Contributo para o Estudo Da Reserva de Propriedade

Contributo para o estudo da reserva de
propriedade
Em especial a reserva de propriedade a favor do financiador
Maria Isabel Helbling Menres Campos

Assistente da Escola de Direito da Universidade do Minho
Dissertao de Doutoramento em Cincias Jurdico-Civilsticas

Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Setembro de 2009
Contributo para o estudo da reserva de propriedade
MODO DE CITAR E OUTRAS CONVENES
Os preceitos legais citados (artigos) feitos sem meno especial do diploma

a que pertencem so do Cdigo Civil.
A doutrina e a legislao estrangeiras, quando referidas em texto, so
traduzidas, sendo a traduo, quando a obra no se encontre traduzida para
portugus, da nossa responsabilidade.
As citaes de doutrina so feitas por ordem de antiguidade. A primeira
meno da obra feita integralmente, indicando-se o autor, o ttulo, o local de
publicao, a editora e a data. Nas citaes seguintes, faz-se apenas indicao do
autor e ttulo da obra abreviado, de forma compreensvel para o leitor.
As citaes de jurisprudncia so feitas com indicao do tribunal, da data e
da revista onde foram publicadas. Quando se recorra a jurisprudncia publicada na
base de dados do Instituto das Tecnologias de Informao na Justia constante da
internet (www.dgsi.pt), os acrdos so identificados pelo tribunal, pela data e,

para melhor identificao, pelo respectivo relator.
Apenas
so
utilizadas
abreviaturas
de
uso
comum,
facilmente
compreensveis, organizando-se em anexo a lista de abreviaturas utilizadas.
LISTA DE ABREVIATURAS UTILIZADAS
AAFDL
Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa
AAVV
Autores vrios
AcP
Archiv fr Civilische Praxis
Ac.Dout.STA
Acrdos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo
AGBG
Allgemeine Geschfts Bedingungen Gesetz
Art.
Artigo
BDGCI
Boletim da Direco Geral das Contribuies e dos Impostos
BFDUC
Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
BGB
Brgerliches Gesetzbuch
BMJ
Boletim do Ministrio da Justia
CC it.
Cdigo Civil italiano
CC
Cdigo Civil
CCom.
Cdigo Comercial
CDP
Cadernos de Direito Privado
cit.
citado ou citada
CJ
Colectnea de Jurisprudncia
CPC
Cdigo de Processo Civil
CPEREF
Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao de Empresa e da Falncia
CRP
Cdigo de Registo Predial
CRegP
CIRE
Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresa
CRP
DJ
Direito e Justia
DL
Decreto-Lei
Etc.
et coetera
GI
Giurisprudenza Italiana
JuS
Juristische Schulung
Loc. cit.
local citado
LVPBM
Ley Venta a Plazos de Bienes Muebles
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NssDIt
Novissimo Digesto Italiano
Op. cit.
obra citada
Org.
Organizado por
pg.
pgina
pgs.
pginas
Proc.
Processo
RDCiv
Revista di Diritto Civile
RDComm
Revista del Diritto Commerciale e del Diritto General delle Obbligazioni
RDE
Revista de Direito e Economia
RDES
Revista de Direito e Estudos Sociais
Rec.
Recurso
RFDUL
Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
RH
Reglamento Hipotecario
RLJ
Revista de Legislao e de Jurisprudncia
ROA
Revista da Ordem dos Advogados
RT
Revista dos Tribunais
s.d.
sem data
segs.
seguintes
SI
Scientia Iuridica
STA
Supremo Tribunal Administrativo
STJ
Supremo Tribunal de Justia
UCP
Universidade Catlica Portuguesa
TC
Tribunal Constitucional
Vol.
Volume
ZIP
Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht
10
Contributo para o estudo da reserva de propriedade.

Em especial a reserva de propriedade a favor do financiador
Plano
Introduo
1.
Apresentao do tema.
2.
Delimitao do objecto do estudo. Linha de investigao.
Captulo I
Referncias legais. Breves resenhas histrica e comparatstica
1. Breve resenha histrica.
2. Referncias legais reserva de propriedade no direito portugus.
3. Comparao com figuras afins, designadamente com outras garantias mobilirias.
3.1. As garantias reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de rendimentos,
o penhor, a hipoteca, os privilgios creditrios e o direito de reteno.
3.2. Referncia a outras garantias.
3.2.1. A locao financeira, a locao financeira restitutiva e a venda a retro.
3.2.2. A alienao fiduciria em garantia.
4. A previso da figura noutros ordenamentos jurdicos.
5. As tentativas de unificao do direito europeu.
6. Resultados iniciais da investigao.
11
Captulo II
Reserva de propriedade no contrato de compra e venda
Seco I
Caracterizao
1. Noo legal.
2. Estrutura funcional tpica do negcio subjacente constituio da reserva de
propriedade.
2.1. A venda a prestaes.
2.2. A venda com reserva de propriedade como subtipo do contrato de compra e
venda.
3. Coisas susceptveis de alienao com reserva de propriedade: o objecto do
negcio.
4. Requisitos de validade.
4.1. Requisitos de validade formal.
4.2. Requisitos de validade substancial.
5. A clusula de reserva de propriedade e o regime das clusulas contratuais gerais.
Seco II
Efeitos do contrato de compra e venda com reserva de propriedade
6. Efeitos principais do contrato.
7. Oponibilidade do pacto em relao a terceiros.
7.1. Generalidades. Coisas imveis ou mveis sujeitas e registo.
7.2. Coisas mveis no sujeitas a registo.
12
7.3. Os direitos do vendedor face a terceiros adquirentes ou credores do comprador.

Enunciado da questo.
7.3.1. A tese da doutrina dominante.
7.3.2. A posio de ROMANO MARTINEZ.
7.3.3. Apreciao crtica. Posio adoptada.
7.3.4. Meios de reaco do vendedor.
7.4. Os direitos de terceiros adquirentes ou de credores do vendedor.
7.5. A reserva de propriedade e a insolvncia.
7.5.1. Insolvncia do vendedor.
7.5.2. Insolvncia do comprador.
7.5.3. A reclamao de crditos do vendedor na insolvncia do comprador.
8. A transferncia do risco de perecimento ou de deteriorao da coisa.
8.1. Consideraes gerais.
8.2. O modelo doutrinal prevalente.
8.3. A assuno do risco pelo adquirente a partir do momento da entrega da coisa.
8.4. Posio adoptada.
9. Breve referncia a alguns aspectos prticos do regime da compra e venda com
reserva de propriedade.
Seco III
Extino da clusula de reserva de propriedade
10. Causas de extino da clusula de reserva de propriedade.
10.1. Revogao.
10.2. Renncia (remisso).
10.3. A extino por prescrio.
11. O incumprimento do contrato.
11.1. Consideraes prvias.
11.2. O artigo 781.
11.3. O artigo 934.
11.4. O ius variandi.
13
11.5. O cumprimento coercivo.

11.5.1. A indicao penhora da coisa reservada. A controversa questo da
renncia reserva de propriedade.
11.5.2. O Acrdo Uniformizador de 9 de Outubro de 2008. Crtica.
11.6. A resoluo do contrato.
11.6.1. Efeitos da resoluo do contrato.
11.6.2. Efeitos da resoluo do contrato. A restituio da coisa.
11.6.3. A providncia cautelar de recuperao de veculo.
11.6.4. Efeitos da resoluo do contrato. A restituio das prestaes pagas.
11.6.5. A fixao antecipada da indemnizao.
Seco IV
Especialidades
12. As configuraes especiais da reserva de propriedade.
13. A reserva de propriedade prolongada e a reserva de propriedade alargada no
direito alemo.
13.1. Prolongamento vertical: a reserva de propriedade prolongada (verlngerte
Eigentumsvorbehalt).
13.2. Prolongamento horizontal: a reserva de propriedade alargada (erweitere
Eigentumsvorbehalt).
14. A reserva de propriedade a favor do financiador.
15. Denominador comum s modalidades especiais.
Captulo III
Natureza jurdica da clusula de reserva de propriedade no contrato de
compra e venda
Seco I
14
Sntese das vrias posies doutrinais

1. Indicao de sequncia.
2. Sntese das principais orientaes doutrinais.
2.1. A tese da condio suspensiva. Apreciao crtica.
2.2. A teoria da venda obrigatria. Apreciao crtica.
2.3. A tese da condio resolutiva. Apreciao crtica.
2.4. A tese da dupla propriedade. Apreciao crtica.
2.5. A concepo da reserva de propriedade como um direito real de garantia.
Apreciao crtica.
2.6. A teoria da venda com efeito translativo diferido e a posio de expectativa real
do comprador. Apreciao crtica.
Seco II
Orientao adoptada
3. Anlise das posies das partes.
3.1. A situao possessria das partes.
3.2. Requalificao das posies jurdicas do vendedor e do comprador.
4. Proposta de orientao quanto natureza jurdica da reserva de propriedade.
5. Dificuldades dogmticas da orientao proposta.
5.1. Modo de actuar da garantia.
5.2. O problema da compatibilidade com o princpio da taxatividade dos direitos
reais.
5.3. O problema da proibio do pacto comissrio.
6. Sntese.
Captulo IV
A reserva de propriedade no contrato de mtuo.
15
Seco I
Anlise do regime jurdico
1. Descrio da situao factual e regulamentao legal do esquema negocial.

2. Breve resenha da jurisprudncia recente.
4. Consequncias do incumprimento do contrato de mtuo.
4.1. O cumprimento coercivo e a indicao penhora do objecto da reserva de
propriedade.
4.2. A resoluo do contrato e a providncia cautelar de apreenso, prevista no
Decreto-Lei n 54/75 de 12 de Fevereiro.
5. Ponto de ordem.
Seco II
A natureza jurdica da reserva de propriedade a favor do financiador
6. A procura de fundamento dogmtico para a reserva de propriedade a

favor do financiador.
6.1. A doutrina da nulidade do negcio.
6.2. Crtica e rejeio da tese da invalidade da estipulao da reserva de
propriedade a favor do financiador.
O argumento interpretativo e o princpio da equiparao.
O argumento nsito no princpio da liberdade contratual.
A anlise dos interesses.
6.3. Construo jurdica da reserva de propriedade a favor do financiador.
6.3.1. Cesso da posio contratual do vendedor ao financiador.
6.3.2. Coligao de negcios: venda da coisa ao financiador e deste ao
comprador.
16
6.3.3. A subrogao.
7. Posio adoptada.
Sntese final
17
18
Introduo
Sumrio: 1. Apresentao do tema. 2. Delimitao

do objecto do estudo. Linha de Investigao.
1. Apresentao do tema.
Segundo o modelo jurdico tradicional, a reserva de propriedade est

estreitamente conexionada com o contrato de compra e venda, sendo, em geral,
tratada na doutrina como uma das modalidades deste negcio.
Todavia, nem sempre a realidade jurdica se compadece com os modelos
pr-estabelecidos que o Direito pe nossa disposio, ocorrendo muitas vezes que
as contingncias da vida social ultrapassem rapidamente as previses do Direito
positivo e a imaginao fecunda dos juristas encarrega-se de gizar novas solues
que satisfaro os interesses quotidianos.
O sistema jurdico no um dado (pressuposto), mas antes uma tarefa
(objectivo) 1. Recordando os ensinamentos de BAPTISTA MACHADO [p]rendendo o
legislador lgica da sua funo, prolongando esta, participando na comunicao
constitutiva que se processa no seio da comunidade comunicativa, o jurista
profere um discurso hermenutico-instituinte que procura perfazer aquela mesma

comunicao em novas concluses melhor articuladas e no num discurso terico
com funo de cincia. E mais adiante acrescenta [o]s principais problemas que [a
cincia do Direito] tem que viabilizar no so problemas gnoseolgicos mas
CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra,

Coimbra Editora, 1993, pg. 158.
19
problemas de funcionamento ou de operatividade de uma funo social: a funo

social do Direito 2.
Nas palavras de CANARIS 3, concebendo-se o sistema jurdico como uma
ordem teleolgica de princpios gerais de Direito, duas das suas qualidades
desempenham um largo papel na discusso jurdica actual: a abertura e a
mobilidade. [O] sistema, como unidade de sentido, compartilha de uma ordem
jurdica concreta no seu modo de ser, isto , que tal como esta, no esttico, mas
dinmico, assumindo pois a estrutura da historicidade []. [E]sta modificao do
Direito no se verifica com saltos bruscos, antes operando num desenvolvimento
paulatino e contnuo. Por isso, continua o Autor, o trabalho cientfico sempre e
apenas pode produzir projectos provisrios, enquanto, no mbito questionado,
ainda for possvel um progresso, e, portanto, o trabalho cientfico fizer sentido 4.
Tendo presente estes pensamentos dos Ilustres Professores, diga-se que, no
nosso pas, se assistiu, nos ltimos anos, a um crescimento gigantesco do recurso
Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina, 1989, pgs.
305 e 369.
3
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, com

Introduo e traduo de MENEZES CORDEIRO, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1989, pg. 103. Como refere CANARIS, op. cit., pgs. 28 e segs., est hoje ultrapassada a
tentativa de conceber a Cincia do Direito de acordo com o sistema lgico-formal da
jurisprudncia dos conceitos, em que baseado na concatenao de todas as proposies
jurdicas, obtidas por anlise, de tal modo que elas formem, entre si, um sistema de regras
logicamente claro, em si logicamente livre de contradies e, sobretudo e principalmente,
sem lacunas. Igualmente deve recusar-se o sistema axiomtico-dedutivo que pressupe
que todas as proposies vlidas dentro de um determinado mbito material se deixem
deduzir de axiomas, atravs de uma deduo puramente lgico-formal. Para tal seria
necessrio reunir duas exigncias: a da ausncia de contradies e a da plenitude, o que
naturalmente no se afigura possvel. Est tambm superada as teorias da jurisprudncia
dos interesses que reduzem o sistema jurdico a um conjunto de decises de conflitos.
Uma tal concepo de sistema no diz praticamente nada sobre a unidade de sentido do
Direito.
4
Loc. cit., pg. 109.
20
ao financiamento bancrio e parabancrio 5 por parte dos agentes econmicos e dos

particulares, evoluo esta que torna premente o debate em torno dos mecanismos
de tutela e efectividade do crdito.
Numa economia de mercado aberta, a questo das garantias e da

responsabilidade patrimonial do devedor tem de ter em considerao duas
exigncias de certa forma opostas: o interesse do credor em ver assegurada a
satisfao do seu direito e o interesse geral da livre e da rpida circulao da
riqueza. As garantias so, por natureza, instrumentos de proteco do crdito e
essa vinculao funcional entre os dois conceitos (crdito e garantia) expressa-se
numa diversidade de significados crdito quer dizer incerteza, garantia quer dizer
segurana.
Assinale-se que o patrimnio do devedor, como garantia comum das
obrigaes 6 no esttico, isto , entre o momento da celebrao do negcio e a
satisfao do crdito, o credor pode ver substancialmente alterada esta garantia
patrimonial geral. Como observa JANURIO GOMES, no h qualquer dever
genrico de o devedor manter ntegro o seu patrimnio 7. Por essa razo, a lei prev
um elenco de garantias especiais das obrigaes, que se destinam, de uma forma
mais ou menos eficaz, a assegurar a satisfao do direito do credor.
A rpida circulao dos bens demonstra ser pouco segura a garantia comum
dos crditos constituda pelo patrimnio do devedor, que bastante voltil. Alm
disso, a economia de hoje baseia-se, em grande medida, no crdito como factor de
financiamento. Por um lado, o mutuante passou a ser um profissional um banco
5
Passe a expresso utilizada com tanta frequncia na gria financeira.
Cfr. artigo 601 do Cdigo Civil. Os preceitos legais, de ora em diante citados sem
referncia do diploma a que pertencem, so do Cdigo Civil.
7
Assuno fidejussria de dvida Sobre o sentido e o mbito da vinculao como

fiador, Coimbra, Almedina, 2000, pg. 22.
21
ou uma instituio financeira e, por outro lado, o crdito despersonalizou-se e

massificou-se 8. Para que o sistema funcione adequadamente, para que actue
eficazmente como motor da economia, necessrio assegurar a proteco dos
credores contra os riscos de insatisfao dos seus direitos.
Segundo SERICK 9, o desenvolvimento das garantias do crdito foi sempre
influenciado pelo conflito de interesses latente que existe entre os credores munidos
de algum mecanismo de tutela do crdito e os credores cujo direito no goza de
segurana alguma, confiando o credor apenas na pessoa e nas capacidades de
pagamento do devedor. Economicamente, as garantias mobilirias tradicionais
previstas na lei, como o penhor, so desnecessrias. Profcuos so os meios de
garantia do crdito que no impliquem posse a favor do vendedor, que no
impliquem especiais formalidades, que permitam ao dador da garantia a faculdade
de utilizar a coisa e de explor-la economicamente.
No obstante as enormes mudanas scio-econmicas a que assistimos, nas
ltimas dcadas, o elenco e o regime de garantias das obrigaes, vigente em
Portugal desde a promulgao do Cdigo Civil de 1966, permaneceram
praticamente inalterados.
O equilbrio originrio do esquema legal, previsto no nosso Cdigo Civil,
baseava-se na complementaridade das garantias especiais com a garantia geral
representada pelo patrimnio do devedor que era, em geral, estvel. Todavia, a
Vide LEITE DE CAMPOS, A alienao em garantia, AAVV, Estudos em

homenagem ao Banco de Portugal, Lisboa, Banco de Portugal, 1998, pgs. 7 e segs.. Nas
interessantes palavras do Autor, [o] prestamista tradicional, procurado pelos vizinhos,
emprestando a cada um segundo as suas possibilidades, vigiando de perto a evoluo da
respectiva situao patrimonial, intervindo no momento certo, figura relegada para stiras
e cronices. Hoje, as relaes entre mutuante e muturio despersonalizaram-se. O mutuante
tpico uma instituio bancria e o muturio um cidado desconhecido ou uma pequena
empresa. Assim, o risco para o mutuante acrescido.
9
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I,

Eigentumsvorbehalt, Heldelberg, Recht und Wirtschaft, 1963, pgs. 9 e 10.
22
Der
Einfache
evoluo da realidade extra-jurdica acabou por demonstrar, progressivamente, a

insuficincia dos mecanismos tradicionais para obviar a um sem nmero de
situaes s quais no conseguiram dar resposta adequada. H, por isso, quem
arrisque mesmo dizer que assistimos a um relativo naufrgio das garantias reais 10.
Para obviar a essa falncia do modelo tradicional, procura-se formas
alternativas de garantia, mais flexveis, mais elsticas 11 e que satisfaam os
interesses de fcil circulao, de baixo custo e de relativa informalidade.
Hoje, a reserva de propriedade, utilizada como garantia do crdito, est

largamente difundida no comrcio jurdico. O aumento do consumo e a frequente
utilizao do contrato de mtuo para aquisio dos mais variados bens e servios,
com o pagamento fraccionado e dilatado do preo, gerou uma diversificao dos
instrumentos
utilizados
pelos
dadores
de
crdito,
geralmente
instituies
financeiras, com vista garantia dos seus direitos.

Paradigmaticamente pensada para o contrato de compra e venda, a reserva
de propriedade acabou por ser utilizada com frequncia pelas instituies que se
dedicam a financiar a aquisio de bens de consumo e cuja actividade teve o seu
maior crescimento em meados da dcada de noventa e que, at aos dias de hoje,
no cessou de crescer.
Por isso, estas entidades procuram modelos alternativos que lhes permitam
financiar essas aquisies com alguma segurana, tendo em vista sobretudo o risco
acrescido que representa o financiamento de bens de consumo. O nosso leque de
10
PHILIPPE SIMLER, Rapport de synthese, in Les guaranties de financement

(Journes portugaises), Travaux de lAssociation Henri Capitant des Amis de la Culture
Juridique Franaise, Tomo XLVII, Paris, Librairie Gnral de Droit et Jurisprudence, 1996,
pg. 30.
11
A expresso de MAURO BUSSANI, in Rapport italien, Les guaranties de

financement (Journes portugaises), Travaux de lAssociation Henri Capitant des Amis de la
Culture Juridique Franaise, Tomo XLVII, Paris, Librairie Gnral de Droit et Jurisprudence,
1996, pg. 217.
23
garantias logo se mostrou insatisfatrio e insuficiente para este tipo de

financiamentos, precisamente porque se trata de bens de consumo e, por natureza,
o comprador tem interesse em obter, desde logo, o uso e fruio da coisa 12, razo
pela qual a engenharia jurdico-financeira se encarregou de pensar noutro tipo de
mecanismos funcionais, por alguns designados como garantias indirectas 13.
A reserva de propriedade , pois, aposta frequentemente nas vendas de
bens de consumo financiadas por instituies de crdito. LARENZ indica
precisamente, nas suas lies sobre metodologia jurdica, a reserva de propriedade
como um caso paradigmtico de desenvolvimento do direito para alm da lei 14.
12
Em se tratando de um penhor tradicional, o devedor no mantm a

disponibilidade da coisa. Por isso, esta forma de garantia no satisfaz, em regra, os
interesses do consumidor a crdito e tambm no satisfaz os interesses do prprio
financiador, pois a ser assim, teria de suportar os custos com o armazenamento e
conservao da coisa.
13
ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE, Garantias de cumprimento, 5 Edio,

Coimbra, Almedina, 2006, pg. 238. Sobre a insuficincia das garantias reais tradicionais,
veja-se o estudo de DIOGO LEITE DE CAMPOS, A alienao em garantia, cit., pgs. 7 e
segs.. Pode ler-se tambm e ROLF SERICK, Garantas mobiliarias en derecho alemn
(traduzido por NGEL CARRASCO PERERA), Madrid, Editorial Tecnos, 1990.
14
Metodologia da cincia do direito (traduzido por JOS LAMEGO), 3 Edio,

Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, pgs. 588 e segs.). LARENZ refere justamente
a reserva de propriedade a propsito do desenvolvimento do Direito de acordo com as
necessidades do comrcio jurdico: no campo do Direito Civil encontramos hoje alguns
institutos jurdicos que no esto previstos na prpria lei, mas que a jurisprudncia dos
tribunais, em parte s depois de algumas vacilaes, admitiu e desenvolveu ulteriormente,
porque existe manifestamente em relao queles uma necessidade do trfego. E mais
adiante: no se trata de uma jurisprudncia contra legem, no permitida ao juiz, porque
no pode dizer-se que o legislador tenha querido excluir estes institutos. Mas a sua
admisso to-pouco pode ser inferida da lei.
O Autor fala dos casos da transmisso de garantia e da reserva de propriedade e
acrescenta [p]ara o seu reconhecimento pela jurisprudncia dos tribunais ter sido decisivo
o ponto de vista de que com isso se havia satisfeito uma necessidade urgente do comrcio
jurdico, sendo um desenvolvimento do Direito superador da lei.
Sobre a necessidade de adaptao do Direito, DIEZ-PICAZZO e PONCE DE LON, em
Codificacin, descodificacin y recodificacin, Anuario de Derecho Civil, Abril-Junho, 1992,
Vol. 45, n 2, pg. 483, observam que os Cdigos Civis, como o caso do espanhol, nunca
foram obstculo a receber novos contratos, muitos deles com nomes ingleses como leasing,
24
A reserva de propriedade a favor do financiador uma figura sui generis,

frequente no comrcio automvel, mas utilizada tambm nas compras financiadas
de coisas mveis e imveis.
A singularidade da situao reside, em primeiro lugar, no facto de a
instituio de crdito no ser vendedora e nem estar no seu objecto social a compra
e venda de bens de consumo; em rigor, reservar a propriedade significa que,
aparentemente, a propriedade no se transmite de imediato para o comprador,
permanecendo na esfera jurdica do vendedor, o que, no caso, no se verifica a
instituio financeira constitui reserva sobre uma coisa que nunca foi sua
propriedade; acresce que a clusula de reserva de propriedade no estipulada a
favor do vendedor, anterior proprietrio, pois este recebe a totalidade do preo com
a celebrao do contrato, no tendo, por isso, qualquer interesse em reservar para
si a titularidade no o vendedor que assume o risco do crdito 15.
O escopo de garantia , nestas hipteses, determinante: a reserva de
propriedade constituda a favor de terceira pessoa que no o vendedor,
parecendo apresentar evidentes analogias com a alienao fiduciria em garantia,
figura no consagrada formalmente entre ns at h bem pouco tempo, mas que
ainda hoje no se encontra prevista com carcter geral 16.
factoring, sponsoring, havendo necessidade de uma jurisprudncia com suficiente agudeza e
flexibilidade para introduzir os contratos atpicos no sistema contratual, pois, de outro modo,
na falta de juzes suficientemente expertos, a inclinao deve dirigir-se para a
recodificao.
15
Veja-se no sentido da admissibilidade da reserva de propriedade a favor do

financiador, na doutrina alem, HANSJRG WEBER, Kreditsicherungsrecht, Mnchen, C.H.
Beck, 2006, pg. 190.
16
O Decreto-Lei n 105/2004, de 8 de Maio veio regular os acordos de garantia

financeira, acabou por reconhecer a validade da alienao em garantia, alargando o quadro
de garantias reais tipificadas, conforme se diz no prembulo do Diploma.
Acerca da alienao fiduciria em garantia, consulte-se ALMEIDA COSTA, Alienao
fiduciria em garantia e aquisio de casa prpria Notas de direito comparado, Direito e
Justia, Vol. I, n 1, 1980, Lisboa, UCP, pgs. 41 e segs.; MARIA JOO TOM e DIOGO
LEITE DE CAMPOS, A propriedade fiduciria (Trust). Estudo para a sua consagrao no
25
Foi este o tema, o da reserva de propriedade a favor do financiador, que

escolhemos tratar, analisando o seu regime, procurando o seu enquadramento
dogmtico luz dos princpios que regem a nossa cincia jurdico-civilstica e
tentando depois determinar a sua natureza jurdica, visando contribuir para a
clarificao dos conceitos nesta matria.
2. Delimitao do objecto do estudo. Linha de investigao.
Cabe
fazer,
em
primeiro
lugar,
algumas
advertncias
de
ordem
metodolgica.
O nosso trabalho tem uma direco firmada que a anlise da
admissibilidade da reserva de propriedade a favor do financiador luz do direito
portugus. Porm, qualquer estudo de uma matria no pode ignorar o sistema
jurdico em que se insere o instituto em investigao. Nem podemos apartar as
figuras anlogas dos ordenamentos jurdicos ocidentais prximos do nosso, pelo
que se nos afigura essencial recorrer ao estudo comparado do tema nos direitos
estrangeiros, sobretudo os direitos italiano e alemo, onde o tema encontra largo
desenvolvimento doutrinal e jurisprudencial.
A preferncia pela doutrina e pelos ordenamentos jurdicos italiano e alemo
justifica-se pela incontornvel importncia e influncia que estes exercem no Cdigo
Civil portugus actual. Fazemos algumas referncias aos sistemas espanhol e
francs, onde a reserva de propriedade, apesar de difundida no comrcio jurdico,
s muito recentemente veio a encontrar consagrao legal nas respectivas leis civis.
Direito Portugus, Coimbra, Almedina, 1999, pgs. 200 e segs. Estes dois ltimos,
salientando a importncia do trust na vida econmica, sobretudo quando tem a finalidade de
administrao do patrimnio, consideram inevitvel e recomendvel a sua consagrao no
direito portugus, como instrumento tcnico de administrao.
26
Deixamos de fora, sem prejuzo de uma ou outra meno pontual, o estudo

dos sistemas da common law em virtude da diversidade de conceitos e de solues
adoptados nesses pases, nesta rea cientfica, sobretudo em matria de direitos
reais.
Importa referir que o nosso trabalho sobre o direito portugus substantivo
vigente, excluindo-se da anlise questes de direito comparado ou de direito
internacional privado. Por isso, a comparao jurdica com outros ordenamentos
no utilizada como ponto de partida, mas apenas como mtodo auxiliar de
anlise. O recurso aos direitos estrangeiros faz-se, pois, com o exclusivo intuito de
explicar, interpretar ou esclarecer aspectos do regime portugus, procurando-se
pontos de similitude ou contraste que possam ajudar na clarificao da nossa ordem
jurdica.
O Cdigo Civil portugus dedica reserva de propriedade, to-s, um
preceito, embora lhe faa aluses pontuais numa ou noutra norma dispersa.
Essa elementar referncia esconde, porm, as profundas discusses e
dvidas que podem surgir, quanto ao seu conceito, quanto sua funo e quanto
sua natureza jurdica.
Atrevemo-nos, desde j, a afirmar que a reserva de propriedade esteve,
durante certo tempo, votada ao esquecimento ou ao quase desprezo doutrinal entre
os juristas nacionais. Geralmente, nos seus manuais, os autores dedicavam-lhe
apenas umas escassas linhas, s vezes somente em nota de rodap, em que se
limitavam a dizer que a venda com reserva de propriedade seria uma alienao sob
condio suspensiva e pouco mais. J recentemente, alguns juristas vieram
reconhecer a importncia da figura, dedicando-lhe algum estudo, como adiante
veremos.
Mas foi a jurisprudncia e a prtica bancria que nos levaram a meditar
sobre o tema da reserva de propriedade a favor do financiador.
27
A reconstruo dogmtica da figura da reserva de propriedade associada ao

contrato de compra e venda civil parece-nos ser uma tarefa preliminar essencial
para o desenvolvimento do nosso estudo. A jurisprudncia nacional tem sido
profcua na emanao de acrdos sobre o tema, mas, na doutrina portuguesa,
apesar da publicao recente de algumas obras gerais e estudos que a ele se
referem de forma lateral, no encontramos nenhuma anlise de fundo que se ocupe
exclusivamente da reserva de propriedade pelo menos at data em que
escrevemos este trabalho.
Falta, pois, como dissemos, uma reedificao doutrinria da figura.
Na nossa dissertao comeamos, primeiramente, pela apresentao da
reserva de propriedade em geral e apreciao do seu modelo tradicional associado
compra e venda. Observamos o seu regime jurdico-positivo, as solues
encontradas no direito portugus e nos congneres europeus e a tarefa de
materializao que vem sendo levada a cabo pelos tribunais. Depois, num segundo
momento, focaremos a nossa ateno nas particularidades da reserva de
propriedade a favor do financiador, como figura nova do comrcio jurdico,
determinando-se as consequncias prticas da sua aplicao e findando com uma
tentativa de apuramento da sua natureza jurdica.
Pensamos que a tarefa dificultada pela atinncia do tema com vrias reas
do direito privado, como sejam o direito das obrigaes, os direitos reais e at as
disciplinas do direito comercial e do direito bancrio. Anima-nos, no entanto, o facto
de, alm da densidade terica, a matria ter enorme interesse prtico, interesse
esse reforado pelo sem nmero de decises jurisprudenciais recentes que se
dedicam figura.
Com o nosso estudo, despretenciosamente, gostaramos de contribuir para
uma maior clarificao doutrinria do instituto.
28
Captulo I
Sumrio: 1. Breve resenha histrica. 2. Referncias

legais reserva de propriedade no direito portugus.
3. Comparao com figuras afins, designadamente
com outras garantias mobilirias. 3.1. As garantias
reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de
rendimentos, o penhor, a hipoteca, os privilgios
creditrios e o direito de reteno. 3.2. Referncia a
outras garantias. 3.2.1. A locao financeira, a
locao financeira restitutiva e a venda a retro. 3.2.2.
A alienao fiduciria em garantia. 4. A previso da
figura noutros ordenamentos jurdicos. 5. As
tentativas de unificao do direito europeu. 6.
Resultados iniciais da investigao.
1. Breve resenha histrica.
Desde tempos imemoriais que a tutela do crdito figura nas preocupaes

dos juristas e dos estudiosos do Direito. Na verdade, se no passado o devedor
respondia pessoalmente pelas dvidas que contraa, podendo ser preso e at morto,
a partir da Lei das Doze Tbuas, a sua responsabilidade pessoal passou a ser
gradual e medida que fosse aumentando a gravidade do incumprimento. Mas os
jurisconsultos romanos reconheciam que, alm desta responsabilidade pessoal do
devedor, o credor poderia reforar o seu direito atravs da constituio de garantias
fossem elas de natureza obrigacional ou real. So criao do Direito Romano as
garantias mais importantes que conhecemos hoje, como a fiana, o penhor e a
hipoteca.
29
Nas suas origens romanas, a compra e venda era um contrato que visava a
troca de produtos, sendo uma compra a contado em que a celebrao e a execuo
das prestaes mtuas coincidiam. Com a Lei das Doze Tbuas comeou a admitirse o diferimento do pagamento do preo e a sua garantia. Entretanto, a compra e
venda haveria de tornar-se um negcio obrigatrio, com a vinculao do vendedor
a entregar a coisa e a vinculao do comprador a pagar o preo 17.
Os estudos indicam que a venda moderna, a venda com transmisso
imediata da propriedade, aparece com a codificao iniciada com o Code Napolon,
marcado pela necessidade de certeza do direito, pelas exigncias da revoluo
industrial e, sobretudo, no que respeita matria que estudamos, pela rpida
circulao dos bens e pela liberalizao das relaes econmicas de mercado. Nesta
perspectiva, a consagrao do princpio da consensualidade desempenhou um
significativo avano da Cincia do Direito, passando a ser o principal instrumento
jurdico de circulao dos bens 18.
De resto, deve-se ao gnio romano a criao fiducia cum creditore que mais
no era do que a utilizao da propriedade com o escopo de garantia 19. Consista
17
MAX KASER, Direito privado romano, traduzido por SAMUEL RODRIGUES e

