. 51.
283
AMARAL, Cludio do Prado. Despenalizao pela reparao dos danos a terceira via. So
Paulo: J. H. Mizuno. 2005, p. 122.
284
TORRENS, Laertes de Macedo. Ao lado das vtimas. Revista de cincias criminais. So Paulo,
n. 14, p. 187, abr./jun. 1996.
285
SALDANHA, Ana Maria Pires. Vtima, uma personagem esquecida. Revista ibero-americana de
cincias penais. Porto Alegre, n. 3, p. 13, maio/ago. 2001.
286
MADLENER, Kurt. Compensao, restituio, sano pecuniria e outras vias e meios de reparar
o dano s vtimas do crime atravs dos tribunais. Revista brasileira de cincias criminais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, abr./jun. 1995.

O Direito passou a ser ditado por um ente apresentado como imparcial, o
Estado, nica fonte de produo, e as regras sociais foram afastadas, sob o
argumento de que seriam causas de novos conflitos. O Estado, alado condio
de garantidor da ordem pblica
287
, apoderou-se da vontade das partes envolvidas
no conflito, sob o fundamento de que o desvio ofende a coletividade e a resposta,
portanto, independe da vontade da vtima. Houve a monopolizao da distribuio
da justia penal
288
. Para representar os interesses estatais, sociais e o prprio
ofendido, surgiu a figura do procurador e, segundo Amaral,

voz corrente que o direito penal (cincia penal) nasce com a anulao da vtima
e a concomitante tomada de posio do Estado como monopolizador solucionante
dos conflitos sociais mais graves. Junto com esse processo de publificao do
ordenamento jurdico penal deu-se ao mesmo tempo o processo de
desvitimizao, que colocou o sujeito diretamente lesionado no nvel do
dispensvel.
289

A dispensa da vtima, com sua anulao, levou Cervini a afirmar que ela
foi considerada quase exclusivamente como agente informal de controle do delito,
como um

acicate processual, como instrumento idneo para mobilizar o pesado aparato de
controle ou como a prova que permite chegar ao autor, e a obteno de suas
pretenses indenizatrias, derivadas do injusto penal so consideradas como algo
subsidirio e particular.
290

H um processo de despersonalizao da vtima, nas palavras de
Rezende Melo, seja para ser vista como repositrio de valores materiais dos quais
se v privado e dos quais deseja se apossar, seja para ser encarada como alvo de

287
SANTANA, Selma Pereira. O redescobrimento da vtima: uma esperana. Boletim Ibccrim, So
Paulo, n. 142, p. 4, set. 2004.
288
GOMES, Luiz Flvio. A reparao dos danos e o modelo consensual brasileiro de justia criminal.
Revista da escola paulista da magistratura. So Paulo, n. 1, p. 84, set./dez. 1996.
289
Paulo: J. H. Mizuno, 2005, p. 122.
290
2002, p. 249-250.

descarga de um ressentimento que igualmente o marca por um no-lugar que a
relao interpessoal ou social lhe reserva como seu
291
.
Saldanha aponta que o delinqente tem todo o aparato judicial a seu
favor, com garantias penais, constitucionais, processuais etc., e a sua vtima nada
mais pode fazer do que testemunhar (...)
292
. E Calhau igualmente destaca o
abandono da vtima pela maquina estatal e sua nova vitimizao com os
procedimentos do sistema penal, pois a vtima sofre danos psquicos, fsicos,
sociais e econmicos adicionais, em conseqncia da reao formal e informal
derivada do fato
293
.
Foucault, em sua genealogia, ensina que os envolvidos nos conflitos no
tero mais o direito de resolver, regular ou irregularmente, seus litgios; devero
submeter-se a um poder exterior a eles que se impe como poder judicirio e poder
poltico e o procurador se apresenta como representante de um poder lesado pelo
nico fato de ter havido delito ou crime, dublando a vtima e dizendo:

Se verdade que este homem lesou um outro, eu, representante do soberano,
posso afirmar, que o soberano, seu poder, a ordem que ele faz reinar, a lei que ele
estabeleceu foram igualmente lesados por esse individuo. Assim, eu tambm me
coloco contra ele.
294

O tratamento histrico dispensado vtima dentro dos estudos penais
passou por trs grandes momentos, sendo o primeiro descrito como idade de ouro
e vigorou at o fim da Alta Idade Mdia, com relevante participao no sistema; num
segundo momento, h uma neutralizao do poder da vtima e o Estado, por meio
dos poderes pblicos, monopoliza a reao; finalmente, numa terceira fase,
revaloriza-se o papel da vtima no processo penal
295
.

291
MELO, Eduardo Rezende. Justia restaurativa e seus desafios histrico-culturais um ensaio
crtico sobre os fundamentos tico-filosficos da justia restaurativa em contraposio justia
retributiva. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia
DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 61.
292
SALDANHA, Ana Maria Pires. Vtima, uma personagem esquecida. Revista ibero-americana de
cincias penais. Porto Alegre, n. 3, p. 14, maio/ago. 2001.
293
294
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. 4 ed. Rio de Janeiro: NAU, 2003, p. 65-6.
295
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 50-1.

A apropriao da vontade da vtima no se d unicamente quanto ao seu
interesse na persecuo penal, mas atinge at mesmo sua vontade na conciliao
ou reconciliao com o delinqente, bem como reparao por eventuais danos
sofridos. Primeiro a punio, depois a pacificao e a soluo do conflito social. O
crime uma ofensa ordem, e a nica expectativa que deve ser atendida dentro do
processo a satisfao da pretenso punitiva estatal, passando a reparao do
dano ou a ateno aos interesses da vtima a ser uma temtica ignorada
296
.
vtima resta o desamparo
Nilo Batista aponta que o confisco do conflito foi um processo histrico e
dependente das condies econmicas e polticas que concretamente determinem o
emprego do poder punitivo por ele represado. Ou seja, o seqestro do conflito foi
moldado de acordo com as ambies e necessidades do processo produtivo, tanto
que, para o Brasil o escravismo colonial impunha um poder punitivo domstico
rigorosamente estrutural
297
, executado dentro da unidade de produo.
O sistema subtraiu vtima seu interesse, retirando-lhe a oportunidade de
resolver seu conflito, que igualmente lhe foi subtrado, e, em troca, produziu o
sofrimento, distribuindo-o, publicamente, entre as partes envolvidas na relao.
O afastamento do interesse da vtima e o seqestro do conflito privado,
substitudo pela imposio da sano penal com a anlise dogmtica dos fatos,
remetem aplicao do princpio da intimidao como uma das metas da punio a
preterir a soluo do conflito social pela justia como fim. Faz lembrar do basto a
que se referia Hegel como meio intimidatrio, persuasivo, todavia de questionveis
resultados efetivos e legtimos.
O papel da vtima relegado a segundo ou terceiro plano, no mais
interferindo no procedimento do sistema penal. H positivao da vontade da vtima,
ou seja, a lei supre sua manifestao de vontade, presumindo-a quando necessrio.
Seu interesse no mais seu e, mesmo que seja totalmente contrria ao caminho
ou desfecho tomado, nada pode fazer. At mesmo interesses estritamente pessoais
e patrimoniais, disponveis e transacionveis, foram esbulhados pelo Estado.
Hulsman escreve que

296
GOMES, Luiz Flvio. A reparao dos danos e o modelo consensual brasileiro de justia criminal.
Revista da escola paulista da magistratura. So Paulo, n. 1, p. 82, set./dez. 1996.
297
BATISTA, Nilo. Pena pblica em tempo de privatizao. In PASSETTI, Edson. Curso livre de
abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 112.

para a vtima, a primeira conseqncia que, ao entrar no aparelho da justia, o
seu problema deixa de lhe pertencer: no pode deter a ao pblica, nem aceitar
uma conciliao que poderia ajud-la a compreender o que realmente aconteceu;
no poder opinar sobre a medida que deveria ser aplicada ao autor; e ignorar
tudo o que acontecer a ela depois disso, apesar de que talvez no lhe desejasse
tanto mal. Para o delinqente se configura a mesma situao de destituio: tudo
o que acontecer ser friamente abstrato, no se lhe permitir refletir sobre as
conseqncias de seu ato para a vtima e, o que mais importante, quando for
liberado sentir que j pagou pelo que fez, e que portanto nada aconteceu.
298

Hulsman ao discorrer sobre as caractersticas especiais da organizao
social da justia criminal aponta que a vtima ocupa posio extremamente dbil,
no havendo espao para sua participao e direo ativa. Assevera que a vtima
ocupa funo de testemunha e como tal um instrumento destinado a levar um
procedimento legal ao xito
299
.
No se pode desconsiderar que atualmente uma tendncia revitalizadora
da vontade da vtima tomou conta de algumas legislaes e no Brasil a Lei n
9.099/95
300
o maior exemplo. Contudo, exceo da conciliao civil prevista na
lei como causa extintiva da punibilidade pela renncia, os demais dispositivos legais
no apresentam alternativas ao sistema punitivo. A constituio de ttulo executivo
judicial para reparao do dano na esfera civil por meio da sentena condenatria ou
medidas alternativas, como a transao penal, no exemplo de revitalizao dos
interesses do ofendido, j que a manifestao da vtima em nada interfere aos rumos
predeterminados pelo sistema penal. Ademais, a legislao preocupa-se mais com a
reparao dos danos do que com a reconciliao ou pacificao dos conflitos, tanto
que no apresentou qualquer proposta de alterao da estrutura formal do sistema
penal, ou seja, interveno das polcias, do juiz e promotor criminal. Observa-se,
ainda, que a conciliao civil aplica-se somente queles crimes que se processam
mediante representao (ao penal pblica condicionada) ou queixa-crime (ao

298
Apud CASTRO, Lola Aniyar. Criminologia da libertao. Traduo de Sylvia Moretzsohn. Rio de
299
HULSMAN, Louk. Alternativas justia criminal. In PASSETTI, Edson. Curso livre de
abolicionismo penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 46-7.
300
Cf. Scarance Fernandes: (...) Atendendo a esse comando constitucional, recentemente, com a lei
9099, de 1995, foram criados os juizados especiais criminais. Representou verdadeira revoluo no
sistema brasileiro, admitindo-se a transao em matria penal, com mitigao do princpio da
obrigatoriedade que, at ento, no apresentava excees, e com especial valorizao da vtima no
sistema criminal. FERNANDES, Antonio Scarance. A vtima no processo penal brasileiro. In L
vctima en el proceso penal. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1997, p. 122.

penal privada), quando, em verdade, o interesse da vtima no se resume a esses
delitos
301
.
Recentemente, a Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006, popularmente
chamada Lei Maria da Penha
302
, num retrocesso em relao Lei n 9.099/95,

301
Cf. Karan: (...) o resgate do papel do ofendido, anunciado na Lei n 9.099/95, bastante limitado,
consubstanciando-se to-somente na previso de transao quanto reparao do dano e ao
conseqente afastamento do processo penal nas aes de iniciativa privada e pblica condicionada
representao, em que alegadas infraes de menor potencial ofensivo, e na extenso das hipteses
de condicionamento do exerccio do direito de ao penal condenatria representao do ofendido
a hipteses de alegao de prtica de leses corporais culposas e dolosas leves. Com tais limitaes,
ficaram de fora quase todos os crimes contra o patrimnio, onde a negociao entre o ofendido e
apontado autor do fato punvel, visando prioritariamente reparao do dano, certamente encontraria
seu campo mais propcio. Definindo as infraes de menor potencial ofensivo como aquelas a que
cominada pena mxima no superior a um ano (artigo 61) e estendendo a necessidade de
autorizao do ofendido para a propositura da ao penal condenatria apenas s hipteses de
alegada prtica de leses corporais culposas e dolosas leves, a Lei n 9.099/95, mais uma vez,
reduziu a idia, j caracterstica de nossa legislao penal, de que o patrimnio seria algo mais
valioso do que a integridade fsica da pessoa. KARAN, Maria Lcia. O processo de democratizao
do Estado e o Poder Judicirio. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. N. 12, p. 159,
Rio de Janeiro: Revan, 2002.
302
A lei passou a ser identificada como Lei Maria da Penha em referncia a uma mulher vtima de
agresses pelo marido com arma de fogo que lhe causaram paraplegia irreversvel. O Brasil, por sua
vez, foi condenado pela Comisso Interamericana de Direitos humanos por omisso, negligncia,
tolerncia em relao violncia domstica contra as mulheres, com as seguintes Recomendaes:
1. Completar rpida e efetivamente o processamento penal do responsvel da agresso e tentativa
de homicdio em prejuzo da Senhora Maria da Penha Fernandes Maia. 2. Proceder a uma
investigao sria, imparcial e exaustiva a fim de determinar a responsabilidade pelas irregularidades
e atrasos injustificados que impediram o processamento rpido e efetivo do responsvel, bem como
tomar as medidas administrativas, legislativas e judicirias correspondentes. 3. Adotar, sem prejuzo
das aes que possam ser instauradas contra o responsvel civil da agresso, as medidas
necessrias para que o Estado assegure vtima adequada reparao simblica e material pelas
violaes aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer um recurso rpido e efetivo;
por manter o caso na impunidade por mais de quinze anos; e por impedir com esse atraso a
possibilidade oportuna de ao de reparao e indenizao civil. 4. Prosseguir e intensificar o
processo de reforma que evite a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito
violncia domstica contra mulheres no Brasil. A Comisso recomenda particularmente o seguinte: a)
Medidas de capacitao e sensibilizao dos funcionrios judiciais e policiais especializados para que
compreendam a importncia de no tolerar a violncia domstica; b) Simplificar os procedimentos
judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e
garantias de devido processo; c) O estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e
efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de sensibilizao com respeito sua
gravidade e s conseqncias penais que gera; d) Multiplicar o nmero de delegacias policiais
especiais para a defesa dos direitos da mulher e dot-las dos recursos especiais necessrios
efetiva tramitao e investigao de todas as denncias de violncia domstica, bem como prestar
apoio ao Ministrio Pblico na preparao de seus informes judiciais. e) Incluir em seus planos
pedaggicos unidades curriculares destinadas compreenso da importncia do respeito mulher e
a seus direitos reconhecidos na Conveno de Belm do Par, bem como ao manejo dos conflitos
intrafamiliares. 5. Apresentar Comisso Interamericana de Direitos humanos, dentro do prazo de 60
dias a partir da transmisso deste relatrio ao Estado, um relatrio sobre o cumprimento destas
recomendaes para os efeitos previstos no artigo 51 da Conveno Americana. O esquecimento da
vtima Maria da Penha por parte de uma justia penal dogmatizada e deslegitimada a marca
indelvel da condenao proferida pela comisso interamericana. COMISSO INTERAMERICANA
DE DIREITOS HUMANOS. Relatrio Anual 2000, Informativo 54/01, caso 12.051. Disponvel em
<http://cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm#_ftnref11>. Acesso em 25 de outubro de 2006.

impediu a aplicao dos dispositivos despenalizadores desta, afastando, assim, os
poucos avanos no resgate ao interesse da vtima. Isso demonstra que no h uma
poltica criminal clara e determinada a amparar a vtima e recuperar sua posio
social e processual, razo pela qual no se pode dizer que h um progresso na
legislao penal com a Lei n 9.099/95, j que se cuida de situao isolada e no da
regra geral.
Por revitalizao da vontade da vtima deve-se compreender a devoluo
ou privatizao do conflito esfera particular, para livre disposio e discusso das
partes interessadas, nos interesses disponveis e particulares, com disponibilidade
da resposta penal. Com a revitalizao, verbi gratia, a tutela dos bens patrimoniais,
disponveis por sua prpria natureza, processados mediante ao penal pblica
incondicionada, que afasta, por conseqncia, qualquer manifestao vlida da
vontade da vtima
303
para o deslinde da questo perante o Judicirio, haveriam de
ser processados mediante ao penal privada ou pblica condicionada, fazendo
valer o interesse da parte ofendida.
A disponibilidade dos bens patrimoniais tambm discutida por Ferrajoli,
que questiona o procedimento de ofcio nas tutelas desses bens, sendo para ele
mais adequado deixar ao interesse da vtima a persecuo penal mediante a ao
penal privada, a fim de resguardar a autonomia da parte ofendida e especificamente
da sua disponibilidade do bem
304
.
Sottomayor, ao avaliar o papel da vtima perante a lei portuguesa e sua
recolocao nas novas legislaes, critica a falta de importncia que se tem dado a
ela, havendo de considerar-se tmidas as concesses que neste campo lhe so
feitas
305
. E Scarance Fernandes tambm v a necessidade de uma participao de

303
Alguns ilcitos, em que pese mesma natureza patrimonial, recebem tratamento diferenciado.
Vejam-se os crimes de sonegao fiscal, previstos na Lei n 8.137/90, onde o objetivo do agente ,
sem dvida alguma, fraudar o fisco para obter indevidamente uma vantagem patrimonial. Nesse caso
especfico, o ressarcimento ao fisco do valor devido leva a extino da punibilidade estatal,
independentemente do valor do dano, enquanto nos crimes patrimoniais elencados no Cdigo Penal,
por menor que seja o prejuzo e mesmo que haja ressarcimento integral, a ao penal obrigatria. A
justificativa de que os bens jurdicos lesados so diversos no motivo suficiente para tratamento to
discrepante, ainda mais se analisarmos o carter seletivo do sistema.
304
459.
305
SOTTOMAYOR, Armnio. A voz da vtima. In DIAS, Jorge de Figueiredo; BARRETO, Irineu
Cabral; BELEZA, Tereza Pizarro; FERREIRA, Eduardo Paz. Estudos em homenagem a Cunha
Rodrgues. Coimbra, 2001, p. 842.

maior importncia para a vtima, haja vista que apesar da redescoberta ela ainda
no ostenta o papel que deveria ter no nosso sistema processual penal, existindo
muito a ser melhorado
306
.
Amaral sustenta que o desenvolvimento de uma criminologia crtica,
voltada para um processo conciliador entre as partes, direcionada ao estudo da
vtima, indica um importante caminho para que ela no seja despojada de seus
problemas, tentando-se devolv-la para o seu lugar no conflito com o autor do delito,
de forma que sejam estes (autor do fato e vtima), dentro do possvel, os
responsveis pela soluo da crise gerada pelo delito
307
.
O caminho, portanto, a superao da posio da vtima como
protagonista no sistema penal para sua recolocao como ator principal, dentro da
reprivatizao dos conflitos que envolvam bens disponveis e transacionveis, num
processo conciliador. Amaral, inclusive, aponta que a considerao vtimo-
dogmtica, que defende a iseno de pena quando a vtima abandona a proteo
dos seus bens jurdicos, compatvel com o estgio atual de desenvolvimento
social, cultural e econmico da humanidade, sob o fundamento de que

erige-se um princpio de auto-responsabilidade da vtima, o qual determina que
quando a vtima, por sua prpria iniciativa, deixa de fazer uso das medidas de
autoproteo de que dispe, e, portanto, abandona o bem jurdico, no pode,
nesses casos, atribuir responsabilidade penal ao autor do fato.
308

O desinteresse da vtima na tutela de bens de estrito interesse particular
no pode admitir a movimentao do sistema, devendo-se outorgar vtima um
papel ativo no processo penal
309
, o que significa legitimidade para agir, falar e ser
ouvida, decidir e ver seu interesse respaldado, com possibilidade de resolver, em
certos crimes, sobre o destino dos processos pela desistncia, sendo essa uma

306
FERNANDES, Antonio Scarance. O papel da vtima no processo penal. In KOSOVSKI, Ester;
PIEDADE JUNIOR, HEITOR (Org.). Temas de Vitimologia II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.
2.
307
308
309
2002, p 260.

soluo coerente com o que tem sido verificado pela generalidade dos estudos, ou
seja, que as vtimas, regra geral, no revelam atitudes muito punitivas
310
.
Mais que legitimar a atuao do Ministrio Pblico, titular das aes
penais pblicas, o interesse da vtima deve ser fundamento para uma mitigao da
obrigatoriedade da ao penal, permitindo-se ao promotor de justia uma
discricionria avaliao dos efetivos efeitos da tutela jurisdicional a ser prestada e o
interesse da vtima a ser protegido. O Ministrio Pblico, como representante da
sociedade, h de ter amadurecimento suficiente para avaliar os casos concretos e
decidir, diante dos interesses postos, aquele que os tutela mais ampla e
efetivamente, inclusive com possibilidade de, atendendo ao interesse das partes,
no promover a ao penal, visto que ao representante da sociedade
311
tambm
incumbe o dever de no desamparar a vtima
312
.
A crise do sistema penal se deve, em parte, ao desinteresse e
afastamento da vtima, e seu resgate imprescindvel para sua legitimao. A
superao do paradigma retributivo pelo paradigma restaurativo passa pela
revitalizao da vtima e de seus interesses.

