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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 4 VARA

CVEL E DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE MACAP - AMAP

PROCESSO N 0001908-37.2000.8.03.0001 DE 15/12/2000

(AO POPULAR 2086/2000)

JOS ANTONIO DIAS TOFFOLI, brasileiro, separado,


servidor pblico federal, portador da Cdula de Identidade RG n
16.266.525/SSP-SP, inscrito no CPF/MF sob o n 110.560.528-05, com
endereo funcional em Braslia, Distrito Federal, SIG Quadra 06, Lote 800, 3
andar, Edifcio Sede da Advocacia-Geral da Unio, vem, por seu advogado,
devidamente constitudo nos termos do instrumento de procurao juntado s
fls., nos autos da AO POPULAR em epgrafe, que contra si, o Estado do
Amap e Joo Batista Silva Plcido move Llio Jos Hass, apresentar

CONTESTAO

na forma e nos prazos da Lei n 4.717 de 1965 e do Cdigo de Processo Civil,


nos termos das razes de fato e de direito a seguir aduzidas.

Nestes Termos, Pede Deferimento.


Macap/AP, 16 de julho de 2009.

JOS ARNALDO DA FONSECA


OAB/DF N 303

AO POPULAR
LLIO JOS HASS VS ESTADO DO AMAP E OUTROS
RAZES DE CONTESTAO APRESENTADA PELO RU JOS ANTONIO DIAS
TOFFOLI

- Da Prescrio. A contratao objeto da presente lide


deu-se em 06 de julho de 2000 e, tendo a citao sido
anulada, no se operou o efeito interruptivo do artigo 219
do Cdigo de Processo Civil. Decorreram, portanto, 09
anos da prtica do ato, o que faz incidir a prescrio
qinqenal do artigo 21 da Lei n 4.717/65.

- Aplicao dos artigos 13, V, e 25, II, da Lei 8.666/93, j


que a contratao de advogados pelo Estado
perfeitamente lcita, tendo no presente caso sido inclusive
objeto de licitao prvia. Alm disso, os honorrios
foram pactuados razoavelmente, o servio foi prestado e,
ainda que a advocacia no seja um servio com obrigao
de resultado, no se pode deixar de dizer que o Estado
obteve o xito almejado nas aes perante o Supremo
acompanhadas pelo Ru na Ao Popular.

- O Supremo Tribunal Federal j afirmou, em reiterados


precedentes, que o Estado pode e deve contratar
advogados, ainda que sem licitao, quando a
especialidade e importncia do caso assim o exigirem.

I - DA TEMPESTIVIDADE
Antes de mais nada, cumpre esclarecer que a presente
contestao apresentada tempestivamente.

A carta de citao expedida na data de 29 de julho do


corrente ano sequer foi recebida pelo ora contestante, o que torna a presente
resposta plenamente tempestiva, j que o prazo sequer teve seu curso iniciado.

II - A INICIAL DA AO POPULAR

Trata-se de Ao Popular proposta pelo Sr. Llio Jos Hass


em face do Ru, do ento Procurador-Geral do Estado do Amap, o Sr. Joo
Batista Silva Plcido e do Estado do Amap.

Na referida Ao Popular o Autor imputa ao Ru e ao Sr.


Joo Batista Silva Plcido a prtica de pretenso ato lesivo ao errio pblico do
Amap.

O pretenso ato lesivo seria a contratao pelo Estado do


Amap dos servios de assessoria jurdica prestados pelo Ru, nos termos do
contrato n 020/00 publicado no Dirio Oficial do Estado em 18 de agosto de
2000.

A contratao do Ru para fins de assessoria jurdica, de


acordo com o Autor popular, seria nula na medida em que o Estado possui
corpo jurdico prprio, e competiria apenas aos Procuradores do Estado a defesa
dos interesses estatais. Pela lgica obtusa da inicial, no seria lcito ao Estado a
delegao da sua representao judicial a terceiros estranhos aos seus quadros e,
ainda, ao Procurador-Geral do Estado faleceria competncia para firmar
contratos com terceiros ex vi do artigo 28 da Lei Complementar n 006/94.

Os fatos acima narrados, tal qual extrados da inicial da


Ao Popular, s se tornaram do conhecimento do Ru precisamente na data de
04 de abril de 2007, quando se viu surpreendido com a intimao de um oficial
de justia para realizar o pagamento da quantia de R$ 59.305,39 (cinqenta e
nove mil, trezentos e cinco reais, e trinta e nove centavos), decorrentes do
cumprimento da sentena em ao popular.

A evidente nulidade da citao, j que o Ru sempre


possuiu endereo certo, com exerccio profissional, atualmente na seara pblica,
reconhecido e sediado em Braslia, obrigou a propositura de ao rescisria
perante o Eg. Tribunal de Justia do Amap que reconheceu a nulidade da
citao em acrdo assim ementado:
EMENTA.
PROCESSUAL
CIVIL.
AO
RESCISRIA.
SENTENA
PROFERIDA EM AO POPULAR. CITAO POR EDITAL. NO
ESGOTAMENTO DOS MEIOS NECESSRIOS LOCALIZAO
DO RU. PRONTA DETERMINAO DE CITAO POR EDITAL.
AFRONTA AO CONTRADITRIO. 1) A citao por edital, por se
tratar de medida de exceo, somente ser determinada aps
esgotadas todos os meios localizao do ru. 2) Havendo nos autos
indcios de que o requerido era detentor de endereo certo, a pronta
determinao de sua citao por edital afronta o princpio do
contraditrio. 3) Resta evidenciada a nulidade dos autos decisrios se
o magistrado no determinou a realizao de citao pessoal mesmo
depois de conhecido o endereo do requerido. 4) Ao rescisria
julgada procedente.