FERDINAND HMMERLE, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1999, pgs. 239 e segs..
Sobre as origens histricas da compra e venda, pode ler-se tambm PEDRO DE
ALBUQUERQUE, Direito das obrigaes. Contratos em especial, Vol. I, Tomo I, Coimbra,
Almedina, 2008, pgs. 13 e segs.; GUIDO BONFANTE, Contratti commerciali a cura di
GASTONE COTTINO, Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Pubblico dell Economia
diretto da FRANCESCO GALGANO, Padova, Cedam, 1991, pgs. 1 e segs..
18
GUIDO BONFANTE, Contratti commerciali, cit., pgs. 4 e 5.
19
Sobre a fiducia cum creditore pode ler-se o interessante estudo de VIEIRA CURA,
Fiducia cum creditore, publicado no BFDUC, Coimbra, 1991, pgs. 1 e segs.. O Autor
define a fiducia em geral como a transferncia da propriedade de uma coisa (datio) ou o
poder jurdico sobre uma pessoa realizada atravs da mancipatio ou in iure cessio, por
algum (fiduciante) a favor de outrem (fiducirio), para certos fins. Quanto fiducia como
garantia (especial) das obrigaes era conhecida no Direito Romano como uma das espcies
de garantias reais, a par do pignus e da hypotheca, sendo a sua finalidade precpua a de
garantir o cumprimento das obrigaes.
30
esta na transferncia da propriedade de uma res mancipi do devedor ou de um

terceiro (fiduciante) para o credor (fiducirio), que ficava obrigado a restitu-la ao
garante quando se verificasse a satisfao do crdito garantido 20.
Assim definida, a fiducia cum creditore considerada a mais antiga garantia
real das obrigaes 21, sendo inmeras as vantagens que proporcionava ao credor:
ao tornar-se verdadeiro proprietrio da res fiduciada, [o credor] tinha ao seu dispor
a aco de reivindicao, para exigir de quem dela se tivesse apoderado e subtra-la
agresso movida por outros credores ao patrimnio do fiduciante; ficava a salvo
de qualquer tentativa de frustrao ou diminuio da sua garantia, derivadas,
respectivamente, da alienao fraudulenta da coisa ou da sua onerao, com iura in
re constitudos a favor de outrem; e no tinha, pela prpria natureza do direito por

ele adquirido que exclua a concesso a terceiros (pelo fiduciante) de quaisquer
outros direitos ou faculdades ainda que restritos -, que suportar o concurso de
outros credores sobre a coisa 22.
A fiducia cum creditore foi utilizada no Direito Romano durante todo o
perodo clssico, tendo cado em desuso e acabando por desaparecer no perodo do
direito ps-clssico, sobretudo devido decadncia dos negcios formais de
transmisso da propriedade nesta poca 23. Trata-se, sem dvida, de um caso de
utilizao da propriedade com funes de garantia, com origens remotas.
No entanto, a reserva de propriedade tal como a conhecemos hoje no era
explorada no Direito Romano clssico, porque a transferncia da propriedade
resultava da conjugao de um negcio causal vlido com a traditio, alm de que se
20
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 148.
21
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 150. Veja-se tambm SEBASTIO CRUZ, Direito
romano (Ius romanum), I, 4 Edio, Coimbra, 1984, pg. 243.
22
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 153.
23
VIEIRA CURA, op. cit., pg. 176 e 177.
31
entendia que seria oposto ao fim do contrato impedir perpetuamente que se

verificasse a aquisio da propriedade 24. Era necessrio, no s a existncia de uma
justa causa de transmisso, mas tambm o acto material de entrega da coisa, sem
o que o negcio no se consideraria perfeito. Era possvel, no entanto, aditar ao
contrato de compra e venda certos pacta que modificavam o contedo normal do
negcio, como o caso da lex comissoria, pacto atravs do qual se atribua ao
vendedor a faculdade de considerar o contrato no realizado se o comprador no
pagasse o pretium dentro de um prazo fixado; ou ento o caso do pactum de
retrovendendo em que o vendedor reservava a faculdade de resgatar a res

restituindo, dentro de certo tempo, o pretium ao comprador 25.
Em Portugal, embora o pacto reservati dominii j fosse admitido nas

Ordenaes Filipinas 26, a utilizao da reserva de propriedade como garantia do
crdito um fenmeno relativamente novo.
No nosso Cdigo de 1867 o pacto de reserva de propriedade no estava
consagrado autonomamente, embora houvesse j um entendimento, praticamente
24
ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil, traduzido por RAMN

SERRANO SUER e JOS SANTA-CRUZ TEIJEIRO, Vol. II, Madrid, Academia Editorial Reus,
1931, pg. 326.
25
Sobre o assunto, vide SANTOS JUSTO, Direito privado romano II Direito das
obrigaes, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pgs. 61 e segs..
26
No Livro 4, ttulo 5, 3 das Ordenaes Filipinas estabelecia-se: E vendendo

algum homem alguma coisa mvel, ou de raiz sob condio, que se lhe o comprador no
pagar o preo dela ao dia por ele assinado, a venda seja nenhuma, se o comprador at ao
dito dia no pagar, a venda ser nenhuma, conforme a condio dela. Mas se passado o dia
da paga o vendedor requerer ao comprador que pague o preo da coisa comprada, que lhe
houvera de pagar no dia j passado, no poder j desfazer a venda contra a vontade do
comprador porque deixou o direito, que tinha; pois poder desfazer a venda por bem da
condio, por lhe no ser feita a paga, e pediu e demandou o pagamento, sendo passado o
dito dia.
Pode consultar-se tambm MELLO FREIRE, Instituies de Direito Civil Portugus
(traduo de MIGUEL PINTO DE MENEZES), BMJ, 168, pg. 67.
32
unnime, no sentido da sua admissibilidade 27. Na verdade, foi nos tempos mais
recentes e nomeadamente nos Cdigo Civis de segunda gerao que o instituto
encontrou o seu desenvolvimento.
A difuso da reserva de propriedade est estreitamente ligada venda a
prestaes, difundida a partir da segunda metade do sculo XIX, sobretudo relativa
alienao de mquinas industriais e bens de consumo domstico, como mobilirio
e electrodomsticos. A venda a crdito conheceu enorme desenvolvimento a partir
da Primeira Guerra Mundial, tendo a necessidade de proteco do comprador, como
parte mais fraca, levado a que os legisladores europeus adoptassem medidas de
regulao especficas nesta matria 28.
No sistema jurdico portugus, a clusula de reserva de propriedade s veio
a ser acolhida positivamente no Cdigo de 1966, fruto das sugestes e estudos
elaborados pelos autores do Anteprojecto responsveis pela parte referente ao
Direito das Obrigaes, sobretudo VAZ SERRA e GALVO TELLES, que seguiram as
orientaes dos Cdigos alemo e italiano. Mais adiante, veremos em que medida
estes Juristas contriburam para a consagrao jus-positiva da clusula na nossa lei
civil.
27
Neste sentido, ver CUNHA GONALVES, Tratado de Direito Civil, Vol. VIII,
Coimbra, Coimbra Editora, 1934, pg. 348; HUMBERTO PELGIO, Da venda a prestaes.
Ensaio sbre a venda de cousas mveis para uso ou consumo, Lisboa, Procural, 1941, pgs.
47 e segs.; GALVO TELLES, Venda obrigatria e venda real, RFDUL, ano V, 1948, pg.
86; MANUEL DE ANDRADE Teoria geral das obrigaes (com a colaborao de RUI DE
ALARCO), 2 Edio, Coimbra, Almedina, 1963, pg. 160.
28
LIMA PINHEIRO, A venda com reserva de propriedade em direito internacional

privado, Lisboa, McGraw-Hill, 1991, pgs. 2 e segs..
33
A reserva de domnio encontra-se regulada apenas num nico preceito do

Cdigo Civil o artigo 409. Neste, inserido logo a seguir regra da
consensualidade dos contratos, admite-se que o alienante reserve para si a
propriedade da coisa, at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da outra
parte ou at verificao de qualquer outro evento.
O negcio que lhe est subjacente h-de ser um negcio translativo da
propriedade de uma coisa, pois a lei fala em contrato de alienao. Por isso, a
possibilidade de estipulao da reserva de propriedade, de diferimento do momento
da transferncia do domnio para outra data, constitui um desvio ao princpio geral
segundo o qual a transmisso se d no momento da concluso do contrato.
A reserva de domnio aparece mencionada no artigo 934 da lei civil, desta
feita, relacionada com a compra e venda a prestaes, estabelecendo que o direito
de resoluo por parte do alienante com fundamento na falta do pagamento do
preo, limitado, pois no o pode fazer se o inadimplemento se referir apenas a
uma prestao que no exceda oitava parte do preo. Adiante analisaremos com
mais detalhe este tema, pela sua relevncia no que respeita venda com reserva
de propriedade.
A figura vem tambm referida na regulamentao legal da prescrio. O n.
3 do artigo 304 prev que, no obstante a prescrio do crdito do preo, o
alienante possa exigir a restituio da coisa no caso de no pagamento do preo.
Ou seja, o vendedor no pode, em virtude da prescrio do crdito do preo, exigir
judicialmente o cumprimento do contrato, mas pode, desencadear a sua resoluo e
recuperar a coisa alienada com reserva de propriedade.
Em matria de direito da famlia, o artigo 1772, n 2, alnea c) estabelece
que um bem prprio do cnjuge casado em comunho de adquiridos a coisa
comprada antes do casamento com clusula de reserva de propriedade.
34
Ainda em legislao avulsa encontramos referncias figura. O regulamento

do registo automvel, que consta do Decreto-Lei n 54/75 de 12 de Fevereiro,
prev uma providncia cautelar de apreenso dos veculos vendidos com reserva de
propriedade, qual pode recorrer o alienante em caso de no cumprimento, por
parte do comprador da obrigao de pagamento do preo. Adiante voltaremos a
este tema.
A reserva de propriedade relaciona-se tambm com a regulamentao do
crdito ao consumo. O Decreto-Lei n 359/91, de 21 de Setembro, que regulava
esta matria, foi revogado pelo Decreto-Lei n 133/2009, de 2 de Junho, aprovado
na sequncia da transposio da Directiva n 2008/48/CE, de 23 de Abril. Nas
normas transitrias constantes do artigo 34, prev-se que o regime do Decreto-Lei
n 359/91 continua a ser aplicvel aos contratos de crdito concludos antes da
entrada em vigor da nova regulamentao.
O anterior diploma sobre o crdito ao consumo, de 1991, previa,
expressamente, o acordo quanto clusula de reserva de propriedade nos
contratos de crdito celebrados com os consumidores, obrigando incluso do
acordo sobre a reserva de propriedade entre as menes obrigatrias que deveriam
constar do contrato 29. A actual legislao no prev de forma explcita, essa
meno, embora refira, na alnea o) do artigo 6, relativo s informaes prcontratuais a fornecer, as garantias exigidas, se for o caso. Alm disso, entre os
elementos que devem constar do contrato de crdito, prev-se tambm, na alnea
g) do artigo 12, as eventuais garantias.
Tambm o Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresas menciona
a reserva de propriedade, nos artigos 104 e 280, estabelecendo os efeitos da
insolvncia sobre os negcios em curso quer o insolvente seja o comprador, quer
seja o vendedor.
29
Cfr. artigo 6, n 3, alnea f) do referido Diploma legal, agora revogado.
35
Mencione-se ainda a Directiva Comunitria que estabelece medidas de luta

contra os atrasos de pagamentos das transaces a Directiva 2000/35/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Junho de 2000 que refere tambm,
no seu artigo 4, a necessidade de tutela dos direitos do vendedor quando a coisa
tenha sido alienada com clusula de reserva de propriedade. Um pouco mais
adiante voltaremos a este assunto.
Por ltimo, o Regulamento Comunitrio 1346/2000 do Conselho que
disciplina a matria das insolvncias transfronteirias fala sobre os efeitos que a
abertura de um processo de insolvncia pode acarretar em relao s coisas
vendidas com reserva de domnio quando as mesmas se encontrem em Estado
Membro distinto daquele onde instaurado o processo de insolvncia.
Determina o artigo 7 do referido Regulamento:
1. A abertura de um processo de insolvncia contra o comprador de um

bem no afecta os direitos do vendedor que se fundamentem numa reserva
de propriedade, desde que, no momento da abertura do processo, esse bem
se encontre no territrio de um Estado-Membro que no o Estado da
abertura do processo.
2. A abertura de um processo de insolvncia contra o vendedor de um bem,
aps a entrega desse bem, no constitui fundamento de resoluo ou de
resciso da venda nem obsta aquisio pelo comprador da propriedade do
bem vendido, desde que, no momento da abertura do processo, esse bem
se encontre no territrio de um Estado-Membro que no o Estado de
abertura do processo.
3. [].
36
Como salientam CARVALHO FERNANDES e JOO LABAREDA 30 na anotao a

este preceito, a norma acolhe a orientao do artigo 5 do mesmo Regulamento,
que se refere aos direitos reais de terceiros, designadamente aos direitos reais de
garantia: em ambos os casos [] ainda matria relativa a direitos reais que aqui
se regula []; a preocupao imediata do Regulamento afastar a aplicao da lex
concursus como mero corolrio da instaurao do processo de insolvncia. Condio

essencial, em qualquer das situaes, que o bem a que respeitam os direitos a
salvaguardar do vendedor, relativamente reserva de propriedade, e o do
comprador aps a entrega se encontre, data da abertura do processo, fora do
territrio do Estado-Membro onde ele corre termos.
3. Comparao com figuras afins, designadamente com outras garantias

mobilirias.
As garantias das obrigaes encontram-se reguladas no Livro II do Cdigo.

Alm da fiana, que uma garantia pessoal, o nosso Cdigo prev nessa parte
dedicada ao direito das obrigaes, os direitos reais de garantia. Na sistemtica da
lei, pesou, por certo, alm da tradio recebida do Cdigo de Seabra, a
circunstncia de a funo de garantia desta modalidade de direitos reais se exercer
fundamentalmente no campo das relaes obrigacionais 31.
Fala-se de garantias do crdito para designar os meios destinados a
assegurar o cumprimento de uma obrigao, melhor dizendo, os instrumentos
30
Insolvncias Transfronteirias - Regulamento (CE) n. 1346/2000 do Conselho, de

29 de Maio de 2000 Anotado, Lisboa, Quid Iuris, 2003, pg. 52.
31
CARVALHO FERNANDES, Lies de direitos reais, 2 Edio, Lisboa, Quid Juris,

1997, pg. 139. Este Autor acrescenta, todavia, que nem por isso deve ficar a ideia de os
direitos reais de garantia no poderem assegurar relaes jurdicas de outro tipo.
37
destinados a conferir a determinado credor uma maior segurana de satisfao do

seu crdito.
As garantias reais so actualmente mais procuradas que as garantias
pessoais. Como nota ALMEIDA COSTA 32 h, actualmente, um certo desapreo pelo
crdito pessoal, devido ao ritmo de circulao de bens e fcil deslocao das
pessoas. A garantia real, criando uma afectao de uma coisa determinada,
menos ampla que a garantia pessoal, porm mais realizvel 33. A segurana
conferida ao credor consiste na possibilidade de executar a coisa, realizando custa
dela um determinado valor e satisfazendo-se do seu crdito com preferncia aos
outros credores estranhos relao obrigacional garantida. Para o devedor a
vantagem consiste na faculdade de manter o poder de disposio da coisa, podendo
alien-la a terceiro e extraindo da mesma, por conseguinte, todas as suas
potencialidades.
As garantias reais reguladas na lei so a consignao de rendimentos

(artigos 656 e segs.), o penhor (artigos 666 e segs.), a hipoteca (artigos 686 e
segs.), os privilgios creditrios (artigos 733 e segs.) e o direito de reteno
(artigos 754 e segs.) 34. H quem entenda que tambm devemos incluir neste
32
Direito das obrigaes, 7 Edio, Coimbra, Almedina, 1998, pg. 811.
33
PAULO CUNHA, Da garantia nas Obrigaes, Tomo II (Apontamentos coligidos por

EUDORO PAMPLONA CORTE-REAL), Lisboa, 1938-1939, pgs. 113 e segs.. Veja-se a
exposio do Autor acerca das vantagens e desvantagens das garantias reais e pessoais.
34
Consulte-se os estudos para os trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, levados a

cabo por VAZ SERRA, Consignao de rendimentos, BMJ, 65, pgs. 263 e segs.; Penhor,
BMJ, 58, pgs. 17 e segs.; Hipoteca, BMJ, 62 e 63, pgs. 5 e 193 e segs.,
respectivamente; Privilgios, BMJ, 64, pgs. 41 e segs.; Direito de reteno, BMJ, 65,
pgs. 103 e segs..
Na doutrina italiana, , veja-se ALBERTO MONTEL, Garanzia (Diritti reali de),
Novissimo Digesto Italiano, Vol. VII, Torino, UTET, s.d., pgs. 744 e segs., MICHELE
FRAGALI, Garanzia i diritti di garanzia. Diritto Privato, Enciclopedia del Diritto, Vol. XVIII,
Milano, Giuffr Editore, 1969, pgs. 448 e segs., MAURO BUSSANI, Il modello italiano delle
garanzie reali, Contratto e impresa, 1997, 1, Padova, Cedam, pgs. 163 e segs..
38
elenco a penhora e o arresto 35, pela funo que ambas as providncias judiciais
representam como meio de tutela do crdito.
Todas estas configuraes tm por funo assegurar o cumprimento de uma
obrigao que lhes serve de base, isto , so acessrias de um crdito, sendo alis
a acessoriedade uma caracterstica incindvel de todas as garantias reais.
Nos direitos reais de garantia, h a sujeio directa e imediata de uma coisa
alheia (do devedor ou de um terceiro) ao cumprimento de uma obrigao, no
sentido de que o credor pode realizar judicialmente o valor da coisa para se pagar
do seu crdito custa desse valor. Diz-se, pois, que iura in re aliena 36, caracterstica
que se traduz na especial afectao de uma coisa ao cumprimento de uma
obrigao.
35
ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 813. De facto, o efeito da
penhora onerar a coisa, destinando-a a um determinado escopo (a venda executiva) e
impedindo-a de ser subtrada execuo.
Contudo, a penhora constitui uma fase do processo executivo e apenas tem efeitos
intra-processuais. Nessa medida, no pode, em rigor, ser classificada como uma verdadeira
garantia real das obrigaes. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Aco executiva singular,
Lisboa, Lex, 1998, pgs. 331 e segs., ao referir-se fase da penhora, designa-a como
execuo da garantia patrimonial, parecendo querer apontar para a qualificao da penhora
como garantia real das obrigaes.
Quanto ao arresto, a sua finalidade tolher a disponibilidade material da coisa, com
o fim de impedir que o devedor a subtraia ao seu patrimnio ou a deteriore. , no entanto,
uma medida de carcter provisrio, com natureza pr-executiva, pelo que tambm no deve
ser qualificada como uma garantia real.
36
SANTOS JUSTO, Direito Privado Romano III (Direitos Reais), Coimbra, Coimbra
Editora, 1997, pgs. 218 e segs..
39
3.1.
As garantias reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de

rendimentos, o penhor, a hipoteca, os privilgios e o direito de
reteno.
A primeira das garantias reais elencadas no Cdigo - a consignao de

rendimentos - consiste na estipulao pelas partes de uma afectao de
determinados rendimentos, que uma coisa imvel ou mvel sujeita a registo produz,
ao cumprimento de uma obrigao. Anteriormente designada por anticrese (embora
esta apenas funcionasse como acessrio do penhor ou da hipoteca), tem hoje
reduzido
interesse
prtico 37.
No
artigo
665,
lei
manda
aplicar-lhe,
subsidiariamente, algumas regras da hipoteca e do penhor, mormente as proibies

do pacto comissrio e das clusulas de alienabilidade, a regra da indivisibilidade e
as normas relativas extino da garantia.
O penhor e a hipoteca so, de certa forma, semelhantes. Ambos tm por

efeito afectar uma determinada coisa satisfao preferencial de um direito de
crdito, impedindo que venha a ser subtrada execuo. O principal trao
distintivo entre os dois institutos residiu, durante muito tempo, no carcter
mobilirio ou imobilirio de um ou de outra: tradicionalmente, o penhor incidia
sobre coisas mveis, implicando a entrega da coisa, enquanto a hipoteca tinha por
objecto coisas imveis, no acarretando a transferncia da posse da coisa. Esta
distino entre as duas figuras foi superada, no hoje sequer meramente
37
ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 813; ANTUNES VARELA, Das
obrigaes em geral, Vol. II, 7 Edio, Coimbra, Almedina, 1997, pg. 520.
40
tendencial, porquanto se admite a susceptibilidade de as coisas mveis equiparadas

s imveis (barcos, aeronaves e automveis) serem hipotecadas 38.
38
Cfr. a alnea f) do artigo 688, n 1. O Cdigo de 1867 estava, igualmente

construdo em torno do dogma de que a hipoteca incidia apenas sobre coisas imveis
determinando, no artigo 889, que a hipoteca recaa apenas sobre bens imobilirios.
Posteriormente, foi surgindo legislao avulsa que estendeu a hipoteca a determinadas
coisas mveis, previstas especialmente. As leis especiais aplicveis nesta matria, na
vigncia do Cdigo de Seabra, eram os artigos 584 e segs. do C.Com., para os navios; o
Decreto-Lei n 47.952, de 22.09.1967, para os automveis; e o Decreto n 20.062, de
30.07.1931, para as aeronaves. Foi publicado, j em 1995, o Cdigo de Registo dos Bens
Mveis, o qual no entrou em vigor, aguardando-se a respectiva regulamentao.
O Cdigo Civil de 1966 no abandonou esta construo paradigmtica em torno das
coisas imveis, at porque a hipoteca imobiliria continua a representar a parcela mais
importante em matria de garantias.
Quanto ao problema de saber se sobre certos bens mveis registveis, como os
direitos da propriedade industrial sujeitos a registo, poderiam igualmente incidir hipotecas,
parece-nos que deve resolver-se negativamente. Com efeito, estes no so equiparados pela
lei aos imveis. Quando o legislador fala em coisas mveis que para este efeito, isto , para
efeitos de hipoteca, sejam por lei equiparadas s imveis tem certamente em vista o
regime especfico dos automveis, navios e aeronaves. Foi para estas coisas mveis que foi
pensada a alnea f) do artigo 688 e no para os bens da propriedade industrial em que o
registo constitutivo, estando o seu regime previsto no Cdigo da Propriedade Industrial.
A lei civil espanhola admite igualmente a hipoteca mobiliria, bem como a designada
prenda sin desplazamiento, as quais se encontram reguladas na Ley de hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento de 1954. Sobre o tema vide DEZ-PICAZO e ANTONIO GULLN,
Sistema de derecho civil, Vol. III, 6 Edio, Madrid, Editorial Tecnos, 1997, pg. 560.
O Code Civil francs, mantm-se, ainda hoje fiel ao princpio de que a hipoteca s
pode ter como objecto coisas imveis, dizendo, expressamente, no seu artigo 2119, que les
meubles n ont pas de suite par hypothque. O princpio no , todavia, absoluto, admitindose a hipoteca martima, fluvial e das aeronaves mas no a hipoteca sobre automveis. A
justificao dogmtica a de que a garantia seria demasiado frgil, de acordo com o
disposto no artigo 2279 en fait de meubles, la possession veut titre e, alm disso, seria
difcil organizar um sistema de publicidade, pelo que as coisas mveis so unicamente
susceptveis de penhor. A doutrina francesa maioritria continua a considerar o direito de
hipoteca como, tendencialmente, imobilirio. Cfr. GABRIEL MARTY e PIERRE RAYNAUD,
Droit civil. Les srets. La publicit foncire, Paris, Sirey, 1971, pg. 94.
O direito alemo, apesar da evoluo operada nas restantes ordens jurdicas,
continua a admitir apenas a hipoteca de imveis, sendo no uma exigncia meramente
terminolgica, mas que toca nas razes e no carcter fundamental da instituio hipotecria.
Sobre a evoluo histrica da distino entre a hipoteca e o penhor, veja-se
INOCNCIO GALVO TELLES, O penhor sem entrega no direito luso-brasileiro, Scientia
Iuridica, 1955, pgs. 199 e segs..
41
Actualmente, a separao entre as duas figuras reside, pois, na sua sujeio,

ou no, a registo 39.
A hipoteca a mais importante garantia das obrigaes 40. Ao contrrio do
penhor, em que tradicionalmente a constituio depende da entrega da coisa
empenhada ou do documento que confira a exclusiva disponibilidade dela ao credor
ou a terceiro, a hipoteca no depende do desapossamento da coisa, representando
para o devedor a possibilidade de continuar a dispor da coisa, podendo alien-la ou
hipotec-la, faz-la frutificar. A posse essencial para a constituio do penhor,
ainda que haja apenas uma entrega simblica, sendo um negcio real quoad
constitutionem 41.
A entrega da coisa, no penhor, essencial prpria constituio do direito
real de garantia, dotado das caractersticas da realidade, designadamente a sequela
e a eficcia absoluta. O fundamento da exigncia a necessidade de assegurar a
publicidade do direito do credor pignoratcio conferindo-lhe alguma consistncia
Consulte-se tambm BARBOSA DE MAGALHES, Validade do penhor quando se

convencione ficar o dono dos bens empenhados seu depositrio, Revista dos Tribunais,
1955, n 1684, pgs. 98 e segs..
39
VAZ SERRA, Hipoteca, cit., pgs. 86 e 91. Observa este Autor, a respeito do
problema das hipotecas mobilirias e a sua adaptao s necessidades da vida moderna que
a impossibilidade para o devedor de obter crdito sobre os seus bens mveis quando lhe
seja de todo inconveniente abrir mo deles, ou, devido ao peso ou quantidade deles, no
sejam facilmente transportveis ou susceptveis de ser guardados pelo credor ou por
terceiros, ele se v privado de uma considervel fonte de crdito. E continua, ilustrando
com o caso das mquinas e animais, afectados a uma explorao, os automveis, navios,
barcos ou avies, ou seja, coisas de que depende a sua actividade, que ficaria paralisada
sem esse meios de trabalho ou de vida.
40
Tivemos j a oportunidade de estudar e escrever sobre a hipoteca, pelo que nos

escusamos de o fazer nesta sede, poupando-se uma repetio despropositada. Cfr. o nosso
Da hipoteca. Caracterizao, constituio e efeitos, Coimbra, Almedina, 2003.
41
Vide OLIVEIRA ASCENSO, Direito civil Reais, Coimbra, Coimbra Editora, 1993,
pgs. 546 e segs..
42
prtica 42. Com o desapossamento possibilita-se o conhecimento por parte de

terceiros e, por outro lado, o credor fica muito mais protegido contra o risco de
extravio ou descaminho dos bens dados em penhor, tornando-se o seu direito mais
slido 43.
O tipo legal de penhor previsto nos artigos 669 e segs. do Cdigo , pois,
um penhor com desapossamento, ressalvando a lei os casos especiais em que possa
haver penhor sem entrega 44, salientando-se dentre estes, pela especial relevncia
que assume no trfico jurdico, o penhor do estabelecimento comercial 45.
42
Tambm no Cdigo de Seabra se exigia a entrega como elemento essencial

constituio do penhor cfr. os artigos 885 e segs..
43
VAZ SERRA, Penhor, BMJ, cit., pg. 38.
44
A lei admite alguns regimes especiais de penhor sem entrega, designadamente o

penhor de direitos (artigo 680), o penhor mercantil ou comercial (artigos 397 e segs. do
Cdigo Comercial), o penhor a favor de instituies de crdito (Decreto-Lei n. 29 833, de
17 de Agosto de 1939) e o penhor a favor de prestamistas (Decreto-Lei n. 365/99, de 17
de Setembro.
Nestes casos, o requisito da entrega da coisa substitudo pela exigncia de um
documento escrito, revestido de maiores ou menores formalidades, consoante os casos.
A admissibilidade do penhor sem entrega nestas situaes justifica-se pelo facto de
o devedor ter necessidade de manter a deteno da coisa empenhada para continuar a sua
actividade. Esto em causa relevantes motivos econmicos que determinam que o devedor
no fique privado de certas coisas essenciais sua actividade profissional ou empresarial.
Esse interesse sobrepe-se tutela do credor e de terceiros e, em certos casos, para
compensar, a lei incrimina o devedor que continua a deter a coisa se este a alienar, destruir,
transformar ou constituir novo direito sobre ela, equiparando estes actos ao furto, dando
assim tutela penal ao direito. Repare-se que o credor sempre possuidor como credor
pignoratcio, se bem que desprovido de deteno, pelo que pode lanar mo de meios de
defesa possessria. Se o proprietrio detentor descaminhar ou dissipar o objecto do penhor
comete um crime de abuso de confiana. Isto , a pouca consistncia material do direito do
credor compensada pela ameaa de responsabilidade criminal.
45
Sobre o penhor do estabelecimento comercial, pode ver-se GRAVATO MORAIS,

Alienao e onerao de estabelecimento comercial, Coimbra, Almedina, 2005, pgs. 158 e
segs..
43
Os privilgios imobilirios consubstanciam-se na preferncia no pagamento

concedida a certos credores em ateno natureza do seu crdito ou qualidade
do sujeito activo e surgem com o nascimento da dvida e independentemente do
registo. No entanto, a sua eficcia depende da existncia de uma prvia aco
executiva promovida por um terceiro, j que, s nessa altura, os credores que tm
privilgio so chamados a exercer a sua garantia. S os privilgios imobilirios
podem ser qualificados verdadeiramente como uma garantia real e preferem
hipoteca, consignao de rendimentos e ao direito de reteno, ainda que
constitudos anteriormente. O nosso Cdigo foi parcimonioso na atribuio dos
privilgios, tendo em ateno a no sujeio a registo 46.
46
Veja-se as observaes de VAZ SERRA quanto existncia dos privilgios no

Anteprojecto sobre a hipoteca, (Op. cit., pgs. 9 e segs.). O Autor propunha a supresso dos
privilgios que no se justificassem imperiosamente, pois eles no constam do registo
predial (o que pode induzir terceiros em erro) e os credores privilegiados tm preferncia
sobre os credores hipotecrios, ainda que anteriores (). Mais adiante, no seu estudo,
expe alguns argumentos que militam a favor de uma supresso to extensa quanto
possvel dos privilgios.
Foi essa a orientao que vingou, embora, posteriormente, o legislador tenha
introduzido alguns privilgios imobilirios gerais, como o caso do privilgio a favor dos
crditos dos trabalhadores, do Estado por dvidas de impostos e das contribuies para a
segurana social devidas pelas entidades patronais.
Conforme explica ANTUNES VARELA (Das obrigaes, cit., Vol. II, pg. 572) o
grande perigo dos privilgios para o comrcio jurdico provm do facto de eles valerem em
face de terceiros independentemente do registo. No tendo um mnimo de publicidade a
assinalar a sua presena, eles constituem um perigo grave para a navegao comum do
comrcio jurdico, podendo atingir seriamente os terceiros que contratam com o devedor na
ignorncia da sua existncia e dos seus reflexos sobre a garantia patrimonial por ele
oferecida.
Recentemente, o Tribunal Constitucional veio a proferir dois acrdos julgando
inconstitucionais as normas que atribuem privilgios imobilirios gerais Fazenda Nacional e
Segurana Social, na interpretao segundo a qual os mesmos preferem hipoteca
(Acrdo n 362/2002, publicado no Dirio da Repblica de 16.10.2002 e Acrdo n
363/2002, publicado no Dirio da Repblica de 16.10.2002).
De acordo com o artigo 377 do Cdigo do Trabalho, os trabalhadores gozam de privilgio
creditrio sobre os bens da entidade patronal onde exercem a sua actividade. No se trata,
pois, de um privilgio imobilirio geral, mas sim especial, pois incide sobre bens certos e
determinados.
44
Por fim, o direito de reteno consiste na possibilidade de um credor, que

tenha em seu poder uma coisa pertencente ao devedor, recusar a sua entrega,
enquanto este no cumprir. Trata-se de um meio de constranger o dono da coisa a
pagar, sendo, no apenas um meio de coero, mas um verdadeiro direito real de
garantia. O direito de reteno tem a sua aplicao limitada aos casos em que o
crdito do recusante sobre o titular da coisa tenha resultado de despesas feitas por
causa dela ou de danos por ela causados. S nesses casos a lei considera justificada
a preferncia concedida ao retentor 47.
Este o quadro de direitos reais de garantia tradicionais 48, em que a

hipoteca, alm de ser o regime paradigmtico, a garantia mais importante. H
quem entenda, porm, que um direito pouco eficiente em virtude da proibio do
pacto comissrio, pois, o credor ter sempre de recorrer via judicial para
satisfazer o seu crdito, no se permitindo convencionar a venda extrajudicial em
caso de incumprimento 49.
LEITE DE CAMPOS 50 observa que o recurso venda judicial leva a que, em
geral, a coisa seja vendida pressa, sem se escolher a devida oportunidade, sem
negociaes prvias, e sabendo de antemo o adquirente do estado de
necessidade do vendedor. Tudo nos antpodas de uma operao econmica
47
ANTUNES VARELA, Das obrigaes, cit., Vol. II, pg. 579.
48
Ainda sobre as garantias reais previstas no Cdigo Civil e sua relevncia no

concurso de credores em sede executiva e no processo de insolvncia, pode ver-se
SALVADOR DA COSTA, Concurso de credores, Coimbra, Almedina, 2005, pgs. 38 e segs..
49
No direito romano, previa-se a actio hypothecaria que permitia que o credor

fizesse sua a coisa hipotecada e a vendesse extrajudicialmente, pagando-se com o valor
obtido.
50
A alienao em garantia, cit., pg. 9.
45
minimamente adequada. A isto acresce o facto de a hipoteca assumir uma certa

rigidez na forma de constituio, a qual se deve ao peso econmico dos bens
envolvidos. Por outro lado, um dos grandes obstculos ao funcionamento da
garantia hipotecria a existncia das garantias reais ocultas, como os privilgios
creditrios e o direito de reteno que, a existirem, tornam a satisfao do direito
do credor muito difcil ou at impossvel.
Entre ns, a pouca elasticidade do sistema de direitos reais de garantia, em
virtude do princpio da tipicidade taxativa, deparou-se com o surgimento de
esquemas diversos, atpicos, mais simples, que encontram a sua fundamentao no
princpio da autonomia privada e da liberdade contratual. Pense-se no caso da
garantia autnoma 51, nas cartas de conforto 52 e das clusulas de garantia e
segurana utilizadas no comrcio internacional como a negative pledge, a cross
default e a pari passu as quais funcionam como garantia do crdito 53.
51
Citando apenas os estudos mais recentes, veja-se, MNICA JARDIM, A garantia

autnoma, Coimbra, Almedina, 2002; MARIA DO ROSRIO EPIFNEO, Garantias bancrias
autnomas breves reflexes, in Juris et de jure. Nos 20 anos da Faculdade de Direito da
Universidade Catlica Portuguesa (Porto), Porto, UCP, 1998, pgs. 319 e segs.; ANTNIO
SEQUEIRA RIBEIRO, Garantia bancria autnoma primeira solicitao: algumas
questes, MENEZES CORDEIRO, MENEZES LEITO e JANURIO GOMES (org.), Estudos em
homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Teles Direito Bancrio, Vol. II,
Coimbra, Almedina, 2003, pgs. 289 e segs..
52
Veja-se, sobre o tema, por exemplo, CALVO DA SILVA, Cartas de conforto, in