7. O TRPLICE INTERESSE:
OFENDIDO/ OFENSOR/COMUNIDADE

A dignidade da pessoa humana, como princpio fundamental, determina e
molda o Direito penal como democrtico e, para tanto, a lei penal h de ser aplicada
com fundamento e adequao social. Adequar e fundamentar o Direito penal ao
sentimento social, em vista do princpio fundamental, obrigao do legislador e

310
ALMEIDA, Maria Rosa Crucho. As relaes entre vtimas e sistema de justia criminal em
Portugal. Revista portuguesa de cincia criminal, fasc. 1, p. 111, jan./mar. 1993.
311
Cf. Bittencourt: A pessoa e o infortnio da vtima esto na lembrana do povo enquanto dura a
sensao do processo. H, por vezes, dirigida em prol do ofendido uma onda de caridade, que se
mescla com a revolta contra o criminoso. O processo passa, a condenao subsiste por vrios anos.
O criminoso quase sempre lembrado. A vtima cai no esquecimento; quando muito, um ou outro,
ilustrado na literatura policial de jornais, guardar-lhe- o nome. BITTENCOURT, Edgard de Moura.
Vtima. So Paulo: Universitria de Direito, 19--, p. 34.
312
BITTENCOURT, Edgard de Moura. Vtima. So Paulo: Universitria de Direito, 197--, p. 34.

operadores do Direito, sempre buscando as garantias do indivduo como forma de
limitao do poder punitivo estatal.
A interveno do sistema penal, como meio extremo de controle social, h
de balizar-se pela dignidade da pessoa humana. J relatamos anteriormente que
diversos outros princpios moldadores do Direito penal decorrem desse princpio e
somente com seus contornos estaremos diante do Estado Democrtico de Direito. O
respeito ao interesse da vtima, a manifestao do desviante e o interesse da
comunidade, dentro do Estado Democrtico de Direito, so de suma e
imprescindvel importncia para serem determinados os rumos da resposta penal e
para adequ-la ao princpio constitucional mencionado
313
. Afastar-se do princpio
desrespeitar a Constituio, o que macula qualquer interpretao.
A vtima, como parte ofendida e titular do bem lesado ou ameaado de
leso, deve ter participao ativa e determinante para a persecuo penal e
resposta ao delito e delinqente. Sua manifestao no pode ser desconsiderada,
quando bens disponveis estiverem em discusso. A mnima interveno e a
fragmentariedade, princpios decorrentes da dignidade da pessoa humana, exigem o
respeito autonomia da vontade da vtima na proteo dos bens jurdicos. A
dispensa da tutela jurisdicional pela vtima, em bens disponveis, no pode ser
encarada como ausncia de proteo, j que sentimentos outros norteiam a conduta
humana, sabendo ela, e somente ela, os limites de seu interesse e satisfao. O
bem jurdico mantm-se tutelado penalmente, mas o interesse do ofendido
resguardado na persecuo penal.
Limitar-se o interesse da vtima ao ressarcimento do dano como nica
forma de satisfao na proteo ao bem jurdico idia assentada numa viso
capitalista e patrimonialista
314
. No raras vezes, a vtima pode sentir-se segura e ver
seus interesses preservados com uma simples manifestao de arrependimento ou

313
Cf. Calhau: qualquer ao em relao vtima deve ser realizada em plena consonncia com o
princpio da dignidade da pessoa humana. Mas que dignidade humana h se a vtima simplesmente
desprezada no Brasil?. CALHAU, Llio Braga. Vtima, justia criminal e cidadania: o tratamento da
vtima como fundamento para uma efetiva cidadania. Revista brasileira de cincias criminais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 31, p. 232, jul./set. 2000.
314
Cf. Nepomoceno: Com a consolidao do projeto capitalista, o moderno sistema penal deu
especial ateno ao patrimnio penalizando com severidade as condutas praticadas contra este. As
legislaes penais de todos os pases contemplam tipos penais que visam tutelar a coisa que possua
valor, seja econmico ou sentimental. Dentre ests condutas est o furto. NEPOMOCENO,
Alessandro. Alm da lei - a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 179.

desculpas por parte do delinqente, sem qualquer discusso na esfera patrimonial,
ou, ento, ver-se satisfeita com sua no exposio pblica, a fim de evitar uma nova
vitimizao
315
. Pereira aponta que a

opo da vtima, por uma negociao que atenda aos seus anseios de justia,
deve ser considerada. Esta posio encontra maior defesa quando se tem em
mente que, depois de enfrentar o delito, a vtima, que tem seu direito sobre o
conflito confiscado pelo Estado, eventualmente dever submeter-se a um
procedimento penal demorado, onde sofrer perdas econmicas de uma eventual
assistncia acusatria, ou ainda, do prprio transporte que dever usar para
comparecer em juzo, ausncia em dias de trabalho, alm de uma eventual
ameaa constante a que um delinqente irado pode submet-la, j que o impe a
uma persecuo penal. Uma opo pela no comunicao do delito, inmeras
vezes adotada, est assim justificada.
316

A usurpao da vontade e do interesse da vtima pelo Estado, numa falsa
proteo ex officio, faz com que Ferrajoli questione essa proteo em bens
disponveis, uma vez que deve sobressair manifestao da vtima, e diz que a
maior dificuldade est na identificao de quais bens podem ser considerados
disponveis e quais seriam os indisponveis. Porm, em que pese a dificuldade
existente, indica como pacfica a disponibilidade dos bens patrimoniais e aponta
como injustificada a valorao da propriedade privada. O respeito autonomia da
vontade da vtima apontado por Ferrajoli como interesse prevalecente ao
estatal
317
.
O sistema no se legitima sem a efetiva manifestao da vtima e tambm
no encontra legitimidade sem oportunizar ao autor da conduta criminosa uma regra
de respeito e preservao do ser humano, ante a dignidade da pessoa humana. Ao
autor, seletivamente escolhido pelo sistema penal para sofrer seus dissabores,

315
Cf. Shecaira: Considera-se haver vtima primria quando um sujeito diretamente atingido pela
prtica de ato delituoso. A vtima secundria um derivativo das relaes existentes entre as vtimas
primrias e o Estado em face do aparato repressivo (polcia, burocratizao do sistema, falta de
sensibilidade dos operadores do direito envolvidos com alguns processos bastante delicados etc.). J
a vtima terciria aquela que, mesmo possuindo um envolvimento com o fato delituoso, tem um
sofrimento excessivo, alm daquele determinado pela lei do pas. o caso do acusado do delito que
sofre sevcias, torturas ou outros tipos de violncia (s vezes dos prprios presos), ou que responde a
processos que evidentemente no lhe deveriam ser imputados (ex.: caso da Escola Base).
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 55.
316
PEREIRA, Cludio Jos. Princpio da oportunidade e justia penal negociada. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002, p. 89.
317
p. 459.

etiquetado e estigmatizado, morto socialmente, deve, ao menos, ser-lhe dada a
oportunidade de reinsero social que no pelo doloroso caminho da pena. Ser
tratado de forma digna condio umbilical para que o delinqente no deixe sua
condio humana. O Direito penal h de agir em respeito a todos os princpios
fundamentais que gizam seus contornos, rompendo com os falsos pilares
propalados pela modernidade.
A oportunidade de manifestao do delinqente para e com a vtima,
como forma de alcanar a resposta adequada para sua conduta, no pode ser
descartada e tampouco hostilizada. Ao delinqente, obrigatoriamente, h de ser
dada a oportunidade de reconciliar-se com a vtima, em busca da preservao dos
interesses das partes envolvidas no conflito. A conciliao, sem reparao ou
ressarcimento do dano, no antagnica ressocializao ou reinsero social,
nem mesmo condio para ilegalidades, abusos ou arbitrariedades. O Direito do
delinqente, conforme Pereira, no se restringe a

legalidade e legitimidade das detenes e dos locais de cumprimento de pena,
mas na oportunidade de, alterando a condio de descartveis, redimirem-se
perante esta sociedade, pretendendo a reparao de seus erros, e no
simplesmente submetendo-se ao cumprimento de uma penalidade. Trata-se de
trocar o castigo pela reparao.
318

O trip para a preservao da coexistncia social, por meio da pacificao
dos conflitos sociais, no se faz pelo Direito penal tradicional, mas funda-se num
modelo com efetiva participao do desviante, ofendido e comunidade. No raras
vezes, a pacificao se faz com o afastamento do sistema punitivo, tanto que
medidas como o indulto, graa e anistia, dentre outras, so previstas como causas
extintivas do poder punitivo estatal. A sociedade construda por seus membros e
sua existncia depende da existncia destes. Logo, a cristalizao dos interesses a
serem protegidos pelo Direito condio para sua preservao. O Direito, por
conseguinte, respalda-se no sentimento social e ao distanciar-se dele perde
legitimidade.
A sociedade sempre ofendida indiretamente pela conduta do desviante,
ante o atentado contra as regras por ela ditadas, mas essa situao no pode
justificar e embasar a punio pela ideologia da defesa social, diante do carter

318

extremado da represso e ausncia de limites
319
. H interesses afetos a toda a
humanidade, denominados meta-individuais, enquanto outros se restringem a
sociedades, comunidades, grupos sociais e pessoas determinadas. A ttulo de
exemplificao, na primeira situao encontram-se os danos ambientais, que podem
afetar todo o macrossistema fsico e biolgico em que vive a humanidade; o
interesse da sociedade existe na preservao do patrimnio pblico; para as
comunidades, o interesse est na preservao de um prdio com valor histrico para
aquelas pessoas; o interesse de grupos sociais observado na preservao de um
parque, freqentado por todos; finalmente, o patrimnio particular de interesse
exclusivo da pessoa lesada.
Aos interesses particulares, que escapam da esfera de importncia social,
a resoluo do conflito, seja ele um ilcito penal ou no, tem de respeitar e estar
afeta a deciso das partes envolvidas, o que no significa ausncia de regras,
mediadores e Judicirio envolvidos na discusso. Isso significa dizer, a manifestao
vlida de vontade das partes para pacificar o conflito no qual se encontram e o
respeito deciso adotada, condio, sine qua non, de legitimidade para o
sistema penal. As regras legais e a presena de mediadores, supervisionados pelo
Judicirio, visam dar equilbrio nas relaes e respeito s garantias constitucionais.
Agora, se os fatos apresentam expresso para a coletividade e no se
restringem a questes particulares, a participao dela na resposta a ser
determinada ao delinqente e no deslinde final da questo legtima. A participao
pode se dar por meio do Judicirio ou outros rgos estatais e por representantes de
comunidades, diretamente ofendidas ou relacionadas com o fato. No se de deve
confundir participao na busca da melhor soluo para o conflito, com permisso
para imposio e execuo de medidas punitivas excludentes. A idia de
envolvimento da comunidade na defesa social no pode amparar o Direito penal
mximo, razo pela qual todas as garantias ho de ser consideradas em favor do

319
Cf. Ferrajoli: (...) Um direito penal, em tal sentido democrtico, se orientaria inevitavelmente para
um direito penal mximo, ou seja, maximamente repressivo, privado de limites e de garantias, por
dois motivos: antes de tudo porque o ponto de vista da maioria induz a conceber o direito penal
essencialmente como um instrumento de defesa social, ou seja, de preveno dos delitos e de defesa
dos interesses da maioria no desviada, contra os atentados segurana trazidos pela minoria dos
desviados; e claro que o parmetro da mxima utilidade possvel dos no desviados no oferece
critrios para limitar ou minimizar as aflies da pena, mas, ao contrrio, aponta critrios para
maximiz-los. A idia da defesa social, dizia h um sculo Francisco Carrara, tem como xito
inevitvel o terrorismo penal. FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Discursos

desviante, em especial a dignidade da pessoa humana e princpios decorrentes, pois
a represso pode ser smbolo de fora, mas pode tambm ser interpretada como
sintoma de falta de autoridade e como inadequada
320
.
O distanciamento das comunidades nas decises da justia penal
tradicional faz com que Heller aponte que a comunidade no pode realizar um
julgamento distante e imparcial, como se nenhuma participao tivesse com todos
os acontecimentos, sejam eles desviantes ou no. Assim, escreve ela:

Ns julgamos como membros de nossa comunidade. Porque julgamos, tambm
somos responsveis pela comunidade. Se certas posies sociais em nossa
comunidade vivem em profunda pobreza, se outros so discriminados ou so
parias sociais, se crianas tm pais cruis e sofrem abusos por parte deles
ento, se deixamos tudo ou um pouco disso acontecer, somos responsveis em
conjunto pelas ofensas cometidas pelas pessoas socializadas sob tais condies.
Pois somos as restries sociais ou, pelo menos, somos parte daquelas restries.
Temos o direito de julgar porque assumimos que cada qual o autor livre de suas
aes. Entretanto, se somos os autores livres das circunstncias em outro nvel,
nada mais somos do que restries sociais para aqueles a quem julgamos.
Conseqentemente, precisamos tambm nos julgar.
321

A participao da comunidade mais que uma pacificao entre
delinqente e vtima, tambm uma pacificao interna corporis, um momento de
autoquestionamento das razes que levaram todos quele encontro. A importncia
da reunio e reconhecimento da comunidade com as partes envolvidas faz com que
Calhau afirme que uma sociedade que no protege e no presta assistncia s
vtimas de seus crimes no obtm nveis de cidadania dignos para o momento
histrico em que a humanidade se encontra
322
.
A dificuldade maior est em estabelecer meios de comunicao social
dentro da comunidade e implantar o dialogo entre ofendido e ofensor, uma vez que,
segundo Bauman, comunidade nos dias de hoje outro nome do paraso perdido,
um tipo de mundo que no est, lamentavelmente, a nosso alcance
323
.

320
GARLAND, David. As contradies da sociedade punitiva: o caso britnico. Discursos
321
HELLER, Agnes. Alm da Justia. Traduo de Savannah Hartmann. Rio de Janeiro: Civilizao
322
323
BAUMAN, Zygmunt. Comunidade a busca por segurana no mundo atual. Traduo de
Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003, p. 09.

Experincias diversas em ncleos comunitrios tm mostrado que a construo
daquela comunidade confortvel e aconchegante, utpica, portanto, no
possvel, todavia h possibilidade de comprometimento de parcela significante dela
com processos de cidadania. Ao se determinar a participao da comunidade na
soluo do conflito, no esperamos uma representativa quantitativa, mas qualitativa,
ou seja, de membros do grupo que sejam alados condio de lderes e legtimos
representantes, conscientes de seu papel social, sua responsabilidade e
necessidade de observncia aos Direitos humanos. Assim, um processo de agente
multiplicador da cidadania renovar a representao e fortalecer a
representatividade.
Sob o paradigma restaurativo e no punitivo, h necessidade de efetiva
participao da comunidade diretamente envolvida com os fatos. O rompimento com
o monoplio estatal, se no possvel, , ao menos, desejvel de minimizao,
ficando aos representantes comunitrios a direo do procedimento restaurador,
uma vez que tambm ofendida pela conduta criminosa e leso suportada pelo
ofendido, e nesse sentido Jaccoud aponta a comunidade como ofendida pelo delito:

Mais amplamente, os autores que aceitam a idia de que a comunidade ser
lesada pelo crime, ressaltam que se trata de uma orientao que desloca a
aproximao clssica punitiva na qual o estado constitudo como a entidade
prejudicada pelo crime direcionado a uma aproximao adaptada realidade: as
pessoas concretas (as vtimas), mas tambm as comunidades s quais
pertencem, sofrem os contragolpes da criminalidade. Por exemplo, Van Ness (em
Hudson e Galaway, 1996, p.23) sustenta que o crime afeta a comunidade em sua
ordem, seus valores e na confiana que os membros podem lhe consagrar.
324

A vtima, o delinqente e a comunidade, quando e se atingida, portanto,
devem participar do processo de resposta penal, legitimando sua atuao,
desapegada da retribuio punitiva como marco insupervel. A reconciliao ou
conciliao, o perdo, o consenso, a reparao dos danos, so apenas exemplos
dos fins a serem buscados pelo Direito penal. Neste sentido, Pereira indica que a

imputao de parcela da responsabilidade da resoluo de conflitos penais s
partes, considerando que o respeito dignidade humana significa respeitar a
capacidade dos membros da sociedade de solucionarem estes conflitos, quando
envolvidos, significa a adoo de um Direito Penal de caractersticas mais

324
JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a justia restaurativa. In
SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF:
Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 176.

humanitrias; considerado este conflito como um agir comunicativo, que obtm
soluo mais adequada no acordo entre os diretamente envolvidos, atendendo
assim aos reclamos da vtima e disponibilizando uma chance de reparao ao
autor.
325

Karan igualmente destaca a participao das partes envolvidas, com
apoio, se necessrio, de outros membros do grupo social, para a pacificao do
conflito, de forma prefervel deciso imposta de cima para baixo pelo Estado:

(...) Trabalhando, alm disso, com o entendimento, a compreenso, o mutuo
desprendimento e a aceitao, as solues vindas da conciliao podem contribuir
para uma possvel criao ou para o restabelecimento de relacionamentos
solidrios, sendo, por isso, apaziguadoras, ao contrrio do que ocorre com
solues impostas por uma deciso vertical, muitas vezes incompreensvel e que
trabalha com a idia de vencedores e vencidos.
326

No Estado Democrtico de Direito a concentrao do poder no combate
criminalidade nas mos do Estado, sem participao das foras sociais, vem sendo
superada e conforme Dotti:

(...) Partindo do pressuposto de que a luta contra a criminalidade no pode ser
vista como um objetivo monoltico do poder pblico, mas que, num Estado
Democrtico de Direito, todas as foras sociais devem tambm participar desse
processo, desenvolveu-se nos ltimos anos a tendncia muito viva de abrir
espaos para a reconciliao, a conciliao e a transao. Esses trs institutos
tm a virtude de descaracterizar o sentido monopolista de um direito repressivo-
oficial permitindo que as partes mais diretamente envolvidas no fato ilcito possam
fazer acordo que identifique dois generosos propsitos: o respeito ao bem jurdico
atingido e a reparao do dano.
327

Essa mudana de rumo no se faz de um momento para outro, mas exige
um processo histrico evolutivo. A quebra de barreiras ocorreu, de forma tmida, com
a retomada ou lembrana da existncia da vtima por meio de alguns diplomas legais
recentes, mas o caminhar indispensvel e Zaffaroni e Pierangeli afirmam que

na nossa maneira de ver, inquestionvel a legitimidade da aspirao de uma
sociedade com menor distanciamento entre os seus setores, bem como possa o
homem, de maneira mais racional, solucionar os seus conflitos. No obstante,
constitui um raciocnio muito simplista acreditar-se que isto pode ser realizado

325
Juarez de Oliveira, 2002, p. 90-1.
326
327

subitamente, que possua uma fatibilidade absoluta imediata, porque isto implica
ignorar as dificuldades que se lhe ope a atual estrutura de poder mundial.
328

H, com a participao da comunidade, resgate de parcela da
legitimidade do sistema e, acima de tudo, um maior comprometimento social. O
trabalho de ressocializao ou reinsero social, bem como a busca da soluo do
conflito, deixa de ser imposto cegamente por um poder distante e visto, com
fundamentos verdadeiros, como elitizado
329
e marcado pelos arqutipos da
modernidade. Karan afirma a necessidade da aproximao e solidariedade entre as
pessoas do exerccio da jurisdio, para fundamentar e dar maior eficcia aos
mecanismos tradicionais de funcionamento do Estado Democrtico de Direito
330
.
Rosenthal aponta que a reinvidicao da vitimologia moderna est num
modelo de justia criminal que seja resolutivo, vale dizer, que resolva o conflito
oferecendo ao infrator, vtima e coletividade uma alternativa social
construtiva
331
. E continua:

Com efeito, embora detenha o poder de punir, o Estado no deve intervir nos
conflitos gerados pela prtica de uma infrao penal exclusivamente com essa
finalidade, mas, primordialmente, visando promover a paz social, pelo que, nos
casos em que a no-punio decorrente da reparao se mostre a soluo mais
adequada para o conflito, no resta dvida de que este dever ser o caminho
adotado pelo legislador penal.
332

A crtica ao positivismo jurdico e ao afastamento das partes e
comunidade no pode ser vista como uma brecha para retomada das

328
329
Cf. Zaffaroni e Pierangeli: (...) Em outro nvel, o sistema penal procura compartir essa
mentalizao com os segmentos de magistrados, Ministrio Pblico e funcionrios judiciais.
Seleciona-os dentre as classes mdias, no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais
da classe mdia alta que, enquanto as conduz a no criar problemas no trabalho e a no inovar para
no os ter, cria-lhes uma falsa sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo (sua
prpria identidade resulta comprometida) e os isola at da linguagem dos setores criminalizados e
fossilizados (pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar qualquer comunicao que
venha a sensibiliz-los demasiadamente com a sua dor. Este processo de condicionamento o que
denominamos burocratizao do segmento judicial. ZAFFARONI, Eugenio Ral; PIERANGELI, Jos
Henrique. Manual de Direito penal brasileiro: parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 75.
330
331
ROSENTHAL, Srgio. A punibilidade e sua extino pela reparao do dano. So Paulo:
Dialtica, 2005, p. 77.

arbitrariedades, vinganas privadas, revanche ou perseguies punitivas, j que no
se prega o fim dos princpios consagradores da segurana do ser humano contra o
poder punitivo estatal, ou, ento, o fim da atividade jurisdicional. A legalidade,
criticada por servir como critrio seletivo, produzida pela classe dominante,
princpio fundamentador do Estado Democrtico de Direito, ante a segurana
proporcionada e o afastar da arbitrariedade. O que se prope, ento, no
revolucionrio ou contra o sistema, mas a leitura em acordo com as regras
fundamentais vigentes, amparada na dignidade da pessoa humana. Parece o bvio,
mas diante de um crescente poder punitivo a reafirmao dos conceitos ideolgicos
garantistas e libertrios necessria.
A renncia parcial tutela do Estado, segundo Pereira, evitando
arbitrariedades e buscando equidade no procedimento, permite opes diversas da
persecuo penal e da necessidade do prprio cumprimento de pena, com o fim de
obter uma reparao mais satisfatria para a vtima e, consequentemente para a
sociedade
333
.
Oxhorn e Slakmon sustentam que a democracia e a legitimidade so
fortalecidas com o processo de participao da comunidade:

O resultado um paradoxo: ao ceder ativamente a jurisdio sobre alguns
aspectos do sistema de justia para organizaes sociais, um Estado com baixos
nveis de legitimidade social e eficcia pode fortalecer a sociedade civil de modos
que ajudaro a melhorar no apenas a sua capacidade de assegurar os direitos de
cidadania fundamentais, mas tambm, de um modo mais geral, a qualidade da
democracia. Especificamente, argumentaremos que a justia restaurativa pode
ajudar a construir sociedades civis mais fortes aumentando a capacidade e o
interesse dos cidados em participar de organizaes sociais, ao mesmo tempo
em que contribui para impedir que os conflitos se tornem maiores, e fortalece as
instituies estatais atravs da cooperao ativa dos cidados com elas.
334

Esse modelo de atividade participativa, calcada na cidadania e soberania,
choca-se com o Direito penal tradicional que se fundou na punio e mantm uma
linha doutrinrio-ideolgica que no admite a existncia desse ramo do Direito sem a

332
333
334
OXHORN, Philip; SLAKMON, Catherine. Micro-justia. Desigualdade e cidadania democrtica A
construo da sociedade civil atravs da justia restaurativa no Brasil. In SLAKMON, C.; DE VITTO,

imposio de penas. O fracasso da punio como meio reintegrador ou pacificador
dos conflitos sociais incontroverso. A falncia das sanes penais, sejam elas
corporais ou no, desacreditou todo o sistema e o deslegitimou. Na modernidade o
sistema penal punitivo tradicional cumpriu seu papel dominador e excludente, mas,
agora, para o rompimento com aquele paradigma, uma nova leitura se impe.