Convm destacar, que o aludido acrdo teve seu trnsito


em julgado certificado na data de 15.02.2008.

Aps, importante registrar que, em 31.01.2008, o Exmo.


Juiz AILTON MARCELO MOTA VIDAL, proferiu deciso com o seguinte teor:

H litisconsrcio necessrio no apenas por fora da natureza


da relao jurdica, mas tambm quando a lei o determina ex vi
do art. 47 do CPC. In casu, h previso legal - art. 6 da Lei
4.717/65. Sobretudo, e isso de suam importncia que fique
registrado, h litisconsrcio unitrio, afinal, o objeto do litgio
um contrato de prestao de servio firmado entre os rus, de
maneira que a causa deve ser julgada da mesma forma para
ambos. Da, pese o juzo rescindendo haver declarado a
nulidade do processo apenas em relao ao ru Jos Antnio
Dias Toffoli, certo que a relao processual foi bombardeada
como um todo. que, a permanecer a sentena vlida para um
dos rus, ntida a possibilidade de decises conflitantes para
situaes cujo tratamento deve ser o mesmo. De mais a mais,
provvel que a pretenso tenha sido corroda pelo decurso do
tempo (art. 21 da Lei 4.717/65), todavia, antes sobre esta e

outras questes, entendo conveniente ouvir as partes. Aps, ao


Ministrio Pblico.

Nesse

contexto,

em

10.03.2008,

os

autos

foram

encaminhados ao Ministrio Pblico, sendo devolvidos em 02.04.2008 com


parecer, verbis:
Deste modo, ainda que necessrio o litisconsrcio, inexiste
unitariedade, no havendo que se falar em declarao de
prescrio extensiva a todos os litisconsortes, pois como j dito,
a deciso recorrida atinge a todos, mas no de forma uniforme,
portanto, no encontra respaldo a questo suscitada no artigo
47 do Cdigo de Processo Civil, devendo ser mantida a deciso
recorrida.

Em 06.06.2008, os autos foram conclusos para anlise do


parecer supramencionado e, na data de 15.07.2009, houve deciso entendendo
correto o entendimento externado s fls. 236 e por isso o mantendo, bem como
determinando a citao dos rus para responderem aos termos da presente ao,
no prazo legal.

O referido intrito, presta-se no apenas para pontuar os


fatos que lastreiam a exordial proposta em face do Ru, mas especialmente para
demonstrar, desde j, a ocorrncia da prescrio por fora do V. Acrdo do Eg.
Tribunal de Justia do Amap que decretou a nulidade do ato citatrio. o que
se passa a demonstrar.
III DO MRITO.

A) DA PRESCRIO DO DIREITO EM QUE SE FUNDA A AO.

Em que pese o Cdigo de Processo Civil no elencar em


seu artigo 301 a prescrio como matria preliminar, no h dvida de que a

sua anlise antecedente ao mrito, j que leva extino do feito, com


julgamento de mrito, mas sem o enfrentamento da tutela jurdica pretendida.

Por isso, e por mera observncia ao artigo 301, cumpre


deduzir o tema no presente tpico, atinente ao mrito da resposta.

Com efeito, o prprio Exmo. Juiz AILTON MARCELO


MOTA VIDAL no r. despacho acima transcrito que determinou a remessa dos
autos ao parquet j havia alertado: provvel que a pretenso tenha sido
corroda pelo decurso do tempo (art. 21 da Lei 4.717/65). Efetivamente, a
prescrio fato notrio nos autos e de fcil demonstrao.

De acordo com o artigo 21 da Lei n 4.717/65 que rege a


ao popular: a ao prevista nesta Lei prescreve em cinco anos.

No caso presente, discute a Ao Popular a validade do


contrato de prestao de servios de assessoria jurdica firmado em 06 de julho
de 2000, firmado entre o Estado do Amap e o ora Ru. O prazo prescricional,
por bvio, encerrou-se em 06 de julho de 2005.

Segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia,


o termo inicial da prescrio qinqenal deve ser o primeiro ato concreto
lesivo ao direito subjetivo do autor popular, verbis:
AO POPULAR - PRIVATIZAO DOS TERMINAIS
RODOVIRIOS DE SO PAULO - ART. 21 DA LEI N.
4.717/65 - LUSTRO PRESCRICIONAL - TERMO INICIAL PRIMEIRO ATO CONCRETO QUE SE REPUTA LESIVO
ADMINISTRAO - PRETENSO DE ANULAO DA
LICITAO E DOS CONTRATOS PRESCRIO
CARACTERIZADA RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. De acordo com o art. 21 da Lei n. 4.717/65, prescreve em 5
anos a pretenso do autor popular. O termo inicial deve ser o
primeiro ato concreto lesivo ao direito subjetivo do autor
popular. Precedentes.