Estudos de Direito Comercial (Pareceres), Coimbra, Almedina, 1996, pgs. 363 e segs.;
MENEZES CORDEIRO, Manual de Direito Bancrio, 2 Edio, Coimbra, Almedina, 2001,
pgs. 663 e segs; ANDR NAVARRO NORONHA, As cartas de conforto, Coimbra, Coimbra
Editora, 2004; MENEZES LEITO, Garantias das obrigaes, Coimbra, Almedina, 2006, pgs.
158 e segs..
53
Sobre estas clusulas e a sua funo de garantia, vide JOANA FORTE PEREIRA
DIAS, Contributo para o estudo dos actuais paradigmas das clusulas de garantia e/ou
segurana: a pari passu, a negative pledge e a cross-default, MENEZES CORDEIRO,
MENEZES LEITO e JANURIO GOMES (org.), Estudos em homenagem ao Professor Doutor
Inocncio Galvo Telles Novos Estudos de Direito Privado, Vol. IV, Coimbra, Almedina,
2003, pgs. 879 e segs..
46
JANURIO GOMES 54 elenca ainda outros institutos utilizados para fim de

garantia como a excepo do no cumprimento do contrato, a sano pecuniria
compulsria, as clusulas penais, o recurso a ttulos de crdito como a livrana em
branco, o reconhecimento de dvida, mas estes institutos, no obstante a funo de
segurana do crdito que, indiscutivelmente desempenham, no podem ser
qualificadas como verdadeiras garantias.
3.2.
Referncia a outras garantias.
Alm
destas,
doutrina
costuma
enumerar
outras
figuras
que
complementam o quadro tradicional, vulgarmente designadas por garantias
indirectas 55 ou formas de utilizao da propriedade como garantia 56, as quais tm a

funo de tutela do crdito mas que, em rigor, no podem ser qualificadas como
garantias das obrigaes por corresponderem, porventura, a um tipo contratual

diverso. So conhecidos, no comrcio jurdico moderno, certos programas negociais,
como a locao financeira, a locao financeira restitutiva, a venda a retro, a
alienao em garantia e a reserva de propriedade 57.
54
Assuno fidejussria de dvida, cit., pgs. 78 e segs..
55
A expresso de ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA PONTE, Garantias de

cumprimento, cit., pg. 238. Sobre algumas das garantias das obrigaes utilizadas
hodiernamente, pode ler-se tambm a obra colectiva, organizada por JORGE SINDE
MONTEIRO, Garantias das obrigaes Publicao dos trabalhos do mestrado, Coimbra,
Almedina, 2007.
56
JANURIO GOMES, Assuno fidejussria de dvida, cit., pgs. 86 e segs.;

MENEZES LEITO, Garantias das obrigaes, cit., pgs. 254 e segs.; RUI PINTO DUARTE,
Curso de direitos reais, Lisboa, Principia, 2002, pgs. 249 e segs.; CALVO DA SILVA, Banca,
bolsa e seguros. Direito europeu e portugus, Tomo I, Coimbra, Almedina, 2005, pgs. 212
e segs..
57
RUI PINTO DUARTE, em Alguns aspectos jurdicos dos contratos no bancrios

de aquisio e uso de bens, Revista da Banca, n 22, 1992, pg. 56, nota ainda que o
47
A sua funo tpica sem dvida a garantia do cumprimento de uma

obrigao: se o comprador no pagar o preo estipulado, de calcular que o
vendedor pretenda resolver o contrato e obter a restituio da coisa.
3.2.1. A locao financeira, a locao financeira restitutiva e a venda a

retro.
Nascido da praxis negocial, o contrato de locao financeira cedo se imps

no trfico jurdico moderno como tipo social 58. A matria est regulada entre ns
pelo Decreto-Lei n 149/95, de 24 de Junho, alterado pelo Decreto-Lei n 265/97 de
2 de Outubro, pelo Decreto-Lei n 285/2001, de 3 de Novembro e pelo Decreto-Lei
30/2008, de 25 de Fevereiro. Hoje, a locao financeira , um contrato tipificado na
lei. definido, no artigo 1 do Decreto-Lei n 149/95, como o contrato pelo qual
uma das partes se obriga, mediante retribuio, a ceder outra o gozo temporrio
de uma coisa, mvel ou imvel, adquirida ou construda por indicao desta, e que
o locatrio poder comprar, decorrido o perodo acordado, por um preo nele
determinado ou determinvel mediante simples aplicao dos critrios nele fixados.
A locao financeira um negcio de concesso de crdito. A funo tpica
que lhe est subjacente a de garantir para a instituio financeira que celebra o
negcio, o pagamento do crdito que concede: a instituio adquire ao fornecedor
do equipamento e cede-o em locao ao adquirente, convencionando-se o
pagamento de uma renda e, no final do contrato, o locatrio tem o direito de optar
pela sua aquisio pagando o valor residual. Ao contrrio do que sucede com a
aluguer de longa durao um contrato anlogo venda a prestaes, destinando-se a

obter um resultado equivalente.
58
CALVO DA SILVA, Direito bancrio, Coimbra, Almedina, 2001, pg. 417.
48
alienao em garantia, na locao financeira o bem no provm do muturio, sendo

adquirido pela instituio financeira directamente a um terceiro, o fornecedor 59.
A locao financeira restitutiva (sale and lease-back) um tipo especial de

locao financeira que difere desta pelo facto de no existir um terceiro fornecedor,
pois o prprio locatrio que aliena a coisa instituio financeira, passando a
utiliz-la com um ttulo diferente do direito de propriedade, mas conservando um
direito de opo no final do contrato, que lhe permitir readquirir a coisa.
Funcionalmente, este tipo de contrato corresponde a um financiamento em que a
propriedade transmitida como garantia de um crdito 60.
Por seu turno, a venda a retro consiste numa modalidade da compra e

venda, prevista nos artigos 927 e segs., que reconhece ao vendedor a faculdade
59
Sobre a locao financeira, pode ler-se MOTA PINTO, Uma nova modalidade
jurdica de financiamento industrial: o Leasing, RDES, ano XII, n 4, 1965, pgs. 103 e
segs.; LEITE DE CAMPOS, A locao financeira na ptica do utente, ROA, ano 43, 1983,
pgs.319 e segs.; LEITE DE CAMPOS, Ensaio de anlise tipolgica do contrato de locao
financeira, BFDUC, ano LXIII, 1987, pgs. 1 e segs.; QUIRINO SOARES, Contratos
bancrios, Scientia Ivridica, ano 52, n 295, em particular as pgs. 124 e 125; CALVO DA
SILVA, Contrato de locao financeira, Estudos de direito comercial, Coimbra, Almedina,
1996, pgs. 21 e segs.; MARIA TERESA VEIGA DE FARIA, Leasing e locao financeira:
aspectos contabilsticos, financeiros e fiscais, Cadernos de Cincia e Tcnica Fiscal, 139, ns
307-309, pgs. 429 e segs.; RUI PINTO DUARTE, Escritos sobre leasing e factoring, Cascais,
Principia, 2001, pgs. 17 e segs.; ROMANO MARTINEZ, Contratos comerciais, Cascais,
Principia, 2003, pgs. 59 e segs.; GRAVATO MORAIS, Manual da locao financeira,
Na doutrina espanhola, interessante o estudo de RODRIGO BERCOVITZ
RODRGUEZ-CANO, El pacto de reserva de dominio y la funcin de garantia del leasing
financiero, in Tratado de garantias en la contratacin mercantil, Tomo II, Vol. 1, Madrid,
Civitas, 1996, pgs. 379 e segs..
60
MENEZES LEITO, Garantias, cit., pg. 281; Sobre o tema, veja-se REMDIO
MARQUES, Locao financeira restitutiva (sale and lease-back) e a proibio dos pactos
comissrios negcio fiducirio, mtuo e aco executiva, BFDUC, n 77, 2001, pgs. 575
e segs. e o estudo recente de ANA FILIPA MORAIS ANTUNES, O contrato de locao
financeira restitutiva, Lisboa, Universidade Catlica Portuguesa, 2008, pgs. 19 e segs..
49
de resolver o contrato, mediante a restituio do preo e reembolso das despesas

havidas com a alienao. Trata-se de uma venda no definitiva, em que o alienante
reserva o direito de readquirir a propriedade. O escopo da lei precisamente o de
acautelar os interesses do proprietrio que, por dificuldades econmicas se v na
necessidade de alienar a coisa, mas pretende conservar a possibilidade de readquirila mais tarde 61. Na realidade, a venda a retro representa uma forma de
financiamento em que a propriedade utilizada com a funo de garantia,
levantando-se aqui problemas relacionados com a proibio do pacto comissrio.
Por isso, a lei prev prazos mximos para a revogao do negcio, de forma a
evitar que a situao de indefinio se prolongue indefinidamente 62.
3.2.2. A alienao fiduciria em garantia.
Outra forma de utilizao da propriedade como garantia das obrigaes a

alienao fiduciria em garantia. Esta modalidade no era reconhecida, at h bem
pouco tempo, em Portugal 63. Consiste na alienao de uma coisa ao credor, com
funo de garantia, podendo este utilizar a coisa para se pagar do seu crdito, mas
devendo restitu-la, caso o crdito a que serve de garantia venha a ser cumprido. O
negcio fiducirio caracterizado pela atribuio de uma posio jurdica mais forte
do que aquela exigida pelo objectivo econmico que serve.
61
MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, 3 Edio, Coimbra, Almedina,
2005, pg. 79.
62
ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigaes Parte Especial. Contratos, Coimbra,

Almedina, 2005, pgs. 83 e 84.
63
Pode ler-se o estudo para a sua consagrao entre ns de MARIA JOO VAZ
TOM e DIOGO LEITE DE CAMPOS, A propriedade fiduciria, cit., em particular na parte que
diz respeito caracterizao do negcio fiducirio, nas pgs. 199 e segs..
50
Segundo ROPPO 64, a peculiaridade do negcio fiducirio, do ponto de vista

dos efeitos contratuais consiste no facto de os efeitos reais e os efeitos
obrigacionais produzidos terem, digamos, um mesmo objecto: a coisa que constitui
objecto de transferncia. Com o negcio fiducirio, na verdade, uma parte (o
fiduciante) transfere outra parte (o fiducirio) a propriedade de uma coisa e o
fiducirio
assume contextualmente a
obrigao,
perante
o fiduciante, de
retransferir-lhe aquela mesma coisa depois de um certo tempo, ou de retransferi-la

a terceiros, ou ento de fazer um uso determinado dela.
A figura tem a sua gnese no Direito Romano: na fiducia cum amico
(transmisso dos bens no interesse do fiduciante) ou na fiducia cum creditore
(transmisso dos bens com a finalidade de garantia) 65, esta ltima de que j acima
falmos sumariamente. Aps o declnio do perodo romano clssico, a fidcia
romana esteve votada ao esquecimento, onde permaneceu at elaborao
doutrinal dos juristas alemes do sculo XIX 66.
Hoje, a alienao em garantia uma figura bastante utilizada no direito
alemo (Sicherungsbertragung) que a admite, como garantia das obrigaes, por
entender que se enquadra na previso legal do 449 do BGB que diz respeito
reserva de propriedade 67.
O seu campo de aplicao mais vasto do que a reserva de propriedade,
pois a doutrina alem concede, apesar de apontar dificuldades de vria ordem, que
64
ENZO ROPPO, O contrato, traduzido por ANA COIMBRA e JANURIO GOMES,

Coimbra, Almedina, 1988, pg. 217.
65
Vide SANTOS JUSTO, Direito privado romano II Direito das obrigaes, cit.,
pgs. 38 a 40.
66
MARIA JOO VAZ TOM e DIOGO LEITE DE CAMPOS, A propriedade fiduciria,
cit., pg. 217.

67
Staudingers Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit

Einfhrungsgesetz und Nebengesetz, Buch 2, Recht der Schuldverhltnisse, 433-487;
BECKMANN,
Leasing, Mnchen, Sellier de Gruyter, 2004, pg. 429.
51
pode ter por objecto coisas mveis, crditos ou direitos, entendendo que se aplica a
este negcio o regime do penhor de crditos e de direitos regulado nos 1273 e
segs. do BGB. A transmisso em garantia gera sempre a entrega de uma coisa,
crdito ou direito, sob custdia, com uma vinculao negocial a um determinado
fim: a garantia de uma obrigao. O fiducirio adquire, em consequncia de tal
negcio, um poder jurdico mais amplo do que aquele que requereria a finalidade do
negcio, mas esse poder de domnio sobre a coisa s lhe facultado na medida em
que isso se coadune com o intuito de garantia, no podendo aplicar a coisa para
finalidades diversas 68.
Em Itlia, a alienao fiduciria em garantia, embora no consagrada
legalmente, tem dado corpo a numerosos estudos em torno da sua consagrao ou
admissibilidade na respectiva ordem jurdica e da sua compatibilidade com o
sistema jurdico-positivo italiano 69.
Entre ns e durante muito tempo entendeu-se que a alienao em garantia
no seria possvel por configurar um negcio no admissvel de transmisso da
68
Para a comparao da alienao em garantia com a reserva de propriedade, vide,

na doutrina alem, SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit.,
pgs. 9 e segs..
69
Veja-se CLAUDIO VARRONE, Il trasferimento della propriet a scopo di garanzia,

Napoli, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, 1968, pgs. 92 e segs.; LELIO BARBIERA, Le
garanzie atipiche e innominate nel sistema del Codice del 1942, I Cinquent Anni del Codice
Civile, Vol. II, Milano, Giuffr, 1993, pg. 970; MARIE-JEANNE CAMPANA, Il dubbio e la
fiducia nel diritto degli affari, RDCiv, 39, 1993, II, Padvoa, Cedam, pgs. 293 e segs.;
LORENZO DE ANGELIS, Trust e fiducia nell ordinamento italiano, RDCiv, 45, 1999, III,
Padova, Cedam, pgs.353 e segs.; FRANCESCA FIORENTINI, Garanzie reali atipiche,
RDCiv, 46, 2000, II, Padova, Cedam, pgs. 253 e segs..; ALEXANDRA BRAUN, Trusts
interni, RDCiv, 46, 2000, IV, Padova, Cedam, pgs.573 e segs.; ANTONIO GAMBARO, Un
argomento a due gobbe in tema di trascrizioni del trustee in base alla XV Convenzione dell
Aja, RDCiv, 48, 2002, VI, Padova, Cedam, pgs. 919 e segs.; LORENZO DE ANGELIS e
PAOLO GAGGERO, Societ fiduciarie, Contratto e impresa, ano 19, 2, Padova, Cedam,
2003, pgs. 940 e segs.; DARIO LOIACONO, ANDREA CALVI e ALESSANDRO BERTANI, Il
trasferimento in funzione di garanzia tra pegno irregolare, riporto e diritto di utilizzazione,
Banca, Borsa, Titoli di Credito, Vol. LVIII, Suplemento ao n 6/05, 2005, Milano, Giuffr,
pgs. 3 e segs..
52
propriedade e por representar, de certa forma, uma simulao ou fraude lei que
probe o pacto comissrio no caso do penhor e da hipoteca 70.
Ainda na vigncia do Cdigo de Seabra, MANUEL DE ANDRADE entendia que
a validade de tais negcios fiducirios no poderia ser admitida num sistema como
o nosso em que no existem negcios translativos abstractos, mas apenas negcios
translativos causais. Nas suas palavras, [t]oda a transmisso integra a sua causa,
sendo inseparvel dela []. No h para o Direito como tambm no h para a
vida real uma transmisso pura e simples (um ou vrios tipos), mas s uma
transmisso venditria (venditionis causa), uma transmisso donatria (donationis
causa), uma transmisso muturia (credendi causa), uma transmisso solutria

(solutionis causa). Tudo agora est em saber se a nossa lei, a par destas diferentes
transmisses causais, sancionar ainda uma transmisso fiduciria causal
tambm. A resposta negativa a que est na linha da tradio.
Ancorado na doutrina tradicional que acreditava que os modos de
transmisso da propriedade e outros direitos eram apenas os vertidos na lei e no
admitindo esta a possibilidade de uma transmisso fiduciae causa, MANUEL DE
ANDRADE conclua que os negcios fiducirios no seriam vlidos, pelo que os
interessados, para realizarem objectivos semelhantes aos prosseguidos com tais
negcios, s poderiam recorrer simulao. Como argumento adicional, no sentido
da invalidade de tais pactos, entendia que, no que respeita alienao em garantia,
o recurso do credor via judicial, constitua uma salvaguarda, quer do devedor,
quer dos demais credores 71.
70
Cfr., no sentido da inadmissibilidade da alienao fiduciria em garantia, BELEZA

DOS SANTOS, A simulao em direito civil, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1921, pgs.
120 e segs..; MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, 2
reimpresso, Coimbra, Almedina, 1966, pgs. 175 e segs.; GALVO TELLES, Manual dos
contratos em geral, Coimbra, Coimbra Editora, 2002, pgs. 188 e segs.; CALVO DA SILVA,
Anotao ao acrdo do STJ de 16 de Maio de 2000 Contratos coligados, venda em
garantia e promessa de revenda, RLJ, ano 133, ns 3911 e 3912, pg. 87.
71
Op. cit., pgs. 177 e 178.
53
Entretanto, alguns autores portugueses foram manifestando opinio diversa

no sentido de que a alienao em garantia se deveria considerar vlida, face ao
direito constitudo, no representando necessariamente uma hiptese de simulao
ou fraude lei.
VAZ SERRA 72, ao dedicar-se nos trabalhos preparatrios do Cdigo Civil ao
tema da cesso de crditos, considerou admissveis este tipo de pactos no
ordenamento portugus desde que com o negcio fiducirio se pretenda atingir um
fim lcito e razovel, no parece haver motivo para os excluir.
Segundo PAIS DE VASCONCELOS 73, para quem a alienao fiduciria ser
uma forma de negcio indirecto, a fidcia [d]istingue-se da simulao relativa
porque a vontade sria e no fictcia. Salienta tambm que [a] fidcia muito
difcil de definir, dadas as cambiantes com que se apresenta e, como contrato
atpico que , no deve mesmo ser definida []. Resulta da funcionalizao em
sentido atpico da titularidade, real, obrigacional ou outra, do fiducirio, tendente
prossecuo de finalidades no includas de entre as prprias dos negcios
tipificados []. Desempenha no ordenamento jurdico uma funo gentica de
novos tipos contratuais, constitui o expoente mximo da autonomia privada e
integra-se fundamentalmente em termos de equidade e de boa f. Entende que a
tipicidade dos direitos reais no impede a validade e a eficcia dos contratos
fiducirios. Quando investido na propriedade do bem, o fiducirio um verdadeiro
72
Cesso de crditos ou outros direitos, BFDUC, ano XXX, 1954, pg. 383.
73
Contratos atpicos, 2 Edio, Coimbra, Almedina, 2009, pg. 258 e segs..

Veja-se tambm PESSOA JORGE, O mandato sem representao, Coimbra,
Almedina, 2001, pgs. 286 e 287, a propsito da qualificao como propriedade fiduciria
aquela que assumida pelo mandatrio sem poderes de representao.
Sobre a caracterizao de negcio indirecto, PIRES DE LIMA e LOBO XAVIER, Trs
pareceres jurdicos (I Negcio indirecto e negcio simulado; II Direito de propriedade,
direito de superfcie e usucapio; III O arrolamento de bens do casal e o art. 1413 do
C.P.C.), RDES, Ano XVIII, Janeiro-Dezembro, 1971, sobretudo as pgs. 238 e segs. e
ORLANDO DE CARVALHO, Negcio jurdico indirecto, in Escritos Pginas de Direito,
54
proprietrio pleno, vinculado apenas obrigacionalmente pelo pactum fiduciae, e

especialmente obrigado, em boa f, a exercer o seu direito de propriedade de
acordo com a finalidade da fidcia.
JANURIO GOMES 74 considera igualmente admissveis estes negcios: o
credor fiducirio vincula-se face ao devedor fiduciante a retransmitir-lhe ou a
restituir o bem, uma vez satisfeito o crdito. As dificuldades residiriam em conciliar
um tal esquema contratual com a proibio dos pactos comissrios, mas no lhe
repugna considerar que uma alienao deste tipo seja vlida enunciando alguns
pressupostos para o efeito.
Tambm CARVALHO FERNANDES 75 favorvel admissibilidade dos
negcios fiducirios, distinguindo-os da simulao. No s considera que a nossa lei
admite um quadro aprecivel de negcios fiducirios tipificados, como os acordos de
garantia financeira regulados no Decreto-Lei n 105/2004 de 8 de Maio, a cesso de
bens aos credores (artigos 831 e segs.), a cesso do rendimento disponvel
prevista nos artigos 235 e segs. do CIRE, o endosso em garantia e o endosso
translativo para desconto, o mandato sem representao na modalidade de
mandato para alienao , a
substituio fideicomissria nas liberalidades, o
endosso de letra para cobrana. Como entende tambm que devem ser admitidos
os negcios fiducirios atpicos 76.
Na
linha
de
pensamento
de
PAIS
DE
VASCONCELOS,
CARVALHO
FERNANDES considera que o princpio da autonomia da vontade privada no pode

ser contrariado pela invocao do princpio da tipicidade dos direitos reais,
estabelecido no artigo 1306, como argumento para afastar a possibilidade dos
74
JANURIO GOMES, Assuno fidejussria de dvida, cit., pgs. 86 e segs..
75
Teoria geral do direito civil, Vol. II, 3 Edio, Revista e actualizada, Lisboa, UCP,
2001, pgs. 263 e 264.

76
CARVALHO FERNANDES, A admissibilidade do negcio fiducirio no direito

portugus, in Estudos sobre a simulao, Lisboa, Quid Iuris, 2004, pgs. 254 e segs..
55
negcios fiducirios expondo alguns motivos consistentes em abono da tese da

validade do negcio fiducirio. Entende, porm, que, para a fiducia cum creditore
no implicar fraude da proibio do pacto comissrio, devem consignar-se no
negcio disposies que ponham o devedor a coberto de um locupletamento
injustificado do credor, obtido mediante a apropriao do bem transmitido. Sem tal
estipulao, a transmisso atpica em funo de garantia nula.
A jurisprudncia dos tribunais superiores vem admitindo, em casos pontuais
e com enormes cautelas, a celebrao de negcios deste tipo 77.
Actualmente, com a publicao do Decreto-Lei n 105/2004 de 8 de Maio,

que veio regular os acordos de garantia financeira e que transps para a ordem
jurdica interna a Directiva n 2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,
de
06.06.2002,
podemos
dizer
que
alienao
fiduciria
se
encontra
expressamente consagrada como sendo mais uma garantia financeira 78.

77
Veja, a ttulo de exemplo, o acrdo do STJ, de 11.05.2006 (SALVADOR DA

COSTA), in www.dgsi.pt, onde se afirma que o negcio fiducirio [] uma situao que
lembra o velho instituto criado pelo direito romano designado fiducia cum creditore, luz do
qual o credor recebia do devedor a propriedade e a posse de um bem fungvel, a fim de
garantir o cumprimento de uma obrigao principal, com a consequncia de a dever restituir
logo que realizado o pagamento. Tratava-se, assim, da transmisso de uma coisa ou de um
direito a algum, assumindo o transmissrio a obrigao de a restituir logo que realizado
fosse o fim previsto, envolvendo o elemento real da transmisso e o elemento obrigacional
da restituio. Ora, sem a verificao cumulativa dos referidos elementos no legalmente
permitido considerar a existncia do negcio fiducirio propriamente dito. Ainda que se
admita, luz do disposto no artigo 405 do Cdigo Civil, que o nosso ordenamento admite a
figura do negcio fiducirio, atpico, pelo qual as partes, mediante a insero de uma
clusula obrigacional - pactum fiduciae - adequam o contedo de um negcio tpico
consecuo de uma finalidade diversa, certo que no estamos no caso vertente perante
essa figura.
78
Diz-se no prembulo do diploma que [o] contrato de garantia financeira no ,

contudo, uniforme nos seus efeitos, podendo revestir tanto a modalidade de alienao
fiduciria em garantia como a de penhor financeiro, consoante implique, ou no, a
transmisso da propriedade do objecto da garantia para o respectivo beneficirio. A
relevncia dessa distino justifica, alis, a estrutura do diploma que, nos seus ttulos II e
III, regula, respectivamente, as especificidades ora do penhor financeiro (contrato de
56
A principal analogia entre a reserva de propriedade e a alienao em

garantia est na finalidade que ambas perseguem que a segurana do credor
contra o risco de insolvncia ou de incumprimento por parte do devedor.
A propriedade, quer do fiducirio, quer do vendedor com reserva de
propriedade uma propriedade limitada funo de garantia, no uma
propriedade plena que permita ao seu titular ter poderes de gozo. Alis, nem um
nem outro tm a posse da coisa transmitida. Por seu turno, a principal diferena
entre ambas reside no facto de, na reserva de propriedade, o crdito resultar da
prpria coisa reservada, enquanto que, na alienao em garantia, o crdito resulta
geralmente de um mtuo de dinheiro, sendo a coisa, at ao momento do contrato,
patrimnio
do
muturio.
Como
adiante
veremos
com
mais
detalhe,
as
dissemelhanas entre as duas figuras no se resumem, porm, a esta.
4. A previso da figura noutros ordenamentos jurdicos.
Sucintamente, porque a aluso aos sistemas jurdicos estrangeiros se

justifica quando se trata de comparar solues e diferenas de regime e no nesta
sede, diremos apenas que a reserva de domnio se encontra prevista, tal como
entre ns, em outras legislaes, normalmente associada ao contrato de compra e
venda.
Alguns Cdigos europeus prevem especificamente a reserva de propriedade
desde h muito tempo: veja-se o artigo 1523 e segs. do Codice Civile Italiano
garantia financeira sem transmisso da propriedade), ora da alienao fiduciria em garantia
(contrato de garantia financeira com transmisso da propriedade). Com a consagrao de
uma nova forma de transmisso de propriedade, ainda que a ttulo de garantia, alargado o
numerus clausus pressuposto pelo artigo 1306 do Cdigo Civil, o que permitir o
reconhecimento da validade das alienaes fiducirias em garantia e o fim da insegurana
jurdica que resultava da necessria requalificao desses acordos como meros contratos de
penhor.
57
(riserva di propriet), o artigo 521 do Novo Cdigo Civil Brasileiro (reserva de

domnio), o 449 do BGB (Eigentmsvorbehalt), o artigo 3:92, do Cdigo Civil
Holands e, no Reino Unido, a s.19 da Sale of Goods Act de 1979 (reservation of
title).
Noutros casos, como o caso da ordem jurdica francesa, a lei civil tardou
em consagrar esta figura, embora a mesma j fosse sendo referida em diplomas
dispersos foi apenas recentemente acolhida no Cdigo Civil 79, ou como a ordem
jurdica espanhola, cuja Lei Civil no se refere expressamente reserva de
propriedade, estando prevista em legislao avulsa 80 e a validade e eficcia do
79
Na ordem jurdica francesa, a clusula de reserva de propriedade estava

consagrada na lei sobre vendas a prazos de coisas mveis, a Lei n 96-588, de 1 de Julho de
1996, embora a clusula fosse admitida anteriormente a este diploma. Hoje, com a reforma
francesa dos direitos reais de garantia, ocorrida em 2006, a instituio tem o seu lugar no
Cdigo Civil, nos artigos 2367 e segs. e no cdigo de comrcio francs, nos artigos L. 632416 e segs..
A doutrina francesa no muito profcua em estudos sobre a reserva de
propriedade. Pode ver-se, no entanto, o interessante estudo de JACQUES GHESTIN,
Rflexions dun civiliste sur la clause de rserve de proprit, Recueil Dalloz Sirey, 1981, I,
pgs. 1 e segs. com traduo italiana (Riflessioni di un civilista francese sulla clausola di
riserva della propriet, Rivista di Diritto Civile, 1981, I, pgs. 440 e segs.); PIERRE CROCQ,
La reserve de proprit, Droit & Patrimoine, n 140, Setembro de 2005, pgs. 75 e segs; e
ainda as obras gerais de DOMINIQUE LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, 6 Edio,
Paris, Lextenso ditions, 2008, pgs. 500 e segs. e PHILIPPE MALAURIE e LAURENT AYNS,
Les srets. La publicite foncire, 3 Edio, Paris, Lextenso ditions, 2008, pgs. 353 e
segs..
80
No sistema jurdico espanhol, veja-se a Ley n 28/1998, de 13 de Julho, que

regula as vendas a prazo de bens mveis, que faz expressa referncia reserva de domnio
nas vendas a prestaes.
Em Espanha, apesar de no existir previso legal da reserva de propriedade no
Cdigo Civil, a doutrina e a jurisprudncia vinham j admitindo a sua estipulao, antes da
publicao da citada lei das vendas a prestaes. A falta de regulamentao positiva no era
considerada razo ponderosa para a inadmissibilidade do pacto, tendo em conta,
nomeadamente, o princpio do numerus apertus dos direitos reais que vigora naquela ordem
jurdica. Vide, entre outros, MANUEL ALBALADEJO, Compendio de derecho civil, 10 Edio,
Barcelona, Bosch, 1997, pg. 226 e MANUEL MONTNCHEZ RAMOS, Algunas reflexiones
respecto del pacto de reserva de domnio, Madrid, Colegio de Registradores de la Propriedad
y Mercantiles de Espaa, 2006, pgs. 46 e segs..
58
pacto celebrado com vista ao diferimento do efeito real comummente aceite pela
doutrina e pela jurisprudncia.
Citamos apenas alguns exemplos, os mais prximos da legislao
portuguesa, sendo certo que em alguns destes pases vigoram sistemas translativos
dos direitos reais diferentes do nosso 81.
Mais adiante, a propsito das matrias que formos tratando, faremos
referncia aos direitos estrangeiros e compararemos os respectivos regimes com o
nosso, sempre que tal se justifique e em cada um dos pontos tratados. A razo
desta opo metodolgica reside no nosso entendimento de que a confrontao de
diferentes sistemas jurdicos til quando se trate de analisar criticamente o regime
jurdico adoptado em cada pas comparando-o com o nosso, no nos parecendo
adequado, num trabalho desta ndole, fazer uma exposio meramente descritiva
do acolhimento da reserva de propriedade nas ordens jurdicas estrangeiras. Da
que nesta fase nos tenhamos limitado a um mero apontamento da previso legal
em alguns sistemas jurdicos de referncia 82.
O tema da unificao do direito privado europeu tem ocupado alguma

doutrina, estando em largo desenvolvimento os estudos que visam harmonizar os
81
A clusula de reserva de propriedade encontra largo desenvolvimento no direito

alemo, adaptando-se facilmente s necessidades do comrcio jurdico, tendo em conta os
princpios da abstraco e da separao dos negcios favorveis aceitao da figura.
82
Para o estudo comparatstico da reserva de propriedade em alguns ordenamentos

jurdicos, pode ler-se BIANCA CASSANDRO SULPASSO, La vendita com riserva di propriet
in diritto comparato, in Vendita e trasferimento della propriet nella prospettiva storicocomparatistica. Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca 17-21 aprile 1990,
Milano, Giuffr, 1991, pgs. 781 e segs. e LIMA PINHEIRO, A venda com reserva de
propriedade em direito internacional privado, cit., pgs. 87 e segs..
59
vrios sistemas jurdicos em vigor nos pases da Europa. A tentativa de

uniformizao das garantias do crdito esteve, at h pouco tempo, margem dos
trabalhos de grupos ou organizaes, que se tm concentrado com mais afinco na
matria de direito dos contratos, deixando de parte os direitos reais e as garantias
do crdito. A razo de se ter apartado desses estudos tais matrias prende-se com
o facto de os sistemas jurdicos serem to diversos e os conceitos to variveis de
jurisdio para jurisdio, que os estudiosos que se preocuparam com o tema, logo
se convenceram que a tarefa de harmonizao neste campo seria invivel 83.
Todavia, a internacionalizao da economia e a intensificao das relaes
comerciais transnacionais, que geram a rpida circulao dos bens e do crdito de
um pas para outro, levaram a que o tema voltasse s preocupaes dos juristas na
Unio Europeia.
Relativamente ao crdito imobilirio, vai-se falando, por exemplo, na criao

de uma garantia com efeitos transfronteirios a eurohipoteca 84, sendo certo que a
harmonizao das legislaes no que diz respeito aos direitos reais sobre imveis
no tem sido considerada uma prioridade, uma vez que quanto a estes vale o
83
ANTONIO GAMBARO (Perspectives on the codification of the law property na

overview, European Review of Private Law, 5, 1997, pgs. 497 e segs.) afirma que a tarefa,
no que respeita harmonizao dos direitos reais, impraticvel, dadas as grandes
divergncias de solues e conceitos existentes em cada Estado-Membro.
Veja-se tambm VINCENZO MANNINO, La tipicit dei diritti reali nella prospettiva di
un diritto europeo uniforme, Europa e diritto privato, 4/2005, Milano, Giuffr, pgs. 945 e
segs.; MICHAEL G. BRIDGE, The english law of real security, European Review of Private
Law, 4, 2002, pgs. 483 e segs.; ULRICH DROBNIG, Transfer of propriety, AAVV, Towards
a European Civil Code, 2 Edio, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, pgs. 485 e segs..
84
Pode consultar-se a propsito da proposta de criao de uma euro-hipoteca,