8. PERSPECTIVA REDUCIONISTA

O sistema penal construdo na modernidade lanou suas bases na
mantena do poder dominante sobre o dominado, na excluso, estigmatizao e
eliminao do outro. Para tanto, a tipificao de condutas tidas como criminosas e,
portanto, passveis de punio, foi alargada para possibilitar o amoldamento de
condutas diversas. As figuras incriminadoras afastaram-se da legitimidade e razo
jurdica. Em outros casos, a legitimidade para o incio da persecuo penal no
atende aos interesses das partes ofendidas diretamente pelo crime. Por fim, no se
pode deixar de considerar a desproporcional punio existente no sistema.
A dignidade da pessoa humana e Direitos humanos, do qual decorrem
importantes princpios moldadores do Direito penal, servem para justificar e criticar a
criminalizao e penalizao de condutas desviadas que no legitimam ou justificam
a atuao do sistema penal. A crtica e a avaliao das condutas criminalizadas e
penalizadas no podem ser feitas sem a lembrana do significado ideolgico do
sistema penal, como forma de controle e docilizao dos corpos, conforme apontado
no Captulo I. A proliferao de normas penais incriminadoras no se deu por acaso
e tampouco se baseia na ignorncia legislativa, mas foi um movimento de imposio
da ordem burguesa em ascenso durante toda a modernidade. A punio
335
, na

R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa
das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 188.
335
Cf. Foucault: O ponto ideal da penalidade hoje seria a disciplina infinita: um interrogatrio sem
termo, um inqurito que se prolongasse sem limite numa observao minuciosa e cada vez mais
analtica, um julgamento que seja ao mesmo tempo a constituio de um processo nunca encerrado,
o amolecimento calculado de uma pena ligada curiosidade implacvel de um exame, procedimento
que seja ao mesmo tempo a medida permanente de um desvio em relao a uma norma inacessvel
e o movimento assinttico que obriga a encontr-la no infinito. O suplcio completa logicamente um
processo comandado pela Inquisio. A observao prolonga naturalmente uma justia invadida

expresso de Rusche e Kirchheimer, espelhou as necessidades do aparelho
produtivo e, agora, na modernidade lquida, conforme Bauman, a priso representa
uma alternativa ao emprego, uma maneira de utilizar ou neutralizar uma parcela
considervel da populao que no necessria produo e para a qual no h
trabalho ao qual se reintegrar
336
.
Os princpios da mnima interveno e fragmentariedade so diretamente
afrontados pela expanso vingativo-punitiva do sistema penal.
A mnima interveno determina que somente condutas que lesem
valores de suma importncia para a sociedade e no alcancem proteo pelos
demais ramos do Direto, quais sejam, civil, administrativo, trabalhista, comercial etc.,
sejam objeto de tutela pelo Direito penal, a representar a ltima barreira de proteo
aos valores e interesses sociais e somente quando todas as demais se mostrem
ineficazes se justifica a tutela penal, pois esse ramo do Direito representa uma forma
radical de intromisso na liberdade do indivduo e sua aplicao s se legitima na
ausncia de outros meios menos lesivos de proteo ao interesse social.
Historicamente, o princpio da mnima interveno foi produzido a partir do
movimento social de ascenso da burguesia ao poder, no Iluminismo, em resposta
ao abrangente sistema punitivo absolutista. Foi inscrito como norma na Declarao
de Direitos do Homem e do Cidado, em seu artigo 8: La loi ne doit tablir que des
peines strictement et videmment ncessaires, et nul ne peut tre puni qu'en vertu
d'une loi tablie et promulgue antrieurement au dlit, et lgalement applique
337
.
Determinados desvios, portanto, estaro afetos ao Direito penal enquanto
outros aos demais ramos do Direito, destacando, Nelson Hungria, limites e
contornos dessa atuao:

Somente quando a sano civil se apresenta ineficaz para a reintegrao da
ordem jurdica, que surge a necessidade da enrgica sano penal. O legislador
no obedece a outra orientao. As sanes penais so o ltimo recurso para
conjurar a antinomia entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado.
Se um fato ilcito, hostil a um interesse individual ou coletivo pode ser

pelos mtodos disciplinares e pelos processos de exame. FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir.
Nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 28 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2004, p. 187.
336
Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999, p. 119-120.
337
Disponvel em <http://www.droitsenfant.com/droitshomme.htm>. Acesso em fevereiro de 2005.

convenientemente reprimido com as sanes civis, no h motivo para a reao
penal.
338

Essa estreita linha de atuao do sistema penal deve ser observada pelo
legislador e operador do Direito. Ao primeiro, cabe moderao e avaliao criteriosa
da necessidade de novas normas incriminadoras, sempre em busca de meios
diversos para proteo dos interesses lesados ou ameaados de leso. Ao segundo,
a linha tnue determina a subsuno da conduta ao tipo incriminador somente
quando estritamente necessrio. Os operadores do Direito no podem se colocar
como autmatos e desprovidos de capacidade interpretava e tm por obrigao
limitar, amparados pelos princpios, a gana punitiva
339
.
Ao justificar o princpio, Zaffaroni e Pierangeli dizem:

Se a interveno do sistema penal , efetivamente, violenta, e sua interveno
pouco apresenta de racional e resulta ainda mais violenta, o sistema penal nada
mais faria que acrescentar violncia quela que, perigosamente, j produz o
injusto jushumanista a que continuamente somos submetidos. Por conseguinte, o
sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a agresso
produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta num suicdio.
340

338
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. Vol. VII. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967,
p. 178.
339
Exemplo dessa atuao limitadora encontra-se na deciso proferida pelo juiz Rafael Gonalves de
Paula, 3 Vara Criminal da Comarca de Palmas, Tocantins, amplamente divulgada pela imprensa
nacional: Trata-se de auto de priso em flagrante de Saul Rodrigues Rocha e Hagamenon Rodrigues
Rocha, que foram detidos em virtude do suposto furto de duas (2) melancias. Instado a se manifestar,
o sr. promotor de Justia opinou pela manuteno dos indiciados na priso. Para conceder a
liberdade aos indiciados, eu poderia invocar inmeros fundamentos: os ensinamentos de Jesus
Cristo, Buda e Gandhi, o direito natural, o princpio da insignificncia ou bagatela, o princpio da
interveno mnima, os princpios do chamado direito alternativo, o furto famlico, a injustia da priso
de um lavrador e de um auxiliar de servios gerais em contraposio liberdade dos engravatados
que sonegam milhes dos cofres pblicos, o risco de colocar os indiciados na Universidade do Crime
(o sistema penitencirio nacional). Poderia sustentar que duas melancias no enriquecem nem
empobrecem ningum. Poderia aproveitar para fazer um discurso contra a situao econmica
brasileira, que mantm 95% da populao sobrevivendo com o mnimo necessrio. Poderia brandir
minha ira contra os neoliberais, o Consenso de Washington, a cartilha demaggica da esquerda, a
utopia do socialismo, a colonizao europia. Poderia dizer que George Bush joga bilhes de dlares
em bombas na cabea dos iraquianos, enquanto bilhes de seres humanos passam fome pela Terra -
e a, cad a Justia neste mundo? Poderia mesmo admitir minha mediocridade por no saber
argumentar diante de tamanha obviedade. Tantas so as possibilidades que ousarei agir em total
desprezo s normas tcnicas: no vou apontar nenhum desses fundamentos como razo de decidir.
Simplesmente mandarei soltar os indiciados. Quem quiser que escolha o motivo. Expeam-se os
alvars. Intimem-se. NASSIF, Lus. Um clssico da Justia. Folha de S. Paulo, p. B 2, 02 de abril de
2004.
340

A mnima interveno passa pela no incriminao das condutas que
podem ser resolvidas por meios sociais menos agressivos, o que fundamental para
se legitimar o sistema. Outro fundamental princpio a legitimar o sistema penal o da
fragmentariedade, que significa seleo dos interesses sociais a serem tutelados. A
fragmentariedade no pode significar a incriminao de condutas realizadas
exclusivamente por determinados grupos ou classes, visto que a seletividade
legislativa tornar-se-ia ilegtima. Importante lembrar Alessandro Baratta, que critica
essa seletividade, por meio da ingnua fragmentariedade:

No que se refere seleo de bens protegidos e dos comportamentos lesivos, o
carter fragmentrio do direito penal perde a ingnua justificao baseada sobre
a natureza das coisas ou sobre a idoneidade tcnica de certas matrias, e no de
outras, para ser objeto de controle social. Estas justificaes so uma ideologia
que cobre o fato de que o direito penal tende a privilegiar os interesses das
classes dominantes, e a imunizar do processo de criminalizao comportamentos
socialmente danosos tpicos dos indivduos a elas pertencentes, e ligados
funcionalmente existncia da acumulao capitalista, e tende a dirigir o processo
de criminalizao, principalmente, para formas de desvio tpicas das classes
subalternas. Isto ocorre no somente com a escolha dos tipos de comportamentos
descritos na lei, e com a diversa intensidade da ameaa penal, que
frequentemente est em relao inversa com a danosidade social dos
comportamentos, mas com a prpria formulao tcnica dos tipos penais. Quando
se dirigem a comportamentos tpicos dos indivduos pertencentes s classes
subalternas, e que contradizem s relaes de produo e de distribuio
capitalista, eles formam uma rede muito fina, enquanto a rede frequentemente
muito larga quando os tipos legais tm por objeto a criminalidade tpicas dos
indivduos pertencentes s classes no poder.
341

A criminologia crtica de Baratta assinala o fim oculto da mnima
interveno e fragmentariedade, removendo os fins aparentes e escancarando os
fins de dominao. Sempre que o sistema foge da idealizao do princpio, baseado
na dignidade da pessoa humana, h deslegitimidade. No que os princpios tenham
sido elaborados para esses fins esprios, mas sua aplicao seguiu o caminho
ideolgico traado pelas classes dominantes no projeto da modernidade.
Amaral aponta que o Direito penal, ao realizar a proteo dos bens
jurdicos, no o faz sempre de modo geral, mas, sim, frequentemente, s diante de
certas formas de ataque concretas
342
. Destaca, ainda, a limitao do Direito penal
pelo princpio do Estado Democrtico de Direito:

341
342
Paulo: J. H. Mizuno. 2005, p. 44-5.

A proteo subsidiria e fragmentria de bens jurdicos constitui uma inequvoca
limitao do direito penal. Do contrrio, dos notrios inconvenientes ocorreria: a)
Formar-se-ia uma legio de pessoas inseridas no sistema penal, como agentes
ativos de crimes, ostentando antecedentes e, inclusive, a condio de
reincidentes; b) O direito penal regrediria para tornar-se um instrumento de
controle social simblico e contraproducente. Cai no descrdito, ante sua
ineficincia como ultima ratio e uma das espcies do sistema de controle social
formal.
343

A mnima interveno e a fragmentariedade, todavia, no podem ser
utilizadas como simples meio de racionalizao e aumento da represso penal do
sistema, pois se exige legitimao, que por sua vez se sustenta pela razoabilidade
do Direito penal e respeito aos demais princpios vigentes. Utilizar-se desses
processos de seleo e marginalizao de grupos ou classes sociais atentatrio
dignidade da pessoa humana e no atende aos princpios nominados, afastando-se
de um Direito racional e legtimo.
H, ento, em respeito aos Direitos humanos, de se impor limites
interveno penal e, por outro lado, exigir a definio do objeto possvel, mas no
necessrio, da tutela penal, e Baratta indica dois princpios a serem seguidos, sendo
um deles os intrasistemticos, consistente no que deve ser criminalizado e, o outro,
extrasistemticos, consistente em critrios para a descriminalizao. Decorrem do
primeiro trs grupos: 1) principios de limitacin formal; 2) principios de limitacin
funcional; 3) principios de limitacin personal o de limitacin de la responsabilidade
penal
344
. Os extra-sistemticos so divididos em dois grupos: 1) principios

343
Paulo: J. H. Mizuno. 2005, p. 45.
344
Os princpios de limitao formal so enunciados: a) principio de reserva de ley o principio de
legalidad en sentido estricto; b) principio de taxatividade; c) principio de irretroatividade; d) principio
del primado de la ley penal substancial; e) principio del representacin popular. Os princpios de
limitao funcional so os seguintes: a) principio de la respuesta no contingente; b) principio de
proporcionalidad abstracta; c) principio de idoneidad; d) principio de subsidiariedad; e) principio de
proporcionalidad concreta o principio de adecuacin del costo social; f) principio de implementabilidad
administrativa de la ley; g) principio del respeto por las autonomas culturales; h) principio del primado
de la vctima. Os princpios gerais de limitao pessoal e princpios limitativos de responsabilidade
penal so: a) principio de la imputacin personal o principio de personalidad; b) principio de la
responsabilidad por el hecho; c) principio de la exigencia social del comportamiento conforme a la
ley. BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (para una teora de los derechos
humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n. 40, p. 627-
642, out./dez. 1987.

extrasistemticos de descriminalizacin; 2) principios metodolgicos de la
construccon alternativa de los conflictos y de los problemas socialies
345
.
O modelo proposto por Baratta, de inegvel valor guia para futuras
discusses, no escapou das crticas de Gomes da Silva, para quem Baratta
acabou fundamentando seu artigo apenas em diretrizes humanitrias de ndole
poltico-criminal, no concretas quanto ao contedo mnimo de tutela do Direito
penal, sem uma reflexo sistemtica, tambm principiolgica, sobre quais
interesses teriam maior relevncia para essa mnima proteo penal
346
.
A moderna viso concebida por Baratta, e definida como criminologia dos
Direitos humanos, apresenta importante evoluo dentro do sistema penal,
merecendo aperfeioamento e discusso, como as propostas por Eliezer Gomes,
que prope uma definio material para crime, transcrita no prximo item, a abrir
caminho para a delimitao do contedo da tutela penal para que se possa discutir
sua minimizao. Somente a partir de um conceito material admite-se discorrer
sobre a descriminalizao e despenalizao, inclusive com mais amplas propostas
de respostas que no somente aquelas apresentadas pelas doutrinas legalistas.
Nesse momento, portanto, a concluso lgica que o sistema penal
incrimina e pune condutas que no ensejam a resposta penal, exigindo uma
racionalizao para a legitimao.

8.1. DESCRIMINALIZAO E DESPENALIZAO

345
Baratta aponta que os princpios intra-sistemticos tambm funcionam como princpios de
descriminalizao e que os enumerados a seguir implicam a adoo de un punto de vista externo a
los sistemas penales existentes: a) principio de la no intervencin til; b) principio de la privatizacin
de los conflictos; c) principio de politizacin de los conflitos; d) principio de preservacin de las
garantas formales. Os princpios metodolgicos de construo alternativa para resoluo dos
conflitos e dos problemas sociais so: a) principio de la sustraccin metodolgica de los conceptos
de criminalidad y de pena; b) principio de especificacin de los conflictos y de los problemas; c)
principio general de prevencin; d) principio de la articulacin autnoma de los conflictos y de las
necesidades reales. BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal mnimo (para una teora de
los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n.
40, p. 645-7, out./dez. 1987.
346
SILVA, Eliezer Gomes da. Direitos humanos como fundamento tico-argumentativo para um
conceito material de crime - uma proposta de superao da teoria do bem jurdico-penal. In: CLVE,
Clmerson Merlin; SARLET, Ingo Wolfgang; PAGLIARINI, Alexandre Coutinho (ed.). Direitos
humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 29-30.

O resgate da legitimao do sistema penal exige etapas a serem
concretizadas e, conforme visto anteriormente, o restabelecimento dos interesses
usurpados o primeiro deles, decorrendo da dignidade da pessoa humana e
respeito aos Direitos humanos, mnima interveno e fragmentariedade do Direito
penal. A descriminalizao imprescindvel se se pretende o respeito a esses
princpios.
Descriminalizar tem o significado de tornar indiferente a conduta perante o
Direito penal, seja por meio de processo formal ou de fato, no mais a enquadrando
como ilcito penal
347
. O fato no mais considerado como criminoso.
Para Zaffaroni e Pierangeli, descriminalizar significa a renncia formal
(jurdica) de agir em um conflito pela via do sistema penal e a renncia de fato,
quando o sistema penal deixa de agir, sem que formalmente tenha perdido
competncia para isto, o que entre ns ocorre, por exemplo, com o adultrio
348
.
Importante, para fins de melhor compreender o descriminalizar, um
conceito de crime, amparado, primeiramente, no Direito penal mnimo proposto por
Ferrajoli, que apresenta duas diferenciaes, sendo a primeira considerada
formalista e, a segunda, substancialista:

(...) tipo formalista, os juristas de formao positivista que assumem o princpio de
legalidade penal como critrio exaustivo e exclusivo da noo terica de delito, e,
portanto, consideram delitos todos (e somente) os previstos como tais por uma lei
vlida. (...). Em coerncia com tais pressupostos, as orientaes formalistas
distinguem os ilcitos penais dos demais ilcitos jurdicos cveis e administrativos
com base na nica circunstncia extrnseca de que para eles a lei dispe de uma
pena ao invs da sano do ressarcimento do dano ou de uma sano
administrativa; e classificam-nos em delitos e contravenes ou outros tipos de
ilcitos penais, unicamente em razo do tipo de pena (recluso ou deteno, multa
de quantia ou menor) estabelecida para eles pela lei. (...). Na linha substancialista
todas as orientaes tericas que atribuem juridicidade e, correlativamente,
antijuridicidade, algum fundamento ontolgico de tipo meta ou pr-jurdico, sobre
o qual se baseia uma definio real de delito, dirigida a completar ou acompanhar
sua definio nominal ou legal. Dentro desta linha distinguem-se mltiplas
variantes, segundo o carter tico, sociolgico, poltico ou antropolgico do
fundamento metajurdico eleito (...).
349

347
Cf. Dotti: Descriminalizar significa retirar o carter criminoso de determinado fato. Por exigncia
metdica, inclui-se tambm no conceito de descriminalizao a converso legal de um ilcito criminal
em qualquer outra forma de ilcito, v.g., contravencional, civil, administrativo, tributrio etc. DOTTI,
Ren Ariel. Curso de Direito penal. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 75.
348
parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 340-1.
349
p. 299-300.