2. A simples publicao do edital de licitao no pode ser


tomada como ato concreto, pois aqui, para o caso dos autos,
ainda no existe leso alguma Administrao.
3. O primeiro ato concreto e lesivo Administrao e ao direito
vindicado pelo autor popular, conforme se extrai do
delineamento ftico estabelecido na instncia ordinria, foi o
relatrio elaborado pelo Grupo de Trabalho institudo pela
Companhia do Metropolitano de So Paulo, cujo aviso para
cadastramento das empresas interessadas no certame foi
publicado em 4.11.1988. A partir da, como mesmo reconhece o
autor, surgiram os efeitos lesivos, como tambm nasceu a
pretenso. Ajuizada que foi a ao popular em 22.11.1993, j se
encontrava prescrita a pretenso de anulao do ato, em razo
do lustro indicado no art. 21 da Lei n. 4.717/65.
4. De qualquer modo, poder-se-ia dizer, inclusive, que, em um
ponto, a pretenso do autor popular no estaria prescrita, caso
existisse eventual pedido de ressarcimento ao errio. Ocorre
que o autor popular no realizou propriamente nenhum pedido
de ressarcimento ao errio. Ao revs, requereu que os rus
fossem condenados a indenizar a Companhia do Metropolitano
de So Paulo S/A em razo dos recursos arrecadados com o
contrato, bem como nas despesas realizadas com a licitao.
Como se v tal pedido decorrncia lgica da anulao do
contrato e invalidao da licitao, o que no pode mais ser
pleiteado, em razo da prescrio (pedidos sucessivos). Assim,
prescrita pretenso principal, tambm prescrita a pretenso
logicamente subseqente. Recurso especial improvido.
(Resp 755.059/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, DJ 07.02.2008) grifos nossos.

No presente caso, em sendo o objeto da ao popular a


contratao do ru como advogado do Estado, o primeiro ato concreto que se
estabelece para fins prescricionais a prpria assinatura do contrato, que como
j dito acima deu-se em 06 de julho de 2000.

Tendo-se por premissa ftica inafastvel o incio do prazo


prescricional quando da contratao do Ru, resta perquirir quando ao seu curso
e eventual interrupo.

Efetivamente, o Cdigo de Processo Civil extremamente


minucioso e formalista na forma de comunicao dos atos processuais, ou seja,

com a maneira pela qual se d a informao aos sujeitos do processo sobre os


acontecimentos sucedidos na marcha processual.

Especificamente quanto citao, o Cdigo de Processo


Civil a reveste de formalidades absolutamente rgidas e indispensveis, sob pena
de no se aperfeioar a relao processual e tornar-se intil e inoperante a
sentena. Da dispor o artigo 214 do CPC que, para a validade do processo,
indispensvel a citao inicial do Ru.

Nesse sentido, a doutrina de HUMBERTO THEODORO


JNIOR e LUIZ GUILHERME MARINONI, respectivamente:
To importante a citao, como elemento instaurador do
indispensvel contraditrio no processo, que sem ela todo o
procedimento se contamina de irreparvel nulidade, que impede
a sentena de fazer coisa julgada. Em qualquer poca,
independentemente de ao rescisria, ser lcito ao ru arguir
a nulidade de semelhante decisrio (art. 741, I). Na verdade,
ser nenhuma a sentena assim irregularmente prolatada. (in
Curso de Direito Processual Civil, editora Forense, 41 Edio,
pg. 237).
Uma vez efetuada a citao do ru, pode acontecer que deva
ela ser repetida em funo de algum vcio que a contamine.
Assim, sempre que se tiver por nula a citao, sem que tenha ela
sido convalidada por alguma atitude prpria por exemplo, o
comparecimento espontneo do ru, oferecendo resposta ao
proposta pelo autor -, ser necessrio, para a validade do
processo, repetir-se o ato citatrio. Com efeito, declarada nula
a citao, no se operou o principal efeito do instituto, que a
convocao do ru para o processo. Sem isto, no h meio de
realizar-se a garantia constitucional do contraditrio, razo por
que o processo que se seguir sem essa providncia ofender
princpio basilar do direito processual. (in Manual do
Processo de Conhecimento, 5 edio, ed. Revista dos
Tribunais, pg. 123).

Nessa ordem de idias, o requisito de validade do


processo no se restringe existncia de citao, mas igualmente citao

vlida, ou seja, praticada de acordo com a forma prescrita em lei, conforme


preceitua o artigo 247 do CPC pelo qual:
As citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem
observncia das prescries legais.

No presente caso, e como j dito ao incio, a citao por


edital realizada nos autos foi considerada nula pelo Tribunal de Justia do
Amap em ao rescisria proposta pelo Ru. de se transcrever o seguinte
excerto do voto do relator que no deixa dvidas quanto ao reconhecimento da
nulidade do ato citatrio:
A citao por edital no detm as mesmas garantias da citao
pessoal, havendo, na verdade, uma presuno da convocao do
ru ao processo. De ordinrio, a ningum dado leitura de
dirios oficiais. H que se evidenciar que a citao o modo de
se concretizar um dos princpios mais importantes do processo,
valor constitucionalmente assegurado, que o contraditrio.
Depreende-se dos autos que, de fato, a citao do ora autor
ocorreu de forma viciosa, pois a citao editalcia somente seria
cabvel caso o requerido Jos Antonio Dias Toffoli estivesse em
lugar incerto e no sabido.
(...)
Por meio deste vcio processual, adveio prejuzo ao ru na
demanda popular, ora autor, que teve tolhido o seu exerccio ao
direito de defesa. Portanto, tal prejuzo deve levar nulidade da
sentena rescindenda e dos demais atos processuais, desde a
referida citao.
Ante o exposto, julgo procedente o pedido rescindendo, e,
por conseqncia, declaro nula a citao e todos os demais
atos decisrios a partir dela, em relao a Jos Antonio Dias
Toffoli, facultando o seu prosseguimento, acaso corrigido o
vcio aqui reconhecido.