AGNIESZKA DREWICZ-TUTODZIECKA, Basic guidelines for a eurohypothec, Warsaw,
Mortgage Bullettin, n 21, 2005 ou ESTHER MUIZ ESPADA, La propuesta de una hipoteca
independiente en el derecho espaol, Madrid, Quadernos de Derecho Registral, 2008.
60
princpio da lex rei sitae 85. A eurohipoteca que est em estudo destinar-se-ia a
vigorar em complemento aos regimes de crdito hipotecrio institudos em cada
pas, sem os afastar. Seria uma garantia real, no acessria do crdito, isto , no
dependendo da efectiva constituio e subsistncia da dvida, semelhante
Grundschuld alem ou Schuldbrief sua. Esta proposta de euro-hipoteca, baseada

na abstraco, esbarra, desde logo, nos sistemas em que as garantias so
acessrias do crdito, como o caso do nosso. De todo o modo, o caminho
percorrido nesta matria j suficiente para que possamos afirmar que a criao da
uma hipoteca com efeitos transfronteirios j no apenas uma miragem.
Mais limitados ainda tm sido os resultados dos estudos em torno da

harmonizao das garantias mobilirias do crdito. A constituio dos direitos de
garantia mobiliria sem posse exige que se reconhea, para alm fronteiras, os
direitos dos credores sobre os bens e mercadorias que circulam e sobre os quais as
garantias so constitudas.
Nestes casos, importa proteger o credor, designadamente no que respeita a
actos de disposio por parte do devedor, tanto mais que, tratando-se de coisas
mveis,
constituio
da
garantia
no
possessria
no
geralmente,
acompanhada de qualquer acto de publicidade. As dificuldades de harmonizao

dos sistemas de garantias do crdito devem-se sobretudo aos diferentes regimes
que vigoram em cada pas, mormente no que respeita ao elenco de garantias
admitidas (que resulta do princpio da tipicidade dos direitos reais), s formalidades
exigidas para a sua constituio, aos variados sistemas e formas publicidade ou aos
efeitos da insolvncia na subsistncia das garantias.
85
ULRICH DROBNIG, Property law in a future european Civil Code, AAVV, Um

Cdigo Civil para a Europa, Coleco Studia Iuridica, n 64, Coimbra, Coimbra Editora, 2002,
pg. 113.
61
Discute-se tambm se, alm do elenco de direitos de garantia tradicionais,

como hipoteca e o penhor, devero admitir-se outros que prosseguem a mesma
funo, embora no sejam qualificados como verdadeiros direitos de garantia pelas
legislaes de cada pas. ULRICH DROBNIG 86, em estudo comparativo de alguns
sistemas jurdicos, distingue a este respeito os born scurity rights dos functional
security rights, dizendo que aqueles correspondem s garantias que nasceram e

foram criadas especificamente para garantia dos direitos de crdito e este, por sua
vez, no tendo surgido originariamente com o propsito de assegurar os direitos do
credor, acabaram por se converter, na prtica negocial, em garantias do crdito,
sendo aceites pela lei como tal.
Explica o mesmo Autor que a atraco dos agentes econmicos por estes
functional security rights deve-se a duas ordens de factores: por um lado, a sua
formalizao mais fcil do que a que exigida para as garantias propriamente
ditas, por outro lado, conferem aos credores uma tutela mais ampla e mais eficaz 87.
Um desses direitos de garantia funcionais, passe a expresso sugerida por
DROBNIG, precisamente a reserva de propriedade que, ora admitida, ora
proibida nos diferentes pases e, mesmo naqueles em que se admite a figura,
divergem bastante dos respectivos regimes jurdicos 88.
Vrias organizaes internacionais, sobretudo da Unio Europeia, tomaram
j a iniciativa de redigir propostas de normas uniformes no que respeita s
garantias incidentes sobre bens mveis, de modo a facilitar o comrcio
internacional, sendo que, nestas iniciativas de uniformizao, a reserva de
86
ULRICH DROBNIG, Present and future of real and personal security, European
Review of Private Law, Vol. II, n 5, 2003, pgs. 637 e segs..

87
Op. cit., pg. 648.
88
Cfr. tambm o estudo de JAN DALHUISEN, Conditional Sales and modern

financial products, AAVV, Towards a Eurpean Civil Code, 2 Edio, Nijmegen, Ars Aequi
Libri, 1998, pgs. 525 e segs..
62
propriedade tem sido uma das matrias focadas, dado que o instituto considerado
de particular relevncia para o comrcio internacional 89.
Na legislao comunitria encontramos a previso da reserva de propriedade
na Directiva que estabelece medidas de luta contra os atrasos de pagamentos das
transaces a Directiva 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29
de Junho de 2000 , j acima referida, e que estabelece no seu artigo 4, dedicado
reserva de propriedade:
1. Os Estados-Membros permitiro, em conformidade com as disposies

nacionais aplicveis e previstas no direito internacional privado, que o
vendedor conserve os bens duradouros at terem sido totalmente pagos
desde que tenha sido explicitamente acordada uma clusula de reserva de
propriedade entre comprador e vendedor antes da entrega dos bens
duradouros.
2. Os Estados-Membros podem adoptar ou aprovar disposies relativas aos
pagamentos em falta j efectuados pelo devedor.
A redaco da norma, na verso portuguesa, no isenta de crticas,

sobretudo no que respeita expresso que o vendedor conserve os bens
duradouros at terem sido totalmente pagos, pois, em rigor, o que se exige que o
vendedor conserve a propriedade dos bens 90.
89
Vide BIANCA CASSANDRO SULPASSO, Comparazione giuridica ed uniformazione

delle legislazioni: le garanzie mobiliari, Rivista di Diritto Civile, Ano XLI, 1995, pg. 575.
Veja-se tambm a proposta da Academia dos Privatistas Europeus de Pavia para um Cdigo
Europeu dos Contratos, redigida por JEAN-PIERRE GRIDEL, Sur lhypothse dun Code
europen ds contrats: les propositions de lAcadmie ds privatistes europens (Pavie),
Gazette du Palais, Paris, ns 52 a 53, 123 ano, 21 e 22 de Fevereiro de 2003, pgs. 3 e
segs..
90
ANA CATARINA ROCHA, A clusula de reserva de propriedade na directiva

2000/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho sobre as medidas de luta contra os
atrasos de pagamento, RFDUP, Ano II, 2005, pg. 37.
63
Alm desta iniciativa legislativa, a Comisso Europeia elaborou, em 2003,

uma comunicao ao Parlamento Europeu e ao Conselho contendo um plano de
aco para uma maior coerncia no Direito Europeu dos contratos 91. Uma das
matrias focadas nessa comunicao era justamente a reserva de propriedade e a
se observava que a divergncia de regimes em cada um dos ordenamentos jurdicos
leva a que haja uma disparidade da eficcia das clusulas contratuais
correspondentes, o que significa que, no caso de venda de mercadorias, a
garantia desaparea no momento em que a mercadoria em questo atravesse a
fronteira, o que representa um grande risco para os operadores de mercado 92.
As dificuldades de harmonizao da legislao e da sua aplicao, quanto
reserva de propriedade, prendem-se com o facto de o contrato de compra e venda
estar normalmente submetido lei do vendedor, embora as partes possam, por
conveno, determinar a lei aplicvel. Por seu turno, os aspectos relacionados com
a propriedade dos bens esto em geral sujeitos lei do lugar da sua situao ao
tempo da celebrao do negcio. Os maiores obstculos residem, pois, na
conciliao destes dois princpios: o da lex contratus e o da lex sitius.
A reserva de propriedade prevista na mencionada Directiva depende de
algumas regras para que seja reconhecida nos demais Estados-Membros: as partes
tm de acordar expressamente a reserva de domnio antes da entrega dos bens
mas no se exige outra formalidade, como por exemplo o registo ou certificao da
data de tal acordo. A Directiva , porm, omissa no que respeita aos efeitos da
clusula quer inter partes, quer em relao a terceiros, o que significa que tais
efeitos devero ser determinados de acordo com as diversas regras dos EstadosMembros.
91
In Jornal Oficial da Unio Europeia, de 15.03.2003, C63/01.
92
Veja-se os pontos 42 e 43 da referida Comunicao.
64
Por ltimo, refira-se que a reserva de propriedade est prevista no projecto

de Cdigo Europeu dos Contratos 93 da Academie des Privatistes Europeens, no
artigo 211 94. Resumidamente, a disposio constante do projecto, prev o
reconhecimento
da
reserva
de
propriedade
com
efeitos
alm
fronteiras,
determinando que o comprador no adquire a propriedade da coisa at ao

pagamento integral do preo; assume o risco, a partir do momento da entrega da
coisa; a clusula oponvel a terceiros, salvas as disposies especiais previstas em
matria de insolvncia; consagra o direito do vendedor a resolver o contrato e de
obter a restituio da coisa.
93
Sobre os trabalhos em curso relativos ao Cdigo Europeu dos Contratos, pode

consultar-se a pgina da internet do Study Group on a European Civil Code, liderado por
Christian Von Bar, da Universidade de Osnabrck, em www.sgecc.net; ou a pgina no
Institut International pour lUnification du Droit Prive, em www.unidroit.org; ou ainda o stio
da Acadmie des Privatistes Europens, em www.accademiagiusprivatistieuropei.it.
94
Para no desvirtuarmos o sentido da disposio, optmos por no traduzir.

Estabelece o referido artigo o seguinte:
1. Dans la vente temprament, sous rserve de la proprit, lacheteur nacquiert
la proprit du bien meuble que lorsquil paye la dernire tranche du prix, mais il assume le
risque de la perte ou de lendommagement partir du moment de la dlivrance. 2. Sauf
dispositions spciales communautaires ou nationales concernant des biens dtermins ainsi
quen matire de procdure dinsolvabilit, une convention de rserve de la proprit est
opposable aux tiers si celle-ci a fait lobjet dun acte spcial, souscrit par les deux parties
contractantes, ayant une date certaine antrieure au moment o les tiers instaurent un acte
excutif sur le bien vendu. 3. Si lacheteur est dfaillant au-del de la limite indique dans
lart. 110 al. 2, le vendeur peut rsoudre le contrat dans les termes prvus par lart. 114,
moins quune extension de dlai ne soit accorde au dbiteur conformment lart. 92, lett.
a). 4. En cas de rsolution, le bien vendu doit tre restitu au vendeur, qui son tour a le
devoir de restituer les tranches perues, mais il a droit une rtribution quitable pour
lutilisation que la contrepartie a fait du bien, en plus de la rparation du prjudice. Sil a t
convenu que les tranches verses restent acquises au vendeur titre dindemnit et que
leur montant se rvle manifestement excessif, lacheteur peut obtenir une diminution
quitable selon le critre prvu par lart. 170 al. 4, dern. Part..
65
6. Resultados preliminares de investigao.
Chegados a este ponto do nosso trabalho, cabe fazer uma reflexo

preambular que nos permita reorganizar o pensamento e nos anime para o que vem
a seguir.
No comrcio jurdico, as necessidades de garantias do crdito foram sendo
sentidas de tal forma que o rol de garantias do crdito existentes na lei civil se
revelou incapaz de satisfazer os interesses das partes em matria de segurana do
crdito. Da que tenha havido um movimento nas legislaes europeias traduzido na
restrio dos direitos dos credores comuns e na ampliao dos direitos dos credores
munidos de garantias especiais, de sorte que as mais importantes garantias, como
o caso da hipoteca e do penhor, conheceram um considervel declnio, em prol de
outros mecanismos como a garantia autnoma, as garantias pessoais, o crdito
documentrio e as figuras atpicas como o caso da locao financeira, da reserva
de propriedade e da utilizao da propriedade com funes de garantia, que
representou a redescoberta da fiducia cum credore do direito romano.
O instituto da reserva de propriedade tem tido escasso tratamento na nossa
doutrina, especialmente o caso da reserva de propriedade a favor do financiador,
que tem sido praticamente ignorado pelos nossos civilistas 95 e isto apesar de a
jurisprudncia produzir abundantes acrdos em torno do tema, um deles bem
recente e de fixao de jurisprudncia 96.
95
Excepo feita a GRAVATO MORAIS que, considerando embora que a clusula de

reserva de propriedade a favor do financiador nula, no ignora a frequncia com que o
instituto vem sendo utilizado nos negcios de crdito ao consumo. Veja-se deste Autor,
Unio de contratos de crdito e de venda para consumo, Coimbra, Almedina, 2004, pgs.
307; anotao ao acrdo da Relao de Lisboa, de 21.02.2002, in Cadernos de Direito
privado, n. 6, 2004, pgs. 43 e segs.; e Contratos de crdito ao consumo, Coimbra,
Almedina, 2007, pgs. 297 e segs..
96
O acrdo uniformizador de 09.10.2008, publicado em Dirio da Repblica em

14.11.2008, embora no se pronuncie directamente sobre a questo da admissibilidade da
reserva de propriedade a favor do financiador, firmou jurisprudncia no sentido de
66
Actualmente, como se disse, frequente utilizar-se o pacto nas chamadas
vendas a crdito ou vendas financiadas, sendo a reserva de propriedade constituda

a favor de outra entidade que no o vendedor da coisa, o que sucede
frequentemente no comrcio automvel, em que o financiador ou mutuante uma
terceira instituio. No obstante as reticncias que possamos colocar
admissibilidade da clusula de reserva de propriedade a favor do financiador e sem
considerar que em aco executiva na qual se penhorou um veculo automvel, sobre o qual
incide reserva de propriedade a favor do exequente (no caso, uma instituio financeira que
financiou a aquisio a crdito), o processo no pode prosseguir para a fase de citao de
credores e da venda, sem que este promova e comprove a inscrio, no registo automvel,
da extino da referida reserva.
Veja-se, neste aresto, as interessantes palavras do Conselheiro Sebastio Pvoas,
que votou vencido, o qual considerou que a reserva de propriedade a favor do financiador,
no obstante o mesmo nomen iuris, seria uma nova figura diferente da reserva de
propriedade clssica e que tem a natureza primeira de garantia de crdito, chamando-lhe
reserva garantia.
No sentido da admissibilidade da reserva de propriedade a favor do financiador os
acrdos da Relao de Lisboa, de 13.03.2003 (in CJ, 2003, Tomo II, pg. 74), de
18.03.2004 (GRANJA DA FONSECA), in www.dgsi.pt, de 05.05.2005 (CARLOS VALVERDE), in
www.dgsi.pt, de 20.10.2005 (FTIMA GALANTE), in www.dgsi.pt, de 28.03.2006 (ISABEL
SALGADO), in www.dgsi.pt, de 30.05.2006 (ISABEL SALGADO), in www.dgsi.pt, de
22.06.2006 (SALAZAR CASANOVA), in www.dgsi.pt, de 14.09.2006 (SALAZAR CASANOVA),
in www.dgsi.pt, de 01.02.2007 (MANUELA GOMES), in www.dgsi.pt, de 29.01.2009
(SACARRO MARTINS), in www.dgsi.pt, de 12.02.2009 (FTIMA GALANTE), in www.dgsi.pt,
de 12.03.2009 (CARLOS VALVERDE), in www.dgsi.pt, da Relao do Porto, de 13.03.2006
(ABLIO COSTA), in www.dgsi.pt; de 04.05.2009 (MARIA JOS SIMES), in www.dgsi.pt, da
Relao de Coimbra, de 15.07.2008 (HELDER ROQUE), in www.dgsi.pt, de 13.01.2009
(EMDIO COSTA), in www.dgsi.pt, e do Supremo Tribunal de Justia, de 13.01.2005, in CJ
(STJ), 2005, Tomo I, pgs. 27 e segs..
Pela inadmissibilidade, veja-se, os acrdos da Relao de Lisboa, de 09.06.2005
(ANA PAULA BOULAROT), in www.dgsi.pt, de 12.10.2006 (NETO NEVES), in www.dgsi.pt, de
08.02.2007 (MARIA JOS MOURO), in www.dgsi.pt, de 12.03.2009 (MANUEL GONALVES),
in www.dgsi.pt, de 12.03.2009 (EZAGY MARTINS), in www.dgsi.pt, de 31.03.2009 (RUI
VOUGA), in www.dgsi.pt, da Relao do Porto, de 15.01.2007 (CURA MARIANO), in
www.dgsi.pt, de 17.02.2009 (JOO PROENA), in www.dgsi.pt, de 03.03.2009 (MARIA
EIR), in www.dgsi.pt, da Relao de Coimbra de 11.03.2008 (NUNES RIBEIRO), in
www.dgsi.pt, de 18.12.2008 (JAIME FERREIRA), in www.dgsi.pt, do Supremo Tribunal de
Justia, de 12.12.2004 (ARAJO BARROS), in www.dgsi.pt, de 12.05.2005, CJ (STJ), 2005,
Tomo II, pgs. 94 e segs., de 10.07.2008 (SANTOS BERNARDINO), in www.dgsi.pt, de
16.09.2008 (ALBERTO SOBRINHO), in www.dgsi.pt, para citar apenas alguns.
67
pretender fazer pr-juzos que denunciem, nesta fase do nosso trabalho, a

orientao que venhamos a defender na sua concluso, pensamos que figura
merece reflexo.
Desde logo, porque de entre os alicerces do nosso sistema de Direito Privado
esto os princpios da autonomia e da liberdade contratual. Estes princpios
estruturantes tm o seu campo de aplicao por excelncia no direito das
obrigaes. Em geral, ressalvando aqueles casos em que o negcio jurdico fsica
ou legalmente impossvel, contrrio lei ou indeterminvel 97, a regra a de que
dentro dos limites da lei, as partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo
dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir
nestes as clusulas que lhes aprouver 98.
No esquema negocial em anlise a aposio da clusula de reserva de
propriedade nos contratos de compra e venda financiada por uma terceira
instituio - as partes convencionam que a reserva de propriedade tutele, no j o
interesse do vendedor que acaba de receber a totalidade do preo devido pela
alienao, mas o interesse da entidade financiadora que adianta, ao vendedor, a
quantia correspondente ao preo, ficando titular de um direito de crdito que ser
pago fraccionadamente pelo comprador de acordo com o convencionado no
contrato de mtuo.
Coexistindo dois contratos ligados funcionalmente entre si o contrato de
compra e venda e o contrato de mtuo , cabe analisar se ser admissvel que a
reserva de propriedade seja constituda a favor daquele que, afinal, titular de um
direito de crdito sobre o comprador: os dois contratos celebrados tm em vista a
consecuo de uma finalidade econmica comum que consiste no financiamento de
uma aquisio a crdito. O vendedor recebe a totalidade do preo da entidade
97
Cfr. artigo 280.
98
Cfr. artigo 405.
68
financiadora e esta, em contrapartida, toma a posio que aquele teria no negcio

de compra e venda, caso se tratasse de uma pura venda a prestaes. Nas palavras
de GRAVATO MORAIS 99, alm da funo (imediata) de garantia das prestaes do
emprstimo, subjaz referida clusula o interesse (mediato) do mutuante em
restringir os poderes de disposio do muturio/comprador no que toca ao bem
financiado adquirido junto do vendedor.
Estaramos aqui, portanto, num caso em que a propriedade reservada
desempenha uma funo sui generis, pois o seu titular no pode usar, fruir e dispor
da coisa como proprietrio pleno mas apenas tem o direito de mant-la no seu
patrimnio
com
escopo
de
garantir
cumprimento
das
obrigaes
contratualmente assumidas pelo comprador. Tratar-se-ia ento de uma propriedade

em garantia que nos levanta outras questes dogmticas srias que caber tambm
apreciar: o problema da proibio do pacto comissrio 100 e o problema da
taxatividade dos direitos reais 101.
Quanto a esta ltima questo, adiantaremos apenas que a regra do numerus
clausus dos direitos reais no impede o intrprete de qualificar determinado direito

ou figura como real, no obstante no constar do elenco tpico apontado pelo
legislador. O que h que apurar se o legislador, na sua previso legal, quis
consagrar um direito real apesar de o no nomear como tal.
99
No comentrio ao acrdo de 21.02.2002, acima citado, pg. 50.
100
Cfr. artigo 694. Sobre as razes da proibio do pacto comissrio, veja-se a

interessante anotao de JLIO MANUEL VIEIRA GOMES, Sobre o mbito da proibio do
pacto comissrio, o pacto comissrio autnomo e o pacto marciano Ac. Do STJ de
30.1.2003, Rec. 3896/02, in Cadernos de Direito Privado, n 8, Outubro/Dezembro 2004,
pgs. 63 e segs..
101
Cfr. artigo 1306.
69
70
Captulo II
Seco I
Caracterizao
Sumrio: 1. Noo legal. 2. Estrutura funcional tpica

do negcio subjacente constituio da reserva de
propriedade. 2.1. A venda a prestaes. 2.2. A venda
com reserva de propriedade como subtipo do contrato
de compra e venda. 3. Coisas susceptveis de
alienao com reserva de propriedade: o objecto do
negcio. 4. Requisitos de validade. 4.1. Requisitos de
validade formal. 4.2. Requisitos de validade
substancial. 5. A clusula de reserva de propriedade e
o regime das clusulas contratuais gerais.
1. Noo legal.
A noo legal de reserva de propriedade consta, implicitamente, do artigo

409 que, sob a epgrafe reserva de propriedade, dispe:
1. Nos contratos de alienao lcito ao alienante reservar para si a

propriedade da coisa at ao cumprimento total ou parcial das obrigaes da
outra parte ou at verificao de qualquer outro evento.
2. Tratando-se de coisa imvel, ou de coisa mvel sujeita a registo, s a
clusula constante do registo oponvel a terceiros.
71
Conforme se retira desta disposio, o pacto de reserva de propriedade foi

pensado para os contratos de alienao 102. Todavia, o seu campo de aplicao por
excelncia o contrato de compra e venda, pelo que, geralmente, a doutrina
portuguesa se refere reserva de propriedade como uma modalidade daquele 103,
admitindo-se que a clusula seja igualmente aposta noutros contratos de
alienao 104.
Estando normalmente associado s vendas a prestaes, o alcance do pacto
de reserva de propriedade no se esgota nestas. que, como decorre da definio
legal, o diferimento do efeito translativo pode ser subordinado a um qualquer outro
evento, ou pode at tratar-se de uma venda com espera de preo sem que este
seja fraccionado 105.
A regra da consensualidade, constante do artigo 408, n 1, do Cdigo Civil,
estabelece:
102
Resulta da prpria etimologia da palavra que alienar significa tornar alheio, pelo
que alienao consiste no acto de tornar alheia uma coisa.
103
Veja-se RAL VENTURA, O contrato de compra e venda no Cdigo Civil. Efeitos

essenciais do contrato de compra e venda. A transmisso da propriedade da coisa ou da
titularidade do direito; a obrigao de entregar a coisa, ROA, ano 43, 1983, III, pgs. 587
e segs., BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e venda no direito civil, comercial e fiscal,
Coimbra, Almedina, 1971, pgs. 102 e segs., PEDRO DE ALBUQUERQUE, Contrato de
compra e venda. Introduo, efeitos essenciais e modalidades, em ANTNIO MENEZES
CORDEIRO, Direito das Obrigaes, 3 Volume, 2 Edio, Lisboa, AAFDL, 1991, pgs. 11 e
segs., MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, cit., pgs. 51 e segs., NUNO MANUEL
PINTO OLIVEIRA, Contrato de compra e venda, Coimbra, Almedina, 2007, pgs. 49 e segs..
104
TERESA ANSELMO VAZ, Alguns aspectos do contrato de compra e venda a

prestaes e contratos anlogos, Coimbra, Almedina, 1995, pg. 6.
105
LIMA PINHEIRO, A clusula de reserva de propriedade, Estudos de direito civil,

direito comercial e direito comercial internacional, Coimbra, Almedina, 2006, pgs. 14 e 16.
72
A constituio ou transferncia de direitos reais sobre coisa determinada

produz-se por mero efeito do contrato, salvas as excepes previstas na lei.
O princpio da consensualidade, assim acolhido na lei portuguesa, foi

consagrado por influncia do Cdigo Civil francs, o qual, por sua vez, foi buscar
inspirao Escola do Direito Natural do sculo XVII. A regra da eficcia translativa
do consenso relaciona-se com a tendncia, prpria do jusnaturalismo e do
iluminismo, de exaltar o papel da vontade como fonte e fora criadora de qualquer
efeito jurdico 106-107.
106
ROPPO, O contrato, cit., pg. 214.

A regra da consensualidade tem origem no Code Civil francs que estabelece o
princpio geral no artigo 1138: a conveno produz por si s a transferncia da propriedade
solo consensus. O artigo 1583, por sua vez, estabelece que o direito de propriedade
adquirido pelo comprador, ainda que o preo no esteja integralmente pago.
A propsito da regra da consensualidade, CARBONNIER (em Droit civil, 3, Les biens,
Paris, Presses Universitaires de France, 1997, pg. 203) afirma que as partes podem
estipular uma clusula de reserva de propriedade para afastar a regra da transferncia
imediata quando o pagamento do preo seja diferido para momento posterior.
Diferente o sistema alemo, em que o efeito real, num negcio translativo,
depende da ocorrncia de um acto posterior, no sendo suficiente a vlida concluso do
contrato. Estabelece-se no 929 do BGB que a transferncia da propriedade de coisas
mveis d-se atravs da entrega da coisa ao adquirente e do acordo de ambos quanto
transferncia da coisa dessa propriedade. Vide a este respeito, por exemplo, DIETER
MEDICUS, Burgerliches Recht, 19 Edio, Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 2002, pgs. 19
e segs..
Sobre as origens histricas do sistema do ttulo e do modo, VIEIRA CURA,
Compra e venda e transferncia da propriedade no direito romano clssico e justinianeu,
BFDUC Volume Comemorativo, Coimbra, 2003, pags. 69 e segs.. Veja-se ainda HEINRICH
EWALD HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil portugus Teoria Geral do Direito Civil,
Coimbra, Almedina, 1992, pg. 467 e, na doutrina italiana, o interessante estudo de
ANGELO CHIANALE, Obligazione di dare e trasferimento della propriet, Milano, Giuffr,
1990, pgs. 69 e segs., com uma comparao entre os vrios sistemas translativos francs,
britnico, alemo e italiano.
107
Como afirma ALMEIDA COSTA (Alienao fiduciria em garantia..., cit., pg. 49,
nota 14), o princpio da consensualidade um dos pontos em que o nosso direito no se
conservou fiel tradio romana e cedeu s influncias do Cdigo Napolenico.
73
A propriedade transfere-se no instante em que o contrato fica perfeito, ainda

que a coisa no tenha sido entregue ao adquirente ou o preo tenha sido pago. Por
isso, o vendedor corre o risco de no receber o valor correspondente coisa
alienada. A transmisso da propriedade no depende, pois, de qualquer outro acto,
designadamente da tradio da coisa ou da inscrio no registo, sendo o momento
translativo do direito real o da concluso do contrato. Este princpio no tem, no
entanto, natureza injuntiva, podendo as partes estipular, ao abrigo da liberdade
contratual, que o efeito real do contrato ocorre em momento diverso da sua
celebrao 108.
Enunciada a regra da consensualidade no artigo 408, o artigo 409 veio
abrir generosa porta, como diz RAL VENTURA 109, excepo a esta regra no
artigo 409, n 1, a qual reside na colocao voluntria do momento da
transferncia da propriedade sobre coisa determinada, sendo uma excepo
amplssima, pois [a lei] d relevncia vontade das partes na fixao de qualquer
evento. Entende, por isso, que a transmisso da propriedade na compra e venda
com reserva de domnio no diferida mas sim colocada em certo momento.
Repare-se que, alm desta excepo, h um conjunto aprecivel de
situaes em que a lei determina que o efeito translativo se d, no no momento da
Sobre os motivos do princpio da consensualidade no actual Cdigo Civil, cfr.

GALVO TELES, Venda Obrigatria e venda real, cit., pgs. 76 e segs. e Contratos civis,
BMJ, 83, pgs. 113 e segs.; VAZ SERRA, Efeitos dos contratos, BMJ, 74, pgs. 333 e segs..
108
Defendendo que o princpio da consensualidade tem natureza supletiva e

residual, ASSUNO CRISTAS e MARIANA FRANA GOUVEIA, em Transmisso da
propriedade e contrato de compra e venda, Transmisso da propriedade e contrato,
Coimbra, Almedina, 2001, pgs. 21 e segs., enumeram diversos casos previstos na lei em
que a transmisso da propriedade depende de um acto complementar.
No mesmo sentido, veja-se CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Transmisso
contratual da propriedade entre o mito da consensualidade e a realidade de mltiplos
regimes, Themis, ano VI, n 11, 2005, pg. 7.
109
O contrato de compra e venda no Cdigo Civil. Efeitos essenciais, cit., pgs.
597 e 617.
74
celebrao do contrato, mas posteriormente: o caso da venda de coisa futura, da

venda de coisa alheia, da venda de coisa genrica, da venda de coisa
indeterminada, da venda com prestao alternativa, da empreitada com materiais a
fornecer pelo empreiteiro, da venda de partes integrantes ou de frutos naturais 110.
Em todos estes casos, a lei admite a necessidade de fazer coincidir um evento ou
um facto complementar que importe a transferncia do direito real.
o que sucede no pactum reservati dominii, previsto no artigo 409, em que
se permite que a transferncia da propriedade seja diferida para depois da
celebrao do contrato, dependendo tal transferncia da ocorrncia de um qualquer
evento previsto pelas partes 111.
ASSUNO CRISTAS e MARIANA FRANA GOUVEIA 112 chegam mesmo a
afirmar que, com as vrias excepes existentes ao princpio da consensualidade, a
regra vigente no direito portugus , no a da transmisso imediata, mas a da
colocao convencional do momento da transferncia da propriedade, sendo a
norma do artigo 408 meramente supletiva. Esta posio no tem tido especiais
110
FERREIRA DE ALMEIDA, Transmisso contratual da propriedade, cit., pg. 8.
111
MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, cit., pg. 58, salienta que
normalmente o evento que determina a transferncia da propriedade o pagamento do
preo, que constitui a forma comum e tpica.
FERREIRA DE ALMEIDA (cit., pg. 8) exemplifica alguns casos em que o evento a
que se refere o artigo 409 pode ser outro que no o pagamento do preo: alm da venda a
prestaes em que a propriedade se transfere com o pagamento da ltima prestao, pode
dar-se o caso da compra e venda com transmisso a termo inicial, em que a propriedade se
transfere na data posterior pr-fixada no contrato ou o da compra e venda em que se
acorde que a propriedade se transfere com a ocorrncia de qualquer outro evento, incluindo
a entrega da coisa vendida ou o registo da propriedade sobre essa coisa. O Autor aponta
tambm a cesso de crditos como um caso em que a transferncia do direito de crdito
depende de um outro evento a notificao ao devedor.
112
ASSUNO CRISTAS e MARIANA FRANA GOUVEIA, Transmisso da

propriedade e contrato de compra e venda, cit., pg. 61.
Para uma apreciao dos mritos e consequncias prticas deste entendimento,
veja-se GABRIELA FIGUEIREDO DIAS, Reserva de propriedade, Comemoraes dos 35
anos do Cdigo Civil e dos 25 anos da Reforma de 1977, Vol. III, Coimbra, Coimbra Editora,
2007, pg. 430.
75
adeses 113, mas reconhecemos que tem a virtude de alertar para as vrias
possibilidades em que a lei permite s partes adiar convencionalmente o momento
do efeito translativo do contrato.
No contrato de compra e venda com reserva de propriedade, o adquirente

obtm a plena disponibilidade material da coisa, antes do pagamento integral do
preo; por seu lado, o alienante, para se acautelar eficazmente contra o risco de
incumprimento da parte do adquirente, conserva a propriedade da coisa 114-115.
Os restantes efeitos obrigacionais do contrato de compra e venda, previstos
no artigo 879 a obrigao de entrega da coisa e a obrigao de pagamento do
preo , produzem-se normalmente. Pode haver estipulao da reserva de
propriedade sem que haja entrega da coisa, embora a situao tpica seja a da
tradio imediata. Se assim no fosse, a celebrao da compra e venda com reserva
de propriedade teria uma utilidade muito reduzida ou quase nula.
A lei define a reserva de propriedade como o pacto atravs do qual as partes

convencionam diferir o efeito translativo de um contrato de alienao para
momento posterior e at ao cumprimento das obrigaes da outra parte ou at
verificao de um qualquer outro evento.
113
Cfr. as crticas de PEDRO DE ALBUQUERQUE, em Direito das obrigaes.