As substancialistas so apontadas por Ferrajoli como inteis definies
jurdicas do delito, bastante frgeis
350
. Assim, para o doutrinador italiano, crime
ser aquela conduta definida na lei penal e que tem como resposta a pena, a mais
severa das sanes impostas pelo Direito. Todas as demais sanes so
consideradas extrapenais e no determinam a movimentao do Aparelho
Repressivo do Estado. A conceituao legalista-positivista e a recodificao
proposta por Ferrajoli para um Direito penal garantista. A crtica contra Ferrajoli est
arraigada em sua defesa do positivismo, em que pese sua tese minimalista e
garantista, pois parece estar ele imbudo de uma messinica busca pela legalidade
perdida, da inflexvel aplicao da lei como primeiro instrumento de garantia dos
ideais democrticos
351
.
Eliezer Gomes prope um conceito material de crime, amparado numa
concepo dos Direitos humanos como objeto de limite do Direito penal: crime
toda conduta contrria ao humanamente exigvel, a significar um interesse, cuja
leso ou perigo de leso autoriza uma censura ou uma sano estatal direcionada a
seu autor
352
. A conceituao no se prende ao legalismo de Ferrajoli e abre
caminho para aplicao de outras respostas que no a nica e exclusiva sano
penal, e permite uma quebra de paradigma em relao ao tradicional modelo de
justia penal, com sua minimizao e sem perda de garantias contra o poder punitivo
estatal.
Ontologicamente, no se diferencia delito e ilcito civil, mas quanto aos
mecanismos de atuao e resposta h oposio entre essas duas formas de
violao das regras postas, no se restringindo, portanto, a diferena
nomenclaturao. Ferrajoli, em sua viso legalista, aponta que a diferena entre
delito e ilcitos civis depende de critrios substanciais, como a possibilidade de

350
p. 300.
351
humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 25.
352
humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 35.

reparao do dano, repercusso social do delito e periculosidade social expressada
pelos primeiros comparada com a simples lesividade dos segundos
353
. A diferena
do Direito penal para os demais ramos do Direito est assentada, segundo Zaffaroni
e Pierangeli, no cumprir a funo de prover segurana jurdica mediante a
coero penal, entendida esta como a aspirao por assumir carter
especificamente preventivo ou particularmente reparador
354
.
Determinados ilcitos, ento, ho de ser tutelados pelos demais ramos do
Direito e no pelo Direito penal, j que a interveno deste no se justifica e no se
apresenta como adequada
355
.
A descriminalizao, segundo Ferrajoli, dever observar trs restries,
sendo, a primeira delas, referente insignificncia da leso ao bem jurdico, tendo
como exemplo as contravenes penais e os delitos punidos unicamente com
sano pecuniria; a segunda, referente qualidade dos bens jurdicos, dizendo que
nosso princpio da lesividade permite considerar bens somente aqueles cuja leso
se concretiza em um ataque lesivo a outras pessoas de carne e osso; a terceira e
ltima, tem carter estrutural e significa dizer que devem ficar privados de toda
relevncia jurdica os delitos de mera desobedincia, como aqueles referentes a
fatos que lesionam bens no essenciais ou os que so, s em abstrato,
presumidamente perigosos
356
. Todavia, a ampla posio de Ferrajoli nos parece
deixar sem qualquer tutela condutas criminosas que exigem a movimentao do
sistema penal por ofenderem interesses meta-individuais ou no individualizados em
comunidades, grupos sociais ou pessoas de carne e osso. Alis, condutas
criminosas que afetam um nmero indeterminado de pessoas exigem uma maior
proteo legal, o que no significa maior punio. A criminalizao de condutas
lesivas a interesses dessa natureza, superada a dignidade da pessoa humana como
baliza, legtima e razovel.

353
p. 300.
354
355
QUEIROZ, Paulo. A dimenso (des)humana do Direito penal. Revista brasileira de cincias
criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47, p. 188-202, mar./abr. 2004.

Os princpios propostos por Baratta, em busca de um Direito penal da
constituio, a ocupar um espao residual quando se considerar inevitvel sua
interveno punitiva a tutelar graves violaes aos Direitos fundamentais,
apresentam uma caracterstica voltada para o integral respeito aos Direitos humanos
e dentro de um novo paradigma devem ser considerados como guias para o
processo de descriminalizao. V o doutrinador a necessidade de imposio de
uma tarefa de eliminao parcial ou total de figuras delitivas e a implementao de
condies que reduzam de forma qualitativa e quantitativa a violncia punitiva. A
idia de uma sociedade igualitria, livre, num processo emancipador dos indivduos
e grupos (principio de la no intervencin til); a privatizao dos conflitos, em
respeito ao interesse das partes, em instncias pblicas e comunitrias de
reconciliao (principio de la prativazacin de los conflictos); a restituio do
conflito a uma dimenso poltica e a interveno institucional confivel (principio de
politizacin de los conflictos); o respeito s formalidades mnimas a garantir a
mantena das prerrogativas contra o poder punitivo e o controle social (principio de
preservacin de las garantas formales); tm de nortear a descriminalizao
357
.
Alm dos princpios, Baratta formula uma proposta metodolgica de no
aplicao, num certo tempo, de conceitos de criminalidade e pena, com o fim de se
verificar como se constroem os conflitos e os problemas, bem como se apresentam
as respostas, em ticas distintas da punitiva. O sistema penal, erroneamente, agrupa
comportamentos punveis diversos e formula uma resposta comum para situaes
que exigem respostas e tratamentos diferenciados, o que exige um agrupamento
diferenciado e respostas especficas
358
.
Baratta formulou um referente material de crime, exposto por Castro, com
os seguintes elementos:

356
p. 382-4.
357
humanos como objeto y lmite de la ley penal). Doctrina penal. Buenos Aires, ano 10, n. 40, p. 643-5,
out./dez. 1987.
358
out./dez. 1987.

1. Reconhecer que o homem portador de necessidades materiais
(necessidades reais fundamentais) historicamente determinadas. 2. Acordo
intersubjetivo em uma comunicao livre de domnio. 3. Que sejam generalizveis
(que ao se produzir a liberao das classes subalternas se produza a libertao
das demais). 4. Que as necessidades possam ser satisfeitas de acordo com os
recursos disponveis em um momento e lugar dados.
359

As necessidades materiais e reais so aquelas a serem tuteladas, pois
esto embrionariamente ligadas ao ser humano, que envolve seu nascer e
envelhecer, sem as quais a vida humana seria impossvel. Por isso so
necessidades e tornam-se reais pela sua indisponibilidade. Lola Aniyar relaciona
vida, integridade, nutrio, cultura, seguridade fsica, o movimento,
liberdade espiritual e material, o espao, os medicamentos, o ambiente, como
necessidades reais fundamentais a serem tuteladas penalmente, ou seja, aqueles
valores que Konder Comparato identifica como os mais importantes da convivncia
humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por
um processo irreversvel de desagregao
360
.
O acordo subjetivo decorre da cidadania e soberania participativa na
discusso da tutela desses interesses, que no se prendem a grupos determinados
e esto relacionados ao ser.
Eliezer Gomes elenca referenciais ticos identificados na Declarao
Universal dos Direitos humanos de 1948, chamados por ele de interesses
humanos, cuja leso ou perigo de leso poderia legitimar a tutela penal: vida;
liberdade; confiana; igualdade; solidariedade; alteridade. A enxuta lista tenta
alcanar o razovel e no tem a pretenso, nas palavras do autor, em eliminar todos
os conflitos de interesses, que devero ser analisados numa argumentao jurdica
dialtica, pois no ambiciona dogmas morais ou simples inferncias de mbito
lgico, mas a contribuir para um debate franco e aberto em torno de um conjunto
bem restrito e perfeitamente identificado de princpios
361
.

359
CASTRO, Lola Aniyar de. Pensamento criminolgico: resumo grfico e seu reflexo institucional
da criminologia clssica criminologia dos Direitos humanos. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p.
74.
360
COMPARTATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos Direitos humanos. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2001, p. 25-6.
361
humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 40-1.

A definio do objeto da tutela penal, nesse momento, seja a partir do
conceito material de crime ou dos interesses delineados, apresenta-se como uma
definio do criminalizvel e do descriminalizvel; uma indicao dos problemas e
conflitos sociais que devem estar sob a tica do Direito penal e aqueles que devem
ser protegidos por outros ramos do Direito.
Cervini, depois de sustentar a deslegitimao do sistema penal pelo
fracasso do projeto de ressocializao, aponta a descriminalizao como legtima.
Conceitua descriminalizao como sinnimo de retirar formalmente ou de fato do
mbito do Direito penal certas condutas, no graves, que deixam de ser delitivas
362

e estabelece trs formas de descriminalizao:

a) a descriminalizao formal, de jure ou em sentido estrito, que em alguns casos
sinaliza o desejo de outorgar um total reconhecimento legal e social ao
comportamento descriminalizado, como por exemplo no caso da relao
homossexual entre adultos, do aborto consentido e do adultrio. Outras vezes
esse tipo de descriminalizao responde a uma apreciao que difere do papel do
Estado em determinadas reas, ou a uma valorao diferente dos Direitos
Humanos que levam o Estado a abster-se de intervir, deixando em muitos casos a
resoluo desse fato em si mesmo indesejvel s pessoas diretamente
interessadas (autocomposio).
b) descriminalizao substantiva, casos nos quais as penas so substitudas por
sanes de outra natureza, como por exemplo, a transformao de delitos de
pouca importncia em infraes administrativas ou fiscais punidas com multas de
carter disciplinar (...).
c) (...) existe descriminalizao de fato, segundo a autora, quando o sistema penal
deixa de funcionar sem que formalmente tenha perdido competncia para tal, quer
dizer, do ponto de vista tcnico-jurdico, nesses casos, permanece ileso o carter
de ilcito penal, eliminando-se somente a aplicao efetiva da pena.
363

O inchao legislativo serviu de instrumento de dominao pelo sistema
repressivo e exige a descriminalizao, e um dos critrios a serem observados a
reprivatizao dos conflitos em torno de bens disponveis
364
, uma vez que as demais

362
2002, p. 81.
363
2002, p. 82-3.
364
Cf. Abreu: preciso repensar as questes acerca dos crimes patrimoniais, no mais concebvel
que um simples furto, o popular ladro de galinhas, seja processado perante o Juzo comum,
intolervel a contraveno penal tipificada no artigo 21 da LCP (Vias de Fato), ser de alada publica
incondicionada em sede de Juizado Especial, fugindo por completo da diretriz traada pela Lei
9.099/95, os crimes contra a honra, que analisados sob a tica da legislao especial e do
procedimento prprio, em nada diferem. Em suma, so detalhes que congestionam e oneram em
muito a desgastada mquina Estatal, incluindo a o Poder Judicirio. ABREU, der Geraldo. A
evoluo da justia criminal consensual. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Amap.
Macap, n. I, p. 200, 1998.

regras de Direito tutelam os interesses das partes e determinam um processo de
reinsero social, baseado na soberania e cidadania participativa. Para tanto, no se
pode deixar de considerar que uma nova viso h de ser imposta, pois sob o
paradigma da modernidade construiu-se, baseada na razo instrumental ou
iluminista, a falsa idia de que o sistema penal o nico meio de controle social
eficaz a combater a desordem e os desvios. Contudo, o rumo da descriminalizao
inevitvel se se pretende um Estado Democrtico de Direito, amparado e sustentado
pela dignidade da pessoa humana e em respeito aos Direitos humanos.
No h com a descriminalizao uma abolio do sistema penal, mas sim
uma parcial retirada da proteo do Direito penal na proteo de interesses jurdicos
que passam a ser tutelados por outros ramos do Direito. H, por conseguinte, um
mnimo campo de atuao que permanece, ante sua necessidade, como meio de
pacificao dos conflitos sociais. O sistema penal, em que pese todas as crticas
direcionadas contra ele, se faz necessrio, em determinados e restritos casos, em
face do atual contexto social, econmico, poltico e cultural, e, conforme Ferrajoli,
que prega sua minimizao e uma recodificao,

(...) o objetivo geral do direito penal, tal como resulta da dupla finalidade
preventiva ora ilustrada, pode ser, em uma palavra, identificado com o
impedimento do exerccio das prprias razes, ou, de modo mais abrangente, com
a minimizao da violncia na sociedade. Tanto o direito como a vingana constitui
em exerccio das prprias razes. Em ambos os casos ocorre um violento conflito
solucionado mediante o uso da fora: da fora do ru, no primeiro caso; da fora
do ofendido, no segundo. E, em ambos os casos, a fora arbitrria e incontrolada
no apenas, como bvio, na ofensa, mas, tambm, na vingana, que , por
natureza, incerta, desproporcional, desregulada, e, s vezes, dirigida contra um
inocente. A lei penal voltada a minimizar esta dupla violncia, preventiva, atravs
da sua parte proibitiva, o exerccio das prprias razes que o delito expressa, e,
mediante a sua parte punitiva, o exerccio das prprias razes que o delito
expressa, e, mediante a sua parte punitiva, o exerccio das prprias razes que a
vingana e outras possveis reaes informais expressam.
365

O sistema penal no pode ser desprezado por sua importncia como um
ramo do Direito a solucionar e evitar novos conflitos sociais, como todos os demais
ramos existentes, sustentado nas garantias contra o poder punitivo estatal, porm
sua utilizao como meio de imposio da cultura ou poder dominante, com uma

365
p. 270.

prvia seleo
366
das condutas e pessoas a serem sancionadas, para mantena da
ordem econmica vigente, tem de ser abolida.
Diante da necessidade do Direito penal, Gomes e Bianchini indicam trs
finalidades legitimas: 1) a proteo (subsidiria e fragmentria) de bens jurdicos;
2) a proteo do indivduo contra a reao social que o crime desencadeia; 3)
construo de um sistema normativo dotado de garantias que lhe concedam
racionalidade
367
. Por outro lado, tudo que no indique merecimento ou
necessidade de pena ou para tudo que a pena revela-se inadequada deve ser
descriminalizado
368
, isto , afastado da tutela penal.
Restando um campo mnimo de atuao, h que se afirmar da
necessidade de despenalizao, compreendendo-se esta como o ato de diminuir a
pena de um delito sem descriminaliz-lo, quer dizer, sem tirar do fato o carter de
ilcito penal
369
. A convenincia justifica a ilicitude penal do fato, porm a pena
eliminada, evitando um possvel excesso da conduta nessas reas, e ratificando a
suposta tarefa de docncia moral da legislao
370
. H o ilcito penal, todavia a pena
diminuda ou extinta.
Zaffaroni e Pierangeli conceituam despenalizao como ato de degradar
a pena de um delito sem descriminaliz-lo, no qual entraria toda a possvel aplicao
das alternativas s penas privativas de liberdade
371
.
E Dotti aponta que a despenalizao constitui manifestao de poltica
criminal que o legislador atende em funo de interesses ocasionais ou

366
Cf. Nepomoceno: A seletividade como lgica do sistema penal recai especialmente sobre os
setores vulnerveis da sociedade, em que a violncia do aparato estatal real. J para as camadas
sociais superiores essa violncia no sentida, tendo, portanto, apenas contedo simblico. Isso j
comea a ser percebido na primeira fase da seletividade do sistema penal, que quantitativa.
Acontece quando da aprovao das leis penais, que tm por fim regular as condutas consideradas
negativas na sociedade, mediante aplicao da pena que castigue, previna e ressocialize quem
cometeu o atentado ao bem jurdico tutelado pela norma. NEPOMOCENO, Alessandro. Alm da lei -
a face obscura da sentena penal. Rio de Janeiro: Revan, 2004, p. 55.
367
368
369
2002, p. 85.
370
2002, p. 85.

permanentes, e conceitua-a como todos os casos em que a pena criminal
substituda por sano de outro ramo jurdico, mantendo-se o carter ilcito da
conduta
372
.
No se pode deixar de considerar que a pena cumpre um papel social
como meio de coero geral e representa uma resposta vtima e aos demais
envolvidos no fato delituoso. No serve apenas para prevenir os delitos injustos,
mas, igualmente, as injustas punies, uma vez que na sua ausncia um outro
mal de maior reao informal, selvagem, espontnea, arbitrria, punitiva, mas
no penal que, na ausncia das penas, poderia advir da parte do ofendido ou de
foras sociais ou institucionais solidrias a ele
373
. Entretanto, em determinados
casos, a imposio da pena como nica resposta perde legitimidade, j que ao
Direito penal no pode ser imposta uma nica via, sob pena de se deslegitimar por
completo, num caminho irreversvel, visto que as razes de ressocializao e defesa
social so inconsistentes.
A despenalizao mantm vivo o Direito penal, todavia no significa,
igualmente, mantena dos aparelhos repressivos do Estado, que podem ser
mitigados e at suprimidos em casos diversos por meios no estigmatizantes ou
violadores dos Direitos humanos. A existncia do ilcito penal pode acionar
mecanismos diversos de resposta, alguns repressivos e outros conciliadores, como,
por exemplo, o acompanhamento policial e, de outro lado, o acompanhamento por
equipes multissociais. Observa-se, nos dois casos, a mantena do Direito penal,
ante a criminalizao da conduta, porm com o desenrolar do procedimento
solucionador do conflito de forma diversa.
A descriminalizao e a despenalizao, amparada nos Direitos humanos,
como limitador da interveno penal e definidor do objeto possvel da tutela penal,
com base nos princpios da decorrentes e da dignidade da pessoa humana, so
instrumentos necessrios para a reviso e racionalizao do sistema penal, em
busca da legitimidade num Estado Democrtico de Direito. Prado escreve que em

371
parte geral. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 340-1.
372
373
p. 268.

um Estado Democrtico e Social de Direito, a tutela penal no pode vir dissociada do
pressuposto do bem jurdico, sendo considerada legtima, sob a tica constitucional,
quando socialmente necessria, o que significa atestar sua imprescindibilidade para
assegurar as condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o
postulado maior da liberdade verdadeira presuno de liberdade
(freiheitsvemutung) e da dignidade da pessoa humana
374
.
No se pode deixar de considerar, contudo, como fundada as crticas de
Zaffaroni contra a descriminalizao e despenalizao para supresso de garantias
ou incremento de instncias na represso penal
375
.
A utilizao desses princpios como forma de redirecionamento do foco
punitivo para mantena dos interesses das classes dominantes desvirtua a razo
principiolgica e o deslegitima. A privatizao dos conflitos, sob o fundamento do
paradigma restaurativo e no retributivo, est dentro desse projeto de maior justia e
solidariedade social. A busca de algo melhor que o Direito penal passa pela
descriminalizao e despenalizao, sendo a justia consensual ou restauradora um
dos instrumentos vlidos para esse fim.

374
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003, p. 70.
375
Revan, 2001, p. 177.

CAPTULO III

9. UM NOVO MODELO DE JUSTIA PENAL

A superao do paradigma retributivo pelo paradigma restaurativo est
embasada no saturado sistema penal
376
, ante sua crise e a conseqente
deslegitimao. A abolio do sistema, todavia, no defendida e sequer aceita
como medida vivel, porque vivemos numa nova poca de modernidade tardia ou
ps-modernidade, em que os conflitos sociais exigem medidas amargas para
pacificao e mantena da liberdade dentro do grupo social. Ainda no se vislumbra
algo melhor que o Direito penal, porm podem-se vislumbrar medidas alternativas e
complementares como adequadas ao Estado Democrtico de Direito.
Os ideais de qualquer novo modelo de justia penal, a romper com aquele
tradicional, exigem conhecimento das bases abolicionistas, pela crtica ao exerccio
do poder e pelo autoquestionamento que faz do sistema, e das bases justificadoras,
por vislumbrar a interveno do sistema penal como necessria.
Dentro dessa nova perspectiva, a justia restaurativa se apresenta como
opo ao vetusto modelo, e Ramirez aponta que esse novo modelo no tem por

fin el abolicionismo; no cree que algn da las penas sern
suprimidas; sin embargo, persigue que sean disminuidas. De
cualquier modo, la influencia de las ideas abolicionistas son claras en
la JR, filosficamente basada en la crisis de la concepcin retributiva
de la pena, y en la conviccin de que las penas tradicionales

376
Cf. Araque: Actualmente, como ya se dijo, nuestro rgimen de justicia penal se caracteriza por
consagrar, como en muchos pases, un sistema retributivo, en el que se considera el delito como una
ofensa no contra las personas y su convivencia pacfica, sino como aquel mal que altera la seguridad
y, en algunos casos, la existencia misma del Estado. Sobre esta premisa se retribuye el mismo mal
causado, con nefastas consecuencias no slo porque resulta inadecuada, ya que no repara el dao o
el peligro de lesin contra el bien jurdicamente tutelado, causado por accin u omisin, sino,
igualmente, porque no presenta garantas ni para la vctima ni para el ofensor, violentando a todas
luces los derechos fundamentales de ambos, toda vez que no se cumplen las funciones esenciales
de la pena como son la prevencin y la reinsercin social; esta situacin produce un resentimiento en
el ofensor que, alimentado por un sistema carcelario caracterizado por su ineficacia y la incapacidad
para mejorar las condiciones de vida de las personas que tiene bajo su custodia, va a generar a un
individuo no apto para reintegrar-se los fines ltimos de un proceso penal incluyente, como son la
justicia y la paz sociales. ARAQUE, Carlos Alberto Mojica. Justicia restaurativa. Opinin jurdica.
Medelln: Universidad de Medelln, v. 4, n. 7, p. 35-6, ene./jun. 2005.

tampoco evitan conductas futuras similares, sea del infractor o de
cualquier otro miembro de la comunidad (teorias utilitaristas).
377

A justia restaurativa uma das opes ao sistema penal tradicional, que
no o elimina, mas que mitiga seu efeito punitivo e marginalizador, em consonncia
com a dignidade da pessoa humana e os Direitos humanos. A modernidade afastou
qualquer consenso ou participao da comunidade nas decises da justia penal,
com raras e limitadas excees
378
, sob o argumento da cientificidade dos
julgamentos penais. Houve dentro desse projeto, a negao de todas as demais
formas de justia
379
, aceitando-se s aquela ditada, monoliticamente, pelo Estado. A
participao ativa da vtima, do desviante ou da comunidade, a determinar os rumos
do sistema, ficou restrita a raros ilcitos penais, mas na maioria, mesmo quando o
delito ofende bens disponveis, de interesse inteiramente particular, a vontade
estatal soberana.