Ora, tendo a citao sido considerada nula de pleno


direito, no se operou o efeito interruptivo da prescrio previsto no artigo 219

do Cdigo de Processo Civil. O ato nulo, como sabido, no existe no mundo


jurdico, equivalendo a um ato no praticado.

Nesse sentido so os seguintes precedentes:


PROCESSO CIVIL - AO POPULAR CITAO
EDITALCIA ANULADA - INTERRUPO DA PRESCRIO
- INOCORRNCIA - ART. 175 DO CC/1916.
1. A prescrio, nos termos do art. 175 do CC/1916, no se
interrompe com a citao editalcia nula.
2. Recurso especial improvido.
(Resp 551.522/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda
Turma, DJ 20.09.2004).
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO
POPULAR. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC. OFENSA
NO-CONFIGURADA. PRESCRIO. OCORRNCIA.
1. Afasta-se a alegada violao do art. 535 do CPC quando a
questo deduzida nos embargos de declarao restou apreciada
no acrdo recorrido de forma clara, expressa e motivada.
2. Apenas aps a citao vlida que est devidamente
instaurado o processo e perfectibilizada a relao jurdica
processual.
3. Est prescrita a ao popular na hiptese em que a citao
dos litisconsortes tenha ocorrido aps o transcurso do prazo
prescricional previsto na lei.
4. Recurso especial provido parcialmente.
(Resp 468.383/MG, Rel. Ministro Joo Otvio de Noronha,
Segunda Turma, DJ 06.08.2007).

Dessa forma, tendo-se que o contrato objeto da lide foi


firmado em julho de 2000 e s tendo a citao vlida sido realizada agora, em
carta expedida em 29 de julho de 2009, passaram-se mais de 09 (nove) anos da
prtica do ato, o que leva ao inafastvel reconhecimento da prescrio que,
como dito acima, de 05 (cinco) anos ex vi do artigo 21 da Lei n 4.717/65.

Assim sendo, verifica-se que, no caso presente, h que ser


reconhecida a prescrio, com a conseqente extino da ao com julgamento
do mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC.
10

B DA IMPROCEDNCIA DA DEMANDA.

De acordo com a inicial, a contratao do Ru para


representar os interesses do Estado do Amap seria nula j que:

(i) o contrato de prestao de servios viciado, embora


tenha sido celebrado aps processo licitatrio, j que visaria fraudar a
Constituio Federal e a Constituio do Amap.

(ii) A Constituio Federal e a Constituio do Amap


estabelecem que apenas os procuradores dos Estados que ingressaram na
carreira mediante concurso de provas e ttulos que podero representar o
Estado;

(iii) o Estado do Amap nunca realizou concurso pblico


para o preenchimento das vagas de Procurador do Estado. De acordo com a
exordial, at a presente data os governantes do Estado do Amap tem se
vlido (sic) de contratos administrativos para abrigar seus amigos polticos ou
pessoais, nos cargos de Procurador do Estado.

(iv) o Procurador-Geral no teria poderes para contratar o


Ru, tratando-se de ato privativo do governador.
(v) teria ocorrido um desvio de finalidade do contrato, j
que o Ru no teria escritrio de advocacia em Macap e, ainda, a contratao
seria fruto de corrupo, j que o Ru no prestou qualquer servio jurdico ao
Estado do Amap, tendo sim representado os interesses particulares do ento
governador em causas perante o Tribunal Superior Eleitoral, conforme
comprovariam extratos processuais obtidos do site do mencionado Tribunal.

11

A mera transcrio dos fundamentos da inicial, j permitem


identificar o seu tom meramente partidrio, focado muito mais em criticar os
ento ocupantes do Poder Executivo Estadual do que propriamente apontar
qualquer ato lesivo praticado pelo Ru.

Em primeiro lugar, se o Estado do Amap no realizou


concursos para Procuradores do Estado ou, ainda, se os antigos governantes se
utilizaram da procuradoria do Estado para abrigar amigos, de se perguntar: no
que isso implica a ilegalidade do contrato firmado com o Ru? Data vnia,
em rigorosamente nada.

Se esse ou aquele governante deixaram de realizar


concursos, fato que escapa completamente ao popular ou, ainda,
responsabilidade do Ru que foi contrato pelo Estado mediante licitao prvia
e, regulamente, prestou servios advocatcios da mais alta relevncia ao Estado
do Amap.