Contratos em especial, cit., pgs. 94 a 96.
114
VAZ SERRA, in Efeitos dos contratos, cit., pg. 356.
115
Os autores portugueses defendem que a clusula de reserva de propriedade

incindvel do contrato de alienao e deve ser contempornea deste. Cfr. MENEZES LEITO,
Direito das obrigaes, cit., pg. 59; LIMA PINHEIRO, A venda com reserva de propriedade
em direito internacional privado, cit., pg. 15; RAL VENTURA, O contrato de compra e
venda..., cit., pg. 605. Cfr. tambm MARCO LIPARI, Vendita com riserva di propriet,
Enciclopedia del Diritto, Vol. XLVI, Milano, Giuffr, pgs. 537 e segs..
A este ponto voltaremos mais adiante.
76
Comparando a norma portuguesa com as suas congneres de Estados

europeus, poderemos extrair a concluso de que a reserva de propriedade
admitida, em Portugal, com enorme amplitude: pode ser convencionada em
contratos que tenham por objecto coisas imveis, mveis sujeitos a registo ou
mveis no sujeitos a registo; pode ser aposta em quaisquer contratos de alienao
(doao, dao em cumprimento, permuta) e no apenas na compra e venda; e
pode o evento do qual depende a transferncia da propriedade ser outro que no o
pagamento do preo.
Podemos adiantar, nesta fase do trabalho, que a generosidade com que o
legislador prev a reserva de propriedade nos permite admitir derivaes do modelo
paradigmtico de utilizao comum, tal como sucede, por exemplo, no direito
alemo, como veremos mais adiante.
Sistematicamente, a reserva de domnio aparece regulada logo a seguir

consagrao do princpio da consensualidade, apresentando-se como um desvio a
essa eficcia translativa imediata. Na anlise do problema, no nos podemos,
porm, desligar da funo tpica da clusula de reserva de propriedade, que a de
garantir o crdito do vendedor pelo preo da alienao. O objectivo econmico
prosseguido pela reserva de propriedade , de facto, a segurana do vendedor com
respeito ao pagamento do preo 116.
116
Neste sentido, LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II, Halbband 1, 13 Edio,

Mnchen, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1986, pg. 106.
77
2. Estrutura funcional tpica do negcio subjacente constituio da reserva

de propriedade.
Como j fomos referindo, a reserva de propriedade tem a funo primordial

de prevenir o incumprimento do contrato de alienao, assegurando que o
vendedor, no caso de no pagamento do preo por parte do comprador, possa
resolv-lo e obter a restituio da coisa. Foi essa razo determinante que levou ao
aparecimento da figura na prtica jurdico-negocial.
Na sua configurao tpica, o negcio funciona, em traos gerais, da
seguinte forma:
- o vendedor e o comprador acordam a venda de determinada coisa,
convencionando que o preo ser pago, geralmente, a prazo e, como garantia do
seu pagamento, estipula-se que o vendedor se mantm proprietrio do bem at ao
momento do pagamento integral, recebendo o comprador, para utilizao imediata,
a coisa objecto do contrato;
- na data de vencimento da dvida, o comprador torna-se proprietrio da
coisa, se o preo tiver sido integralmente pago; caso contrrio, o vendedor pode
recuperar a coisa, exercendo o direito de resoluo;
- a transmisso automtica da propriedade fica, assim, subordinada ao
pagamento total do preo.
Trata-se, pois, de uma figura que assume, tpica e primariamente, uma
funo de garantia do pagamento do preo aprazado.
Como observa SNCHEZ LORENZO 117, a reserva de propriedade o direito
de propriedade-garantia mais puro, por trs motivos fundamentais: o primeiro
consiste na utilizao aberta do direito de propriedade com um fim explcito e
distinto do prprio direito real de garantia; uma segunda razo, fundamenta-se no
prprio contrato que modifica: a compra e venda, cujo fim econmico e jurdico
117
Garantas reales en el comercio internacional, Madrid, Civitas, 1993, pg. 71.
78
precisamente a transmisso da propriedade, fica afectada; por ltimo, o contedo

do direito traduz-se em manter nas mos do vendedor uma propriedade plena com
o efeito de satisfao da garantia.
A este respeito, RAL VENTURA 118 afirma que nem sempre a reserva de
propriedade estipulada para garantir o pagamento do preo, pois, segundo
afirma, embora constitua normalmente uma cautela do vendedor, no pode dizer-se
que tenha sempre uma funo de garantia quanto ao pagamento do preo porque,
no nosso direito, tanto pode ser convencionada em funo do pagamento do preo,
como em funo de outros eventos, de acordo com o previsto na lei.
A entrega imediata da coisa ao comprador mostra-se essencial para que a
compra e venda com reserva de propriedade prossiga as suas finalidades. Se a
coisa no fosse entregue no momento da concluso do negcio, no se afigura que
as partes tivessem qualquer interesse ou vantagem em celebrar um negcio deste
tipo. A disponibilidade imediata da coisa, sem que o preo esteja pago, para o
comprador o motivo determinante da celebrao do contrato.
Porm, o instituto visa a satisfao de interesses de ambas as partes 119. O
vendedor, alm de se acautelar contra os riscos do incumprimento do contrato, tem
convenincia em actuar no mercado de forma apelativa, captando o maior nmero
possvel de compradores. A possibilidade de facilitar o acesso imediato coisa,
ainda antes do seu pagamento integral, permite-lhe angariar um maior nmero de
clientes atrados pela possibilidade de financiamento da aquisio e pagamento
faseado desimpedido. Da banda do vendedor, do industrial produtor dos bens, ou
do comerciante que os distribui, h a possibilidade de incrementar as vendas, sem
118
O contrato de compra e venda no Cdigo Civil, cit., pg. 607.
119
BAUR/STRNER, Sachenrecht,
Verlagsbuchhandlung, 1999, pg. 742.
79
17
Edio,
Mnchen,
C.H.
Becksche
sofrer os inerentes riscos associados falta de pagamento por parte do comprador,

precavendo-se o alienante tambm contra o perigo de insolvncia deste 120.
A faculdade de pagamento sucessivo ou rateado satisfaz, por seu turno, as
necessidades do comprador que tem acesso imediato coisa, que, de outra forma,
no teria. O adquirente pode, desde logo, utiliz-la quer para consumo, quer para a
sua actividade profissional ou empresarial.
A reserva de propriedade , pois, primordialmente, sem prejuzo de poder

ter outras utilidades, um meio de tutela do crdito 121: a coisa permanece na
titularidade do vendedor at ao pagamento integral do preo e, caso tal no venha
a suceder, o vendedor tem a possibilidade de recuperar a coisa e obter o
ressarcimento dos danos sofridos com o incumprimento do contrato, custa do
respectivo valor. A figura encontra, por isso, o seu maior campo de actuao nas
vendas com pagamento diferido ou fraccionado do preo.
2.1.
A venda a prestaes.
O artigo 934, referente venda a prestaes, estabelece alguns limites ao

direito de resoluo do contrato quando tenha sido estipulada a reserva de
propriedade, limites esses impostos por necessidades de cautela do consumidor. O
artigo dispe o seguinte:
Vendida a coisa a prestaes, com reserva de propriedade, e feita a sua

entrega ao comprador, a falta de cumprimento de uma s prestao que
120
FRANCESCO GALGANO, Diritto Civile e commerciale le obbligazioni e i contratti,

Vol. II, Tomo II, 2 Edio, Padova, Cedam, 1993, pg.28.
121
Neste sentido, BECKMANN, in Staudinger Kommentar, cit., pg. 425.
80
no exceda a oitava parte do preo no d lugar resoluo do contrato,

nem sequer, haja ou no reserva de propriedade, importa a perda do
benefcio do prazo, relativamente s prestaes seguintes, sem embargo de
conveno em contrrio.
A venda a prestaes tem sido estudada pela doutrina como uma

modalidade da compra e venda e corresponde a um tipo de venda a crdito, distinto
da venda com recurso ao crdito em que o comprador recorre ao crdito junto de
outra entidade que no o vendedor sendo celebrados dois contratos, o de compra e
venda e o de mtuo, sendo o preo pago, em regra, pelo mutuante directamente ao
vendedor 122-123. Pode tambm suceder que haja dois contratos celebrados pelo
consumidor, um de compra e venda e um de mtuo, estando, no entanto, tais
contratos conexionados, de forma a que se possa dizer que correspondem a um
acordo unitrio 124.
122
Neste sentido, ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigaes, cit., pg. 86 e

GRAVATO MORAIS, Contratos de crdito ao consumo, cit., pg. 47.
123
Essa a situao que iremos analisar na segunda parte deste nosso trabalho.
124
Cfr. GRAVATO MORAIS, Unio de contratos, cit., pg. 28. Sobre a noo de
contratos coligados, de venda e de mtuo para consumo, veja-se nesta obra especialmente
as pginas 387 e segs.. O Autor, sustentando a tese da unio de contratos, defende que
[o] acordo de colaborao que liga o financiador ao vendedor , por esta via, valorado
positivamente, funcionando como um instrumento dirigido a orientar os contratos de compra
e venda e de crdito em vista de um propsito unitrio. A funo econmica unitria
assume, desta sorte, relevncia jurdica.
Sobre a unio de contratos, PAIS DE VASCONCELOS, Contratos atpicos, cit., pgs.
222 e segs., observa que, verdadeiramente, s existe unio de contratos quando h
dependncia ou nexo de carcter funcional entre os dois contratos, o qual conduz a uma
unidade contratual com pluralidade de tipos, de tal forma que lhe possam ser imputados
efeitos ou consequncias jurdicas novas e diferentes daquelas que so prprias de cada um
dos contratos unidos entre si.
81
A compra e venda a crdito, concedido pelo prprio vendedor, uma

situao diversa: h um nico negcio em que o alienante aceita receber o preo de
forma diferida, em fraces da prestao e a pagar faseadamente 125.
A expresso prestaes no utilizada nesta disposio no seu sentido
tcnico-jurdico. Com efeito, a prestao uma s a entrega do preo -, mas
dividida em partes a pagar de forma diferida e escalonada no tempo, diz-se,
portanto, que fraccionada ou repartida 126.
No nosso Cdigo Civil, a venda a prestaes disciplinada, no s no
mencionado artigo 934, mas tambm, de forma lateral, nos artigos 781 e 886,
sendo aquele um desvio restritivo ao funcionamento dos regimes consagrados
nestes ltimos.
A redaco do mencionado artigo 934 tem sido criticada pela doutrina
nacional por vrios motivos. Uns autores consideram que, no obstante a sua
redaco elegante, o defeito passar da hiptese mais restrita para a hiptese mais
ampla 127; outros discutem o alcance e a ambiguidade da expresso sem embargo
125
A compra e venda a prestaes teve um enorme desenvolvimento entre ns nos

anos setenta, de tal forma que o legislador se viu forado a regul-la como forma de
controlar a inflao galopante que se fazia sentir na poca.
O Decreto-Lei n 457/79 de 21 de Novembro estabelecia alguns limites venda a
prestaes, com finalidades de poltica econmica e como forma de proteger o consumidor.
Este diploma acabou por ser revogado pelo Decreto-Lei 63/94 de 28 de Fevereiro que ps
fim s limitaes do diploma anterior. Entendeu-se que este desiderato estaria atingido pelas
regras constantes do Decreto-Lei n 359/91 de 21 de Setembro que regula o crdito ao
consumo, estabelecendo, entre outras coisas, a obrigatoriedade de forma escrita, o especial
dever de informao por parte do vendedor quanto taxa de juro efectiva, as condies de
reembolso do crdito, a possibilidade de pagamento antecipado ou o perodo de reflexo de
que o comprador dispe.
126
Sobre a distino entre prestaes instantneas, prestaes duradouras

propriamente ditas ou prestaes fraccionadas ou repartidas, veja-se os ensinamentos de
RUI DE ALARCO, Direito das obrigaes, texto das lies elaborado por J. SOUSA RIBEIRO,
J. SINDE MONTEIRO, ALMENO DE S e J. C. PROENA, policopiado, Coimbra, 1983, pgs.
47 e segs.
127
MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, cit., pg. 65 e 66.
82
de conveno em contrrio defendendo-se, geralmente, que a norma de

natureza imperativa 128; outros ainda analisam a restrio da prescrio no que
respeita ao conceito de preo 129 e ao que se entende por oitava parte do
preo 130.
O artigo 934 estabelece algumas restries quanto faculdade de
resoluo do contrato por parte do vendedor e quanto possibilidade de
desencadear o seu cumprimento coercivo, exigindo a totalidade das prestaes
vincendas.
Conforme preceitua o artigo 886, no contrato de compra e venda, o
vendedor no pode resolver o contrato por falta de pagamento do preo se a
propriedade houver sido transmitida e se a coisa for entregue ao comprador, salvo
128
LOBO XAVIER, Venda a prestaes: algumas notas sobre os artigos 934 e 935
do Cdigo Civil, RDES, ano XXI, 1974, pg. 230; TERESA ANSELMO VAZ, Alguns aspectos,
cit., pg. 7.
No sentido da imperatividade da norma, veja-se os acrdos do STJ de 02.03.1994,
CJ (STJ), 1994, Tomo I, pgs. 133 e segs.; de 22.05.1997 (NASCIMENTO COSTA), in
www.dgsi.pt; da Relao do Porto, de 09.05.2002, CJ, Tomo III, pgs. 182 e segs..
Considerando que a norma tem natureza supletiva, cfr. o acrdo do STJ, de
04.02.2003 (PONCE DE LEO), in www.dgsi.pt, onde se afirma: se estivssemos perante
disposio imperativa seria perfeitamente despropositado a expresso final, no sentido de
que o regime previsto se imporia apesar da conveno em contrrio, porquanto claro que
a lei quando imperativa, no pode ser afastada por conveno em contrrio. No seria
necessrio, ento, qualquer referncia ineficcia de conveno contrria. Da que, o
sentido natural da ressalva final seja exactamente o de permitir s partes disporem
diferentemente.
GALVO TELLES (Direito das obrigaes, cit., pg. 272) defende que a
imperatividade da norma no impede as partes de convencionarem um regime diverso
desde que mais favorvel ao comprador, afinal a pessoa visada pela norma de proteco.
No sentido da supletividade da norma, BAPTISTA LOPES, Do contrato de compra e
venda, cit., pg. 216.
129
LOBO XAVIER, Venda a prestaes, cit., pg. 241.
130
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, 3 Edio,
Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pg. 233.
83
conveno em contrrio 131, conveno essa que pode resultar da aposio de uma
clusula de reserva de propriedade no contrato de alienao.
Conjugada esta disposio do artigo 886 com a norma do artigo 934,
devemos concordar com LOBO XAVIER 132 quando refere que a resoluo do
contrato deveria, nesse caso, subordinar-se ao condicionalismo deste ltimo artigo,
tendo em conta a finalidade de proteco da norma, pois [n]uma e [n]outra
hiptese concorrem razes idnticas [] para que os interesses do comprador
sejam especialmente protegidos por uma regra cogente.
O artigo 934 encerra uma limitao faculdade de o vendedor resolver o
contrato por falta de pagamento de uma das prestaes, no caso de ter sido
estipulada a reserva de propriedade e entregue a coisa ao comprador, ao dispor
que, se essa prestao no exceder a oitava parte do preo, o vendedor no pode
resolver o contrato.
Por seu turno, no artigo 781 relativo perda do benefcio do prazo,
estabelece-se a exigibilidade imediata de todas as prestaes, no caso de falta de
cumprimento atempado de uma delas.
Esta norma cede perante a aplicao do artigo 934, segunda parte (nem
sequer, haja ou no reserva de propriedade, importa a perda do benefcio do prazo,
relativamente s prestaes seguintes), o que significa que, a exigibilidade
imediata das prestaes desencadeada pela falta de pagamento de uma delas, no
ocorre se a prestao em falta no exceder a oitava parte do preo. Tambm neste
ponto o regime do artigo 934 imperativo.
Do exposto resulta que, no caso de ter sido convencionada a reserva de
propriedade numa venda a prestaes, as consequncias do incumprimento do
131
A expresso salvo conveno em contrrio permite a interpretao de que a

possibilidade de resoluo contratual possa ser afastada por conveno das partes, seja
atravs da estipulao da reserva de domnio, seja atravs de uma qualquer outra clusula.
132
Venda a prestaes, cit., pgs. 239 e segs..
84
contrato so diversas daquelas que resultariam da aplicao dos mencionados

artigos 781 e 886.
Como observa PINTO MONTEIRO 133, a propsito da aplicao dos artigos
934 e 935, a finalidade das normas prescritas a respeito da venda a prestaes
a de impedir, em certos casos, o funcionamento das regras gerais e isto por
razes de proteco do comprador pelo que, fora desses casos, acautelados pelo
legislador, o regime geral que funcionar []. Uma outra nota se impe ainda: o
regime especificamente consagrado nos dois citados artigos cinge-se aos direitos do
vendedor em face de no cumprimento (lato sensu) imputvel ao comprador; se, ao
invs, o incumprimento for da responsabilidade do vendedor, j no sero de
aplicar os artigos 934 e 935, antes o regime geral. O fundamento daquela
disciplina especfica a proteco social do comprador, pelo que se trata de normas
de ordem pblica.
Por isso, nas palavras de PINTO MONTEIRO 134, embora a expresso sem
embargo de conveno em contrrio, possa ser interpretada no sentido da no
imperatividade (sem prejuzo de conveno em contrrio) ou da imperatividade
(no obstante ou ainda que exista conveno em contrrio), dever considerarse a ratio legis, de acordo com os bons cnones hermenuticos. Nesta ordem de
ideias, se a finalidade da norma a proteco do adquirente a prestaes, esse
desiderato facilmente se frustraria se se permitisse a conveno em contrrio, pois
para o vendedor seria fcil obter o assentimento do comprador para afastar a
norma. Da que as restries consagradas no artigo 934 devam considerar-se
imperativas.
133
ANTNIO PINTO MONTEIRO, Sobre o no cumprimento na venda a prestaes.

Algumas notas, O Direito, ano 122, 1990, pgs. 557 e 558.
134
Loc. cit., pgs. citadas.
85
A clusula de reserva de propriedade, no sendo especfica da venda a

prestaes, tem abundante campo de aplicao nesta modalidade de compra e
venda.
No direito comparado, encontramos tambm a referncia venda a
prestaes em conexo com a reserva de propriedade.
O Cdigo Civil italiano trata das consequncias do incumprimento de um
contrato de compra e venda a prestaes no artigo 1525. A norma italiana
semelhante portuguesa no que respeita ao direito de resoluo do contrato e
perda do benefcio do prazo, quando a prestao em falta no exceda a oitava parte
do preo 135. Geralmente, a doutrina estuda ambos os problemas de forma conexa,
levando a crer que a venda a prestaes e a reserva de propriedade estariam
necessariamente interligadas 136, no sendo sequer aplicvel o regime dos artigos
1523 e segs., quando no tenha sido convencionado o pagamento em
prestaes 137.
Em Espanha, como j referimos, a venda a prestaes est disciplinada em
legislao especial a Ley 28/1998, de 13 de Julho que faz expressa aluso
reserva de propriedade. O diploma regula as vendas a prazo de coisas mveis,
visando-se a proteco do consumidor, embora o seu mbito de aplicao abranja,
no s as vendas a prazo com ou sem reserva de propriedade, como tambm
operaes atravs das quais se pretenda atingir a mesma finalidade de compra a
crdito de coisa mvel. A clusula de reserva de propriedade, como garantia do
135
O artigo 1525 do Cdigo Civil italiano prescreve Nonostante patto contrario, il

mancato pagamento di una sola rata, che non superi lottava parte del prezzo, non da luogo
alla risoluzione del contratto, e il compratore conserva il beneficio del termine relativamente
alle rate successive.
136
ANGELO LUMINOSO, La compravendita, Torino, Giappicheli, 1991, pg. 138.
137
Neste sentido, RUBINO, La compravendita, Trattato di Diritto Civille e

Commerciale, CICU-MESSINEO (org.), Vol. XXIII, Milano, Giuffr, 1971, pg. 428.
86
vendedor at ao pagamento final do preo, apresenta-se como uma forma de

fortalecer a posio deste e no tanto, a posio do consumidor.
Segundo MARTINEZ DE VELASCO 138, o objectivo do legislador espanhol ,
sem dvida, mais do que a tutela do consumidor, a proteco do vendedor a
crdito, considerado como impulsionador do mercado de crdito ao consumo. A
orientao seguida permite e fortalece a circulao de bens que se pretende que
seja em massa. Inalcansveis a classes modestas, incapazes de pagar a contado,
os bens tornam-se acessveis para todos os cidados se se compram a crdito.
Segundo o citado Autor, o legislador, ao consagrar a reserva de propriedade na
venda a prestaes, acaba por entender que a hipoteca e o penhor se revelam
garantias insuficientes para o vendedor e para prosseguir este desiderato.
Na Alemanha, desde 1894 que vigorava a lei da venda a prestaes
(Abzahlungsgeschfte), entretanto substituda pela legislao que regula o crdito
ao consumo (Verbraucherkredit Gesetz) 139, actualmente incorporada no BGB aps a
reforma do direito das obrigaes.
A predita lei alem das vendas a prazo fazia expressa meno reserva de
propriedade, estabelecendo algumas restries quanto ao exerccio do direito de
resoluo, visando a proteco do comprador contra o vencimento imediato da
dvida em consequncia do no pagamento de uma das prestaes. Previa ainda
que, se por virtude da resoluo do contrato, o vendedor viesse a recuperar a coisa,
teria de restituir as prestaes entretanto recebidas, tendo direito a ser indemnizado
pela desvalorizao produzida pelo uso da coisa e pelo decurso do tempo, pelos
138
JOS IGNACIO CANO MARTNEZ DE VELASCO, La reserva de domnio, Barcelona,

Librera Bosch, 2001, pgs. 81 e 82.
139
Cfr. PETER SCHLECTRIEM, Schuldrecht Besonderer Teil, Tbingen, Mohr

Siebeck, 1998, pg. 77.
87
danos que a coisa sofreu e ainda pelas despesas que teve com o negcio. Regulava
ainda a reduo de penas convencionais que se mostrassem desproporcionadas 140.
Da anlise da legislao germnica das vendas a prazos, entretanto
revogada, poderemos concluir que as normas constantes dos artigos 934 e 935
so, afinal, muito idnticas quela.
Feito este panorama legislativo, afigura-se-nos que a reserva de propriedade

e a venda a prestaes so tratadas de forma conexa pelas leis dos vrios pases
referidos.
Na lei portuguesa, as duas questes, embora conexionadas, recebem
tratamento diferenciado. Nem sempre a venda a prestaes acompanhada da
clusula de reserva de propriedade a favor do vendedor e, por outro lado, a
clusula de reserva de propriedade pode ser aposta noutros contratos de alienao
que no configuram o tipo legal de venda a prestaes.
Podemos, todavia, afirmar que a situao social e economicamente tpica em
que o pacto de reserva de domnio tem aplicabilidade a da venda a prestaes.
2.2. A venda com reserva de propriedade como subtipo do contrato de

compra e venda.
A estrutura e a funo econmico-social do contrato desviam a compra e

venda com reserva de propriedade do tipo contratual comum, sem que, todavia, se
afaste da funo de troca que caracterstica da compra e venda como modelo
contratual.
140
LUDWIG ENNECCERUS e HEINRICH LEHMANN, Derecho de las obligaciones,
Tratado de derecho civil de ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, traduzido por PEREZ GONZALEZ e

JOSE ALGUER, Vol. II, 1 parte, Barcelona, Bosch, 1966, pgs. 181 e segs.; SERICK,
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs. 175 e segs..
88
A compra e venda corresponde a um contrato tipificado e regulado na lei,

sendo um modelo largamente utilizado, desde tempos imemoriais, no comrcio
jurdico 141. Usando a terminologia de PAIS DE VASCONCELOS 142, podemos
classificar a compra e venda como um tipo contratual legal construdo sobre prticas
contratuais que j eram tpicas na sociedade, sendo, portanto, um tipo social.
Trata-se do paradigma do contrato de troca, sinalagmtico, o que significa
que as prestaes das partes esto ligadas entre si por um nexo de reciprocidade,
isto , a prestao de [cada] parte realizada em virtude e por causa da prestao
da outra 143.
Com efeito, a causa da venda, a tpica e fundamental operao econmica
de troca, a transferncia de um direito contra o pagamento de um preo. um
contrato comutativo no sentido de que cada uma das atribuies patrimoniais tem
significado e razo de ser na outra. O nexo causal que liga a prestao
contraprestao um nexo de reciprocidade 144.
Conforme observa PAIS DE VASCONCELOS 145, os tipos e os subtipos
contratuais no se relacionam entre si numa relao como do gnero para a espcie
mas sim de acordo com critrios de elasticidade, abertura e graduabilidade prpria
do tipo. Os subtipos da compra e venda so partes, zonas, reas daquele tipo, cujos
141
Como refere LARENZ, in Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 4, os modelos

contratuais que o direito privado coloca disposio das pessoas correspondem,
geralmente, aos contratos que, com maior frequncia, se celebram na prtica e no a
frmulas inventadas pelo legislador ex novo.
142
Contratos atpicos, cit., pg. 61.
143
HEINRICH EWALD HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil portugus, cit., pg.
428.
144
BIANCA, Vendita. Diritto vigente, Novissimo digesto italiano, Vol. XX, Torino,
Unione Tipografico-Editrice Torinese, s.d., pg. 606.
145
Contratos atpicos, cit., pg. 67.
89
contornos so desenhados tendo em referncia um critrio mais restrito. O subtipo

uma parte do tipo, mas tambm ainda esse tipo 146.
No que respeita compra e venda, este autor observa que o legislador
regulou a compra e venda simples, como modelo central, paradigmtico, da compra
e venda, que colocou na posio de gnero e limitou-se, quanto aos subtipos de
compra e venda, colocados como espcies, a regular as respectivas particularidade,
assumidas como especialidades. Entende que o tipo central de compra e venda
apenas um tipo ao lado dos demais tipos de compra e venda o que lhe permite ser
assumido como tipo normal apenas a sua maior frequncia. Por isso, [a]
colocao deste tipo normal na posio de gnero obrigou, todavia, a lanar para o
campo da excepo a reserva de propriedade, em que o efeito se d com o
pagamento do preo e no com o fecho do contrato 147.
A configurao da compra e venda com reserva de propriedade como

subtipo contratual da compra e venda em geral proposta pelos autores italianos,
baseando-se no escopo caracterstico da figura: a funo indirecta de financiamento
atravs da dilao do pagamento; a estipulao da reserva de propriedade como
garantia a favor do vendedor; a atribuio ao comprador de um poder imediato de
gozo da coisa, acompanhado do correspondente risco 148.
ANA MARIA PERALTA 149 classifica a venda com reserva de propriedade como
um tipo especial de compra e venda, defendendo que a transferncia da
propriedade,
sendo
embora
um
efeito
146
PAIS DE VASCONCELOS, loc. cit..
147
PAIS DE VASCONCELOS, cit., pg. 70.
essencial
do
contrato,
no
tem
148
BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milo, Giuffr, 1984, pgs. 445; MARCO
LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 534.
149
A posio jurdica do comprador na compra e venda com reserva de propriedade,
90
necessariamente de ser um efeito imediato. Afirma a Autora que [a]travs da

reserva de propriedade, as partes transformam o contrato de compra e venda, que,
regra geral, um facto complexo de formao instantnea, num facto complexo de
formao sucessiva.
Pensamos, porm, ser mais adequado dizer que a venda com reserva de
propriedade um subtipo da compra e venda.
Repare-se que o efeito volitivo-final da reserva de propriedade no se desvia
do tipo contratual da compra e venda: ainda que o efeito real no se verifique com
a celebrao do contrato, o que as partes pretendem afinal com o negcio a
atribuio translativa de uma outra.
A atribuio do carcter de excepo venda com reserva de propriedade,
por referncia ao tipo legal da compra e venda no se coaduna com a causa do
negcio. Dos efeitos principais do negcio, os efeitos obrigacionais verificam-se de
imediato com a sua celebrao, ficando apenas protelado o efeito real. Tudo o mais
se mantm de acordo com o programa contratual estabelecido, adquirindo o
comprador o direito de gozo da coisa e o vendedor o crdito do preo.
Por isso, parece-nos adequado configurar a compra e venda com reserva de
propriedade como um subtipo da compra e venda. As dificuldades de
enquadramento dogmtico da figura e a complexidade de funes que nela
convivem no devem alhear-nos da causa vendendi, com a atribuio imediata do
direito de gozo da coisa ao comprador, sendo o carcter de garantia acessrio na
estrutura jurdica do contrato 150.
Podemos, portanto, classificar a venda com reserva de propriedade, na sua
configurao tpica, com subtipo da compra e venda, um contrato bilateral perfeito
ou sinalagmtico, oneroso, comutativo, com efeito real, embora tal efeito fique
dependente da verificao de um evento posterior que determinar a transferncia
da propriedade.
150
Neste sentido, GUIDO BONFANTE, Il contratto di vendita, cit., pg. 149.
91
3. Coisas susceptveis de alienao com reserva de propriedade: o objecto

do negcio.
Tem-se entendido que a aposio da clusula de reserva de domnio est

limitada s situaes em que o objecto da alienao seja o direito de propriedade.
A lei define o contrato de compra e venda como aquele em que se transmite
a propriedade de uma coisa, ou outro direito, mediante um preo 151. Porm,
relativamente clusula de reserva de propriedade, o artigo 409 refere-se apenas
propriedade da coisa, o que nos parece levar ao entendimento de que a clusula
no pode ser includa em contratos de alienao de outros direitos diversos da
propriedade, como o caso dos direitos reais limitados de gozo 152.
151
Cfr. artigo 874.
152
A utilizao da expresso propriedade no discurso jurdico est intrinsecamente

ligada ao poder de domnio ou de soberania que o sujeito exerce sobre a coisa, no sentido
de sobre ela ter um poder absoluto, ilimitado, um poder de excluso de todos os demais.
este poder de domnio que permite distinguir os direitos reais dos direitos de crdito ou dos
direitos pessoais de gozo. O direito de propriedade caracteriza-se, fundamentalmente pela
plenitude, autonomia e exclusividade do direito do seu titular, alm da elasticidade e da
perpetuidade. Cfr. ANTONIO GAMBARO, Il diritto di propriet, Trattato di Diritto Civile e
Commerciale CICU-MESSINEO, Milano, Giuffr, 1995, pgs. 183 e segs..
So essas caractersticas que permitem distinguir a propriedade dos demais direitos
reais limitados de gozo. Todavia, tambm nestes encontramos as caractersticas da
realidade, como sejam o poder de soberania, o poder de sequela.
Para caracterizar o direito real, como refere M. HENRIQUE MESQUITA, em
Obrigaes reais e nus reais, Coimbra, Almedina, 1997, pg. 73, no basta apelar noo
de poder directo e imediato sobre uma coisa, sendo necessrio tambm indicar o
fundamento do poder que dele decorre para o respectivo sujeito. Esse fundamento a
relao de domnio ou soberania estabelecida entre o titular do direito e a coisa. O poder
directo e imediato surge como consequncia ou corolrio desta relao, revestindo a
natureza de um poder autnomo ou independente, isto , de um poder que tem a sua fonte
ou matriz na prpria relao de soberania e que, por conseguinte, no pressupe a
cooperao de quem quer que seja, no depende de ningum. Quanto ao poder conferido
por um direito pessoal de gozo, embora se exera tambm de modo directo e imediato, no
92
A este argumento literal associa-se geralmente argumentos de ordem lgica

e racional: este tipo de contrato visa a aquisio da plena in re potestas por parte
do comprador, conferindo-lhe, no perodo de pendncia, certos poderes de gozo
sobre a coisa, pelo que s se justifica a aposio da clusula nos negcios de
alienao do direito de propriedade e no de quaisquer outros direitos reais
menores 153.
Pensamos, no entanto, que nada obsta a que o contrato de compra e venda
com reserva de propriedade possa ter por objecto outros direitos diversos do direito
de propriedade, como os direitos reais menores, partes sociais, valores mobilirios,
o estabelecimento comercial ou at direitos de crdito 154. A prescrio legal regula a
compra e venda com reserva de propriedade, que a hiptese mais frequente, mas
assenta numa relao de soberania, mas antes numa obrigao assumida por quem tenha
legitimidade para dispor do gozo da coisa.
O direito de propriedade uma plena in re potestas. Nos direitos reais limitados de
gozo, diversamente, a soberania traduz-se, em regra, no poder de praticar sobre a coisa
determinados actos (de uso, fruio ou transformao) que a lei indica []. Ao invs da
propriedade, os direitos reais limitados conferem ao titular apenas uma parcela da soberania
de que a coisa susceptvel.
Mais adiante, HENRIQUE MESQUITA (Obrigaes reais e nus reais, cit., pg. 83)
afirma que [o] esquema ou desenho estrutural de um direito real limitado exactamente
igual ao do direito de propriedade. Em ambas as situaes temos uma coisa subordinada ao
domnio de determinada pessoa, na medida mais ampla ou mais restrita, dos poderes que o
respectivo direito confere. E este domnio exercer-se directa e autonomamente, sem
necessidade da vinculao especial de qualquer pessoa ou, por outras palavras, sem
necessidade de uma relao de tipo obrigacional entre o titular do direito real limitado e o
titular do direito mais amplo em que a constituio daquele se baseou.
153
Veja-se RUBINO, La compravendita, cit., pg .