9.1. CONCEITO

No h uniformidade conceitual quanto definio de justia restaurativa,
estando o conceito num processo de discusso e desenvolvimento. Todavia,
algumas conceituaes ho de ser destacadas para melhor compreenso e
delimitao do assunto, havendo pontos em comum entre os mais diversos
doutrinadores, o que permite concretizar um conceito a partir deles.
O dissenso existe at mesmo na definio terminolgica de justia
restaurativa, pois alguns doutrinadores preferem optar por uma destas expresses:

377
RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de
ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, p. 230, abr./jun. 2005.
378
O procedimento do Tribunal do Jri apontado como uma rara exceo de participao direta da
sociedade na deciso da justia penal. Todavia, o procedimento de exposio e marginalizao
acentuado, pois o desviante, no raras vezes, exposto sociedade em uniformes prisionais que o
despersonalizam, acompanhado de agentes policiais que lhe transferem uma idia de periculosidade
e num teatro punitivo provocador de sua morte social. A complexidade e as tcnicas usadas no
procedimento afastam ainda mais a compreenso social, restando um limitado campo de participao
consciente.
379
HAJEL, Flvia Nassif Jorge. Comentrios ao projeto de lei que altera o procedimento das aes
possessrias. Revista jurdica. Universidade de Franca, Franca, n. 14, 1 sem., p. 99, 2005.

justia restauradora, justia reparadora, justia reintegradora, justia conciliadora,
dentre outras
380
.
O termo justia restaurativa vem se apresentando, porm, como o mais
usual e acertado, por compreender a incluso da vtima, desviante e comunidade no
procedimento
381
, podendo-se extrair, em Ramrez, o seguinte conceito:

se trata de una variedad de prcticas que buscan responder al
crimen de un modo ms constructivo que las respuestas dadas por el
sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo.
Aun a riesgo de un exceso de simplificacin, podra decirse que la
filosofa de este modelo se resume en las trs R: Responsibility,
Restoration and Reintegrations (responsabilidad, restauracin y
reintegracin). Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe
responder por las conductas que asume libremente; restauracin de
la vctima, que debe ser reparada, y de este modo salir de su
posicin de vctima; reintegracin del infractor, restablecindose los
vnculos con la sociedad a la que tambin se ha daado con el
ilcito.
382

Larrauri, aps destacar a problemtica conceituao de justia
restaurativa e afirmar que diversas alternativas al sistema penal formal se auto-
denominan justicia restauradora, em que pese os principios diversos entre s,
registra sua preocupao com a falta de uma definio clara, a dificultar o respeito
aos seus princpios e a compreenso diante dos casos concretos. Apresenta o
conceito de Tony Marshall como ponto de incio: la justicia restauradora es um
proceso por el cual todas ls partes que tienen un interes en una determinada

380
Cf. Dognan y Cavadino: la forma precisa del nuevo paradigma es todavia oscura; en la teora y en
la prctica, el debate se caracteriza por una gran confusin terminolgica y conceptual, reflejada muy
grficamente por la variedad de trminos que se proponen: justicia positiva, pacificadora, relacional,
reparativa, restauradora, comunitaria. Junto a esos adjetivadores, aparecen los sustantivos
restitucin, reconciliacin, restauracin, recomposicin, reparacin, expiacin, indemnizacin del
dan, servicios comunitarios, mediacin etc. Apud RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la
terceira va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico:
Inacipe, n. 13, p. 198-9, abr./jun. 2005.
381
Cf. Ramrez: La calificacin restauradora o restaurativa (restaurative, en ingls y en francs), en
cambio, parece ms cercana al justo medio, desde que compreende a la vctima, al autor e, incluso, a
la comunidad. Por eso, las expresiones, Restaurative Justice, en ingls, y Justice Restorative, en
fracs, han sido promovidas en el Congresso Internacional de Criminologia de Budapest de 1993, y
han ganado impulso a travs de las conferencias internacionales realizadas en Adelaida (Australia),
msterdam (Holanda) y Montreal (Canad). RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira
va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe,
n. 13, p. 198, abr./jun. 2005.

ofensa se juntan para resolverla colectivamente y para tratar sus implicaciones de
futuro
383
.
Azevedo destaca a existncia de conceitos amplos e restritos de justia
restaurativa e depois a conceitua, numa fuso dessas duas correntes, como a

proposio metodolgica por intermdio da qual se busca, por
adequadas intervenes tcnicas, a reparao moral e material do
dano, por meio de comunicaes efetivas entre vtimas, ofensores e
representantes da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada
responsabilizao por atos lesivos; ii) a assistncia material e moral
de vitimas; iii) a incluso de ofensores na comunidade; iv) o
empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mtuo
entre vtima e ofensor; vii) a humanizao das relaes processuais
em lides penais; e viii) a manuteno ou restaurao das relaes
sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito.
384

As conceituaes apresentam a justia restaurativa como um modelo que
se fortaleceu na deslegitimidade do paradigma retributivo e seus princpios e
conceitos quebram com o distanciamento das partes e reprivatizam
385
o conflito,
chamando a comunidade a participar ativamente da justia, num momento raro de
soberania e cidadania participativa. Todavia, no somente em razo da crise e
deslegitimidade do sistema retributivo renasceu a justia restaurativa, mas
principalmente pela necessidade de comunicao intersubjetiva num Estado
Democrtico de Direito, em que a participao da comunidade se mostra
indispensvel.

382
383
LARRAURI, Elena. Tendencias actuales de la justicia restauradora. Revista brasileira de
cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 72-3, nov./dez. 2004.
384
AZEVEDO, Andr Gomma de. O componente de mediao vtima-ofensor na justia restaurativa:
uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal. In SLAKMON,
C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia
e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 140.
385
Importante registrar que a reprivatizao do conflito no significa privatizao da justia sem
Estado, mas ao contrrio, digo Justicia con Estado y con otros organismos comunitarios; Justicia con
todos, porque el tema de los delitos cometidos por personas menores de edad es un problema tan
serio, obedece a tantas causas, presenta tanta variedad, que es absurdo pensar que la solucin est
en manos exclusivas de uno solo (el Estado, a travs del aparato judicial, o los grupos sociales). (...).
Por eso, al lado de los modos jurisdiccionales, deben coexistir diferentes formas de resolucin de
conflictos. RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista
de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, p. 242-3, abr./jun. 2005.

A justia restaurativa no criao da modernidade ou ps-modernidade,
j que a restaurao um processo existente nas mais antigas sociedades e ainda
vigente em diversos sistemas sociais e comunitrios. Na modernidade, o Estado,
dentro da estrutura atual, foi concebido, deitando suas razes em Hobbes, Rousseau
e Locke, e a concentrao da resoluo dos conflitos, com a razo iluminista,
sepultou qualquer forma de resoluo de litgio no cientifico. A justia restaurativa
foi quase esquecida, com raras excees.
Jaccoud esclarece que o afastamento da justia restaurativa se deu com
os processos de colonizao, mas as reinvidicaes dos colonizados restabeleceu,
em determinadas situaes, esse procedimento, e impediu sua extino. Afirma,
ainda, que no se trata de um procedimento de tribos ou povos nativos, mas das
sociedades comunais em geral
386
.
A deslegitimidade das instituies totais ou aparelhos repressivos do
Estado, a revitalizao da vtima, a participao da comunidade na soluo dos
conflitos definidos como crimes, o respeito dignidade da pessoa humana e Direitos
humanos, aliceram a justia restaurativa e afastam o sistema retributivo por meio
da justia penal
387
. Dentro das bases da ps-modernidade, a intersubjetividade e a
integrao social, a consensualidade, numa razo comunicacional, tambm servem
de base para o estabelecimento desse novo modelo de justia. A resposta ou
censura deixa de ser imposta verticalmente numa relao de poder soberano a
sdito e passa a ser discutida horizontalmente, numa igualizao dos envolvidos e
empoderamento das partes. Entra o dilogo e sai o monlogo, tanto que Oxhorn e
Slakmon ensinam que os programas de justia restaurativa tm

um valor positivo intrnseco para o sistema de justia, as
comunidades, e os cidados, e no podem ser explicados apenas
como sendo uma resposta da sociedade, ou uma soluo paliativa

386
JACCOUD, Mylne. Princpios, tendncias e procedimentos que cercam a justia restaurativa. In
387
Cf. Ramrez: Se ha dicho que la JR es el producto de la conjuncin de tres corrientes de
pensamiento ideolgico heterogneas: a) la que mostr la fractura de las instituciones tradicionales
de regulacin, y consecuentemente, la imagem de una comunidad perdida que es necesario
revivificar; b) la corriente que denunci los efectos devastadores del sistema penal en la vida del
delincuente; c) la que propici el desarrollo de mecanismos tendentes a exaltar los derechos del
hombre y, consecuentemente, tambin los de las vctimas. RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda
de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do
Mxico: Inacipe, n. 13, p. 207, abr./jun. 2005.

do governo, para as decadentes instituies legais. Os programas de
justia restaurativa podem ter um impacto positivo no processo e no
resultado da justia, independentemente do desempenho
institucional e do nvel de desigualdade, e ainda mais assim no
contexto de desigualdade enraizada e desconfiana nas
instituies.
388

As condutas criminosas causam danos a pessoas e relacionamentos e a
justia restaurativa necessria e cooperativa, pois no se prope ao fim punitivo e
estabelece um envolvimento entre as partes interessadas, em busca da melhor
resposta para o caso concreto. Por isso, Maccold e Ted Wachetel, citados por
Gomes Pinto, dizem que a justia restaurativa um processo colaborativo que
envolve aqueles afetados mais diretamente por um crime, chamados de partes
interessadas principais, para determinar qual a melhor forma de reparar o dano
causado pela transgresso
389
. A punio pelo ato cometido superada pela
restaurao do relacionamento futuro.
O esboo de um conceito, ciente de toda a problemtica que ele
apresenta, mas visando a abertura de um processo crtico, faz-se necessrio, at
mesmo para a continuidade das argumentaes que se pretende fazer. Assim,
justia restaurativa o processo de soberania e democracia participativa numa
justia penal e social inclusiva, perante o dilogo das partes envolvidas no conflito e
comunidade, para melhor soluo que o caso requer, analisando-o em suas
peculiaridades e resolvendo-o em acordo com a vtima, o desviante e a comunidade,
numa concepo de Direitos humanos extensveis a todos, em respeito ao
multiculturalismo e autodeterminao.

9.2. CARACTERSTICAS E PRINCPIOS DA JUSTIA RESTAURATIVA

388
OXHORN, Philip; SLAKMON, Catherine. Micro-justia. Desigualdade e cidadania democrtica A
construo da sociedade civil atravs da justia restaurativa no Brasil. In SLAKMON, C.; DE VITTO,
R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa
das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 205.
389
GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON, C.; DE
VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e
Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 22.

Com base nos conceitos de justia restaurativa, caractersticas comuns
390

podem ser extradas: proceso dialogado; participacin de las partes; acuerdos
restauradores
391
. Decorrem da valores que no podem estar ausentes, sendo eles
o encontro, a reparao, a reintegrao e a incluso.
A Organizao das Naes Unidas, por meio de Resoluo do seu
Conselho Econmico e Social, enunciou princpios da justia restaurativa, na mesma
sintonia das caractersticas indicadas, e so eles os seguintes:

1. Programa Restaurativo - se entende qualquer programa que
utilize processos restaurativos voltados para resultados
restaurativos. 2. Processo Restaurativo - significa que a vtima e o
infrator, e, quando apropriado, outras pessoas ou membros da
comunidade afetados pelo crime, participam coletiva e ativamente na
resoluo dos problemas causados pelo crime, geralmente com a
ajuda de um facilitador. O processo restaurativo abrange mediao,
conciliao, audincias e crculos de sentena 3. Resultado
Restaurativo - significa um acordo alcanado devido a um processo
restaurativo, incluindo responsabilidades e programas, tais como
reparao, restituio, prestao de servios comunitrios,
objetivando suprir as necessidades individuais e coletivas das partes
e logrando a reintegrao da vtima e do infrator.
392

No Brasil, os princpios e valores da justia restaurativa foram enunciados
na cidade de Araatuba, interior do Estado de So Paulo, quando da realizao do I
Simpsio Brasileiro de Justia Restaurativa, no ms de abril de 2005, mediante um
documento intitulado Carta de Araatuba, que, posteriormente, foi ratificado na
Conferncia Internacional Acesso Justia por Meios Alternativos de Resoluo de

390
Alguns doutrinadores citam outras caractersticas e destacamos Araque: (...) las caractersticas
fundamentales de un modelo de Justicia Restaurativa: 1) Es resolutivo, en el sentido en que
constituye una forma de solucin al conflicto surgido por la comisin de la conducta delictiva, pero que
ofrece espacios de mediacin entre vctima, victimario y sociedad, pretendiendo colmar las
expectativas y necesidades de todas ellas. 2) Es recreativo, pues abre el camino a la reconciliacin
entre los involucrados. 3) Es comunicativo, pues al proporcionar los espacios de dilogo, se pretende
la recomposicin del dao social causado y la garanta de la paz y convivencia sociales. ARAQUE,
Carlos Alberto Mojica. Justicia restaurativa. Opinin jurdica. Medelln: Universidad de Medelln, v. 4,
n. 7, p. 40, ene./jun. 2005.
391
cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 74 nov./dez. 2004.
392

Conflitos, realizada em Braslia, no documento intitulado Carta de Braslia, um marco
para o sistema restaurativo brasileiro:

1. plenas e precedentes informaes sobre as prticas restaurativas
e os procedimentos em que se envolvero os participantes;
2. autonomia e voluntariedade na participao em prticas
restaurativas, em todas as suas fases;
3. respeito mtuo entre os participantes do encontro;
4. co-responsabilidade ativa dos participantes;
5. ateno s pessoas envolvidas no conflito com atendimento s
suas necessidades e possibilidades;
6. envolvimento da comunidade, pautada pelos princpios da
solidariedade e cooperao;
7. interdisciplinariedade da interveno;
8. ateno s diferenas e peculiaridades scio-econmicas e
culturais entre os participantes e a comunidade, com respeito
diversidade;
9. garantia irrestrita dos direitos humanos e do direito dignidade
dos participantes;
10. promoo de relaes eqnimes e no hierrquicas;
11. expresso participativa sob a gide do Estado Democrtico de
Direito;
12. facilitao feita por pessoas devidamente capacitadas em
procedimentos restaurativos;
13. direito ao sigilo e confidencialidade de todas as informaes
referentes ao processo restaurativo;
14. integrao com a rede de polticas sociais em todos os nveis da
federao;
15. desenvolvimento de polticas pblicas integradas;
16. interao com o sistema de justia, sem prejuzo do
desenvolvimento de prticas com base comunitria;
17. promoo da transformao de padres culturais e a insero
social das pessoas envolvidas;
18. monitoramento e avaliao contnua das prticas na perspectiva
do interesse dos usurios internos e externos.
393

Os princpios enumerados no so exaustivos, j que a justia
restaurativa funda-se na mobilidade e se enquadra aos interesses envolvidos e
comunitrios; todavia tem importncia fundamental sua delimitao mnima para se
manter as caractersticas originais e no se permitir um desvio das idias
sedimentadoras desse novo modelo. Assim, a Resoluo do Conselho Econmico

393
Carta de Braslia. Disponvel em <www.mj.gov.br/reforma/eventos/conf_internacional/
carta%20de%20brasilia%2001072005.pdf>. Acesso em 22 de maro de 2006.

da ONU tem importncia vital no fortalecimento e na adequao das prticas de
justia restaurativa.
No se distanciando desses princpios anteriormente enumerados, os
doutrinadores Froestad e Shearing apontam os seguintes princpios da justia
restaurativa:

1) focalizar a ateno nas opes para a paz futura mais do que em
questes de restaurao ou re-integrao;
2) estender os canais para a indicao de casos para alm do
sistema de justia criminal;
3) forjar uma ligao mais forte entre a administrao de conflitos
individuais e a abordagem de problemas genricos;
4) organizar processos restaurativos de tal modo que as
responsabilidades, os recursos e o controle so levados do
profissionalismo restaurativo patrocinado pelo Estado para as
comunidades locais e para os leigos;
5) estabelecer regras, procedimentos e mecanismos de exame que
so necessrios para assegurar que a prtica local respeite os
valores centrais da justia restaurativa.
394

No processo restaurativo h o encontro da vtima com o desviante e a
comunidade, num processo de incluso ativa na justia penal, para discutir o crime e
suas conseqncias, por meio de reunies monitoradas por intermediadores,
inclusive com a possibilidade de presena de familiares ou terceiros. O resultado
esperado e desejado a reparao e a reintegrao social. Reparao dos
eventuais danos causados, sejam eles financeiros ou morais, e reintegrao da
vtima e delinqente comunidade, sem estigma ou marginalizao, com
despenalizao. A reintegrao possibilita a devoluo da vtima e desviante mais
conscientes de seus atos e repercusses sociais, diante das discusses realizadas e
resoluo alcanada. Uma mudana sensvel e radical, ao mesmo tempo, em
relao quele tratamento dispensado pela justia penal tradicional, em que a
conscientizao do desviante se tenta impor com a dor, a participao da vtima se
limita ao fornecimento de declaraes e a comunidade no participa.
A reparao um conceito que deve ser destacado, para que no se
prenda estreita viso dos danos materiais. O materialismo foi alado ao primeiro

394
FROESTAD, Jan; SHEARING, Clifford. Prtica da justia o modelo Zwelethemba de resoluo
de conflitos. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia
DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 91.

interesse do ser humano com a revoluo burguesa, tanto que a vida e a integridade
fsica so colocadas em segundo plano, inclusive pelas legislaes penais
395
, e a
justia penal tradicional fortaleceu esses ideais. Para a justia restaurativa,
reparao tem um significado mais profundo e, consoante Ramrez, significa:

tiene un espesor tico que la hace ms compleja que el mero
resarcimiento; por eso, sobrepasa la idea de reparacin material
entre daador y dando; idealmente, comprende la restauracin de
los lazos sociales entre la vctima y el daador, entre la vctima y la
comunidad, y entre el daador y la comunidad. En otros trminos, la
reparacin del daador a la vctima es el puento de partida de una
transformacin ms profunda de las relaciones sociales en juego.
Esta perspectiva reconoce la confluencia de varios principios desde
que la reparacin intenta, al mismo tiempo, recuperar el papel de la
vctima en el proceso, consolidar la funcin pacificadora del Derecho
penal, y resocializar al delincuente.
396

O aprofundamento da resposta da justia restaurativa no permite que se
prenda o dilogo a fins determinados, nem admite uma resposta pontual. H
abertura da discusso para a amplitude da resposta e no h fuga desse modelo de
justia de seu fim pacificador.
Luiza Carvalho faz trs perguntas a respeito das prticas restaurativas e
as respostas apresentam os princpios fundamentais no qual se baseia esse modelo
de justia:

(i) empoderamento do ofensor por meio do desenvolvimento de sua
capacidade de assumir responsabilidade sobre seus atos e de fazer
suas escolhas; (ii) reparo de danos, ou seja, contrariamente Justia
estritamente retributiva, que se atm exclusivamente ao ofensor, a
Justia Restaurativa enfoca tambm a vtima, seu grupo familiar e
suas necessidades a serem reequilibradas; (iii) e, por fim, resultados
integrativos, restaurando a harmonia entre os indivduos, re-

395
O cdigo penal brasileiro exemplo da importncia patrimonial em detrimento da vida e
integridade fsica do ser humano, bastando analisar-se algumas penas impostas em abstrato ao tipo
penal para essa concluso. A ttulo de exemplo, aquele que ingressa numa residncia, mediante
escalada ou rompimento de obstculo, para subtrao de uma coisa alheia mvel, estar sujeito
pena de recluso de 2 a 8 anos (artigo 155, pargrafo 4, Cdigo Penal), enquanto aquele que ofende
a integridade corporal de outrem, com resultado grave, se sujeitar a uma pena de 1 a 5 anos de
recluso (artigo 129, pargrafo 1, do Cdigo Penal).
396

estabelecendo o equilbrio e identificando e provendo, por meio de
solues duradouras, necessidades no atendidas.
397

Os princpios e as caractersticas apresentados diferenciam a justia
restaurativa da justia penal retributiva, pois naquela h participao, discusso,
conscientizao, compreenso, soluo dos problemas passados, anlise dos
problemas presentes e preparao para os problemas futuros, enquanto na justia
penal tradicional h imposio e no discusso, retribuio pelo fato passado,
desproporcionalidade, esbulho da vontade e interesse das partes, afastamento da
comunidade. No tradicional modelo, inexiste composio de conflitos, mas sim
represso, o que lhes d, muitas vezes, um carter mais grave que seu prprio
contexto originrio, criando novos conflitos dentro e fora do contexto ftico original
levado a juzo
398
.
Os valores fundamentais do modelo restaurativo, conforme Marshall,
Boyack e Bowen, so os seguintes:

Participao: Os mais afetados pela transgresso vtimas,
infratores e suas comunidades de interesse devem ser, no
processo, os principais oradores e tomadores de deciso, ao invs
de profissionais treinados representando os interesses do Estado.
(...) Respeito: Todos os seres humanos tm valor igual e inerente,
independente de suas aes, boas ou ms, ou de sua raa, cultura,
gnero, orientao sexual, idade, credo e status social. (...).
Honestidade: A fala honesta essencial para se fazer justia. Na
justia restaurativa, a verdade produz mais que a elucidao dos
fatos e o estabelecimento da culpa dentro dos parmetros
estritamente legais; ela requer que as pessoas falem aberta e
honestamente sobre sua experincia relativa transgresso, seus
sentimentos e responsabilidades morais. Humildade: A justia
restaurativa aceita as falibilidades e a vulnerabilidade comuns a
todos os seres humanos. (...) A empatia e os cuidados mtuos so
manifestaes de humildade. Interconexo: Enquanto enfatiza a
liberdade individual e a responsabilidade, a justia restaurativa
reconhece os laos comunais que unem a vtima e o infrator. Ambos
so membros valorosos da sociedade, uma sociedade na qual todas

397
CARVALHO, Luiza Maria S. dos Santos. Notas sobre a promoo da eqidade no acesso e
interveno da justia brasileira. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes (Org.). Justia
restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento
PNUD, 2005, p. 218.
398
out./dez. 1987.

as pessoas esto interligadas por uma rede de relacionamentos. (...).
O carter social do crime faz do processo comunitrio o cenrio ideal
para tratar as conseqncias (e as causas) da transgresso e traar
um caminho restaurativo para frente. Responsabilidade: Quando
uma pessoa, deliberadamente causa um dano a outra, o infrator tem
obrigao moral de aceitar a responsabilidade pelo ato e por atenuar
as conseqncias. (...). Empoderamento: (...). A Justia restaurativa
devolve os poderes a estas vtimas, dando-lhes um papel ativo para
determinar quais so as suas necessidades e como estas devem ser
satisfeitas. Isto tambm d poder aos infratores de responsabilizar-
se por suas ofensas, fazer o possvel para remediar o dano que
causaram, e iniciar um processo de reabilitao e reintegrao.
Esperana: No importa quo intenso tenha sido o delito, sempre
possvel para a comunidade responder, de maneira a emprestar
foras a quem est sofrendo, e isso promove a cura e a mudana.
Porque no procura simplesmente penalizar aes criminais
passadas, mas abordar as necessidades presentes e equipar para a
vida futura, a Justia Restaurativa alimenta esperanas a
esperana de cura para as vtimas, a esperana de mudana para os
infratores e a esperana de maior civilidade para a sociedade.
399

O respeito ao ser humano e sua capacidade de autodeterminao,
individual e coletiva, esto aliceradas na dignidade da pessoa humana, e a justia
restaurativa, com base em suas caractersticas e princpios bsicos, est em
consonncia com o princpio fundamental. O sistema penal no apto a solucionar
problemas e conflitos diversos, ainda mais quando se direciona a tutela do Direito
penal para proteo de Direitos humanos fundamentais, j que a resposta punitiva,
como nico meio apresentado, encontra-se deslegitimada. Os princpios e as
caractersticas da justia restaurativa podem ser resumidos como um ideal de justia
social, com efetiva participao das partes, autonomia de vontades, respeito ao ser
humano e seus valores fundamentais, proteo aos Direitos humanos e a dignidade
da pessoa humana.