Ao contrrio do quanto afirmado pelo Autor, a contratao


de advogados especializados para a defesa de interesses do Estado reputada
pela jurisprudncia como plenamente vlida e coerente com o interesse pblico,
j que a contratao de profissional com notria especialidade e capacidade para
os fins colimados na contratao, iro proporcionar uma melhor defesa e
aumentar as chances de xito do Estado na respectiva demanda.

Com efeito, o entendimento atual do Eg. Supremo Tribunal


Federal no sentido de que a contratao de advogados externos pelo Estado
no s permitida, como at mesmo a licitao pode ser dispensada tendo em
vista a notria capacidade e especialidade.

12

No julgamento do Recurso Extraordinrio n. 466.705-3, da


relatoria do Ministro EROS ROBERTO GRAU, o Eg. Supremo Tribunal Federal
assim se posicionou acerca do tema:

Trata-se da contratao de servios de advogado, definidos pela


lei como servios tcnicos profissionais especializados, isto ,
servios que a Administrao deve contratar sem licitao,
escolhendo o contratado de acordo, em ltima instncia, com o
grau de confiana que ela prpria, Administrao, deposite na
especializao desse contratado. isso, exatamente isso, o que
diz o direito positivo.
Vale dizer: nesses casos, o requisito da confiana da
Administrao em quem deseje contratar subjetivo; logo, a
realizao de procedimento licitatrio para a contratao de tais
servios --- procedimento regido, entre outros, pelo princpio do
julgamento objetivo --- incompatvel com a atribuio de
exerccio de subjetividade que o direito positivo confere
Administrao para a escolha do trabalho essencial e
indiscutivelmente mais adequado plena satisfao do contrato
(cf. o pargrafo 1 do artigo 25 da Lei n. 8.666/93). Ademais, a
licitao desatenderia ao interesse pblico na medida em que
sujeitaria a Administrao a contratar com quem, embora
vencedor da licitao, segundo a ponderao de critrios
objetivos, dela no merecesse o mais elevado grau de
confiana. (doc. 01)

Tambm j se posicionou o Supremo Tribunal Federal, em


um caso bastante similar ao tratado na ao popular. No processo julgado pela
Suprema Corte o Governador do Estado de Rondnia contratara, sem licitao,
advogado para defender os interesses estatais perante os Tribunais Superiores,
em Braslia, exatametne como fez o Estado do Amap na ao que se pretende
rescindir. Proclamou a Suprema Corte, com tranqilidade, a legalidade do que
fora feito:
Penal. Processual Penal. Ao Penal: Trancamento. Advogado:
Contratao: Dispensa de Licitao.
IContratao de advogado para defesa de interesses do
Estado nos Tribunais Superiores: dispensa de licitao, tendo em
vista a natureza do trabalho a ser prestado. Inocorrncia, no
caso, de dolo de apropriao do patrimnio pblico.

13

II Concesso de habeas corpus de ofcio para o fim de ser


trancada a ao penal.1

No voto, ficou salientado que o contrato daqueles que


dispensa a licitao (...), os honorrios foram modicamente arbitrados e os
servios de advocacia efetivamente prestados, servios que resultaram em
benefcio do Estado. E adiante esclarece:

Acrescente-se que a contratao de advogado dispensa licitao,


dado que a matria exige, inclusive, especializao, certo que se
trata de trabalho intelectual, impossvel de ser aferido em termos
de preo mais baixo. Nesta linha o trabalho de um mdico
operador. Imagine-se a abertura de licitao para a contratao
de um mdico cirurgio para realizar delicada cirurgia num
servidor. Esse absurdo somente seria admissvel numa sociedade
que no sabe conceituar valores. O mesmo pode ser dito em
relao ao advogado, que tem por misso defender interesses do
Estado, que tem por misso a defesa da res publica.

Com a indignao que o caso requer, o ministro Maurcio


Corra, em seu voto-vista, foi ainda mais enftico; Vieram novas eleies,
novo Governador eleito e comea a caa s bruxas... por que? Porque teve o
cuidado e a preocupao de contratar advogado em Braslia para defender o
Estado... Evidentemente que se trata de pequena e atroz perseguio.

Em consonncia com a posio da Jurisprudncia est a


doutrina no sentido de que a licitao para a contratao de servios
especializados de advocacia plenamente lcita, seno vejamos breves
passagens dos mestres administrativistas:

Tratando do tema, MARAL JUSTEN FILHO observa que


mesmo dispondo de profissionais da advocacia concursados:

STF, 2 Turma, Recurso em Habeas Corpus n. 72.830-RO, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJU
16.02.96, p. 2.999.

14

a Administrao poder recorrer eventualmente contratao


de profissionais alheios a seus quadros, em face de causas
especficas ou litgios especializados. A natureza singular do
servio advocatcio se caracterizar em virtude da presena de
requisitos de diferente natureza: a complexidade da questo, a
especialidade da matria, a sua relevncia econmica, o local
em que se exercitar a atividade, o grau de jurisdio e assim
por diante.2

Por outro lado, ao tratar do mesmo tema, CELSO ANTNIO


BANDEIRA DE MELLO lembra que para causas corriqueiras, como executivos
fiscais, por exemplo, no deve a Administrao contratar profissionais de
notria especializao. Mas em casos singulares, de grande relevncia, poder
haver esta contratao, e diretamente, sem licitao. E afirma o Professor:
a singularidade relevante e um servio deve ser havido como
singular quando nele tem de interferir, como requisito de
satisfatrio atendimento da necessidade administrativa, um
componente criativo de seu autor, envolvendo o estilo, o trao, a
engenhosidade, a especial habilidade, a contribuio intelectual,
artstica ou a argcia de quem o executa, atributos estes que so
precisamente os que a Administrao reputa convenientes e
necessita para a satisfao do interesse pblico em causa.3