430;
FRANCESCO
ALCARO,
Vendita com riserva di propriet, in I contratti di vendita a cura di DANIELA VALENTINO,
Torino, UTET, 2007, pg. 767.
154
Sobre o tema da transmissibilidade dos direitos de crdito, vide ASSUNO

CRISTAS, Transmisso contratual do direito de crdito. Do carcter real do direito de
crdito, Coimbra, Almedina, 2005, em especial as pgs. 395 e segs. e MENEZES LEITO,
Cesso de crditos, Coimbra, Almedina, 2005.
93
no h razo para precludir o direito de as partes, no exerccio da autonomia

privada, estabelecerem a reserva de propriedade na alienao de outros direitos 155.
Quanto ao objecto do negcio, o Cdigo Civil portugus aceita a reserva de

propriedade com enorme amplitude, sobretudo se compararmos a disposio
portuguesa com as suas congneres europeias, no que respeita s coisas sobre as
quais admitida a celebrao de negcios de alienao com pactum reservati
dominii. De acordo com a norma do artigo 409, admite-se que a clusula possa ser
aposta quer em negcios que tenham por objecto coisas imveis, quer em negcios
que versem sobre coisas mveis, sujeitas a registo ou no.
A disposio no tem paralelo nas ordens jurdicas alem e italiana.
O 449 do BGB 156 apenas permite que este tipo de negcio seja
convencionado quando se trate de alienao de coisa mvel (beweglichen Sache).
De acordo com a doutrina, para os bens imveis, o meio de garantia por excelncia
a hipoteca, prevista nos 1113 e segs. 157, pelo que se afasta a hiptese de a
reserva de domnio ser estipulada em negcios de alienao de coisas imveis 158.
155
Neste sentido, SIMONA ROSSETTI, Vendita com riserva di propriet,

Compravendita e figure collegate, PAOLO CENDON, Vol. VII, Torino, UTET, 2007, pg. 122.
156
Que correspondia ao 455 do mesmo Cdigo antes da reforma do direito das

obrigaes ocorrida em 2002.
157
Em matria de garantias imobilirias, o cdigo alemo prev a possibilidade no

s de constituio de hipotecas, como tambm a possibilidade de o titular levantar uma
dvida imobiliria (Grundshuld ou Rentenshuld) que so modalidades de hipotecas abstractas
no conhecidas entre ns. Sobre o tema, vide o nosso Da hipoteca..., cit., pgs. 89 e segs..
158
Cfr. SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs.

98 e segs.; LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 106 e BECKMANN, Staudingers
Kommentar, cit., pg. 428; WEBER, Kreditsicherungsrecht, cit., pg. 193.
94
Na verdade, o sistema alemo exige que a transferncia vlida da

propriedade sobre imveis seja acompanhada da inscrio no registo (873 do
BGB). Alm disso, o 925 considera ineficaz a submisso do acordo de transmisso
de imveis quando subordinado a uma condio. Da que a reserva de propriedade
seja juridicamente impossvel quando se trate de alienao de coisa imvel.
De acordo com o sistema da abstraco vigente na Alemanha, exige-se para
a transferncia da propriedade de uma coisa mvel, alm do acordo das partes
quanto a essa transmisso, a entrega da coisa. O princpio da separao entre o
negcio obrigacional e o negcio de disposio determina que o efeito atributivo da
compra e venda no dependa da causa do negcio 159.
Atravs da reserva de propriedade, prevista no 449 do BGB, admite-se que,
no obstante a entrega da coisa ao comprador, o vendedor conserve a propriedade,
at ao pagamento integral do preo. No entanto, dada a entrega da coisa, que no
direito alemo tem efeitos reais, as partes tm de estar de acordo quanto no
transferncia da propriedade por fora da clusula de reserva de propriedade at
verificao da condio 160.
Tambm o Cdigo Civil italiano prev a alienao com reserva de

propriedade quando estejam em causa bens mveis, quer sejam registveis (como
o caso dos barcos, navios e aeronaves), quer se trate de simples coisas mveis
no sujeitas a registo.
A colocao sistemtica dos artigos que regulam a reserva de propriedade
na parte dedicada venda de bens mveis, induziu, durante algum tempo, a ideia,
na doutrina e na jurisprudncia, de que a clusula s poderia ser utilizada no caso
159
MEDICUS, Brgerliches Recht, cit., pgs. 27 e segs..
160
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 107. A prpria lei refere que a
transferncia da propriedade se verificar na condio (Bedingung) de o preo ser
integralmente pago.
95
de alienao de bens mveis, at porque, no direito italiano, o vendedor que no

recebeu a totalidade do preo estaria garantido por hipoteca legal.
No entanto, a doutrina italiana admite actualmente, de forma praticamente
consensual, que a clusula de reserva de propriedade possa ser utilizada na compra
e venda de imveis, sem qualquer restrio. Entende-se que o argumento da
colocao sistemtica no um argumento categrico, explicando-se essa opo
legislativa pelo facto de a venda com reserva de propriedade ter aplicao mais
frequente no caso de coisas mveis. Considera-se tambm no ser decisivo, para
excluir essa possibilidade, o facto de, para os imveis, o vendedor estar garantido
por hipoteca legal sobre o imvel alienado, de acordo com o artigo 2817, n 1. Os
autores italianos pugnam, por isso, pela possibilidade de, mesmo na venda de
imveis, se convencionar a clusula de reserva de propriedade 161.
Por seu turno, os autores brasileiros defendem, geralmente, que a compra e

venda com reserva de propriedade restringe-se venda de coisas mveis.
Considera-se que intil, na venda imobiliria, apor a clusula de reserva de
propriedade, pois o vendedor disporia de uma outra garantia eficaz - a hipoteca;
defende-se que o pacto de reserva de propriedade incompatvel com o efeito real
da inscrio no registo; e, por outro lado, o actual Cdigo Civil brasileiro faz
161
Cfr. RUBINO, La compravendita, cit., pg. 432; GIUSEPPE MIRABELLI, Dei

singoli contratti, Commentario del Codice Civile, Torino, UTET, 1962, pgs. 168 e 169;
MARCO LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 539; ANGELO LUMINOSO, La
compravendita, cit., pg. 143; MAXIMO BIANCA, La vendita e la permuta, Trattato di Diritto
Civille Italiano, org. VASSALI, Vol. VII, 1, 2 Edio, Torino, UTET, 1993, pgs. 599 e 600.;
FERNANDO BOCCHINI, La vendita di cose mobili, Il Codice Civile Commentario diretto da
PIETRO SCHLESINGER, Milano, Giuffr, 1994, pg. 311; MAURIZIO DE TILLA, Il dititto
immobiliare, Tomo I, 2 Edio, Milano, Giuffr, 1999, pg. 311; MARCO LIPARI, Dei singoli
contratti. Della vendita, Nuova rassegna di giurisprudenza sul Codice Civile da CESARE
RUPERTO e VITORIO SGROI, Libro IV, Tomo II, Milano, Giuffr, 2001, pg. 724; GIOVANNI
BONILINI, Istituzioni di diritto privato a cura di MARIO BESSONE, Torino, Giappichelli
Editore, 2001, pg. 808; DANIELE MINUSSI, La compravendita e la permuta, Napoli,
Simone, 2003, pg. 345.
96
expressa referncia, na regulao da reserva de domnio, venda de coisas mveis,

pelo que a doutrina exclui que a clusula possa ser aposta em contrato de compra e
venda de coisas imveis 162.
Como dissemos, a nossa lei civil bastante generosa na forma como acolheu
a possibilidade dos negcios de alienao celebrados com reserva de propriedade.
Tanto podem ter por objecto coisas imveis, como coisas mveis sujeitas a registo,
como simplesmente coisas mveis no registveis.
A reserva de propriedade estende-se aos frutos que a coisa principal produz,

os quais ficam afectos garantia, a no ser que estes tenham de ser consumidos
imediatamente, caso em que a reserva de propriedade no os abrange 163.
Uma das questes discutidas na jurisprudncia a propsito da reserva de
propriedade foi a de saber se, na venda com reserva de propriedade de elevadores
(que, como sabido, so coisas mveis) que viessem a ser incorporados num
imvel, essa incorporao implicaria que o pacto de reserva de domnio passasse a
ter eficcia meramente obrigacional ou se a reserva de propriedade se mantinha,
mesmo aps a incorporao. Este problema pe-se, paralelamente, em todos os
casos em que haja acesso industrial com a unio de uma coisa a outra 164.
162
SEBASTIO DE SOUZA, Da compra e venda, 2 Edio, Rio de Janeiro, Edio

Revista Forense, 1956, pg. 410; AGOSTINHO ALVIM, Da compra e venda e da troca, Rio de
Janeiro, Forense, s.d., pg. 256. Em sentido contrrio, defendendo que a reserva de
propriedade pode ser aposta em contratos de compra e venda que tenham por objecto bens
imveis, veja-se GUSTAVO RAMOS PERISSINOTO, Compra e venda com reserva de
domnio/propriedade Comparao dos direitos brasileiro e portugus, Themis, Ano VI, n
11, 2005, pg. 98.
163
BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 428.
164
Veja-se artigos 1325 e segs..
97
Durante algum tempo, a jurisprudncia dos tribunais superiores portugueses

entendia que a reserva de propriedade se mantinha, mesmo aps a incorporao
dos elevadores no edifcio, pois apesar da incorporao, os mesmos no perderiam
a sua qualidade de coisas mveis.
Os vrios arestos dos tribunais superiores deram origem ao acrdo
uniformizador do Supremo Tribunal de Justia, datado de 31.01.1996. Entendeu-se
que os elevadores, sendo originariamente mveis por natureza, tornam-se partes
integrantes do prdio, a partir da sua instalao, passando a fazer parte das coisas
imveis em virtude da sua ligao finalstica a estes com carcter de permanncia.
Os elevadores convertem-se em coisas imveis, ao servio e sobre a propriedade de
quem dono de todo o imvel. Firmou-se, pois, jurisprudncia no sentido de que
[a] clusula de reserva de propriedade convencionada em contrato de
fornecimento e instalao de elevadores em prdios urbanos torna-se ineficaz logo
que se concretize a respectiva instalao 165.
Podemos dizer que, a partir desta deciso, no mais se discutiu a questo da
reserva de propriedade incidente sobre elevadores posteriormente incorporados nos
imveis. , portanto, um problema inconcusso.
Tambm os juristas alemes consideram que se a reserva de propriedade
incide sobre uma parte integrante ou coisa acessria que vem posteriormente a
integrar-se na coisa principal, a reserva se extingue por fora dessa incorporao 166.
165
Acrdo do STJ, de 31.01.1996, publicado na ROA, Ano 56, 1996, pgs. 291 e
segs. com anotao de MENEZES CORDEIRO, a pgs. 307 e segs.
Veja-se tambm, a ttulo de exemplo, os acrdos da Relao de Lisboa, de
12.05.1988, CJ, 1988, Tomo III, pgs. 141 e segs.; de 20.05.1993, CJ, 1993, Tomo III,
pgs. 107 e segs.; de 17.03.1994, CJ, 1994, Tomo II, pgs. 87 e segs.; o acrdo da
Relao do Porto, de 12.01.1993, CJ, 1993, Tomo II, pgs. 175 e segs. e os acrdos do
STJ, de 06.07.1993, CJ (STJ), 1993, Tomo II, pgs. 191 e segs.; de 26.01.1994, BMJ, 433,
pg. 525; de 17.11.1994, CJ (STJ), 1994, Tomo III, pgs. 143 e segs.; e de 14.02.1995, CJ
(STJ), 1995,Tomo I, pg. 88 e segs..
166
Neste sentido, WESTERMANN, Mnchner Kommentar zum Brgerliches

Gesetzbuch, 3 Edio, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 1995, pg. 148.
98
Outra questo de que se ocupa vivamente a doutrina alem a de saber se

a reserva de propriedade que incide sobre coisas destinadas a ser incorporadas ou
transformadas industrialmente se extingue ou se mantm apesar da transformao.
Normalmente, a esse tipo de negcios est associada uma conveno atravs da
qual o alienante autoriza o comprador a revender as mercadorias, cedendo este
quele, antecipadamente, os crditos resultantes dessa revenda e especificando-se
as coisas objecto da reserva de propriedade. aquilo a que os alemes chamam de
reserva de propriedade alargada ou prolongada 167.
No queremos deixar de fazer uma referncia tambm s coisas

consumveis. Dada a funo de garantia da clusula de reserva de propriedade, que
permite ao vendedor recuperar a coisa no caso de incumprimento por parte do
comprador, parece ser evidente que a clusula de reserva de propriedade no possa
ser aposta quando o contrato tenha por objecto coisas consumveis 168, a no ser
que se convencionasse que o comprador se obrigaria a manter intacta a coisa at
integral pagamento do preo.
Ora, a possibilidade de utilizao imediata da coisa constitui afinal a
motivao do comprador para celebrar um contrato de compra e venda com reserva
de domnio a favor do vendedor. Se o adquirente no pode usar a coisa, ento no
se avista qual pudesse ser a sua motivao para celebrar o negcio.
A eventualidade da resoluo do contrato e a consequente restituio da
coisa ao vendedor levam a crer que uma estipulao deste gnero no faa
qualquer sentido para as coisas consumveis, pois quando o vendedor viesse a
167
Sobre esta modalidade de reserva de propriedade, falaremos infra.
168
Para a noo legal de coisas consumveis, confronte-se o artigo 208.
99
recuper-las, as mesmas j nada teriam a ver com as suas caractersticas fsicas e

econmicas iniciais.
Porm, este raciocnio no nos parece ser decisivo para excluirmos que a
reserva de domnio possa ser aposta em contratos que tenham por objecto coisas
consumveis. Na verdade, os direitos do vendedor, em caso de resoluo, podem
manter-se quanto parte remanescente e no consumida da coisa que o
comprador ainda conserva. Estamos de acordo com BIANCA 169 quando refere que
no existe qualquer fundamento legal para excluir que o pacto de reserva de
propriedade possa ser aposto em contratos que tenham por objecto coisas
consumveis 170.
Esta posio tambm a que vem sendo defendida na Alemanha,
considerando-se que a reserva de propriedade pode incidir sobre coisas consumveis
(verbrauchbare Sachen), definidas no 92 do BGB, abrangendo-se com tal
expresso as coisas mveis cuja utilizao comum consiste no seu consumo ou na
sua alienao 171.
169
La vendita e la permuta, cit., pg. 601. No mesmo sentido, SIMONA ROSSETTI,

Vendita com riserva di propriet, cit., pgs. 121 e 122.
170
Em sentido contrrio, veja-se LUMINOSO, La compravendita, cit., pg. 143 ou

PAOLO GRECO e GASTONE COTTINO, Della compravendita, Commentario del Codice Civile
a cura di SCIALOJA e BRANCA, Bologna, Zanichelli, 1981, pg. 365, que consideram que,
qualquer que seja a natureza ou o destino da coisa, o comprador no pode incorporar,
consumir ou transformar a coisa comprada com reserva de propriedade. Uma tal conduta
implica o incumprimento do contrato.
171
100
4. Requisitos de validade.
O negcio de compra e venda com reserva de propriedade obedece a alguns

requisitos de forma e de substncia, sem os quais, o pacto considerado invlido,
no produzindo, portanto, os efeitos a que tende.
Tal como o contrato de compra e venda, depende de um acordo de
vontades, sendo a reserva de propriedade objecto de uma clusula desse contrato.
Dispe o artigo 232, sobre o mbito do acordo de vontades, que:
O acordo no fica concludo enquanto as partes no houverem acordado

em todas as clusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado
necessrio o acordo.
Estruturalmente, a clusula de reserva de propriedade acessria do

esquema ordinrio do contrato de compra e venda. A regra quanto transmisso
da propriedade nos contratos de alienao , como dissemos, a da consensualidade,
ou seja, o direito transfere-se por mero consenso das partes, no necessitando de
qualquer outro formalismo.
necessrio o consenso de ambas as partes, atravs de acordo explcito,
sem o que a reserva de propriedade no chega sequer a nascer. A formao do
acordo no se desvia, pois, das regras gerais relativas ao procedimento de
concluso de um contrato, constantes dos artigos 224 e segs. do Cdigo Civil. As
partes trocam entre si declaraes negociais que culminam num consenso que
conduz concluso do contrato.
So, pois, indispensveis declaraes de vontade ajustadas entre os sujeitos
do negcio e que devem coincidir quanto aos elementos reputados essenciais sua
concluso, pelo que no basta uma declarao unilateral do vendedor que difira o
efeito translativo do contrato para o momento em que paga a totalidade do
101
preo 172. A aposio da clusula de reserva de propriedade tem de ser estipulada de

forma expressa, determinada e aceite pelo comprador, sem o que no pode
considerar-se vlida 173.
LARENZ 174 questiona se ser possvel considerar vlida a aposio da
clusula de reserva de propriedade numa guia de transporte ou numa factura sem
que a clusula tenha sido previamente acordada aquando da negociao do
contrato de compra e venda. Considera que a eficcia da clusula pode ser atingida
se o contrato de compra e venda for modificado posteriormente dessa forma, no
se podendo presumir o consentimento do comprador ao aceitar as mercadorias; se
aps a aceitao, o comprador no reclamar, ento poder-se-ia entender que
estaria de acordo com tal modificao contratual resultante da aposio da clusula
de reserva de propriedade tcita.
A maioria dos autores alemes entende que a reserva de propriedade pode
ser tacitamente acordada; desde que se demonstre que o comprador dela teve
conhecimento efectivo e que a aceitou, nada impede que a clusula seja aposta
numa guia de remessa ou numa factura, pois nesse caso haver o consentimento
da contraparte necessrio para que se possa dizer que houve acordo quanto
transmisso da propriedade exigido pelo 929 175.
172
Neste sentido, LIMA PINHEIRO, A clusula de reserva de propriedade, cit., pg.
39.
173
Veja-se a anotao de VAZ SERRA, ao acrdo do STJ, de 1 de Maro de 1979

(RLJ, ano 112, pgs. 235 e segs.), onde se refere que a conveno de que a coisa vendida
deveria ser segurada a favor do vendedor at completa liquidao do preo e a de que s
aps o integral pagamento do preo seria a coisa registada em nome dos compradores no
revelam inequivocamente que as partes tenham estipulado uma clusula de reserva de
propriedade para o vendedor at quele pagamento integral.
174
Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 109. Igualmente no sentido de que a
clusula deve ser estipulada de forma expressa e aceite pelo comprador, no bastando a
aposio unilateral por parte do vendedor, SCHWAB e PRTTING, Sachenrecht, 24 Edio,
Mnchen, C.H. Beck Verlag, 1993, pg. 163.
175
LARENZ, loc. cit.; BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 430.
102
Como estipulao acessria, o pacto de reserva de propriedade pressupe

um contrato principal, pelo que o problema da forma da clusula de reserva de
propriedade no se pe em si mesmo, dependendo o formalismo daquele que for
exigido para o negcio principal.
Esta acessoriedade no implica, porm, que o pacto resulte necessariamente
do mesmo documento, embora se entenda, em geral, que deve ser convencionado
at ao momento da celebrao do contrato principal.
O fundamento deste entendimento de que a estipulao da reserva de
propriedade para ser vlida e eficaz deve ser contextual celebrao da compra e
venda est no facto de no ser possvel dissociar os dois momentos. Argumenta-se
que, se assim no for, a propriedade se transmite para o adquirente por mero efeito
do contrato, no fazendo qualquer sentido que, posteriormente, se venha a
retransmitir ao alienante por virtude de uma estipulao da clusula tardiamente 176.
Na verdade, esta questo do momento da estipulao da clusula de reserva
de propriedade ser ou no simultnea com a celebrao do contrato de compra e
venda est directamente relacionada com a reconstruo dogmtica da figura da
Se se defender, como faz a doutrina portuguesa, que a clusula de reserva
de propriedade uma condio suspensiva e que o vendedor, ao reservar a
propriedade da coisa at ao pagamento integral do preo, permanece proprietrio,
ento no pode ser estipulada posteriormente uma clusula de reserva de
176
PEDRO DE ALBUQUERQUE, Contrato de compra e venda, cit., pg. 37;

MENEZES LEITO, Garantias das obrigaes, cit., pg. 260.
Na doutrina alem e no mesmo sentido da simultaneidade da clusula em relao ao
contrato principal, veja-se ENNECCERUS e LEHMANN, Derecho de obligaciones, cit., pg.
176; BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pgs. 432 e 433.
103
propriedade num contrato j concludo porque, como se disse, isso implicaria uma
retransmisso da propriedade a favor do vendedor.
Seria inconcebvel que o alienante reservasse para si a propriedade de uma
coisa que j no lhe pertencia, que j tinha sido definitivamente adquirida pelo
comprador. Tal aposio posterior seria nula por falta de objecto e por falta de
causa.
Por outro lado, se se conceber a clusula de reserva de propriedade como
uma condio resolutiva, nada obsta a que a clusula venha estipulada em
momento posterior ao do contrato do qual acessria. Sustenta-se que, em tal
caso, as partes se limitam a constituir uma garantia acessria ao contrato, no
incidindo a estipulao directamente sobre os efeitos da compra e venda. Nada
obstaria, portanto, modificao posterior do acordado 177.
Posio intermdia parece ser a de que no se deve excluir a possibilidade
de qualificar como pacto de reserva de propriedade aquele que as partes
convencionam, sucessivamente concluso do contrato, sendo que esse negcio
seria resolutrio da compra e venda celebrada antes.
O direito de propriedade do comprador no irreversvel, estando na esfera
da autonomia das partes estipular um negcio resolutrio do contrato anterior,
ressalvados naturalmente direitos de terceiros 178.
Na opinio do alemo WESTERMANN 179, comprador e vendedor podem
acordar na modificao do contedo contratual, estabelecendo a clusula de reserva
de propriedade posteriormente celebrao do contrato de compra e venda.
Estando as partes de acordo quanto a essa modificao, a propriedade transfere-se
de novo para o vendedor, por constituto possessrio. O Autor entende que esta
177
MAXIMO BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pg. 597.
178
MARCO LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 538.
179
Mnchner Kommentar, cit., pg. 153.
104
construo assemelha-se mais a uma alienao em garantia do que propriamente a

uma reserva de propriedade. Todavia, nada impede um negcio deste tipo.
WEBER 180, por seu lado, entende que a clusula de reserva de propriedade
pode ser aposta em momento posterior celebrao do contrato de compra e
venda normal, dando o seguinte exemplo: V (vendedor) e K (comprador) celebram
um contrato de compra e venda relativo a uma determinada coisa e acordam que o
preo ser pago dentro de uns dias; antes de decorrido o prazo, K solicita uma
prorrogao de prazo e, alm disso, o pagamento em prestaes e V concede-lhos
desde que estabeleam a reserva de propriedade a seu favor com o que K
concorda.
Esta adjuno posterior da clusula de reserva de propriedade constitui para
WEBER uma modificao contratual, implicando a retransmisso da propriedade
para o vendedor, passando o negcio que, inicialmente tinha sido celebrado de
forma incondicional, a ser um negcio condicionado ao integral pagamento do
preo 181.
Pensamos tambm que um tal acordo posterior no pode ser qualificado
como reserva de domnio em sentido tcnico 182, sendo um negcio com
caractersticas diversas, dada a modificao da estrutura e dos efeitos do negcio
primeiramente celebrado.
180
Kreditsicherungsrecht, cit., pg. 192.
181
No mesmo sentido, HONSELL, Aktuelle Probleme des Eigentumsvorbehalts, JuS,

1981, Heft 10, pg. 707.
182
Neste sentido, BRUNETTO CARPINO, La vendita com patto di riscatto La

vendita di cose mobili La vendita di cose immobili La vendita di eredit, Trattato di
diritto privato, PIETRO RESCIGNO, Vol. 11, Torino, UTET, 1992, pg. 319.
105
RAL
VENTURA 183
afirma
que
ajuste
da
clusula
tem
de
ser
contemporneo ao contrato de compra e venda, pois a clusula de reserva de

propriedade faz parte integrante deste. Alm disso, diz, parece logicamente
indispensvel que a propriedade pertena ao vendedor no momento em que ela fica
reservada para ele. Admite, no entanto, que a estipulao posterior da reserva de
propriedade seja encarada como uma retransmisso da propriedade ao vendedor
para que este a reserve. Na sua ptica, no se trata de modificao do contrato,
pois o primitivo negcio esgotou os seus efeitos aquando da sua celebrao, mas de
um novo contrato, atravs do qual as partes acordam retransmitir a propriedade
para o vendedor e apor a reserva a seu favor.
LIMA PINHEIRO 184, por seu lado, considera que uma estipulao posterior da
reserva de propriedade s pode ter a finalidade de estabelecer, da em diante, uma
situao jurdica igual quela que existiria se o pacto tivesse sido convencionado
contemporaneamente com a celebrao do contrato. Defende que [a] construo
jurdica a adoptar h-de ser a que melhor materialize a finalidade visada pelas
partes. Podem estas pretender uma retransmisso da propriedade para o
vendedor com reserva da expectativa real de aquisio da propriedade. Conclui
que uma estipulao posterior s pode ser entendida como um novo contrato de
compra e venda com reserva do direito de expectativa.
Para ns, a interpretao proposta por LIMA PINHEIRO parece-nos correcta.
Todavia, esta orientao, segundo a qual a estipulao da reserva de
propriedade pode ocorrer em momento posterior ao da celebrao do contrato
esbarra com a necessidade de tutela dos direitos dos credores, designadamente
quando a aposio tardia da clusula parece ser uma forma de contornar o princpio
da par conditio creditorum em caso de insolvncia do comprador.
183
Op. cit., pg. 606.
184
A clusula de reserva de propriedade, cit., pg. 26.
106
Pensamos que, se a aposio tardia da clusula de reserva de propriedade,

puder configurar um negcio prejudicial massa e por conseguinte aos credores do
insolvente, poder ser um acto susceptvel de resoluo em benefcio da massa
insolvente, nos termos previstos nos artigos 120 e segs. do CIRE, preenchidos que
estejam os respectivos requisitos 185.
A nossa lei no faz qualquer exigncia especial no que respeita forma do

negcio de alienao celebrado com reserva de propriedade, aplicando-se nesta
matria as regras vigentes para o negcio principal do qual a clusula acessria,
de acordo com o princpio da equiparao.
Tratando-se de coisas mveis e no se exigindo forma prpria para este tipo
de negcio, vale o princpio da liberdade de forma estabelecido no artigo 219. A
clusula vlida, ainda que no tenha sido sujeita a forma escrita. A reduo a
escrito, quando nenhuma solenidade exigida por lei, tem relevncia apenas no
terreno probatrio.
Como vimos antes, no que respeita insolvncia, a forma escrita representa,
no entanto, um requisito de eficcia. O Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de
Empresas, estabelece, no n. 4 do artigo 104 que [a] clusula de reserva de
propriedade, nos contratos de alienao de coisa determinada em que o comprador
seja o insolvente, s oponvel massa no caso de ter sido estipulada por escrito,
at ao momento da entrega da coisa. Ou seja, a oponibilidade da reserva de
domnio massa insolvente, no caso de se tratar de coisas mveis, depende da
185
Sobre o tema da resoluo de actos em benefcio da massa insolvente e

respectivos pressupostos, ao abrigo do novo CIRE, vide FERNANDO DE GRAVATO MORAIS,
Resoluo em benefcio da massa insolvente, Coimbra, Almedina, 2008, pgs. 41 e segs..
107
reduo do negcio a escrito, at ao momento da entrega da coisa. Trata-se de

uma condio legal de eficcia da clusula, como adiante veremos com mais
pormenor.
Pretende-se, evidentemente, proteger os demais credores, sobretudo do
comprador, contra a possibilidade de fraude, isto , a possibilidade de a clusula de
reserva de propriedade ser aposta com o intuito de subtrair a coisa ao patrimnio
do insolvente.
Somos de opinio que esta exigncia de forma escrita deve ser interpretada
em sentido amplo: para respeitar o requisito, bastaria, por exemplo, a aposio da
clusula de reserva de propriedade na factura ou na guia de remessa, no sendo
necessrio que o contrato de compra e venda em si mesmo se apresentasse
reduzido a escrito. , contudo, necessrio que se mostre que o comprador dela
tomou conhecimento efectivo e a aceitou, uma vez que se trata de um negcio
bilateral. A lei omissa nesta matria, limitando-se a prescrever que a clusula tem
de ser estipulada por escrito, o que se presta, naturalmente, a vrias
interpretaes.
No caso das coisas imveis, a regra a de que o negcio de compra e
venda, para ser vlido, ter de ser celebrado por escritura pblica, nos termos do
artigo 875 ou por documento particular autenticado 186. Por conseguinte, tambm a
clusula de reserva de propriedade ter de estar sujeita a esta forma, sob pena de
nulidade, uma vez que se trata de uma disposio acessria, modificativa de um
dos efeitos essenciais do contrato principal, o efeito translativo.
Alm disso, tratando-se de coisas imveis ou mveis sujeitas e registo,
estabelece o n. 2 do artigo 409, como requisito de eficcia, a inscrio no registo,
sem o que a clusula no oponvel a terceiros.
Valem aqui as regras gerais em matria de publicidade registal. Sendo o
registo um requisito de publicidade, a sua feitura em momento posterior ao
186
Conforme a redaco do Decreto-Lei n. 116/2008 de 4 de Julho.
108
celebrao do negcio no prejudica a validade do pacto de reserva de propriedade,

pondo em causa apenas a sua eficcia erga omnes. Isto a clusula foi registada
em momento posterior ao da celebrao do negcio, mas nem por isso deixa de ser
vlida: a falta de registo apenas tem como consequncia a sua ineficcia em relao
a terceiros enquanto no for registada 187.
Em resumo, s para os bens imveis se exige a celebrao por escritura
pblica ou documento particular autenticado como requisito de validade formal do
negcio 188. Os demais formalismos aqui elencados reduo a escrito ou inscrio
no registo so condies legais de eficcia em relao a terceiros.
187
Ensinou-nos HEINRICH HRSTER (in A parte geral do Cdigo Civil portugus,

cit., pg. 516) que validade e eficcia correspondem a dois momentos diferentes do negcio
jurdico: a nvel temporal a validade (ou invalidade) antecede a eficcia (ou ineficcia); na
esfera de actuao a validade (ou invalidade) respeita ao lado intrnseco, a eficcia (ou
ineficcia) ao lado extrnseco da declarao.
Nas palavras de SANTORO-PASSARELLI, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra,
Atlntida Editora, 1967, pg. 217, a distino conceitual entre invalidade e simples
ineficcia clara: () aquela depende de um vcio, mais ou menos grave (); a simples
ineficcia postula, pelo contrrio, a integridade do negcio, e por isso s pode depender de
um facto que lhe seja estranho.
Cfr. sobre o problema da distino entre os conceitos de validade e de eficcia do
negcio jurdico, pode ler-se MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral, Vol. II, cit., pg. 411 e
RUI DE ALARCO, Invalidade dos negcios jurdicos, BMJ, 89, pgs. 199 e segs.; MOTA
PINTO, Teoria geral do direito civil, 3 Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1990, pg. 605;
CARVALHO FERNANDES, Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 460 e segs..
Sobre as vrias espcies de ineficcia do negcio jurdico, vide, ainda, KARL
LARENZ, Derecho civil - Parte general, traduzido por MIGUEL IZQUIERDO Y MACASPICAVEA, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, pgs. 622 e segs..
188
Dois diplomas alteraram a regra de que o contrato de compra e venda de imveis

s seria vlido se celebrado por escritura pblica: o primeiro foi o Decreto-Lei n 255/93, de
15 de Julho, que veio a consagrar a possibilidade de o contrato de compra e venda de
imveis destinados habitao, serem celebrados por documento particular, com
reconhecimento das assinaturas e desde que, conjuntamente seja celebrado um contrato de
mtuo, com ou sem hipoteca, e o mutuante seja uma instituio de crdito autorizada a
conceder crdito habitao. O segundo foi o Decreto-Lei n 263-A/2007, de 23 de Julho,
que veio criar o procedimento especial de transmisso de prdio urbano em balces de
atendimento presencial nico, dispensando-se a escritura pblica.
109
Quanto ao contedo do documento, nos casos em que a lei o exige,

pensamos que o mesmo deve fazer referncia expressa clusula de reserva de
propriedade, deve identificar de forma determinada qual a coisa em relao qual o
pacto estipulado e qual o crdito que se encontra garantido por essa
conveno 189.
4.2. Requisitos de validade substancial.
Passando agora anlise dos requisitos de fundo para a estipulao do

pacto de reserva de domnio, pensamos que, tambm quanto a este ponto, no h
quaisquer especificidades relativamente ao regime geral da compra e venda ou dos
negcios jurdicos em geral.
Entre ns, valem, como sabido os princpios da autonomia privada e da
liberdade contratual, este ltimo plasmado no artigo 405, onde se estabelece que,
dentro dos limites da lei, tm as partes a faculdade de fixar livremente o contedo
dos contratos. O princpio da liberdade contratual est conexionado com a
autonomia privada, ou seja, com o poder reconhecido aos particulares de autoregulamentao dos seus interesses, de autogoverno da sua esfera jurdica 190. um
princpio fundamental do nosso direito privado que apenas admite restries nos
casos previstos na lei 191.
189
Neste sentido BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pg. 604.

MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, cit., pg. 94; HEINRICH EWALD
HRSTER, A parte geral, cit., pgs. 57 e segs..
190
191
Como assinala EMILIO BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Napoli,
Edizioni Scientifiche Italiane, 1994, pg. 44, os interesses que o direito privado disciplina
existem na vida social, independentemente da tutela jurdica []. Os privados, nas suas
relaes recprocas, promovem a satisfao das suas prprias necessidades segundo a sua
livre apreciao, mediante a troca de bens e servios, associao de foras, prestao de
trabalho, emprstimo ou partilha de capitais, etc.. A iniciativa privada o motor dispositivo
da regulamentao recproca dos interesses privados.
110
A clusula de reserva de propriedade, alm de poder ser convencionada

livremente pelas partes em contratos de alienao, pode ser aposta para garantir o
pagamento do preo ou em funo de outros eventos. Citando RAL VENTURA 192,
trata-se de uma excepo regra da consensualidade e atravs dela penetra a
vontade das partes at onde lho permitir a interpretao da palavra evento
constante do artigo 409, n 1.
Segundo LIMA PINHEIRO 193, tratando-se de uma modalidade contratual
nominada,
os
problemas
concernentes
aos
requisitos
de
contedo
tm
fundamentalmente a ver com a licitude de certas clusulas de reserva de

propriedade em que a estipulao modifica o tipo legalmente previsto, de acordo
com o artigo 280. Entende este autor que, sendo a compra e venda um contrato
real quoad effectum, h especificamente que ter em conta os limites que decorrem
do princpio da tipicidade dos direitos reais. Da compra e venda com reserva de
propriedade nasce, desde logo, um direito de expectativa de natureza real que
limita o direito de propriedade do vendedor 194.
Por essa razo, o Autor defende que este negcio deve respeitar os
requisitos gerais legalmente estabelecidos nos artigos 280 e 398, n 2, o princpio
da boa f e, relativamente s posies jurdicas em que investe as partes, obedecer
ao princpio da tipicidade, realando que este no exclui necessariamente a
relevncia da autonomia privada, desde que no seja alterada a compleio e o
sentido do tipo jurdico-real.
192
Op. cit., pg. 597.
193
194
Do mesmo autor e obra citados, pg. 52.
111
5. A clusula de reserva de propriedade e o regime das clusulas contratuais

gerais.
Nos designados contratos de adeso, o princpio da liberdade contratual

encontra-se limitado pela submisso ao regime das clusulas contratuais gerais 195.
Ter sido por influncia da lei alem que, em Portugal, foi aprovado o
Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro (alterado pelo Decreto-Lei n 220/95, de
31 de Agosto que transps para a ordem interna a Directiva 93/13/CEE e,
posteriormente, pelo Decreto-Lei n 249/99, de 7 de Julho e pelo Decreto-Lei n
323/2001, de 17 de Dezembro) 196.
195
Sobre o tema, na doutrina portuguesa, pode ler-se, entre outros, MOTA PINTO,
Contratos de adeso. Uma manifestao jurdica da vida econmica, RDES, ano XX, 1973,
pgs. 119 e segs.; ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, Clusulas contratuais gerais.
Anotao ao Decreto-Lei n 446/85, de 25 de Outubro, Coimbra, Almedina, 1986; MIGUEL
NUNO PEDROSA MACHADO, Sobre as clusulas contratuais gerais e conceito de risco,
Separata da Revista da Faculdade de Direito, Lisboa, 1988, JOAQUIM DE SOUSA RIBEIRO,
Clusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato, separata do Vol. XXV do
Suplemento ao BFDUC, Coimbra, 1990; ALMEIDA COSTA, Ntula sobre o regime das
clusulas contratuais gerais aps a reviso do diploma que instituiu a sua disciplina, Lisboa,
Universidade Catlica Portuguesa, 1997; JOAQUIM SOUSA RIBEIRO, O problema do contrato
As clusulas contratuais gerais e o princpio da liberdade contratual, Coimbra, Almedina,
1999; MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil portugus, Vol. I, Tomo I, Coimbra,
Almedina, 1999, pgs. 349 e segs.; ALMENO DE S, Clusulas contratuais gerais e Directiva
sobre as clusulas abusivas, 2 Edio, Coimbra, Almedina, 2001; PINTO MONTEIRO, O
novo regime dos contratos de adeso / clusulas contratuais gerais, ROA, ano 62, 2002,
pgs. 111 e segs.; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, A lei das Clusulas Contratuais Gerais
e a Directiva n 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1993, SI, Julho-Setembro 2005, n 303, pgs.
527 e segs.; MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. I, 5 Edio, Coimbra, Almedina,
2006, pgs. 32 e segs..
196
Alemanha, desde 1977, que vigora o regime das Allgemeine

Geschftsbedingungen, com a publicao da AGB Gesetz, de 09.12.1976, actualmente
integrada no BGB na parte dedicada s clusulas contratuais gerais, constante do 307
daquele cdigo.
Na
112
Nas palavras de SOUSA RIBEIRO 197, o diploma referido apresenta-se como

um mini-cdigo da disciplina jurdica das clusulas contratuais gerais, sendo o
mais extenso sobre a matria de todos os estados europeus. Tem a particularidade
de se aplicar a todos os contratos e no apenas aos contratos de consumo, sendo,
portanto, o seu mbito mais amplo que o da mencionada Directiva.
O artigo 1 do diploma define o seu mbito de aplicao, ao dizer:
As clusulas contratuais gerais elaboradas sem prvia negociao

individual, que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem,
respectivamente, a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
Contratos de adeso so, pois, aqueles em que as clusulas so elaboradas

previamente por um dos contraentes, sem a possibilidade de o outro contraente
discutir casustica ou globalmente o seu contedo, limitando-se a sua liberdade
contratual a aderir ou no aderir ao referido contrato. O que caracteriza este tipo de
negcios o modo particular de formao da vontade a obteno do consenso
por adeso a um modelo contratual pr-definido, o qual indicia a elevada
probabilidade de desequilbrio entre as posies das partes.
MENEZES CORDEIRO 198 refere que as clusulas contratuais costumam
caracterizar-se pela desigualdade entre as partes, pela complexidade e pela
natureza formulria, embora tais caractersticas no tenham necessariamente que
coexistir.
Para maiores desenvolvimentos sobre a lei alem sobre as clusulas contratuais

gerais, designadamente sobre a forma de controlo extrajudicial das referidas clusulas prdeterminadas, veja-se MEDICUS, Burgerliches Recht, cit., pgs. 43 e segs..
197
Clusulas contratuais gerais e o paradigma do contrato, cit., pg. 125.
198
Tratado de direito civil portugus, cit., pgs. 353 e segs..
113
Por seu turno, SOUSA RIBEIRO 199 afirma que requisito necessrio, mas
tambm suficiente, da figura, a aceitao, sem possibilidade de negociao, de
clusulas prefixadas. O regime das clusulas contratuais gerais disciplinado pelo
Decreto-Lei acima citado engloba, por isso, tambm contratos individualizados em
que o contedo unilateralmente fixado por uma das partes, sem margem para
qualquer comparticipao modeladora da outra, embora no se destine a uma
aplicao generalizada, visando conformar uma nica relao 200.
PINTO MONTEIRO 201 considera, j antes da reviso do diploma, que a
omisso do legislador quanto aos contratos individuais era um silncio eloquente
e, portanto, defendia a aplicao do regime das clusulas contratuais gerais a estes
contratos fossem ou no celebrados com recurso a clusulas pr-elaboradas.
Bastaria, assim, que o contrato no fosse objecto de qualquer negociao.
A doutrina costuma apontar como elementos cumulativos caracterizadores
das clusulas contratuais gerais a pr-elaborao, a indeterminao e a rigidez 202.
FERREIRA DE ALMEIDA 203, preferindo resumir essas caractersticas a duas
predisposio unilateral e generalidade define este tipo de clusulas da seguinte
forma: proposies destinadas insero numa multiplicidade de contratos, na
totalidade dos quais se prev a participao como contraente da entidade que, para
esse efeito, as pr-elaborou ou adoptou.
199
O regime dos contratos de adeso: algumas questes decorrentes da

transposio da Directiva sobre as clusulas abusivas, Direito dos contratos. Estudos,
200
SOUSA RIBEIRO, loc. cit..
201
O novo regime dos contratos de adeso, cit., pg. 117.
202
ALMEIDA COSTA e MENEZES CORDEIRO, Clusulas contratuais gerais, cit., pg.
203
Contratos I, 3 Edio, Coimbra, Almedina, 2005, pg. 162.
18.
114
No tratamento dos problemas relacionados com este tipo de contratos,

examina-se, geralmente, o potencial carcter abusivo e desequilibrado de algumas
clusulas em detrimento da posio jurdica de um dos contraentes, sobretudo
quando o aderente um consumidor.
o caso dos contratos de crdito ao consumo: tratando-se de estipulaes
que so pr-elaboradas para uma pluralidade de negcios, haver que analisar tais
condies gerais luz do referido regime das clusulas contratuais gerais. Existem,
por isso, limites imposio de clusulas que possam ser consideradas abusivas,
violadoras do princpio da boa f, contrrias ordem pblica.
A jurisprudncia dos tribunais superiores tem sido bastante sensvel na
anlise de clusulas contratuais nos contratos de crdito ao consumo.
O problema da compatibilidade da clusula de reserva de propriedade com o
regime das clusulas contratuais gerais tem sido estudado na Alemanha, onde
aquela figura assume uma importncia econmica que no tem entre ns. Neste
pas, frequente a utilizao de formulrios pr-elaborados e de contedo prfixado para negcios celebrados com aposio deste pacto. Mas tambm muito
comum a aposio da clusula de reserva de propriedade em facturas pr-forma ou
notas de encomenda 204.
No entanto, como observa BECKMANN 205, a reserva de propriedade aposta
em contratos pr-elaborados e com utilizao de clusulas contratuais gerais no
merece especiais consideraes, sendo considerada um adequado meio de garantia
e segurana para o credor. Alm disso, aps a incorporao da AGBG no BGB, a
reserva de propriedade continuou reconhecida como um mecanismo de tutela sem
qualquer objeco legal.
204
205
Loc. cit.
115
A AGBG, tal como a congnere portuguesa, no regula directamente a

questo da utilizao da reserva de propriedade em formulrios pr-definidos.
Todavia, este tipo de contratos est naturalmente abrangido pela regulamentao.
Entende-se que, na declarao negocial, deve ser suficientemente clara a aposio
da clusula quanto transferncia da propriedade, considerando-se ineficaz se o
no for 206. H tambm algumas limitaes quanto aos deveres de informao aos
particulares e quanto s frmulas complexas de reserva de propriedade alargada e
prolongada 207.
Uma preocupao da doutrina germnica tem sido a do controlo do
contedo de certos formulrios pr-elaborados, nomeadamente quando so
utilizadas clusulas de proteco (Abwehrklauseln).
Os tribunais alemes ocuparam-se da questo aps a entrada em vigor da
AGBG, tendo inclusivamente proferido algumas sentenas bastante crticas, no que

respeita utilizao de clusulas contratuais gerais em transaces feitas com
reserva de propriedade 208.
BECKMANN 209 entende que, para a incorporao vlida de clusulas
contratuais gerais nos contratos, haver que distinguir se o negcio se refere a uma
actividade profissional do empresrio, aplicando-se, nesse caso o 310, ponto 1,
que, por sua vez, afasta a aplicao do 305, pontos 2 e 3 que contm especiais
exigncias de informao e conhecimento efectivo. Para os negcios celebrados
206
Neste sentido WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 150. Sobre a

utilizao das clusulas contratuais pr-elaboradas na compra e venda em geral, vide
BARBARA GRUNEWALD, Handbuch des Schuldrechts. Kaufrecht, Tbingen, Mohr Siebeck,
2006, pgs. 242 e segs..
207
208
Cfr. BAUR, Sachenrecht, cit., pgs. 745 e 746. No mesmo sentido, vide
209
Staudingers Kommentar, cit., pg. 430.
116
entre no comerciantes tm aplicao as exigncias agravadas do ponto 2 do 305.

No primeiro caso, a incorporao contratual permitida apenas para a hiptese de
as partes terem acordado na aplicao de clusulas contratuais gerais tcitas e prelaboradas.
Alguns autores alemes defendem que at possvel a aposio da clusula
tcita de reserva de propriedade, inferida das clusulas contratuais gerais utilizadas
habitualmente em certo ramo do comrcio, como o caso de Bancos, seguradoras,
empresas pblicas 210. Todavia, no parece ser aceite a reserva de propriedade
tcita nos usos do comrcio em geral e, quanto sua aceitao num determinado
ramo do comrcio, a doutrina normalmente tem algumas reticncias, pois, mesmo
no caso dos negcios celebrados por comerciantes, o comprador dever ter
conhecimento efectivo das condies da venda 211.
Em Portugal, a compra e venda com reserva de propriedade, sobretudo
quando corresponde a contratos celebrados em massa, tem, naturalmente, de estar
submetida ao regime das clusulas contratuais gerais, pelo que o contedo do
contrato haver que conformar-se com as limitaes resultantes do regime
institudo pelo referido diploma, no sendo possvel apor clusulas de que o
contraente mais dbil no se aperceba, nem clusulas injustas e abusivas.
A lei das clusulas contratuais gerais portuguesa concretiza estes objectivos
de proteco estabelecendo, no artigo 4, a obrigatoriedade de aceitao das
clusulas, prescrevendo ainda alguns deveres especiais de comunicao e
210
SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs. 30 e

31; PUTZO, Becksche Kurz Kommentar PALANDT, Mnchen, Verlag C. H. Beck, 2002, pg.
264; REINICKE e TIDTKE, Kaufrecht, 8 Edio, Mnchen, CarlHeymanns Verlag, 2009,
pgs. 484 e segs..
211
BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 431. No mesmo sentido, vide

LOUSANOFF, Die Wirksamkeit des Eigentumsvorbehaltes bei kollidierenden Allgemeinen
Geschftsbedingungen, NJW, 1982, Heft 32, pgs. 1727 e segs. e SCHULZE e KIENLE, Der
Kau unter Eigentumsvorbehalt eine Kehrtwende des Gesetzgebers?, NJW, 2002, Heft 39,
pgs. 2842 e segs..
117
informao com vista ao conhecimento efectivo por parte do aderente, constantes

dos artigos 5 e segs.. As clusulas especificamente acordadas prevalecem sobre as
clusulas contratuais gerais, mesmo que estas constem dos formulrios assinados
pelas partes (cfr. artigo 7). Por outro lado, as clusulas que no preenchem o
requisito da incluso no contrato, devem considerar-se excludas, de acordo com o
artigo 8.
Vertendo estas regras para o caso da compra e venda com reserva de
propriedade, diremos que, se o contrato em causa puder ser classificado como um
contrato de adeso no sentido do predito diploma, a clusula de reserva de
propriedade pode considerar-se excluda do mesmo pelas razes elencadas no
artigo 8: ou por no ter sido comunicada, ou por ter sido comunicada com violao
do dever de informao, de molde que no seja de esperar o conhecimento
efectivo, ou por passar despercebida, ou por ter sido inserida no formulrio depois
da assinatura de um dos contraentes.
Conforme prescreve o artigo 9 da Lei, se as clusulas vierem a ser
excludas, os contratos singulares mantm-se, vigorando na parte afectada as
normas supletivas aplicveis, com recurso, se necessrio, as regras de integrao
dos negcios jurdicos.
H que considerar tambm as regras interpretativas dos artigos 10 e 11:
se do contexto da declarao negocial, resultar que a clusula de reserva de
propriedade no est suficientemente clara ou tem contedo ambguo, vale o
princpio da interpretao mais favorvel ao aderente.
Finalmente, atente-se nas normas dos artigos 18 e 19 e 21 e 22 que
consagram a proibio absoluta ou relativa de algumas clusulas, o que poder, em
certos casos, ter relevo em matria de consequncias do incumprimento do
contrato.
118
Os tribunais portugueses tm sido chamados a pronunciar-se, por diversas

vezes, sobre questes relacionadas com a aplicao do diploma das clusulas
contratuais gerais 212.
Os maiores problemas surgem a respeito do cumprimento do dever de
informao das condies gerais dos contratos. A regra no sentido de que quele
que invocar um direito cabe fazer a prova dos seus factos constitutivos (artigo 342,
n 1, do Cdigo Civil). Todavia, a referida regra inverte-se quando haja presuno
legal, dispensa ou liberao do nus de prova ou conveno ou disposio legal
nesse sentido (artigo 344, n 1). No caso dos contratos de adeso, conforme
acima se referiu, resulta da lei que o nus de prova da comunicao adequada e
efectiva das respectivas condies cabe ao proponente, ou seja, estamos perante
uma excepo ao que se prescreve no n 1 do artigo 342, prevista genericamente
no n 2 do artigo 344.
Por isso, nas decises jurisprudenciais, o principal objecto da discusso tem
sido em torno do cumprimento ou omisso do dever de comunicao das clusulas
contratuais, designadamente a comunicao e explicao do significado e natureza
da reserva de propriedade aposta num contrato de compra e venda.
212
Pode ver-se, a ttulo de exemplo, os acrdos do STJ, de 30.10.2007 (FONSECA

RAMOS), in www.dgsi.pt, e de 23.10.2008 (SALVADOR DA COSTA), in www.dgsi.pt, que se
pronuncia sobre o dever de informao, nomeadamente quanto explicao da clusula de
reserva de propriedade ao comprador; o acrdo da Relao de Coimbra, de 14.10.2008
(ISABEL FONSECA), in www.dgsi.pt, tambm sobre o dever de informao e respectivo nus
da prova; da Relao de Lisboa, de 23.10.2008 (BRUTO DA COSTA), de 12.03.2009
(ANABELA CALAFATE), de 12.03.2009 (MANUEL GONALVES) ou da Relao do Porto, de
25.10.2007 (MRIO FERNANDES), todos em www.dgsi.pt.
119
120
Captulo II
Seco II
Efeitos do contrato
Sumrio: 6. Efeitos principais do contrato. 7.

Oponibilidade do pacto em relao a terceiros. 7.1.
Generalidades. Coisas imveis ou mveis sujeitas e
registo. 7.2. Coisas mveis no sujeitas a registo. 7.3.
Os direitos do vendedor face a terceiros adquirentes
ou credores do comprador. 7.3.1. A tese da doutrina
dominante. 7.3.2. A posio de Romano Martinez.
7.3.3. Apreciao crtica. Posio adoptada. 7.3.4.
Meios de reaco do vendedor. 7.4. Os direitos de
terceiros adquirentes ou de credores do vendedor.
7.5. A reserva de propriedade e a insolvncia. 7.5.1.
Insolvncia do vendedor. 7.5.2. Insolvncia do
comprador. 7.5.3. A reclamao de crditos do
vendedor na insolvncia do comprador. 8. A
transferncia do risco de perecimento ou de
deteriorao da coisa. 8.1. Consideraes gerais. 8.2.
O modelo doutrinal prevalente. 8.3. A assuno do
risco pelo adquirente a partir do momento da entrega
da coisa. 8.4. Posio adoptada. 9. Breve referncia a
alguns aspectos prticos do regime da compra e
venda com reserva de propriedade.
Os efeitos de um contrato representam precisamente a expresso e a
formalizao jurdica daquelas transferncias de riqueza que constituem a
121
substncia de qualquer operao contratual []. Assim, se a operao econmica

que se persegue do gnero troca de coisa contra preo, os efeitos do contrato
destinado a realiz-la (compra e venda) consistiro no nascimento de um direito de
crdito a uma soma de dinheiro do vendedor em relao ao comprador e na
transferncia do direito de propriedade do vendedor para o comprador 213.
Segundo o artigo 879, os efeitos essenciais do contrato de compra e venda
so trs:
a)
A transmisso da propriedade da coisa ou da titularidade do
direito;
b)
A obrigao de entregar a coisa;
c)
A obrigao de pagar o preo 214.
Na compra e venda com reserva de propriedade, por virtude do pacto

firmado nesse sentido, o efeito real consistente na transmisso da propriedade no
se verifica. Porm, os outros dois efeitos do contrato produzem-se de imediato no
momento da respectiva concluso.
O
comprador
obtm,
com
celebrao
do
negcio,
imediata
disponibilidade material da coisa. Alm disso, a obrigao do pagamento do preo,

213
ENZO ROPPO, O contrato, cit., pg. 211.
214
Sobre os efeitos do contrato de compra e venda, PIRES DE LIMA e ANTUNES

VARELA, Noes fundamentais de direito civil, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1965, pgs.
535 e segs.
No direito alemo, o BGB prev, no 433, que as obrigaes contratuais tpicas da
compra e venda (vertragstypische Pflichten) a cargo das partes so a obrigao, a cargo do
vendedor, de entrega da coisa ao comprador e de fazer com que este adquira a propriedade
e, a cargo do adquirente, a obrigao de pagamento do preo. As obrigaes contratuais
resultantes da compra e venda devem ser cumpridas ao mesmo tempo (Zug um Zug),
conforme prescreve o 320.
Na venda a prestaes com reserva de propriedade, esta regra afastada em
virtude do estabelecimento da dilao no pagamento do preo. Cfr. JUSTUS MEYER,
Wirtschaftsprivatrecht, cit., 6 Edio, Berlin, Springer, 2006, pg. 142; HANSJRG WEBER,
Kreditsicherungsrecht, cit., pg. 189; REINICKE e TIDTKE, Kaufrecht, cit., pg. 479.
122
ainda que se convencione que ser pago de forma diferida ou fraccionada, constituise desde logo, sendo o direito de crdito do vendedor acautelado atravs da
aposio da clusula de reserva de propriedade. Os efeitos obrigacionais da compra
e venda ocorrem, portanto, com a celebrao do contrato, sendo contextuais a este.
Por isso se diz que o contrato de compra e venda um contrato de troca 215: o preo
recebido em substituio de uma coisa que o vendedor entrega.
Em princpio, a correlatividade das prestaes num contrato deste tipo
implica que coincidam o momento da entrega da coisa e o momento do pagamento
do preo. Essa contextualidade nem sempre possvel nas relaes comerciais:
nem sempre o vendedor pode entregar de imediato a coisa e nem sempre o
comprador tem disponibilidade para pagar de imediato o preo.
O vendedor cumpre a sua prestao, assumida com a celebrao do
contrato de compra e venda, entregando a coisa ao comprador. O carcter
sinalagmtico das prestaes exigiria tambm que o comprador cumprisse,
simultaneamente, com a sua obrigao de pagamento do preo. Mas tal no
sucede. O preo no pago de imediato e, apesar disso, o comprador recebe a
coisa, podendo utiliz-la e dela retirar as competentes utilidades.
Por isso, a clusula de reserva de propriedade frequente quando as partes
convencionam o pagamento diferido do preo. Como dissemos acima, a
possibilidade de utilizar de imediato a coisa constitui, afinal, a vantagem na mira da
215
Sobre a caracterizao, tipificao e funes dos contratos de troca, veja-se

CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Contratos II, Coimbra, Almedina, 2007, pgs. 129 e segs..
Como observa este Autor, a compra e venda o mais exemplar e frequente dos tipos
contratuais com funo de troca.
CALVO DA SILVA, por seu lado, distingue a compra e venda da troca ou escambo
pelo facto de aquela ter uma correspectividade em dinheiro e nesta a transmisso da
propriedade d-se por contrapartida no monetria. Assinala, porm, que, em princpio e no
essencial a troca ou escambo est sujeita s regras da compra e venda, arqutipo dos
contratos onerosos (artigo 939) Compra e venda de coisas defeituosas, 5 Edio,
123
qual o comprador celebra o negcio nestas condies. Mas, sem o pagamento do

valor estipulado, no adquire, evidentemente, a propriedade da coisa.
7.1.
Generalidades. Coisas imveis ou mveis sujeitas a registo.
Uma das questes discutidas a propsito da eficcia da clusula de reserva

de propriedade a sua oponibilidade a terceiros quando o negcio incida sobre
coisas mveis no sujeitas a registo. O campo de aplicao do pacto de reserva de
domnio , sobretudo, a compra e venda deste tipo de coisas. Cabe, portanto,
apurar se tal clusula, inserida em contratos de alienao de coisas mveis no
registveis, pode ser oposta a terceiros.
Quanto aos bens imveis e mveis registveis, a lei prescreve no n 2 do
artigo 409: [t]ratando-se de coisa imvel, ou de coisa mvel sujeita a registo, s a
clusula constante do registo oponvel a terceiros 216.
O registo , como dissemos acima, uma condio legal de eficcia do pacto
em relao a terceiros. No nosso sistema, o princpio geral o de que o registo tem
efeitos meramente declarativos ou enunciativos, sendo condio de oponibilidade a
216
TAVARELA LOBO, em Breves notas e algumas sugestes sobre a Reviso do

Cdigo do Registo Predial e seu Reajustamento ao novo Cdigo Civil, RDES, 1966, Ano XIII,
pgs. 280 e segs., entende que o n 2 do artigo 409 desnecessrio e deveria ser
eliminado, pois, do ponto de vista registal, no tem qualquer utilidade: a oponibilidade do
pacto de reserva de propriedade em relao a terceiros resulta desde logo das regras do
registo, uma vez que, na sua perspectiva, se trata de uma condio suspensiva da
transferncia do direito real pelo que tem de ser obrigatoriamente registada. Veja-se, do
mesmo Autor e no mesmo sentido, Temas jurdicos Discusso e solues no novo Cdigo
Civil, Coimbra, 1970, pgs. 14 e 15.
124
terceiros dos actos a ele sujeitos, embora o acto no registado seja plenamente
vlido e eficaz inter partes 217.
O sistema portugus de direitos reais est particularmente relacionado com
a publicidade, sendo esta apontada ora como um seu princpio geral, ora como uma
sua caracterstica tendencial 218.
No cabe no mbito do presente trabalho desenvolver o tema da publicidade
registal dos direitos reais.
Diremos apenas, citando FERREIRA DE ALMEIDA 219, que o nosso sistema se
caracteriza pela autonomia estrutural entre o acto registal e o facto sujeito a
registo, ou seja, a publicidade no elemento do facto que d a conhecer. Antes, o
facto est completo e perfeito, sendo que a publicidade subsequente apenas lhe
molda a eficcia, mas no a existncia e validade. A publicidade no elemento
interno do facto, mas um facto autnomo, um requisito de eficcia do facto
publicado - requisito de eficcia absoluta, a publicidade constitutiva; requisito de

eficcia em relao a terceiros (oponibilidade), a publicidade declarativa (); em
qualquer tipo de publicidade, o acto registral diferencia-se estruturalmente do facto
sujeito a registo 220.
217
Estabelece o artigo 4 do Cdigo de Registo Predial que os factos sujeitos a

registo, ainda que no registados podem ser invocados entre as prprias partes, ressalvando
no entanto os factos constitutivos da hipoteca, cuja eficcia entre as prprias partes,
depende da realizao do registo. Por outro lado, o n 1, do artigo 5 do mesmo Cdigo
estabelece que Os factos sujeitos a registo s produzem efeitos contra terceiros depois da
data do respectivo registo.
218
HENRIQUE MESQUITA, Direitos reais, Sumrios das lies, Coimbra, Lies

policopiadas, 1967, pg. 51. MENEZES CORDEIRO, Direitos reais, Lisboa, Lex, 1991, pgs.
280 e segs.; CARVALHO FERNANDES, Lies de direitos reais, cit., pgs. 85 e segs..
219
Publicidade e teoria dos registos, Coimbra, Almedina, 1966, pg. 199 e segs..
220
Publicidade, cit., pg. 208.
125
Conforme enfatiza HEINRICH HRSTER 221, primeiro o direito constitui-se (ou

adquire-se) e depois de constitudo (ou adquirido) regista-se. Esta sequncia dos
factos mostra-nos, com nitidez, que a prpria aquisio do direito se realiza com
base no direito material (substantivo), enquanto a sua publicidade (com a
consequente oponibilidade do direito) tarefa do direito processual (formal,
adjectivo).
A publicidade registal no visa pr em causa a segurana de cada acto
individualmente considerado, mas uma segurana global do trfico jurdico
imobilirio no seu conjunto. Em algumas situaes, a doutrina admite que o registo
possa ter efeitos constitutivos, dando como exemplo o caso da hipoteca,
considerada pela maior parte dos autores nacionais como uma das situaes em
que o registo ter eficcia constitutiva 222, embora, para ns, a hipoteca voluntria
no se constitua com o registo, sendo este apenas uma condio legal de eficcia
do negcio, no se desviando aqui o nosso sistema da regra da publicidade
declarativa 223.
221
Ignorare legis est lata culpa Breves consideraes a respeito da aplicao do

artigo 291 do Cdigo Civil, in Festschrift fr CLAUS-WILHELM CANARIS zum 70.
Geburtstag, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 2007, pg. 682.
222
A ttulo de exemplo, vide CUNHA GONALVES, Tratado de direito civil, Vol. V,

Coimbra, Coimbra Editora, 1932, pg. 565 que considera que sem o registo no podem as
hipotecas conceber-se como validamente existentes; MOTA PINTO, Teoria geral, cit.,
pg. 367, nota 1; ORLANDO DE CARVALHO, Direito das coisas, Apontamentos em
publicao, Coimbra, Fora do Texto, 1994, pg. 267; MENEZES CORDEIRO, Direitos Reais,
cit., pg. 280 e segs.; CARVALHO FERNANDES, cit., pg. 144; JOS ALBERTO VIEIRA,
Direitos reais, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pg. 289.
No sentido de que o registo da hipoteca uma mera condicionante da eficcia
absoluta do negcio, vide OLIVEIRA ASCENSO, Os efeitos substantivos do registo predial
na ordem jurdica portuguesa, ROA, Ano 34, 1974, Janeiro/Dezembro, pgs. 5 e segs. e, do
mesmo autor, Reais, cit., pg. 357.
223
Quanto a esta questo, tivemos j oportunidade de manifestar a nossa posio,

pelo que no pretendemos alongar-nos. Veja-se o nosso Da hipoteca, cit., pgs. 184 e
segs..
126
Sendo o registo, geralmente, condio de oponibilidade do acto em relao a

terceiros, isso vale por dizer que o acto perfeitamente eficaz e vlido entre as
prprias partes e, ainda, em relao a todos aqueles que no satisfaam a noo de
terceiros para efeitos de registo predial 224. Assim, se estiverem em causa bens
imveis ou mveis sujeitos a registo, necessria a inscrio no registo para que a
clusula produza efeitos erga omnes.
Feitas estas breves reflexes, diramos que o problema da oponibilidade do
pacto de reserva de propriedade em relao a terceiros no se pe de forma
diversa, quando estejam em causa coisas imveis ou mveis registveis, vigorando
as regras da publicidade registal aplicveis aos demais actos sujeitos a registo,
assumindo o registo da clusula de reserva de propriedade uma funo declarativa.
224
Como refere HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes reais e nus reais, cit., pg. 64,
em nota, se o direito incidir sobre coisa registvel, a respectiva eficcia s , em regra,
absoluta a partir do momento em que o facto jurdico de onde o direito emerge se encontre
inscrito no registo. Faltando esta inscrio, o direito ser inoponvel aos terceiros que o
registo visa proteger []. [O registo] um mero pressuposto ou condio (conditio iuris) da
eficcia desses direitos em relao a certas pessoas.
Quanto ao conceito de terceiros para efeitos de registo predial, alm dos acrdos
uniformizadores do STJ, n 15/97, publicado em Dirio da Repblica de 04.07.1997 e n
3/1999, publicado em 10.07.1999, veja-se os estudos de HEINRICH EWALD HRSTER, A
funo do registo como meio de proteco do trfico jurdico, Regesta, n 5, 1988, pgs.
273 e segs.; do mesmo Autor, Efeitos do registo - terceiros - aquisio a non domino,
Revista de Direito e Economia, 8 (1982), Coimbra, pgs. 111 e segs.; Ignorare legis est lata
culpa, cit., pgs. 688 e segs. e Venda executiva e o conceito de terceiros para efeitos de
registo Ac. do STJ de 9.1.2007, Proc. 1510/06, Cadernos de Direito Privado, n 23,
Julho/Setembro 2008, pgs. 53 e segs.; LUS MANUEL COUTO GONALVES, A aplicao do
artigo 291, n 2, do Cdigo Civil a terceiro para efeitos de registo Ac. do STJ de
19.2.2004, Proc. 4369/03, Cadernos de Direito Privado, n 9, Janeiro/Maro 2005, pgs. 43
e segs. e Terceiros para efeitos de registo e a segurana jurdica, Cadernos de Direito
Privado, n 11, Julho/Setembro 2005, pgs. 26 e segs.; QUIRINO SOARES, O conceito de
terceiros para efeitos de registo predial, Cadernos de Direito Privado, n 9, Janeiro/Maro
2005, pgs. 3 e segs..
127
7.2.
Coisas mveis no sujeitas a registo.
Quanto s coisas mveis no susceptveis de registo, por argumento a
contrario retirado do n 2 do artigo 409, tem-se considerado que a reserva de

propriedade vale em relao a terceiros, pois entre ns no vigora o princpio posse
vale ttulo 225.