9.3. O DILOGO: VTIMA/DESVIANTE/COMUNIDADE

399
MARSHALL, Chris; BOYACK, Jim; BOWEN, Helen. Como a justia restaurativa assegura a boa
prtica uma abordagem baseada em valores. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; PINTO, R. Gomes
(Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e Programa das Naes para o
Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 271-2.

Uma das caractersticas principais do processo restaurativo est
assentada na intersubjetividade, como um processo de discusso e integrao
social, numa busca de consensualidade. A discusso, por meio de um procedimento
dialogado, entre vtima, desviante e comunidade princpio fundamental do qual
todos os demais iro decorrer ou, pelo menos, se inter-relacionar.
Esse trip participativo visa acessibilidade sobre as decises de
interesse social, por recursos a distribuir o nus e a responsabilidade decisria na
mobilizao plural das comunidades interessadas (co-responsabilidade decisria),
por instrumentos facilitadores de acesso ao conhecimento das informaes
(transparncia) que motivam as decises
400
com expresso social. A diferena com
o paradigma retributivo tornar-se, assim, estrutural, j que por meio do dilogo e da
participao com responsabilidade no processo decisrio se constri um novo
modelo de justia, sendo, portanto, antagnico aquele processo
401
. Deste modo,

a Justia Restaurativa baseia-se num procedimento de consenso,
em que a vtima e o infrator, e, quando apropriado, outras pessoas
ou membros da comunidade afetados pelo crime, como sujeitos
centrais, participam coletiva e ativamente na construo de solues

400
2005, p. 429-435.
401
Cf. Rezende Melo: (...). Entendo que a justia restaurativa nos abre de modos vrios a um
contraste radical com este modelo. Primeiro, ela expressa uma outra percepo da relao indivduo-
sociedade no que concerne ao poder: contra uma viso vertical na definio do que justo, ela d
vazo a um acertamento horizontal e pluralista daquilo que pode ser considerado justo pelos
envolvidos numa situao conflitiva. Segundo, ela foca nas singularidades daqueles que esto em
relao e nos valores que a presidem, abrindo-se, com isso, quilo que leva ao conflito. Neste duplo
contraste a prpria fundao da regra se apresenta de outro modo, permitindo o rompimento desta
ciso entre interioridade e exterioridade que marca a concepo kantiana e que nos remete
possibilidade de emancipao, com um comprometimento pessoal nas aes e expresses
individuais pela elaborao das questes que se apresentam envolvidas no conflito. Terceiro, e
principalmente, se o foco volta-se mais relao do que resposta estatal, a uma regra abstrata
prescritora de uma conduta, o prprio conflito e a tenso relacional ganha um outro estatuto, no
mais como aquilo que h de ser rechaado, apagado, aniquilado, mas sim como aquilo que h de ser
trabalhado, elaborado, potencializado naquilo que pode ter de positivo, para alm de uma expresso
gauche, com contornos destrutivos. Quarto, contra um modelo centrado no acertamento de contas
meramente com o passado, a justia restaurativa permite uma outra relao com o tempo, atentado
tambm aos termos em que ho de se acertar os envolvidos no presente vista do porvir. Quinto, ao
trazer tona estas singularidades e suas condies de existncia subjacentes norma, este modelo
aponta para o rompimento dos limites colocados pelo direito liberal, abrindo-nos, para alm do
interpessoal, a uma percepo social dos problemas colocados nas situaes conflitivas." MELO,
Eduardo Rezende. Justia restaurativa e seus desafios histrico-culturais um ensaio crtico sobre os
fundamentos tico-filosficos da justia restaurativa em contraposio justia retributiva. In
Ministrio da Justia e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p.60.

para a cura das feridas, dos traumas e perdas causados pelo
crime.
402

A vtima na justia penal retributiva foi esquecida e colocada em segundo
plano, limitando-se sua participao narrativa dos fatos e, num restrito nmero de
ilcitos penais, est legitimada para iniciar a persecuo penal ou a legitimar o incio
da ao penal pelo Ministrio Pblico. A legislao penal
403
, exceo dos crimes
que se processam mediante ao penal pblica condicionada ou ao penal privada,
retira da vtima qualquer manifestao de vontade vlida para o desfecho ou
desenrolar da justia penal, por mais que sejam os interesses disponveis e de
exclusivo interesse privado, como no caso dos bens patrimoniais. Em relao aos
crimes de ao penal pblica condicionada e ao penal privada, a legislao penal
brasileira, por meio da Lei n 9.099/95, incentivou, timidamente, a participao da
vtima para a composio civil, importando-a em causa extintiva da punibilidade.
Porm, no se cuida de justia restaurativa, por total ausncia de seus princpios e
valores, mas sim de mera audincia de tentativa de conciliao para reparao dos
danos em juzo
404
.
Na justia restaurativa a vtima tratada como parte lesada, com
interesse na justia e na reparao dos danos, mas tambm com vistas
reconciliao e pacificao do conflito levado ao processo restaurativo. O papel da
vtima na justia restaurativa exposto por Solares:

402
403
Cf. Grinover, ao discorrer sobre a participao da vtima na justia penal e a legislao atual: A -
A vtima em sentido lado ocupa lugar de destaque nos cdigos reformados da Amrica Latina,
sendo-lhe atribudos significativos poderes processuais, mesmo quando no tenha participado do
processo como querelante ou querelante adesivo (assistente de acusao). B Os novos sistemas
processuais latino-americanos, embora guardando o princpio da obrigatoriedade da ao penal como
regra geral, abrem-se a vias alternativas, prprias da Justia consensual, adotando em vrias
hipteses, reguladas por lei e submetidas ao controle judicial, o princpio da oportunidade (ou
discricionariedade) regrada. C Inexiste qualquer incompatibilidade entre o princpio da oportunidade
regrada, tal qual introduzida pelos cdigos reformados, e os direitos da vtima, uma vez que lhe
assegurada ampla participao nas tcnicas alternativas, encontrando facilitado o caminho da
reparao, modernamente considerada a terceira via do sistema penal. GRINOVER, Ada Pellegrini.
A defesa pena e sua relao com a atividade probatria. A vtima e o princpio de oportunidade.
Relaes entre juiz e ministrio pblico seus limites. Revista brasileira de cincias criminais. So
Paulo:Revista dos Tribunais, n. 40, p. 103, out./dez. 2002.
404
O artigo 72 da Lei n 9.099/95 diz textualmente que na audincia preliminar o Juiz esclarecer
sobre a possibilidade da composio dos danos, limitando-se ao reflexo patrimonial do fato, todavia,

1) Actividad de la vctima en lugar de pasividad.
2) Es la vctima quien determina lo que necesita.
3) Se considera tanto la parte emocional como la material en la
negociacin.
4) En virtud de que el debate principal del Derecho penal es la
sancin (no la informacin) y que sta no da nada a la vctima, en las
audiencias de conciliacin sta tiene la oportunidad de preguntar lo
que quiera, todas sus dudas se aclaran y puede o no enfrentarse al
infractor (siendo obligatorio en materia penal).
5) La vctima tiene posicin central en su papel individual, no es un
nmero ni un testigo de calidad, es el protagonista que controla la
mediacin.
6) Puede haber una restauracin (punto fundamental de la
Victimologia).
7) Se toma ms en serio el dao causado, tanto emocional como
fsico: se ayuda a la vctima a superar sus miedos y se puede o no
mediar por s.
8) Las intenciones de la vctima van ms all de la venganza
pblica.
405

A passividade da vtima tem de ser superada e sua atividade participativa
passa a sedimentar a democracia e a soberania popular, sustentadas pelo princpio
del primado de la vcitima, indicado por Baratta quando discorre sobre a
necessidade de privatizao dos conflitos como princpio definidor da
descriminalizao, e principio de la articulacin autnoma de los conflictos y de las
necesidades reales, que representa o respeito aos interesses das partes envolvidas
nos conflitos e problemas sociais
406
.
O dano material suportado no o enfoque principal ou nico do
processo restaurativo, sendo seus fins muito mais amplos, j que buscam discutir os
motivos e as conseqncias do crime para vtima, desviante e comunidade. A
palavra da vtima passa a ter importncia e ocupar uma posio de destaque, tanto
que o dilogo no se limita ao quantun devido, podendo-se dizer que para a
reconciliao das partes e pacificao social no h limitao nos assuntos a serem

diante da busca da composio e pacificao dos conflitos sociais, no raras vezes, a composio
no tem qualquer reflexo patrimonial e envolve somente interesses outros das partes.
405
SOLARES, Vernica Martnez. Vctimas y justicia penal. Disponvel em
<www.bibliojuridica.org/libros/1/479/20.pdf>. Acesso em 25 de abril de 2006.
406
out./dez. 1987.

tratados. A reparao dos danos no dispensada, contudo no se d a ela o valor
de bem ou interesse primordial e decisivo ao processo. A reparao do dano uma
das caractersticas da justia restaurativa, defendendo alguns a imprescindibilidade
de sua realizao para completa satisfao das partes e reconciliao, mas no
deixa de estar inserida num contexto mais amplo, pacificador e reparador. Esse
modelo restaurador, amparado no dilogo, vem em defesa e proteo da vtima,
evitando sua vitimizao secundria que existente no tradicional procedimento da
justia penal retributiva
407
.
A respeito da necessidade do enfoque das questes patrimoniais no
processo restaurativo, em busca da completa pacificao das relaes, Cervini
afirma que imprescindvel enfocar os danos pessoais e sociais da vtima, fazer
participar o autor de seu tratamento (por meio da reparao do dano causado
vtima) e vtima no tratamento do autor (terapia de relao)
408
.
Scarance Fernandes e Marques, ao discorrerem sobre o novo papel da
vtima no processo penal, destacam que a satisfao jurdica no se encontra na
imposio da sano penal, exigindo-se a reparao vtima pelos danos
suportados
409
, o que no significa unicamente leso patrimonial. No se pode deixar
de considerar, entretanto, que a conciliao civil dos danos patrimoniais facilita a
composio das partes, porm, em situaes diversas, a mesma se apresenta como
impossvel, ante a miserabilidade das partes, fato comum nos pases denominados
emergentes. Em situaes como essa, a justia restaurativa, por meio do dilogo,
pode apresentar alternativas mltiplas e variadas, j que somente as partes
envolvidas no conflito podem dosar e expressar suas necessidades.
Ao desviante, autor do fato criminoso, a justia restaurativa apresenta
oportunidade de conscientizao de sua conduta, pois discute as razes que o
levaram a prtica do delito e suas conseqncias. A abertura do dilogo no limita a

407
Cf. Cervini: Dado que o Estado fracassou concretamente ante a vtima do delito e que esta realiza
uma abordagem especial em favor da sociedade na preveno e na luta contra a criminalidade, no
admissvel, antes de tudo por motivos de justia, que a vtima esteja exposta no processo penal a
mais mortificaes e prejuzos, sobretudo quando estes so possveis de serem evitados. CERVINI,
Ral. Os processos de descriminalizao. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 266.
408
2002, p. 254.
409
FERNANDES, Antonio Scarance; MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. O Estado na reparao do
dano vtima de crime. Justitia, Procuradoria-Geral de Justia e Associao Paulista do Ministrio
Pblico. So Paulo, vol. 156, p. 32, out./dez. 1991.

exposio dos fatos, vez que a conscientizao e restaurao das partes a meta,
permitindo ao desviante ser melhor compreendido, avaliado e encaminhado,
visando-se evitar novas prticas ilcitas e promover a reinsero social. Enquanto na
justia penal retributiva a sano imposta no discutida, avaliada ou analisada sua
compatibilidade com a pessoa condenada, no processo restaurativo apresenta-se
uma oportunidade de dilogo para a melhor resposta quela conduta especfica.
tambm uma oportunidade para o desviante buscar a compreenso e (ou) aceitao
de sua conduta, mostrando-se arrependido ou no, consciente ou no dos seus
atos.
Na tradicional justia penal, as manifestaes do desviante devem se
limitar aos fatos narrados na denncia criminal, na oportunidade que lhe conferida
em juzo audincia de interrogatrio; h uma dublagem do desviante, j que seu
defensor o nico a manifestar-se no procedimento e a falar nas audincias; os atos
ritualsticos impedem o entendimento dos atos procedimentais
410
. A falta de
compreenso desses atos procedimentais afasta do autor da conduta incriminada a
possibilidade de percepo da no adequao de sua conduta criminosa,
provocando um distanciamento e um sentimento de ausncia de compromisso com
o cumprimento daquela manifestao jurisdicional. O procedimento ordinrio
411
,
previsto no Cdigo de Processo Penal brasileiro, aquele que apresenta o rito
procedimental mais amplo, o que, na maioria das vezes, demanda tempo na sua
concluso
412
, o que significa dizer que o desviante poder levar anos para ser
instado ao cumprimento da deciso, no mais se encontrando naquela situao
pessoal que estava ao tempo do delito. A diferena da justia penal tradicional,
ento, para a justia restaurativa, torna-se abissal.

410
Todos aqueles que atuam perante a justia penal tradicional j devem ter notado que quase de
forma unnime ao encerrar uma audincia ou ato procedimental o delinqente no demonstra
qualquer compreenso do acontecido, no sabendo sequer dizer se foi absolvido ou condenado. A
preocupao aumenta quando nos deparamos com alunos de curso de graduao que ao trmino do
ato procedimental no compreenderam nada do que ocorreu ou compreenderam apenas
parcialmente os atos. A concluso, ento, que o conhecimento ou o saber, baseados na razo
instrumental, tornaram-se instrumentos de dominao, poder e explorao.
411
Artigos 394 ao 405 e 498 ao 502 do decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941.
412
Apenas a ttulo de exemplificao, um processo criminal, em mdia, no Estado de So Paulo,
demora um ano para ser julgado em 1 instncia ou 1 grau de jurisdio, demorando mais 4 anos
para ser julgado em 2 instncia ou 2 grau de jurisdio.

Ao discorrer sobre a abordagem do desviante dentro da justia
restaurativa e explicar seus princpios, Ramrez, citando Susan Sharpe, explica que
ao desviante se persegue uma responsabilizao completa e deve ele reconocer lo
que hizo mal, pero adems, debe intentar repararlo. Explicar su conducta a la
vctima y a la sociedad es dar el primer paso para la reparacin
413
.
O dilogo e a conscientizao so processos de reinsero social, no se
podendo restringi-la imposio de uma pena corporal, restritiva de Direitos ou
pecuniria. As penas tradicionalmente previstas em nossas legislaes no
alcanaram o fim aparente preconizado, o que retira dos seus defensores qualquer
credibilidade a questionar a eficcia da restaurao entre as partes e a comunidade
como alternativa vivel resoluo dos conflitos sociais. Ademais e sempre
importante destacar as diferenas positivas entre a justia restaurativa e a punitiva ,
no h sequer uma explicao ao desviante na tradicional execuo de pena dos
motivos que ensejaram aquela medida punitiva, no que se exija um esclarecimento
do fato criminoso, mas sim da necessidade de transmitir a ele a possibilidade de
compreender aquela pena como um processo de reinsero social e no somente
punitivo.
A presena do desviante e da vtima imprescindvel para o processo
restaurativo, contudo no se realiza coercitivamente a reunio e sim
voluntariamente. O consenso se inicia com a discusso livre entre as partes e, por
esse motivo, na ausncia de interesse de qualquer dos envolvidos, o processo
restaurativo no se instaura ou desenvolve, sendo, ainda, permitido, a qualquer
momento, o afastamento do mesmo. O consenso buscado inclusive para formao
e instaurao do dilogo, pois a conciliao no se estabelece com coero, a paz
duradoura no se faz com imposies. Vitto aponta que a prtica marcada pela
voluntariedade, no tocante a participao da vtima e ofensor e deve haver
consenso destes em relao aos fatos essenciais relativos infrao e assuno da
responsabilidade por parte do infrator
414
.

413
414
DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia criminal, justia restaurativa e Direitos humanos. In

O consenso em relao existncia ou a autoria do crime para o incio do
processo pode at no estar em total sintonia entre as partes, contudo, havendo
demonstrao delas de discutir, o processo deve ser iniciado. Mas, com a evoluo
do dilogo, as responsabilidades de cada um devem ser assumidas, para a
restaurao e para evitar-se lides futuras. No se pode esquecer que o processo
restaurativo um processo de conscientizao e esta somente se alcana
conversando, discutindo e atribuindo responsabilidades. As partes devem estar
conscientes da possibilidade de abandono do processo restaurativo, a qualquer
momento, e devem ser informadas sobre a confidencialidade dos assuntos tratados.
A preparao das partes para o processo restaurativo tambm deve ser
realizada previamente e no se pode admitir um abandono prematuro, abdicando de
um Direito restaurador que das partes e da comunidade. O esgotamento da via
consientizadora exigvel.
A importncia do consenso para a pacificao social apontada por
Karan, que v nas vias alternativas de conciliao a possibilidade de discusso
profunda da lide para sua efetiva resoluo:

o enfrentamento de conflitos, atravs de vias de conciliao
alternativas ao processo j , em si, fonte de maior eficcia no
restabelecimento da chamada paz social. Permitindo uma
participao mais livre e mais ativa das partes diretamente
envolvidas, com a intermediao de pessoas que, integrando a
comunidade, lhes sejam psicologicamente mais prximas, as vias
alternativas de conciliao podem permitir um exame das causas
mais profundas do conflito enfrentado.
415

Esse processo dialogado entre vtima e desviante, com ou sem
participao de terceiros, decorrncia de uma atividade intersocial e produtor de
um modelo de justia inclusiva.
O terceiro pilar do processo a comunidade, formando o trip do dilogo
restaurativo. H discusso quanto efetiva participao da comunidade em todos
os processos, pregando alguns a participao somente nos casos em que o
interesse sobressaia ao do desviante e da vtima.