E mais adiante o eminente administrativista completa,


lembrando que em muitas situaes haver mais de um profissional gabaritado
para a tarefa, cabendo ao administrador escolher um deles, diretamente, dentro
de um componente subjetivo ineliminvel, no critrio da discricionariedade4,
verbis:
38. natural, pois, que, em situaes deste gnero, a eleio
do eventual contratado a ser obrigatoriamente escolhido entre
os sujeitos de reconhecida competncia na matria recaia em
profissional ou empresa cujos desempenhos despertem no
2

MARAL JUSTEN FILHO, Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, 8 ed., So


Paulo: Dialtica, 2002. p. 291.
3
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 7 ed., So Paulo:
Malheiros, 1995. p. 328.
4
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ob. cit., pp. 328-329.

15

contratante a convico de que, para o caso, sero


presumivelmente mais indicados do que os de outros,
despertando-lhes a confiana de que produzir a atividade mais
adequada para o caso.

No presente caso, reitere-se uma vez mais, houve


licitao prvia que redundou na contratao do Ru, o que observa por
completa as regras da Constituio Federal e da prpria lei de licitaes e
contratos administrativos.

c- DA MANIFESTAO DA AGU SOBRE O TEMA.

Por outro lado, vale ressaltar que a prpria Advocacia Geral


da Unio, ao reformular entendimento anterior da extinta Consultoria Geral da
Repblica, reconheceu que a licitao de menor preo para a contratao de
servio jurdico especializado no se revela como a melhor opo. Muito pelo
contrrio, gera srios prejuzos ao errio.

Com efeito, em 1992, a ento Consultoria Geral da


Repblica baixou a Exposio de Motivos n. 2, seguida da EM CGR 2/92, que
estipulou que a contratao das pessoas jurdicas prestadoras dos referidos
servios [jurdicos] dever ser sempre precedida de licitao. Desde ento, o
que se verificou foram enormes prejuzos ao errio, decorrentes da contratao
de profissionais inexperientes e sem a qualificao tcnica necessria para bem
defender os interesses em litgio.

Nesse

cenrio,

a AGU acabou por reformular o

entendimento de sua antecessora, editando o Parecer n. GQ-77 (doc. 06),


consignando que:
A vista de notcia, que dirigentes de organizaes estatais
fizeram chegar ao meu conhecimento, a providncia sugerida na
exposio de motivos antes citada resultou ineficaz, posto que o
patrocnio judicial foi confiado, em decorrncia de licitaes

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decididas pelo critrio de menor preo, a profissionais ou


escritrios de advocacia de talvez insuficiente preparo e
experincia.

Note-se que, no aludido parecer, reconheceu-se, inclusive,


que a contratao de profissionais despreparados trouxe prejuzos para o errio
da ordem de bilhes de dlares. Confira-se:
Ocorre, porm, que o Estatuto Jurdico das Licitaes e
Contratos da Administrao Federal considera servios tcnicoprofissionais especializados os trabalhos relativos ao patrocnio
ou defesa de causas judiciais ou administrativas (art. 134 do
Decreto-Lei n. 2.300, de 1986), para admitir a inexigibilidade do
procedimento licitatrio quando esses servios, de natureza
singular, sejam confiados a profissionais ou a empresas de
notria especializao (art. 23. II, c/c pargrafo nico do art. 12
do DL citado).
De outro lado, a insuficincia tcnica do patrocnio judicial,
segundo ainda as notcias que nos chegam, tem conduzido a
sucumbncia de extraordinrio valor, em algumas entidades
alcanando o correspondente a bilhes de dlares norteamericanos, to grave e dramtica a situao, que no
resultaria inadequado o apelo tambm regra de dispensa de
licitao (art. 22, IV, do Decreto-Lei n. 2.300, de 1986).

No Superior Tribunal de Justia, o princpio de que nem


sempre a licitao exigvel ou mesmo cabvel para a contratao de
advogados por entidades pblicas vem sendo igualmente prestigiado. Pode ser
mencionado caso recente, no qual foi confirmado acrdo do Tribunal de Justia
de Minas Gerais que entendera ser incabvel a exigncia de licitao para a
contratao de advogado por Prefeito de cidade do interior. Naquela hiptese,
foi mantida deciso local que afirmara o seguinte:
A contratao de advogado para prestar assessoria jurdica a
Municpio prescinde de licitao, como permite o art. 13, incisos
III e V da Lei n 8.666/93, e quanto notria especializao a
que se refere o art. 25, 1, da mesma lei, no h critrios
objetivos que permitam discriminar este ou aquele advogado,
da porque se deve contentar com os critrios de escolha do
Prefeito, que, como representante legal do Municpio, est no

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direito de faz-la, segundo seu poder discricionrio, no tendo


obrigao de atender a recomendaes que recaiam na pessoa
de A ou B, ainda que estas se apresentem ao denunciante como
as que possuem especializao.
No se pode confundir notria especializao com notveis
especialistas, como no se pode olvidar que somente ao Prefeito
Municipal incumbia julgar se a escolha recaa sobre
profissional apto. Ningum pode substitu-lo neste mister.5

Como se v, ainda que se pudesse cogitar que o presente


caso no foi precedido de licitao o que seria de todo absurdo a doutrina e
jurisprudncia so acordes no sentido de que a atividade da advocacia, pela sua
singularidade, pode prescindir de licitao.