415

A participao indispensvel, e cinco razes podem ser apontadas, de
forma no exaustiva, a justific-la: 1) para o fortalecimento dos vnculos
estabelecidos entre delinqente, vtima e comunidade; 2) para a reinsero social
mais efetiva; 3) para a conscientizao da importncia social do fato pelo desviante,
vtima e comunidade; 4) para a conscientizao da importncia do processo para a
comunidade; 5) para a efetiva soberania e cidadania participativa no Estado
Democrtico de Direito e promotor da justia social.
A participao da comunidade tornar-se-, portanto, diante do princpio do
processo comunicacional, imprescindvel para a justia restaurativa, e, conforme
Ramirez, sua presena tem por fim

estrechar las fuerzas de la comunidad para evitar nuevos ilctios. El
delito causa dao, pero tambin revela injusticias anteriores (por
ejemplo, un sistema econmico o racialmente injusto). La fuerzas de
la comunidad deben unirse, pues, para disminuir las causas del
ilcito.
416

Young destaca a importncia do consenso social ao dizer que a
sociedade inclusiva uma sociedade de consenso alto e dificuldade baixa. O
consenso mantido vigilantemente, ao mesmo tempo que a diferena negada
sistematicamente
417
. Somente com a participao efetiva da comunidade o
consenso poder existir e as diferenas serem superadas, pois o estigma causado
pela justia penal retributiva afasta o consenso e acentua a diferena, a ponto de a
comunidade no enxergar a pessoa mais por seus atributos pessoais e sim pelos
atributos da etiqueta que lhe foram impostos socialmente. Alis, toda a justia penal
tradicional se calca pela diferena, num contra-senso com o princpio da igualdade,
uma vez que h no deflagrar dos aparelhos de imposio da ordem a criminalizao
e seletividade dos grupos sociais identificados e no uma ao generalizada.
No se pode deixar de considerar, todavia, a dificuldade de se locomover
dentro das comunidades existentes, conforme discorre Bauman. A inexistncia ou
impossibilidade de existncia de uma comunidade nica, sedimentada, com espao

416
417
YOUNG, Jock. A sociedade excludente. Traduo de Renato Aguiar, Rio de Janeiro: Revan,
2002, p. 102.

e respeito s liberdades, multiculturalismo e diferenas, fica cada dia mais clara
dentro da sociedade ps-moderna, e Caldeira descreve a construo da
comunidade paulistana como um processo exclusivo e alienante, de extrema
eliminao e alienao social, com profundo distanciamento entre as camadas
sociais
418
. O dilogo, ento, dentro dessa viso, no se apresenta como uma
simples relao ftica, j que exige o derrubar de muros discriminatrios. Nesse
sentido, a justia penal nos moldes atuais em nada colabora para uma evoluo em
curto, mdio ou longo prazo, como de fato no o fez na modernidade, mesmo
porque esses no eram seus ideais, mas, ao contrrio, acentuou o distanciamento e
a fragmentao social.
Por outro lado, a justia restaurativa trabalha e reconhece as diferentes
comunidades, dentro do desequilbrio social existente, e suas propostas esto
amparadas num empoderamento das partes, o que significa dizer, estabelecer um
processo restaurativo adequado para essas situaes, com participao de pessoas
capacitadas para respeitar e superar essa heterogeneidade cultural. Outro ponto de
apoio a equiparar e estabelecer o dilogo, sem permitir privilgios ou diferenas na
discusso, est na mantena do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e advogados ou
defensores pblicos
419
disposio das partes.
Esse fortalecimento comunitrio e social tem por objetivo dar sustentao
a um novo modelo de justia, acreditando-se que, conforme Scuro Neto
420
, a
comunidade um antdoto para a alienao e a tirania, alm de necessria e
indispensvel para construo da sociedade boa e justa.

418
Em outra passagem, Caldeira aponta como uma das condies necessrias para a democracia a
de que pessoas reconheam aqueles de grupos sociais diferentes como concidados, com direitos
equivalentes apesar de suas diferenas. CALDEIRA, Teresa Pires do Rio. Cidade de muros. Crime,
segregao e cidadania em So Paulo. Traduo de Frank de Oliveira e Henrique Monteiro. So
Paulo: Ed. 34 / Edusp, 2000, p. 340.
419
A mantena em paralelo da justia restaurativa com o Poder Judicirio reconhecidamente
indispensvel. Todavia, quando se diz da possibilidade de participao do Poder Judicirio, Ministrio
Pblico e advogado ou defensores pblicos no processo restaurativo est se desenhando um
operador que se alinha com perspectivas de uma linguagem jurdica incentivadora, ou motivadora de
reflexos prospectivos no mbito das condutas individuais, enfim, coloca-se mais na tendncia do
crescente direito premial (Bobbio), do direito responsivo, do direito que funciona como agente de
transformao social, segundo Bittar. BITTAR, Eduardo C. B. O Direito na ps-modernidade. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2005, p. 429-435.
420
SCURO NETO, Pedro. Manual de sociologia geral e jurdica. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1997,
p. 119.

O crime afeta a relao vtima/desviante e a relao
vtima/desviante/comunidade, e o papel da Justia, se se pretende inclusiva e
resolutiva, identificar os problemas e apresentar solues. Gomes Pinto, citando
Zehr, explica:

Incumbe, assim, Justia oportunizar e encorajar as pessoas
envolvidas a dialogarem e a chegarem a um acordo, como sujeitos
centrais do processo, sendo ela, a Justia, avaliada segundo sua
capacidade de fazer com que as responsabilidades pelo
cometimento do delito sejam assumidas, as necessidades oriundas
da ofensa sejam satisfatoriamente atendidas e a cura, ou seja, um
resultado individual e socialmente teraputico seja alcanado.
421

A respeito da justia restaurativa, Pedro Scuro Neto narra a importncia
do dilogo para a restaurao das partes e pacificao dos conflitos:

fazer justia do ponto de vista restaurativo significa dar resposta
sistemtica s infraes e a suas conseqncias, enfatizando a cura
das feridas sofridas pela sensibilidade, pela dignidade ou reputao,
destacando a dor, a mgoa, o dano, a ofensa, o agravo causados
pelo malfeito, contando para isso com a participao de todos os
envolvidos (vtima, infrator, comunidade) na resoluo dos
problemas (conflitos) criados por determinados incidentes. Prticas
de justia com objetivos restaurativos identificam os males infligidos
e influem na sua reparao, envolvendo as pessoas e transformando
suas atitudes e perspectivas em relao convencional com sistema
de Justia, significando, assim, trabalhar para restaurar, reconstituir;
de sorte que todos os envolvidos e afetados por um crime ou
infrao devem ter, se quiserem, a oportunidade de participar do
processo restaurativo.
422

A soluo do conflito pelas partes nele envolvidas a oportunidade de
discusso sem a colocao da instncia judicial como detentora e provedora da
verdade. A deciso proferida pelo rgo que dita o Direito, mantendo as partes
afastadas e distantes, sem comunicao com ou entre elas, sem necessidade de
uma das partes, seja ela vtima ou desviante, considerar a outra, afasta qualquer

421
Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 21-2.
422
Apud GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia restaurativa possvel no Brasil? In SLAKMON,
e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 21-2.

possibilidade de consenso. No processo restaurativo, as razes e contra-razes ho
de ser consideradas, discutidas, analisadas e novamente consideradas, retirando a
passividade que o Direito positivo entendeu representar a ordem.
Dentro da nova perspectiva da discusso do problema e apresentao da
resposta para cada caso, observando-se as especificidades de cada caso, Edson
Passetti indica para a necessidade de se redesenhar a atuao dos juzes,
promotores e advogados ou defensores pblicos, sem qualquer relao de poder
com as partes envolvidas, para que se forme uma mesa de conversaes e de
sensibilidades atentas para o fato de que a maioria das situaes-problema
decorrem da sociabilidade autoritria e dos efeitos da misria
423
. Destacando a
importncia dessa efetiva participao, Azevedo diz que a justia restaurativa

enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros
da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (rus,
acusados, indiciados ou autores do fato) so efetivamente
responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas,
restaurando as perdas materiais e morais das vitimas e
providenciando uma gama de oportunidades para dilogo,
negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel,
proporciona uma maior percepo de segurana na comunidade,
efetiva resoluo de conflitos e saciedade moral por parte dos
envolvidos.
424

A fundamentao do processo restaurativo est na tutela do caso
concreto, com o dilogo, smbolo e pilar da justia restaurativa, e ampla
possibilidade de compreenso, resoluo, reparao, pacificao, reinsero social
e, no sentido mais amplo, restaurao dos envolvidos no delito.

9.4. RECONCILIAO, COMPOSIO E PERDO A RESTAURAO

423
PASSETTI, Edson. Abolicionismo penal: um saber interessado. Discursos sediciosos. Crime,
Direito e sociedade. N. 12, p. 111, Rio de Janeiro: Revan, 2002.
424
AZEVEDO. Andr Gomma de. O componente de mediao vtima-ofensor na justia restaurativa:
uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal. In SLAKMON,
e Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 140.

O processo restaurativo no versa slo sobre el delito, sino sobre la paz
y el modo de educar a los jvens de la forma menos punitiva y ms decente
posible
425
, o que possibilita respostas diversas vtima, ao desviante e
comunidade. H uma nfase da tutela ao caso concreto e a justia volta-se para
essa situao, com o fim de superar a passividade e estabelecer a vontade
transformadora guiada pela atividade engajada, intersocial de produo responsvel
de projetos de justia social inclusiva
426
.
A paz no se d unicamente com a reparao do dano e esta no
condio sem a qual aquela no possa ser alcanada. Assim, diante da amplitude
do processo restaurativo, no se pode fixar a reparao material dos danos como
fim nico ou objetivo da justia, visto que o rompimento do paradigma da
modernidade nos exige romper tambm com todos os seus pilares, e o
patrimonialismo, idealizado pelos liberais burgueses, o maior deles.
O dilogo entre as partes
427
no se estabelece para atribuir culpa e
mensurar danos, mas para expor as razes que levaram cada participante ao
processo discursivo e comunicacional para compreender as razes de cada um;
uma exposio da vida, das dificuldades, das problemticas e da forma como se
enfrenta; uma oportunidade de falar sobre o crime e como ele afetou o cotidiano da
vtima, com sua sensao de dano e insegurana; o arrependimento e a
conscientizao da ofensa.

425
426
2005, p. 429-435.
427
Cf. Azevedo, na abertura do processo, sejam expostos os seguintes pontos: Em
sntese, na sesso individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores): i) abre
os trabalhos com apresentaes pessoais; ii) expe o processo de mediao, seus
princpios e suas diretrizes; iii) ouve ativamente a perspectiva da parte; iv) responde
eventuais questionamentos da parte; v) identifica sentimentos da parte para que
estes possam ser adequadamente endereados na mediao; e vi) estimula a parte
a elaborar um roteiro do que ser debatido na sesso conjunta ao elencar questes
controvertidas e interesses. AZEVEDO, Andr Gomma de. O componente de
mediao vtima-ofensor na justia restaurativa: uma breve apresentao de uma
inovao epistemolgica na autocomposio penal. In SLAKMON, C.; DE VITTO, R.;
PINTO, R. Gomes (Org.). Justia restaurativa. Braslia DF: Ministrio da Justia e
Programa das Naes para o Desenvolvimento PNUD, 2005, p. 148-9.

A vtima, como parte ofendida, tem determinante participao no processo
restaurativo e sua voz se faz ouvida e respeitada
428
, o que significa dizer, seus
interesses so perseguidos para sua satisfao
429
, desde que legtimos e no
ofensivos aos Direitos do desviante. A satisfao da vtima e do desviante o ponto
de equilbrio da balana, no podendo uma das partes obter vantagens em relao
outra, pois a lide entre as partes se manteria. Logo, o processo de conscientizao
das partes deve ser bem encaminhado e exige-se a assuno de responsabilidade,
sendo a satisfao delas um procedimento, reconhecidamente, difcil, mas
realizvel, e Larrauri, a respeito da satisfao da vtima, explica:

Debe realzarse la importancia de que la vctima se sienta reparada,
por las disculpas o efectividad del acuerdo reparador, pues un
objetivo de la justicia restauradora, a diferencia del sistema penal
tradicional, es precisamente conseguir la satisfaccin de las vctimas.
Em consecuencia subsiste un problema para los ideales de la justicia
restauradora, cuando la vctima a pesar de las disculpas o de la
reparacin permanece insatisfecha.
430

A possibilidade de insatisfao das partes, seja ela vtima ou autora da
conduta criminosa, deve ser vista como resultado possvel e no como falha do
sistema ou non liquid. Alis, a insatisfao humana um sentimento comum, no
desprezvel e no eliminvel. O processo tem de oportunizar as partes a
compreenso da insatisfao e sua manuteno dentro dos limiteis sociais aceitos

428
Cf. Ramrez, a justia restauradora pretende curar lo dando, lo roto. La primeira pergunta a
contestar es: qu necesita la vctima para curar, para recuperar el sentido de la seguridad? La
respuesta es: primariamente, la vctima necesita informacin y expresar su angustia. RAMREZ,
Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de ciencias penales.
Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, p. 204, abr./jun. 2005.
429
Cf. Larrauri: Respecto de la vctima los acuerdos restauradores acostumbran enfatizar que la
vctima se sienta reparada. Por ello se concede gran importancia a la presentacin de disculpas, con
las cuales muchas vctimas se sienten resarcidas. Las disculpas, que son vistas por personas ajenas
a las experiencias de justicia restauradora como algo menor, son um mecanismo social apto para
realzar que se ha infringido una norma y restaurar el orden social existente. (...). Un segundo tipo de
acuerdo que se adopta puede consistir en la realizacin de alguna actividad reparadora hacia la
vctima. Este consiste generalmente en una compensacin econmica o bien algn trabajo acordado
entre la vctima y el infrator. LARRAURI, Elena. Tendencias actuales de la justicia restauradora.
Revista brasileira de cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 79-80,
nov./dez. 2004.
430
cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, p. 80, nov./dez. 2004.

pelos envolvidos e comunidade, sob pena de, nesse caso, no resoluo do conflito
social.
A reconciliao, segundo Augusto de S, no um simples gesto de dar
as mos como se nada tivesse acontecido e se quisesse negar o conflito, j que
este no deve ser reprimido, negado ou desconsiderado, mas ser resolvido. A
reconciliao das partes significa a reaproximao do agressor e sua vtima e a
sociedade
431
.
A falta de conscincia e razo, consoante a construo da modernidade,
o leitmotiv da excluso, segregao, punio. Na justia restaurativa, a
conscientizao
432
abre-se como uma conseqncia lgica do dilogo a importar um
processo de incluso e a busca da conscientizao , talvez, o mais rduo trabalho
no processo restaurativo, j que ela importa no s em reconhecer o crime, mas
tambm no reconhecimento da inadequao da conduta, do erro, da ofensa ao
outro, num processo pessoal introspectivo a evitar novas ofensas, tanto pela vtima
quanto pelo autor.
A composio das partes, dentre elas a comunidade, ainda mais nos
crimes em que os interesses lesados sejam difusos, pode englobar a reparao dos
danos, em espcie ou em prestao de atividades, em favor da vtima e de terceiros
ou entidades pblicas, como tambm medidas diversas, sem qualquer cunho
patrimonial reparatrio vtima, como, v.g, ministrar palestras em escolas pblicas;
dar atendimento em entidades assistenciais; prestar atendimentos em comunidades
carentes. A vtima e a comunidade, ento, podem dar-se por satisfeitas com o
processo restaurativo, sem reparao do dano, inclusive com o perdo por parte da
vtima ao delinqente. Conforme Larrauri:

Respecto del infrator, los acuerdos restauradores acostumbran a
incluir alguna de las actividades mencionadas en aras de satisfacer a

431
S, Alvino Augusto de. Razes e perspectivas da violncia e da criminalidade: punio versus
reconciliao. Boletim Ibccrim, So Paulo, n. 83, p. 3, out. 1999.
432
Cf. Augusto de S: (...) No resta pois outra alternativa, outro caminho a no ser o da conscincia
e, por conseguinte, o da reconciliao, como princpio norteador geral. Qualquer punio ou mesmo
deciso conciliatria s ser til na medida em que promover a reconciliao, entendida esta como
um processo evolutivo, por parte de todos os envolvidos, de saber pensar, de tomada de conscincia
sobre seus atos e seus possveis desdobramentos, procurando cada um sentir-se no papel do outro,
a fim de tambm pensar sobre o comportamento desse outro e de saber o que ele fez. S, Alvino
Augusto de. Razes e perspectivas da violncia e da criminalidade: punio versus reconciliao.
Boletim Ibccrim, So Paulo, n. 83, p. 3-4, out. 1999.

la vctima. Pero es de inters destacar que estos acuerdos
reparadores no tienen porque evitar que se adopten otras medidas
de carcter rehabilitador. As se recalca que una de las funciones del
Estado en la justicia restauradora es precisamente suministrar los
servicios (de tratamiento, de aprendizaje, de ocupacin) que se
acuerden el las confererencias y que son necesarios para permitir la
reintegracin del infractor en la comunidad.
433

Madlener aponta a possibilidade de utilizar a compensao como um
substitutivo da punio
434
, sem perda do carter ressocializador da medida.
Rosenthal, citando Sumalla, explica que a reparao do dano causado pelo crime
elimina o vazio existente entre a reao punitiva e a falta de reao, fazendo surgir
uma terceira via para o Direito Penal
435
. O processo restaurativo ressocializador,
conforme Araque, pois a Justia

logra una mayor efectividad en cuanto a la repacin de dao y la
reinsercin social del ofensor, puesto que va a ser la comunidad
quien decida la forma como ha de reparar el dao causado de
manera general a sta, pero ser mediante l interaccin directa
entre la vctima y el ofensor que se lograr el pago integral y la
restaurcion del bien o bienes jurdicos vulnerados con la
conducta.
436

A reinsero social no condicionada pela compensao material dos
prejuzos, podendo, muitas vezes, a conscientizao do desviante ser alcanada
com o ato desprovido de interesse material da outra parte. O despertar da
conscincia ocorre no somente com o sofrimento material e pessoal da famlia do
desviante, a suportar a indenizao pelos danos e as dores da punio, mas
tambm com o ato conscientizador de vislumbrar uma resposta desprendida de
interesses materiais para a reconquista da paz.

433
cincias criminais. So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 51, nov./dez. 2004.
434
MADLENER, Kurt. Compensao, restituio, sano pecuniria e outras vias e meios de reparar
o dano s vtimas do crime atravs dos tribunais. Revista brasileira de cincias criminais. So
Paulo: Revista dos Tribunais, n. 10, p. 52-3, abr./jun. 1995.
435
436
ARAQUE, Carlos Alberto Mojica. Justicia restaurativa. Opinin jurdica. Medelln: Universidad de
Medelln, v. 4, n. 7, p. 35-6, ene./jun. 2005.

Cervini aponta, ao discorrer sobre o papel da vtima nas diferentes
legislaes, em especial a Europia, que a reparao do dano a meta mais
importante do processo:

(...) a sano que se imponha ao autor deve-se orientar antes de
tudo para as necessidades da vtima. A prioridade deve estar na
reparao do dano ocasionado pelo fato punvel, acima de qualquer
outra obrigao econmica que se imponha ao acusado. (...). A meta
mais importante do processo deve ser a reparao do dano do qual
tenha padecido a vtima e seus parentes, devendo-se compensar,
no somente o dano material, mas tambm aquele moral sofrido em
conseqncia do ato punvel, como por exemplo, a perda do
reconhecimento social.
437

As legislaes refletem uma posio contrria meta da justia
restaurativa, que o resultado restaurativo, na qual o que importa para a vtima e
para o autor a reintegrao, com a resposta consensualmente firmada por eles e
mais a comunidade. A reparao do dano tem importncia, mas no determinante,
tanto que

se afirma que la reparacin tambin opera a favor del transgresor,
porque se da cuenta del verdadeiro dao causado y le ayuda en el
proceso de reinsercin social; disminuye la indignacin hacia l de la
vctima y del pblico; puede, incluso, llegarse a ganar el respeto; en
suma, reparar puede convertirse en una especie de proceso de
redencin que le impida equivocarse nuevamente.
438

Hffe fala que a justia est na reparao da vtima e no merecido
castigo ao desviante:

O direito penal distingui-se da compensao juscivilista e deve, no
obstante, ter em mente, no s o autor, mas, por uma razo de
justia, tambm a vtima. J que a coletividade probe rigorosamente
a justia privada, deve ela assumir as suas tarefas legtimas, isto ,

437
2002, p. 259-260.
438

providenciar para que um culpado receba o merecido castigo e a
vtima seja indenizada, na medida do possvel.
439

O merecido castigo, ante a deslegitimidade do sistema penal, por todas
as crticas direcionadas contra ele, questionvel, j que o merecimento, no caso,
seletivo, ou seja, alguns merecem mais que outros. Merecido castigo, alis, se
apresenta com um tom dominador e no significa justia. A indenizao da vtima
um ideal patrimonialista.
O perdo por parte da vtima tem de ser aceito pela justia restaurativa
como manifestao vlida e legtima de seu interesse. O ato de perdoar tem razes
diversas e o resgate da vontade da vtima significa respeito por sua manifestao de
vontade, pois, ao contrrio, a meta satisfativa no seria alcanada. A comunidade,
como parte do processo restaurativo, poder apresentar argumentaes contrrias e
postular por respostas compensatrias, todavia a reparao do dano em favor da
vtima no lhe legtimo postular, quando aquela no tiver interesse.
A respeito do perdo, Dotti ensina que

pelo sentido social de composio do litgio a reconciliao uma
soluo de grande interesse social e que tambm pode dar sentido a
outra soluo de justia consensual que caracterizado pelo perdo
do ofendido, embora o perdo no seja sinnimo de reconciliao. A
conciliao e a transao fazem parte do conjunto de institutos que
funcionam como substitutivos processuais na medida em que possa
ocorrer a reparao do dano ou outra soluo de interesse privado
ou pblico.
440

Observa-se nas palavras de Dotti que a nica soluo no a reparao
e a Justia se faz com alternativas legtimas e no imposies.
No so pontos antagnicos, distintos e incompatveis, reinsero
social
441
do desviante a reconciliao, composio ou perdo, mas perfeitamente

439
HFFE, Otfried. O que justia? Traduo de Peter Naumann. Porto Alegre: Edipucrs, 2003, p.
97.
440
441
Cf. Ramirez: (...) la JR tambin persigue reinsercin del infractor dentro de la sociedad. Moberly
sostiene que la justicia retributiva tradicional se ha preocupado poco o nada por reintegrar a quien
cumpli la pena a la sociedad. No obstante, recuerda que ltimamente en Canad y Gran Bretaa se
ha creado los llamados crculos de soporte y responsabilidad, que apoyan, incluso, a los
condenados por delitos sexuales (incluida la pedofilia, tan difcil de aceptar por la comunidad); estos
crculos sirven de apoyo a quien cumpli la pena, pero fundamentalmente de control de su conducta,

agrupveis. Ademais, preferir a punio composio entre as partes por questes
ressocializadoras insustentvel, vista da falncia do sistema retributivo. Ao final
do processo restaurativo, deve-se chegar ao acordo reparador, que se define como
aquel que repara simblica o materialmente a la vctima, permite reintegrar al
infractor y restaurar a la comunidad afectada
442
.
Experincias contemporneas da justia penal consensual, mais
direcionada para a reparao do dano e, portanto, com valores e princpios diversos
da justia restaurativa, tm apresentado significativos avanos em relao justia
penal tradicional, conforme Choukr:

neste contexto, dada a alterao de perfil da reao penal desejada,
entra em cena a aceitao (por parte da vtima e ofensor) da
composio efetuada, sendo que a participao da vtima nos
programas-modelo desenvolvidos chegou a 92%. As vtimas
consultadas justificaram a adeso porque desejavam a
compensao e restituio pela leso jurdica sofrida, e no
exatamente almejavam algum tipo de punio na forma tradicional
ao agressor.
443

Os resultados apresentados por Choukr permitem identificar a opo das
vtimas pela via alternativa e o desinteresse pela resposta punitiva estatal. Em que
pese os argumentos favorveis e a crise do sistema penal, a justia restaurativa
encontra resistncia na doutrina e operadores do Direito, que, por sua vez, aceitam
muito mais um modelo de justia penal consensual, com razes dentro da estrutura
do sistema penal e sem profundas alteraes principiolgicas. Ao contrrio, na seara
cvel, a composio ganhou fora nos ltimos anos, rompendo com regras fixas e
incentivando novos modelos de justia arbitral e juizados prvios de conciliao,
dirigidos por juzes togados e leigos, conciliadores, rbitros. Essa nova ordem do
Direito civil, todavia, no vem por acaso, mas representa o desmantelamento do

de modo tal que la sociedad se siente ms tranquila, porque lo sabe custodiado por el crculo; el
vecindario vive tranquilo, aunque el ex convicto haya vuelto, pero esto no significa que l est
ciertamente reinsertado. RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia
restaurativa. Revista de ciencias penales. Inter criminis. Cidade do Mxico: Inacipe, n. 13, p. 230,
abr./jun. 2005.
442
443
CHOUKR, Fauzi Hassan. A proteo vtima no Direito processual penal alemo. Estudos
jurdicos homenagem ao promotor Clber Jos Rodrigues. Belo Horizonte, n. 1, p. 48, jan./jul.
2000.

sistema formal, sua liquidez, como uma das caractersticas da ps-modernidade, o
que no ocorre com o sistema penal.
O paradigma restaurativo, mais amplo em relao justia consensual,
um plano de reao ao desvio, voltado para a cidadania e calcado na busca da
reconciliao de todas as partes envolvidas no problema, por meio da pacificao
da relao social conflituosa que o originou
444
. O limite da justia restaurativa est
na dignidade da pessoa humana e Direitos humanos, e na efetiva limitao do poder
punitivo estatal, com mximas garantias ao desviante e vtima como regra
inalienvel.