Alm disso, como restar demonstrado a seguir, ao


contrrio do quanto afirmado na inicial, o Ru atuou na defesa estrita dos
interesses do Estado.

D) OS SERVIOS PRESTADOS PELO RU.

O Ru, poca advogado privado com notria atuao


perante os Tribunais Superiores e o Supremo Tribunal Federal o prprio
curriculum vitae anexado aos autos (fls. 103/109 doc. 02 anexo) demonstra
o grande nmero de aes diretas de inconstitucionalidade patrocinadas pelo
Ru perante o STF foi contratado exatamente para a atuao perante o
Supremo Tribunal Federal, nas Reclamaes 2064/2002, relator Ministro
Maurcio Corra; Mandado de Segurana 24206/2002 e Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1143-0, relator Ministro Ilmar Galvo; Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2235/2000, relator originrio Ministro Octvio Galloti
e Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2330/2000, relator originrio Ministro
Nelson Jobim, todas do interesse do Estado do Amap (doc. 03). Atuou,

Trecho do acrdo recorrido, transcrito no acrdo do STJ, 5 Turma, Recurso Especial n. 629.257MG, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 20.09.2004, p. 330.

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assim, como Conselheiro Jurdico nos temas e aes do Estado nos Tribunais
Superiores.

O Ru atuou, ainda, em ao de execuo indireta fundada


em ttulo judicial proposta pelo Estado do Amap contra a Rdio Difusora de
Macap, e que tramitou perante a 21 Vara da Seo Judiciria de Braslia sob n
1995.34.0016670-4, conforme demonstram os documentos em anexo (docs. 04).

Alm de atuar, de forma especializada, perante o STF e


Justia Federal de Braslia onde o Ru mantm domiclio profissional, a sua
notria competncia e capacidade restaram ainda mais confirmadas quando da
sua nomeao, pelo Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica Federativa
do Brasil, para o cargo de Advogado-Geral da Unio, e que tem por exigncia
constitucional o notvel saber jurdico (artigo 131, 1, da Constituio
Federal), o que por si s demonstra a sua correta contratao pelo Estado do
Amap.

Alm disso, tambm conforme os documentos em


anexo, o Ru prestou todos os servios atinentes contratao, tais como
acompanhamentos processuais, contratao de empresa para a leitura de
dirio oficial, comunicaes entre o escritrio e Procuradoria-Geral, cpia
fieis de peties protocolizadas nos Tribunais Superiores, e, sobretudo,
participaes dos advogados contratados nos feitos de interesse do Estado
do Amap nos Tribunais Superiores, devidamente comprovadas por
certides de tais rgos judicantes (doc. 05).

A apenas para ilustrar a relevncia dos servios prestados


pelo Ru e por sua ento sociedade de advogados, somente no trabalho relativo
ao Mandado de Segurana n 24.206, os valores envolvidos giravam em torno
de R$ 12.000.000,00 (doze milhes de reais) Doc. 06.

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Como se v, o Ru nada mais fez seno cumprir com


aquilo para que foi contratado: a defesa dos interesses do Estado do Amap.
Nessa ordem de idias, de se indagar: Como falar-se em lesividade ao
patrimnio pblico se os servios advocatcios foram prestados? O contrrio, ou
seja, entender que h lesividade na contratao objeto da demanda, admitir-se
a locupletao do Estado do Amap com o trabalho desenvolvido pelo
advogados. Nesse sentido, o seguinte precedente do Eg. Superior Tribunal de
Justia:
PROCESSUAL CIVIL. AO POPULAR N 4.717/65.
REQUISITOS.
AUSNCIA
DA
LESIVIDADE.
IMPROCEDNCIA.
1.A ao popular reclama como requisitos de procedncia a
ilegalidade e a lesividade do ato oriundo do poder pblico. A
lesividade presumida admite a contra-prova, mxime no mbito
pecunirio, merc da lesividade ordem jurdica. A lesividade
que impe o ressarcimento aquela que onera, sem benefcios, o
errio pblico.
2. A contratao de servidores temporrios, sem concurso
pblico, na hiptese em tela, no preenche o requisito da
ocorrncia da lesividade, razo porque no h que se falar em
nulidade de tais contratos, mormente porque os contratados se
beneficiaram dos salrios auferidos e a municipalidade da
mo-de-obra prestada. (STJ 1 Turma, Recurso Especial n
407.075, relator Exmo. Ministro LUIZ FUX, DJU de
23/09/2002).

Como se v, no h como falar-se em lesividade, se os


servios foram regularmente prestados, com benefcios diretos para o Estado,
no tendo o Autor provado, em uma linha sequer, o existncia do binmico
ilegalidade/lesividade a justificar a propositura de uma ao popular.