9.5. FUNCIONAMENTO DA JUSTIA RESTAURATIVA

A justia restaurativa quebra com o paradigma da justia penal retributiva
e todo o ritual desta superado por aquela, fundando-se no processo
comunicacional, na resoluo alternativa e efetiva dos conflitos, no consenso e no
respeito aos Direitos humanos e dignidade da pessoa humana.
No h um procedimento determinado ou um modelo ideal para todo um
pas, ainda mais para o Brasil, com dimenses continentais. H valores e princpios
comuns que identificam a justia restaurativa, mas o procedimento deve ser
individualizado com as comunidades e a cada caso, ante a informalidade do
processo. Nesse sentido, Ramrez expe que la eleccin de la tcnica a utilizar
debe hacerse en funcin de las circunstancias del caso particular, el tiempo
disponible, las preferencias de las partes, los recursos comunitarios o estatales
445
.
Essa ausncia de formalismo ritualstico est dentro das perspectivas de
ao de um Direito ps-moderno
446
, reinvidicador de justia social, a desprezar a
forma, quando dispensvel, e rejeitar a negao de Direitos por esses critrios, que

444
DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia criminal, justia restaurativa e Direitos humanos. In
445
446
2005, p. 429-435.

se mostram deletrios por serem embasados numa legalidade estrita. H
flexibilidade frente aos complexos fenmenos sociais, em busca da efetividade das
respostas ao caso concreto. Essa ausncia de formalidades no representa
ausncia de garantias e desrespeito s prerrogativas mnimas para proteo dos fins
almejados pela justia restaurativa, o que significa dizer, a informalidade no pode
violar os princpios da justia restaurativa, nem desrespeitar os Direitos humanos e a
dignidade da pessoa humana. O objetivo da desformalizao dos procedimentos o
cumprimento dos princpios propostos pela justia restaurativa e qualquer
interpretao diversa no encontra sintonia com esta.
O procedimento apresentado por Gomes Pinto claro, simples e segue
os valores e princpios da justia restaurativa:

Trata-se de um processo estritamente voluntrio, relativamente
informal, a ter lugar preferencialmente em espaos comunitrios,
sem o peso e o ritual solene da arquitetura do cenrio judicirio,
intervindo um ou mais mediadores ou facilitadores, e podendo ser
utilizadas tcnicas de mediao, conciliao e transao para se
alcanar o resultado restaurativo, ou seja, um acordo objetivando
suprir as necessidades individuais e coletivas das partes e se lograr
a reintegrao social da vtima e do infrator.
447

O procedimento idealizado por Gomes Pinto tem na voluntariedade das
partes princpio e valor da justia restaurativa, que no trabalha com imposio, mas
consenso. O processo restaurativo somente tem lugar quando as partes aceitam a
intermediao e no tem espao quando h negativa nela, o que importa em
aceitao para o incio do processo e possibilidade de retirada do mesmo a qualquer
momento. A burocratizao do sistema, por meio de frmulas cientficas,
dogmticas, numa relao de poder-saber e saber-poder, base da modernidade,
eliminada pela justia restaurativa, que no se apega a estas regras, vez que seu
objetivo no a imposio do poder ou sua manuteno e sim a pacificao dos
conflitos sociais.
No Canad, Cervini destaca a informalidade e o procedimento da justia
restaurativa:

(...) elaborar um equilbrio justo entre a vtima, o autor e a sociedade
sem recorrer aos processos penais formais. Desta forma, poder-se-
iam evitar as marcas distintivas da vtima e do autor (estigmatizao)
prprias dos processos penais convencionais e se possibilitaria que
ambos pudessem regularizar ativamente seu conflito mediante um
novo esquema, no como sujeitos de um processo penal formal, mas
como participantes de uma instncia informal de auto-ajustamento
do conflito. Isso implica o desenvolvimento de programas destinados
a aumentar a capacidade das comunidades locais para manejar os
conflitos em termos mais humanos, por meio da mediao e da
colaborao interpessoal.
448

A arquitetura do cenrio judicirio semelhante s das demais
instituies totais e representaram importante papel na excluso e manuteno do
poder. Por essa razo, esse projeto arquitetnico, marcada por essa poca de
dominao, deve ser eliminado e, em seu lugar, os espaos comunitrios devem ser
ocupados, que se pode chamar de espao pblico poltico. A precauo a adotar-
se com esses novos espaos est na preservao do sigilo e da confidencialidade
das discusses, bem como na preservao das partes diante da exposio pblica.
O desvio dessas regras mnimas de preservao dos interesses e dos envolvidos
deturpa os valores e princpios da justia restaurativa. A esse respeito, Gomes Pinto
argumenta:

Os ncleos de justia restaurativa devero atuar em ntima conexo
com a rede social de assistncia, com apoio dos rgos
governamentais, das empresas e das organizaes no
governamentais, operando em rede, para encaminhamento de
vtimas e infratores para os programas indicados para as medidas
acordadas no plano traado no acordo restaurativo. perfeitamente
possvel utilizar as estruturas j existentes e consideradas
apropriadas, mas deve ser, preferencialmente, usados espaos
comunitrios neutros para os encontros restaurativos.
449

447
448
2002, p. 260.
449

Os tradicionais representantes do Estado, juiz, promotores, defensores
pblicos, delegados etc., so substitudos por conciliadores ou mediadores,
especialmente treinados e encarregados do processo restaurativo. Pessoas
selecionadas da comunidade, com conhecimento suficiente para intermediar e dirigir
os trabalhos, no se exigindo graduao em curso superior, mas formao
humanstica para entender os problemas sociais locais e os limites do seu
trabalho
450
. No h impedimento para que os conciliadores ou mediadores recebam
apoio de outras pessoas com formao acadmica, nem mesmo que mantenham
contato com operadores do Direito, a fim de melhor dirigir os trabalhos. A regra,
todavia, a liberdade na mediao e ausncia de influncia de agentes externos.
Os mediadores ou conciliadores devem ser preparados e informados da
necessidade de respetar la dignidad de las partes y actuar con respeto a ambas,
proporcionar un entorno agradable y actuar de forma eficiente respetando los
tiempos necesarios para las partes
451
. E Ramrez igualmente destaca a importncia
do trabalho no processo restaurativo, por pessoas capacidades e preparadas:

Los grupos de trabajo deben estar coordinados en la tarea cotidiana
y no slo en los grandes objetivos. Cualquiera sea el modelo que se
instrumente, debe haber colaboracin entre tribunales, servicios
sociales, entes locales (municipaes, regionales), comunidades de
acogida, organizaciones no gubernamentales, etc. Tambin debera
haber mucha comunicacin entre los distintos programas de JR, para
trasmitirse experiencia.
452

A necessidade de acompanhamento de advogados ou defensores
pblicos no processo restaurativo no ponto pacfico, defendendo, alguns, como
indispensvel ao esclarecimento das partes e garantia de Direitos, enquanto outros
vem como dispensvel para manuteno da informalidade. Uma posio

450
Ramrez destaca a necessidade de colocao de pessoas competentes, bem treinadas e com tipo
adequado para a justia restaurativa: Si esa persona no tiene apropiados ideales de justicia, no est
preparada para el ejercicio de estas responsabilidades en el inters pblico, la mejor estructura
institucional puede fracasar. Sin embargo, es mejor poner a la mejor gente en la mejor estructura
posible. RAMREZ, Srgio Garca. En bsqueda de la terceira va: la justicia restaurativa. Revista de
451
452

intermediria se mostra mais razovel, ou seja, caso o mediador ou conciliador e as
partes entendam necessria a interveno, esta deve ser admitida e, caso no
tenham interesse, ela deve ser dispensada.
Por outro lado, a participao de terceiros como facilitadores da discusso
aceita, podendo, nesse rol, estar familiares e outras pessoas relacionadas com a
vtima e o desviante ou fato criminoso. A avaliao prvia da viabilidade do encontro
coletivo dever ser aferida pelos conciliadores, em reunies separadas, inclusive
com possibilidade de veto quanto participao de estranhos relao ftica
original. A respeito da participao dos familiares e outros acompanhantes, De Vitto,
ensina:

A prtica restaurativa em si, que deve reunir essencialmente vtima
e ofensor e os tcnicos responsveis pela conduo dos trabalhos
(normalmente denominados facilitadores), e pode incluir familiares
ou pessoas prximas a estes, alm de representantes da
comunidade, e os advogados dos interessados, se o caso. Deve
ocorrer preferencialmente em local neutro para as partes, e se
desenrola, basicamente, em duas etapas: uma na qual so ouvidas
as partes acerca dos fatos ocorridos, suas causas e conseqncias,
e outra na qual as partes devem apresentar, discutir e acordar um
plano de restaurao. Ressalte-se que fundamental assegurar aos
participantes boa informao sobre as etapas do procedimento e
conseqncias de suas decises, bem como garantir sua segurana
fsica e emocional. Nesta ocasio o papel dos facilitadores muito
importante, os quais devem ser to discretos quanto possvel, no
sentido de no dominarem as aes do evento, mas conduzirem as
partes no caminho de lograr, por seus prprios meios, o encontro da
soluo mais adequada ao caso.
453

Aceita a participao de outras pessoas, cabe ao conciliador, mediador ou
facilitador, instruir a todos do procedimento, dando-lhes cincia de sua finalidade e
limites existentes.
Todo o processo caminha para o acordo restaurativo, que uma vez
alcanado deve ser encaminhado ao Poder Judicirio para manifestao do
Ministrio Pblico e advogado ou defensor pblico, sendo indispensvel aqui sua
manifestao. Aps, o juiz de Direito dever homologar o acordo restaurador e,
havendo dvidas, poder convocar as partes, o mediador ou conciliador para

esclarecimentos em audincia, mantida a informalidade, com participao do
promotor de justia e advogado ou defensor pblico. O comparecimento dos
operadores do Direito ao espao poltico para a colheita das informaes e troca de
experincias, quebrando uma tradio moderna de distanciamento das autoridades
com os sditos, no pode ser dispensada e medida legitimadora do processo de
cidadania.
A eliminao do Poder Judicirio como rgo fiscalizador, ante a regra
constitucional da inafastabilidade da apreciao de leso ou ameaa de leso de
Direito
454
, no possvel, por estar a justia restaurativa atuando dentro do poder
punitivo estatal. A atividade fiscalizadora, porm, dever ser exercida como forma de
limitao e preservao dos Direitos e garantias, para fazer respeitar os princpios e
as regras da prpria justia restaurativa.

9.6. JUSTIA RESTAURATIVA E PODER JUDICIRIO

A justia restaurativa no desenhada para eliminar a funo estatal ou,
tampouco, para substitu-la. A inafastabilidade da atividade jurisdicional princpio
fundamental num Estado Democrtico de Direito e somente com a coexistncia as
garantias contra o poder punitivo sero mantidas. Ademais, h que se considerar
que o envolvimento das partes na resoluo dos conflitos pode ensejar atos de
totalitarismo e controle, razo pela qual o Judicirio se apresenta como
indispensvel. Nesse sentido, Ramrez ensina que a justia restaurativa

no significa sustituir el sistema estatal de justicia por uno de control
social exclusivo, tan peligrosamente cercano a los totalitarismos. A
los riesgos genricos de la justicia popular, en nuestro pase se
suma un sociedad que si no es naturalmente discriminatoria es, al

453
DE VITTO, Renato Campos Pinto. Justia criminal, justia restaurativa e Direitos humanos. . In
454
Artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.

menos, fcilmente manipulable por los que manejan el mensaje
estigmatizante del nada funciona con los jvens delincuentes.
455

Larrauri diz que a justia restaurativa respeita os princpios do Estado
Democrtico de Direito e se apresenta como alternativas al sistema penal
tradicional, assegurando a legalidade e as garantias das partes
456
.
As garantias constitucionais esto presentes na justia restaurativa e os
acordos podem ser reavaliados pelo rgo jurisdicional a pedido das partes, do
Ministrio Pblico, do advogado ou defensor pblico, que por sua vez poder ouvi-
las e reconduzir o processo restaurativo por meio de novos conciliadores ou
mediadores. O acordo restaurativo tem por fim a pacificao dos conflitos gerados e
no pode, para tanto, gerar novas discusses e ultrapassar os limites legalmente
fixados. H um campo de trabalho que as partes podem debater e avenar as
respostas adequadas, todavia h uma rea de proteo s partes ao qual no tm
elas livre disposio.
A coexistncia dos sistemas de justia, ento, valor e princpio da justia
restaurativa, sem o qual no h Justia. A necessidade de reviso
457
da justia penal
e seu aperfeioamento fazem parte do Estado Democrtico de Direito.

455
456
457
Cf. Copetti Santos: O aspecto democrtico de um Estado que assim pretenda ser, pressupe,
necessariamente, um constante processo de reviso de seus aparatos normativos, visando uma
permanente reconstruo dos direitos e garantias que tocam aos cidados, a grupos e coletividades.
Isto deve coadunar-se no s a critrios cientficos, mas, tambm e principalmente, com os
problemas que afetam a sociedade. SANTOS, Andr Leonardo Copetti. Da interveno mnima
interveno minimamente necessria para a realizao do Estado Democrtico de Direito nos pases
de modernidade tardia. Em busca dos Direitos perdidos. Uma discusso luz do Estado
Democrtico de Direito. Revista do Instituto de hermenutica jurdica. Porto Alegre: Instituto de
Hermenutica Jurdica, 2003, v. 1, n. 1, p. 35.

CONSIDERAES FINAIS

O positivismo jurdico representou um marco evolutivo dentro do
pensamento do Direito ocidental e sua sombra at hoje determinante para os
rumos do Direito penal, base cientfica e legitimadora do sistema penal.
A crise do tradicional modelo de justia no exige aprofundado estudo
crtico ou cientfico para sua percepo e pode ser detectada pela leitura de jornais
dirios ou em programas televisivos.
As polcias civil e militar, brao armado do sistema, esto sujeitas, dentre
todas as instituies disciplinares, ao menor controle de seus atos, encontrando
equiparao somente com os agentes penitencirios. Por outro lado, a atividade
jurisdicional cerca-se de formalismo estrito, num ritual incompreensvel aos olhos
daqueles que foram seletivamente escolhidos para submeterem-se ao poder
punitivo. Ao primeiro olhar, pode-se imaginar um erro do sistema, todavia se se
aprofundar nas entranhas do Estado liberal capitalista construdo dentro da
modernidade, sob a razo instrumental ou iluminista, observar-se- que o
funcionamento est de acordo e em total sintonia com os ideais dominadores e
excludentes.
Os operadores do Direito que atuam na justia penal tentam, furtivamente,
explicar por qual razo uma pessoa de classe social desprestigiada pode ser
condenada, por delitos insignificantes e aqueles que executam condutas lesivas de
maior gravidade, ofendendo interesses de toda a sociedade, detentores de uma
situao econmica privilegiada, no se sujeitam s mesmas agruras. A seletividade
exercida ab initio pelas polcias civil e militar no quebrada pela justia penal, que
a aceita pacificamente, concedendo, com fundamento na dogmtica jurdica,
legitimidade cientfica para aquela atuao repressiva. A ideologia cientificista
sustenta a construo de um mito cientificista.
A sociedade reflete diretamente esse sistema marginalizante, excluindo
de seu meio aqueles que foram submetidos a quaisquer das instituies
disciplinares, que na ps-modernidade transmuda sua atuao de ligao dos
corpos aos aparelhos de produo para isolamento e inrcia. Os bolses de misria
tornaram-se depsitos, zonas perdidas dentro do mundo globalizado consumista.

Quebrar paradigmas to estruturados demanda mais do que tempo, exige
um processo de conscientizao, baseado na tica social e determinado por valores
fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o respeito absoluto aos
Direitos humanos.
Essa conscientizao parte da diviso de responsabilidade das decises
que afetam a coletividade, dando participao e acessibilidade efetiva aos membros
dos grupos sociais nessas manifestaes de poder, em uma atividade de soberania
e cidadania, num processo conscientizador e questionador. Todavia, a justia penal
tradicional no tem espao para esses novos procedimentos sociais.
Assim, um novo modelo de justia penal se impe.
A abolio da justia penal estatal como forma de resoluo de conflitos
no se apresenta como possvel, adequada ou necessria para uma vida humana
mais digna, da porque h fundada necessidade de sua reestruturao. A construo
da justia penal como repressiva e penalizadora tem de ser superada, no sendo
uma contradio, em si, uma justia penal pacificadora e no punitiva. A meta de
pacificao dos conflitos e problemas sociais, como princpio de todos os modelos
de justia, tem de ser o ponto de apoio indissolvel desse novo sistema.
Essa justia penal somente encontrar legitimidade se respeitar a
dignidade da pessoa humana e os Direitos humanos, podendo-se dizer, ento, que
se transforma numa justia penal que promove a justia social. A resoluo dos
conflitos, evitando-se a dominao e a eliminao das classes sociais
desprestigiadas, igualando interesses e oportunizando o acesso tutela protetiva,
imprescindvel para a incluso e no eliminao do ser humano.
Ento, um modelo de justia penal social inclusiva se impe. Penal, por
estar dentro da seara desse ramo do Direito, tendo o delito como o desencadear de
sua atividade, autorizador da movimentao do sistema. Social, por sua busca
incessante pela justia social, em respeito aos valores fundamentais da dignidade da
pessoa humana e Direitos humanos. Inclusiva, por no permitir excluso social,
mas possibilitar, ao contrrio, a mantena do corpo social, por meio da insero de
seus membros.
Uma justia penal social inclusiva como ponta do iceberg tem
possibilidade reais de interferir em toda a atuao do sistema, contaminando-o por
seus ideais libertrios, e deixando de dar base cientfica para processos de seleo
e marginalizao.

A justia restaurativa uma opo vivel dentro dessa linha de
entendimento, pois sua estrutura rompe com o tradicional e permite o acesso de
forma mais igualitria ao sistema, chamando responsabilidade os membros do
corpo social e comunitrio, num espao pblico poltico. A estrutura independente
corre em paralelo com o Poder Judicirio, encontrando-se sempre que um controle
mais efetivo para o respeito aos seus princpios sejam necessrios. H, atravs
desse modelo ps-moderno, superao daquele moderno, com oportunidades
distintas de respostas ou censuras para a resoluo do conflito. A reinsero social
princpio a ser seguido e seu alcance se estende tanto ao desviante quanto vtima.

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