E) DA PRETENSA UTILIZAO DO ERRIO PBLICO PARA A REMUNERAO

DE SERVIOS PRESTADOS AOS OCUPANTES DE CARGOS PBLICOS.

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O segundo fundamento da ao popular, no sentido de


que a contratao do Ru pelo Estado do Amap seria para camuflar a real
inteno das partes, qual seja a utilizao do errio pblico para a remunerao
de servios advocatcios prestados s pessoas fsicas dos ento ocupantes de
cargos pblicos. Nada pode ser mais errneo e falacioso, alm de beirar as
raias da calnia.
Do inteiro compulsar dos autos, no se identifica um
nico documento, ou ao menos um indcio de prova, no sentido de que a
contratao do Ru se deu para os interesses dos ocupantes de cargos pblicos, e
no para a defesa do Estado.

Tudo o que se identifica na inicial, so meros extratos de


acompanhamento de 02 (duas) medidas cautelares perante o Tribunal Superior
Eleitoral, em que figura como Requerente o ento Governador do Estado JOO
ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE, alm de um habeas corpus e uma exceo de
incompetncia em favor do Sr. JOO BATISTA SILVA PLCIDO perante o Eg.
Superior Tribunal de Justia, nada alm disso.

Ora, a juntada de meros 04 (quatro) processos, apenas


comprovam o exerccio regular da advocacia pelo Ru perante os Tribunais
Superiores em Braslia, sem qualquer vnculo com a sua contratao pelo Estado
do Amap.

Como j dito acima, ao invs do que pretende fazer crer a


inicial, o Ru atuou amplamente na defesa do Estado do Amap, em aes de
grande vulto e repercusso financeira, o que incluir a propositura de aes
direita de inconstitucionalidade perante o Eg. Supremo Tribunal Federal.

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Outrossim, o fato de o Ru no possuir endereo


profissional em Macap, em nada indica ou denuncia a ilegalidade da sua
contratao.

Ao contrrio, o Ru foi contratado exatamente para atuar


em Braslia, em causas de grande importncia para o Estado e que demandavam
a atuao de profissional especializado, com expertise em Tribunais superiores e
em causas de direito administrativo em trmite na justia federal de Braslia.

Por fim, igualmente absurdo afirmar que a contratao


seria nula j que o Procurador-Geral do Estado no teria competncia para
firmar tal tipo de avena, que seria da alada exclusiva do chefe do poder
executivo.

Ora, em primeiro lugar, tal argumento em nada atinge a


esfera jurdica do ru, que se submeteu a processo licitatrio nos exatos moldes
da lei 8.666/94 e assinou contrato administrativo com publicao do referido
extrato no dirio oficial do Estado, conforme j consta dos autos quanto da
juntada de todo o processo administrativo pelo Estado do Amap. Logo, o que
pretende a ao popular, em verdadeiro exerccio de teratologia, que o
Ru seja punido por ter se submetido a um processo licitatrio, sagrando-se
vencedor e prestando os respectivos servios. Pelo prisma do Ru, portanto,
a sua contratao deu-se de forma absolutamente lcita, com a devida
prestao dos servios.

Alm disso, o Autor se esquece que a administrao


pblica atua de forma descentralizada, com a delegao aos secretrios de
estado ou aos procuradores gerais de poderes para a prtica de atos atinentes s
suas respectivas reas de atuao.

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No presente caso, conforme esclarecido pelo prprio


Estado do Amap foram delegados poderes ao Procurador-Geral do Estado para
que este, dentro da sua esfera da administrao, pratique atos de gesto
necessrios ao funcionamento do rgo e a defesa dos interesses do Estado. O
prprio Estado, em sua contestao, trouxe baila que o Decreto Estadual n
2.042, de 13.07.1995, no qual o ento governador do Estado delegou
competncia aos respectivos secretrios de Estado para firmarem contratos e
convnios, nos termos do artigo 153, 1, da Constituio Estadual, o que
confere ampla legalidade ao contrato firmado.

evidente, portanto, a competncia do ento procuradorgeral para firmar o contrato objeto da presente lide, o que tambm neste ponto
conduz improcedncia da ao popular.

V CONCLUSO E PEDIDO

Em concluso, restou aqui devidamente demonstrado que a


inicial no indicou qualquer ato lesivo ao errio pblico, e, ainda, que a
contratao do Ru foi precedida de licitao, tendo os servios sido
corretamente prestados em benefcio exclusivo do Estado, no existindo
lesividade capaz de justificar a propositura e procedncia de uma ao popular.

Ante o exposto, a presente para requerer:

(i) seja reconhecida a prescrio, nos termos do artigo 20


da Lei n 4.717/65, com a conseqente extino da ao com julgamento do
mrito, nos termos do art. 269, IV, do CPC, com a excluso do Ru da lide.

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(ii) no mrito, e caso no acolhida a preliminar supra,


julgar integralmente improcedente a presente ao popular, condenando-se o
Autor no pagamento de custas judiciais e sucumbncia;

(iii) a produo de todas as provas e direito admitidas, sem


exceo de qualquer uma, e, em especial, a documental ora apresentada.

Por fim, informa, ainda, que os advogados do Ru possuem


endereo profissional em...

Nestes Termos, Pede Deferimento.


Macap-AP, 16 de julho de 2009.

JOS ARNALDO DA FONSECA


OAB/DF N 303

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