As dificuldades da oponibilidade da clusula no que respeita s coisas mveis
no registveis prendem-se com o facto de, antes de paga a totalidade do preo, os
terceiros adquirentes ou credores do vendedor ou do comprador confiarem numa
situao de aparncia que poder no corresponder realidade.
A reserva de propriedade, determinando uma dissociao entre a titularidade
e o concreto exerccio de poderes de gozo sobre a coisa, faz surgir um potencial
conflito entre as partes e os terceiros interessados na subsistncia do contrato,
credores e subadquirentes das partes que confiam na situao de aparncia gerada
pelo negcio 226.
Quando se trate de reserva de propriedade incidente sobre coisas mveis, o
sistema de publicidade sempre escasso e impreciso, desde logo pela dificuldade
em identificar, no trfico jurdico, as coisas mveis, ainda que estas sejam
225
Este princpio tem origem no brocardo francs en fait de meubles la possession

veut titre. Cfr. artigo 2279 do Cdigo Civil francs ou o artigo 1153 do Cdigo Civil
italiano.
Sobre o tema da oponibilidade a terceiros dos direitos da locadora num contrato de
locao financeira de bens mveis no sujeitos a registo, pode ver-se o nosso Breve
apontamento acerca do contrato de locao financeira de bens mveis no sujeitos a registo
oponibilidade a terceiros dos direitos da locadora, Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Antnio Castanheira Neves, Vol. II, Stvdia Ivridica, Coimbra, Coimbra Editora, 2009,
pgs. 109 e segs..
226
MARCO LIPARI, Vendita con riserva di propriet, cit., pg. 541.
128
determinadas: podem existir vrias coisas idnticas em poder do comprador,

algumas das quais compradas com reserva de propriedade, outras no 227.
LARENZ 228,
reconhecendo
importncia
econmica
da
reserva
de
propriedade, observa que a funo de publicidade desempenhada pela posse pode

levar a que os credores, que confiam numa determinada situao patrimonial para a
deciso de concesso de crdito, possam ver, afinal, goradas as suas expectativas
se as coisas mveis que o devedor aparenta ter tiverem sido compradas com
reserva de propriedade e ainda no se encontrarem pagas.
A isto acresce que a condio de fcil mobilidade de que estas coisas mveis
gozam permite que as mesmas sejam facilmente subtradas ou retiradas do espao
onde deveriam estar fisicamente ou onde seria natural que estivessem as
instalaes ou o domiclio do comprador.
Vejamos ento.
H que distinguir, a propsito da oponibilidade da clusula, os direitos do
vendedor em relao a terceiros adquirentes ou credores do comprador e os direitos
do comprador em relao a terceiros adquirentes ou credores do vendedor, pois
estas situaes justificam um tratamento diferenciado 229.
Sendo a reserva de propriedade estipulada com a funo primeira de
garantir o vendedor contra o incumprimento por parte do comprador, estamos de
acordo com ANA MARIA PERALTA 230 quando diz que a reserva ser oponvel por
227
Na legislao espanhola prev-se um registo especial de coisas mveis, registo

esse que requerido para que a clusula de reserva de propriedade tenha efeitos em
relao a terceiros. Veja-se o artigo 15 da LVPBM espanhola.
228
Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 108.
229
Neste sentido tambm, LIMA PINHEIRO, A clusula de reserva de propriedade,
cit., pg. 45.

230
A posio jurdica do comprador, cit., pg. 50.
129
quem beneficiar com tal oponibilidade []. Na perspectiva do vendedor [], apesar
do contrato de compra e venda agora celebrado, a propriedade s se transmitir
quando o preo se encontrar integralmente pago. Dela resulta, na formulao
negativa: no caso de o preo no ser integralmente pago, o comprador no
adquirir a propriedade, apesar de a tanto se dirigir a celebrao do presente
contrato. Do ponto de vista do comprador, a reserva traduzir-se- desta forma:
enquanto o preo no for pago, a propriedade no por mim adquirida, mas s-lo-
logo que a obrigao seja cumprida []. Portanto, em bom rigor, qualquer um [dos
contraentes] deve estar em posio de evitar a denegao do seu interesse (o
interesse do vendedor em manter-se proprietrio e o do comprador em tornar-se
proprietrio), atravs da oponibilidade da reserva.
O problema da oponibilidade da clusula de reserva de propriedade pe-se,
assim, quer no que toca aos direitos do vendedor, quer no que toca aos direitos do
comprador porque este tem igualmente interesse fundado em ver o seu direito,
ainda que potencial, reconhecido face a terceiros que com ele conflituem.
7.3.
Os direitos do vendedor face a terceiros adquirentes ou credores do

comprador.
A questo da oponibilidade da clusula de reserva de propriedade em

relao a terceiros revela-se, sobretudo, nas situaes em que estes, confiando na
aparncia que resulta do facto de o comprador ter a disponibilidade material da
coisa, penhoram ou adquirem a coisa reservada a favor do vendedor.
O Cdigo Civil no se pronuncia sobre esta matria, limitando-se a regular a
oponibilidade da clusula em relao a terceiros quando estejam em causa coisas
imveis ou mveis sujeitos a registo.
130
A soluo encontrada diferente da que adoptada, por exemplo, no

Cdigo Civil italiano, que dedica um preceito questo da oponibilidade da reserva
de propriedade no confronto com terceiros. Diz-se, no artigo 1524, n 1, que a
reserva de propriedade oponvel aos credores do comprador, desde que resulte de
um acto escrito com data anterior data da penhora (ou anterior data da falncia
do comprador).
Esta disposio no tem suscitado, entre os autores italianos, especiais
perplexidades 231. No confronto entre os direitos do vendedor com reserva de
domnio e os do terceiro adquirente, prevalecem os direitos do primeiro 232. A
oponibilidade do pacto em relao a terceiros adquirentes resulta do facto de o
comprador no poder transmitir mais do que o direito de que titular 233.
A doutrina italiana distingue aqui os terceiros credores do comprador dos
terceiros adquirentes do comprador. Contra os primeiros, quer estejam de boa f,
quer estejam de m f, a reserva de propriedade seria sempre oponvel. Contra os
segundos, s no seria oponvel se tivessem adquirido a posse de boa f, nos
termos do artigo 1153 234.
231
Embora, por vezes, se discuta a questo da prova da anterioridade da data do

pacto. Cfr. BIANCA, La vendita e la permuta, cit, pgs. 603 e 604, que considera que o
pacto de reserva de domnio oponvel aos credores do adquirente se resultar de acto
escrito anterior penhora, sendo certo que esta formalidade exigida no como requisito
de validade, mas apenas como condio de eficcia do pacto em relao a terceiros. Sendo
uma condio de eficcia, nada impede que a reduo a escrito seja feita posteriormente
celebrao do pacto. Todavia, essa formalizao posterior pode suscitar o problema da
prova de que a reserva de propriedade foi estipulada anteriormente, aquando da celebrao
do contrato de alienao.
232
CARPINO, La vendita com patto di riscatto, cit., pg. 325.
233
LUMINOSO, La compravendita, cit., pg. 144.
234
PAOLO GRECO e GASTONE COTTINO, Della compravendita, cit., pg. 367;

BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pgs. 608 e 609; FERNANDO BOCCHINI, Vendita
com riserva di propriet, in Trattato di diritto privato, PIETRO RESCIGNO, Vol. 11,
Obbligazioni e contratti, Tomo 3, 2 Edio, Torino, UTET, 2000, pg. 717.
131
Todavia, o segundo pargrafo do referido artigo 1524 prescreve que, se a

reserva de propriedade tiver por objecto mquinas de certo valor, o pacto
oponvel ao terceiro adquirente, desde que seja transcrito em registo mantido no
tribunal do lugar onde colocada a mquina e esta, quando seja adquirida por um
terceiro, se encontre ainda no lugar onde essa inscrio foi realizada.
Para os italianos, controverso se, faltando esse registo, a clusula , ainda
assim, oponvel ao terceiro adquirente de m f, face disposio do constante do
artigo 1524, n 1, ltima parte, do Codice Civile.
Uns Autores defendem que o vendedor com reserva de domnio que no
procedeu ao registo da clusula de reserva de propriedade no poderia opor o seu
direito a terceiro adquirente, ainda que este estivesse de m f, porquanto o
sistema delineado na referida norma implicaria uma derrogao dos princpios que
regem a aquisio a non domino de bens mveis 235.
Para outros, de acordo com os princpios da oponibilidade dos direitos reais,
a falta de registo no impediria que a reserva de domnio pudesse ser oposta a
terceiros de m f. Argumenta-se que a norma no representa qualquer derrogao
aos princpios gerais da publicidade registal e da oponibilidade dos direitos reais,
pelo que, conhecendo o terceiro a situao jurdica da mquina, no se justificaria a
sua proteco. Entende-se que, estando de m f, o terceiro no merece
proteco 236.
235
GIUSEPPE MIRABELLI, Dei singoli contratti, cit., pgs. 168 e 169.

Analisando em detalhe a jurisprudncia italiana sobre a questo da oponibilidade da reserva
de propriedade a terceiros adquirentes de boa ou m f, GARDANI CONTURSI-LISI (La
compravendita, 2 Edio, in Giurisprudenza Sistematica Civile e Commerciale WALTER
BIGIAVI, Torino, UTET, 1985, pgs. 159 e segs.) concluem que os tribunais entendem,
geralmente, que devero ser tutelados os direitos de terceiro no relevando se esto de boa
ou m f. Da mesma opinio, GRECO e COTTINO, Della compravendita, cit., pg. 360;
CARPINO, La vendita com patto di riscatto, cit., pg. 326; SIMONA ROSSETTI, Vendita
com riserva di propriet, cit., pg. 127.
236
Neste sentido BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pg. 609; LUMINOSO, La
compravendita, cit., pg. 144.
132
No direito alemo, a disposio que prev a reserva de propriedade tambm

nada diz sobre a questo da oponibilidade da clusula em relao a terceiros, nem
tal seria necessrio, pois a tutela do terceiro credor ou adquirente de boa f resulta
das normas gerais dos artigos 932 e 1006 do BGB. A primeira destas disposies
considera vlida a aquisio de boa f a non domino; a segunda estabelece a
presuno de que o possuidor da coisa o seu proprietrio.
Deste modo, a alienao de coisa mvel no sujeita a registo por terceiro de
boa f, no perodo de pendncia da clusula de reserva de propriedade, e a tutela
que a lei reconhece a esse terceiro, fazem com que a clusula de reserva de
propriedade se extinga por fora da transmisso da coisa a terceiro de boa f 237.
Em Portugal, como vimos, as hesitaes em torno da oponibilidade da
clusula de reserva de propriedade apenas surgem quanto aos bens mveis no
sujeitos a registo, embora, ainda assim, esteja sedimentado um certo consenso na
doutrina no sentido de que a clusula vale em relao a terceiros quando verse
sobre coisas mveis.
Na pendncia da clusula de reserva de propriedade, aquilo de que o
comprador pode dispor , to s, a sua posio jurdica que, podemos diz-lo nesta
fase do nosso trabalho, se limita a uma expectativa de aquisio futura de um
direito real 238. Ao comprador no est vedada a possibilidade de, no perodo
intermdio, alienar a sua posio jurdica. Por isso, o nosso Cdigo de Processo Civil
prev a possibilidade de penhora (e da subsequente venda judicial) da expectativa
de aquisio, no artigo 860-A 239.
237
Cfr. DIETER MEDICUS, Burgerliches Recht, cit., pgs. 366 e segs.; REINICKE e
TIEDTKE, Kaufrecht, cit., pgs. 496 e segs..
238
Adiante indagaremos a posio jurdica em que se encontra o comprador com

reserva de propriedade. Qualificarmos, neste momento, a posio do comprador como
sendo titular de uma expectativa de aquisio futura de um direito real no denuncia a
posio que viermos a tomar mais frente sobre o assunto.
239
Sobre a penhora do direito de expectativa do comprador, vide, no direito alemo,

REINICKE e TIEDTKE, Kaufrecht, cit., pgs. 500 e segs..
133
Esse acto de alienao no prejudica os direitos do vendedor com reserva de

domnio, sendo indiferente para este, uma vez que a coisa permanece adstrita
garantia do seu crdito, independentemente de quem quer que seja o seu titular.
O problema pe-se apenas quando o comprador aliena a coisa (ou esta
penhorada e vendida judicialmente) como se de proprietrio se tratasse. Ento o
direito do vendedor com reserva de propriedade conflituar com o direito do
terceiro adquirente da coisa.
7.3.1. A tese da doutrina dominante.
Entre ns pontifica a posio de que a clusula de reserva de propriedade

oponvel a terceiros por parte do vendedor com reserva de propriedade.
VAZ SERRA, no anteprojecto do Cdigo Civil acerca dos efeitos dos
contratos 240, pugnou pela inoponibilidade da clusula em relao a terceiros.
Entendia que a clusula poderia ser perigosa para terceiros, pois [e]ntregue a
coisa ao adquirente, se este, por sua vez, a alienar, enquanto a propriedade lhe no
tenha sido transferida, a terceiro de boa f, pode este, se depois o originrio
alienante invocar a sua propriedade, ser iludido na sua boa f.
Defendia, portanto, que a clusula no deveria ser oponvel a terceiros de
boa f, pendendo para a adopo do princpio posse vale ttulo. J no caso das
coisas mveis susceptveis de registo, o pacto de reserva de propriedade a favor do
alienante valeria em relao a terceiros que poderiam informar-se da sua existncia
atravs daquele meio de publicidade.
240
Efeitos dos contratos, cit., pg. 358.
134
Por seu turno, GALVO TELLES 241, a quem se deve o anteprojecto relativo
aos contratos civis, nomeadamente a regulamentao da compra e venda, julgou
por bem que a venda de coisa alheia seria ferida de nulidade, considerando no
exist[ir] em to larga escala o perigo de aparncias enganadoras que lancem
confuso e tragam incmodos e prejuzos; nem se estimulam desonestos ou
aventureiros a tentativas de intromisso ilcita na rbita alheia.
Da que a orientao seguida pelo Cdigo portugus tenha sido a de cominar
com a nulidade a venda de coisa alheia, proibindo-se apenas a invocao da
nulidade por parte do vendedor, em caso de boa f do comprador, e por parte do
comprador de m f em caso de boa f do primeiro 242.
Na senda do pensamento de GALVO TELES, a doutrina nacional maioritria
entende que, no caso de coisas mveis no sujeitas a registo, a clusula de reserva
de propriedade oponvel a terceiros por parte do seu titular por simples conveno
das partes 243.
A este propsito, observa LIMA PINHEIRO 244 que no vingou a posio de
VAZ SERRA a favor da consagrao do princpio da posse vale ttulo. Por isso,
entende-se que a oponibilidade erga omnes do pacto relativo a coisas mveis no
depende da observncia de qualquer formalidade.
certo que, como salienta ANTUNES VARELA 245, [a] soluo pode lesar as
compreensveis expectativas, quer dos credores do adquirente, quer dos prprios
241
Contratos civis, cit., pgs. 114 e segs..
242
Loc. cit., pg. 127.
243
Veja-se PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. I,

(colaborao de MESQUITA, MANUEL HENRIQUE), Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pg.
334; ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 250; LIMA PINHEIRO, A clusula
de reserva de propriedade, cit., pg. 46.
244
A clusula de reserva de propriedade, cit., pg. 46, em nota.
245
Das obrigaes em geral, Vol. I, 9 Edio, Coimbra, Almedina, 1998, pg. 314.
135
subadquirentes (pois no vigora entre ns o princpio posse vale ttulo), que

suponham, por ex., na ignorncia da clusula, pertencerem desde logo ao
adquirente as mercadorias por ele compradas, que se encontrem em seu poder;
mas explica-se principalmente pelo intuito de facilitar a concesso de crdito ao
adquirente e ainda pela possibilidade que, em regra, no faltar a um contraente
prudente e cauteloso de conhecer a real situao das coisas.
Por seu turno, RAL VENTURA 246 faz notar que os efeitos da reserva de
domnio tm de ser conjugados com as posies jurdicas das partes. Afastando a
tese daqueles que defendem que a clusula da reserva de propriedade uma
condio resolutiva, defende que [f]altando ao comprador o direito de propriedade,
ele no pode praticar actos que pressuponham a titularidade de tal direito. Entende
que a posse do comprador uma posse em nome prprio, mas os credores do
comprador no podem penhorar a coisa com reserva de propriedade para o
vendedor. Da que a clusula seja oponvel a terceiros independentemente de
qualquer outra formalidade.
Perante as opinies expostas, podemos afirmar que dominante a ideia de
que a clusula vale em relao a terceiros, pois no di acolhido no direito
portugus o princpio da posse vale ttulo 247.
246
O contrato de compra e venda, cit., pgs. 608 e segs..
247
Veja-se ainda as posies de RUI PINTO DUARTE, Curso de direitos reais, cit.,
pg. 250, nota 607 e ASSUNO CRISTAS, Transmisso contratual do direito de crdito, cit.,
pg. 433.
136
7.3.2. A posio de Romano Martinez.
Posio isolada em relao doutrina maioritria portuguesa tem ROMANO

MARTINEZ 248 que defende que, quanto s coisas mveis no sujeitas a registo, a
reserva de propriedade no oponvel a terceiros. Ancora a sua posio em vrios
argumentos.
Primeiro, invoca a tutela da aparncia, pois, apesar de entre ns no vigorar
o citado princpio posse vale ttulo, o legislador preocupa-se em tutelar a
aparncia das situaes, dando como exemplos dessa tutela os casos da coisa
comprada a comerciante (artigo 1301) e o penhor.
Depois, entende que, tendo em conta o princpio da relatividade dos
contratos (artigo 406) e considerando que a clusula de reserva de propriedade
uma clusula contratual, por si (sem registo), no ser oponvel a terceiros.
Acrescenta ainda que a regra constante do art. 409, n. 2 CC determina
que o regime da reserva de propriedade se afasta daquele que o legislador
estabeleceu a propsito da condio, no art. 274, n 1 CC; deste preceito concluise que o princpio geral o da sujeio dos actos de disposio de bens ou direitos
que constituem objecto de negcio condicional prpria condio, mas
relativamente reserva de propriedade, no que respeita oponibilidade a terceiros,
necessria a publicidade (registo), razo pela qual, em relao a bens mveis no
sujeitos a registo, no se pode aplicar o princpio da eficcia absoluta.
Por outro lado, em caso de incumprimento, a resoluo no prejudica os
direitos adquiridos por terceiro, nos termos do artigo 435.
Finalmente, entende que a eficcia erga omnes da clusula de reserva de
propriedade facilitaria o ajuste de acordos fraudulentos em prejuzo de terceiros de
boa f.
248
Direito das obrigaes, cit., pgs. 38 e 39.
137
7.3.3. Apreciao crtica. Posio adoptada.
Os argumentos aduzidos por ROMANO MARTINEZ, no nos parecem

consentneos com os princpios constituintes dos direitos reais, designadamente os
princpios da causalidade e da consensualidade.
Aderimos, portanto, tese da doutrina dominante. Explicando.
certo que o legislador se preocupou em tutelar a aparncia. Desde logo,
atente-se o disposto no artigo 892:
nula a venda de bens alheios sempre que o vendedor carea de

legitimidade para a realizar; mas o vendedor no pode opor a nulidade ao
comprador de boa f, como no pode op-la o vendedor de boa f ao
comprador doloso.
Esta disposio no faz qualquer distino entre a compra e venda de coisas

imveis ou mveis sujeitas a registo ou coisas mveis no sujeitas a registo. E,
dando para j como boa a concepo da doutrina tradicional nacional, que
considera que a reserva de propriedade uma condio suspensiva 249, o
proprietrio da coisa at ao final do contrato o alienante, faltando a verificao da
condio para que a coisa se transfira para a propriedade do comprador.
249
A tese da condio suspensiva parece ser a que acolhe maiores adeptos entre
ns, como veremos adiante com mais detalhe. Veja-se BATISTA LOPES, cit., pg. 102;
RODRIGUES BASTOS, Das obrigaes em geral, 2 Edio, Vol. I, Lisboa, 1977, pg. 53;
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, cit., pg. 334; HEINRICH
HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil portugus, cit., pg. 493; ALMEIDA COSTA, Direito
das obrigaes, cit., pg. 250.
Falamos na tese da condio suspensiva por ser a da doutrina maioritria
portuguesa, sem que daqui se infira a nossa concordncia ou discordncia com a mesma.
No queremos para j fazer nenhum pr-juzo acerca da natureza jurdica da clusula de
reserva de propriedade, pois o tema ser analisado, em sede prpria, mais adiante.
138
Por conseguinte, se este alienar a coisa reservada ou um credor do

comprador vier a constituir direitos sobre ela durante esse perodo, como o caso da
penhora, tais actos sero ilegais, por incidirem sobre coisa que no pertence ao
alienante (ou ao executado). O facto de este ter em seu poder a coisa objecto do
contrato no lhe confere o poder de disposio, pois a coisa ainda propriedade do
vendedor.
Partindo dessa concepo da doutrina tradicional, que v a reserva de
propriedade como condio suspensiva, o comprador no tem legitimidade para
alienar a coisa, de acordo com o princpio nemo plus iuris.
Como escreve RAL VENTURA 250, relativamente ao verdadeiro proprietrio
da coisa, o contrato de venda de coisa alheia uma res inter alios acta que no
altera o seu direito de propriedade. O subadquirente nada adquiriu, pois o
transmitente nada possua. Mesmo no caso de aquisio ocorrida no mbito de
um processo executivo, em que a coisa venha a ser penhorada, o adjudicatrio
um adquirente a non domino 251.
Quanto ao argumento de que a resoluo no pode prejudicar os direitos
adquiridos por terceiro, nos termos do n 1, do artigo 435, do Cdigo Civil, o
mesmo tambm no merece acolhimento. que o adquirente a non domino, nada
adquiriu, como se disse. Como escreve MANUEL DE ANDRADE 252 o comprador s
adquire os bens que o vendedor lhe quis transmitir se eles pertenciam ao vendedor,
250
O contrato de compra e venda no Cdigo Civil. Venda de bens alheios Venda

com expedio, ROA, ano 40, 1980, pg. 305.
251
Prescreve o artigo 821 do CPC que, em processo executivo, s podem ser

penhorados bens do executado e a penhora s pode recair sobre bens de terceiro, desde
que a execuo tenha sido movida tambm contra este.
Vide o acrdo da Relao de Coimbra, de 19.02.2008 (HLDER ROQUER), in
www.dgsi.pt, que considerou tratar-se de venda de coisa alheia a alienao a terceiro de um
automvel que havia sido adquirido pelo comprador com reserva de propriedade a favor do
vendedor.
252
Teoria geral da relao jurdica, cit., pg. 18.
139
e no pode adquirir sobre esses bens um direito mais amplo do que o do

vendedor.
Finalmente, no que respeita ao argumento de que a oponibilidade da reserva
de propriedade facilitaria os acordos fraudulentos, pensamos que o argumento no
colhe. Essa eventualidade foi ponderada por GALVO TELLES 253, aquando da
elaborao do anteprojecto. Todavia, conforme se disse acima, o Autor,
considerando os interesses em jogo, preferiu a no consagrao do princpio da
posse vale ttulo, afirmando que no so assim to frequentes as situaes
fraudulentas que justifiquem a sua adopo.
No estamos, por isso, de acordo com ANA MARIA PERALTA 254 quando
refere que o vendedor no poder servir-se da clusula de reserva de propriedade
para obter a declarao de nulidade da venda feita pelo comprador, pois, segundo
diz, seria estranho que ao vendedor [fosse] permitido interpor (sic) uma aco
declarativa de nulidade do segundo contrato de alienao e que, antes mesmo, ou
imediatamente aps a sentena, o comprador venha a adquirir a propriedade
sanando a falta do pressuposto necessrio, para que a venda fosse vlida.
Considera esta Autora que o facto de o bem ser utilizado por outra pessoa
que no o comprador inicial no viola o interesse do vendedor. Em geral, a venda
no pressupe nem impe um uso pessoal da coisa alienada. No v, todavia,
impedimento na estipulao contratual da proibio de alienao a terceiros:
[e]esta clusula, apesar da sua eficcia apenas inter partes, d ao vendedor a
possibilidade de reclamar uma indemnizao pelos prejuzos sofridos no caso de tal
proibio vir a ser violada pelo comprador 255.
253
Contratos civis, cit., pg. 114.
254
A posio jurdica do comprador, cit., pgs. 51 e 52.
255
ANA MARIA PERALTA, obra citada, pgs. 51 e 52.
140
Pensamos que a validade do negcio de alienao da coisa ao subadquirente

no pode estar dependente das eventualidades que possam surgir ao longo da
execuo do contrato. Da mesma forma que a alienao de coisa futura vlida se
as partes a considerarem nessa qualidade, a venda de coisa reservada pode
considerar-se vlida 256, se feita nesse pressuposto. Mas, se tal no suceder, a venda
nula por ser uma venda de coisa alheia, ainda que o alienante (o comprador)
venha posteriormente a adquirir a coisa por fora do cumprimento contratual.
A posio que sustentamos a da oponibilidade da clusula em relao a
terceiros - parece ser a mais coerente com o conceito de direito real caracterizado
como um poder de domnio ou de soberania estabelecido entre o titular do direito e
a coisa.
Com efeito, de acordo com os ensinamentos de HENRIQUE MESQUITA 257
[o] fenmeno da realidade traduz-se [] na subordinao das coisas soberania
das pessoas []. O direito real proporciona ao respectivo titular uma esfera ou rea
reservada e afasta ou exclui dessa rea, atravs do dever geral de absteno, todas
as outras pessoas. A ordem jurdica como que diz ao titular do ius in re que a coisa
colocada sua disposio ou lhe fica directamente afectada no todo ou em parte,
e, do mesmo passo, como consequncia disso, adstringe os demais sujeitos a no
interferir em tal relao de afectao, a manterem-se afastados dela.
Este raciocnio tem aplicao no s para as coisas imveis ou mveis
sujeitas a registo, sendo igualmente vlido para as coisas mveis no sujeitas a
registo. Para todas as coisas sem excepo, o conceito de direito real acima exposto
implica essa relao de domnio ou de soberania que permite ao seu titular afastar
todos os que possam interferir ilegitimamente na coisa que lhe pertence. A natureza
256
Cfr. artigo 893 do Cdigo Civil.
257
Obrigaes reais e nus reais, cit., pgs. 70 e 71.
141
jurdica do direito real, direito absoluto e oponvel erga omnes, permite ao seu
titular seguir a coisa, independentemente da esfera jurdica em que se encontre 258.
No sistema portugus, no vigora o j falado princpio da posse vale ttulo
que permitiria a proteco da aquisio a non domino neste caso , pelo que o
facto de a coisa se encontrar em poder do comprador em nada altera o direito de
propriedade do vendedor, ainda que seja uma propriedade com a funo de
garantia. O proprietrio tem a faculdade de reagir contra quaisquer actos de
terceiro que violem o seu direito, designadamente podendo propor aco
reivindicatria que corolrio da faculdade ou direito de sequela.
A lei civil portuguesa tutela os direitos de terceiro adquirente de boa f de
coisa a comerciante, ao dizer, no artigo 1301:
O que exigir de terceiro coisa por este comprada, de boa f, a comerciante

que negoceie em coisa do mesmo ou semelhante gnero obrigado a
restituir o preo que o adquirente tiver dado por ela, mas goza do direito de
regresso contra aquele que culposamente deu causa ao prejuzo.
Protege-se, assim, a aquisio de boa f a comerciante, considerando que o

proprietrio tem direito a obter a restituio da coisa, mesmo contra terceiro de boa
f, tendo, todavia, que restituir o preo que este tiver pago.
Ora, se a lei prev, expressamente, a tutela do terceiro adquirente de boa f
a comerciante, quando o alienante no seja comerciante do mesmo gnero de
coisas, tero de funcionar as regras gerais em matria de tutela de direitos reais.
Haver que conjugar a norma do artigo 1301 com a do artigo 892 que tutela o
adquirente de boa f a non domino.
258
M. HENRIQUE MESQUITA, Direitos Reais, cit., pg. 159.
142
7.3.4. Meios de reaco do vendedor
A oponibilidade a terceiros dos direitos do vendedor com reserva de

propriedade est estreitamente conexionada com a funo de garantia do crdito
desempenhada pela reserva de propriedade. No caso de a alienao deixar intocada
a reserva de domnio a favor do alienante, como suceder no caso de o comprador
subadquirente apenas ceder a terceiro a sua posio jurdica ou alienar a
expectativa de aquisio futura, ento o vendedor no poder reagir, pois tal acto
no lhe causa prejuzo 259.
Sendo penhorada, onerada ou alienada pelo comprador a coisa sobre a qual
incide a reserva de propriedade, o acto ser nulo por incidir sobre coisa alheia.
O negcio nulo no produz quaisquer efeitos, ou no produz os efeitos
volitivo-finais do negcio, tendo a declarao de nulidade eficcia restitutria. Por
consequncia, o vendedor com reserva de domnio conservar o seu direito sobre a
coisa e poder segui-la onde quer que ela se encontre 260.
259
o que suceder, por exemplo, no trespasse de estabelecimento comercial que

compreenda mveis adquiridos com clusula de reserva de propriedade e na pendncia
dessa clusula. Tendo em conta a natureza do trespasse, a alienao implicar
necessariamente a transmisso da posio contratual do trespassante no negcio de compra
e venda com reserva de propriedade, tal como sucede nos contratos de locao financeira,
de acordo com o artigo 11 do Decreto-Lei n 149/95 de 24 de Julho. Sobre os efeitos do
trespasse e o destino das posies contratuais do trespassante, vide GRAVATO MORAIS,
Alienao e onerao de estabelecimento comercial, cit., pgs. 101 e segs..
260
Em Itlia entende-se que a alienao indevida de uma coisa adquirida com

reserva de propriedade, antes do pagamento integral do preo, configura um crime de
abuso de confiana ou apropriao indevida da coisa. Neste sentido, vide BIANCA, La
vendita e la permuta, cit., pgs. 592 e 593.
A jurisprudncia espanhola tem emanado algumas decises relevantes, qualificando
como crime de apropriao indevida a alienao da coisa que o comprador detm na
pendncia da clusula de reserva de propriedade. Veja-se as observaes de MARTNEZ DE
VELASCO sobre o tema, em La reserva de dominio, cit., pgs. 89 e segs..
Entre ns, tem-se falado em crime de abuso de confiana a propsito da alienao
de coisas adquiridas em regime de locao financeira.
A jurisprudncia vem admitindo outro tipo de reaco por parte do locador
financeiro que a apresentao de uma participao ao Ministrio Pblico pelo crime de
143
De acordo com o preceituado no artigo 892, o vendedor (no caso o

comprador reservatrio) no poder opor essa nulidade ao comprador de boa f (o
subadquirente), como tambm no pode opor a nulidade ao vendedor de boa f
(comprador reservatrio) o comprador doloso (subadquirente).
discutida a natureza jurdica da invalidade constante do artigo
mencionado, querela essa que no pretendemos aqui investigar. Diremos, todavia,
que o regime da invalidade do contrato de compra e venda de bens alheios obedece
ao tipo legal da nulidade do negcio, com algumas especificidades 261.
Uma das particularidades deste regime da nulidade reside no facto de o vcio
do negcio no poder ser invocado pelo vendedor contra o comprador de boa f,
nem pelo comprador doloso contra o vendedor de boa f. Esta ilegitimidade que
confere singularidade ao regime da invalidade do artigo 892.
Acresce que abundam estudos em torno da possibilidade de um terceiro,
estranho relao de compra e venda poder requerer a declarao de nulidade do
negcio, na qualidade de interessado, nos termos do artigo 286, sendo
predominante a orientao de que qualquer interessado pode intentar a aco,
podendo a nulidade ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, no se desviando a
norma das regras gerais do artigo 286 neste ponto 262.
abuso de confiana traduzido no facto de o locatrio, com a sua actuao, ter dado um
determinado destino coisa como se sua fosse, passando a agir com animus domini,
havendo assim inverso do ttulo de posse vide, a ttulo de exemplo, o acrdo do STJ, de
10.01.2002, CJ (STJ), 2002, Tomo I, pgs. 161 e segs.; o acrdo da Relao de Lisboa, de
26.04.2001 (MARGARIDA VIEIRA DE ALMEIDA), in www.dgsi.pt.
Sobre o crime de abuso de confiana, no caso de alienao de coisas vendidas com
reserva de propriedade, veja-se os acrdos da Relao do Porto, de 17.06.1990 (CASTRO
RIBEIRO) e de 15.10.2008 (ANTNIO GAMA) e da Relao de Lisboa, de 29.05.2002
(SANTOS MONTEIRO), todos em www.dgsi.pt.
261
Neste sentido, RAL VENTURA, Contrato de compra e venda no Cdigo Civil.

Venda de bens alheios, cit., pg. 312 e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de
compra e venda, cit., pgs. 142 e 143.
262
Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. II, cit., pg.
190; MENEZES CORDEIRO, Da boa f em direito civil, Coimbra, Almedina, 2001, pg. 113;
144
Em relao ao titular do direito de propriedade, porm, a sano legal para a

venda de coisa alheia a ineficcia.
Conforme explicam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 263, em relao ao
proprietrio da coisa, a venda, como res inter alios, verdadeiramente ineficaz,
pelo que o proprietrio, titular do direito pode propor aco declarativa de
ineficcia 264, bem como intentar a aco de reivindicao, tendo em vista o
reconhecimento da propriedade e, eventualmente, a restituio da coisa.
Em aco de reivindicao 265, meio de defesa do direito de propriedade por
excelncia, o autor proprietrio tem, to-s, o nus de provar o seu domnio e no
a existncia de qualquer direito que o ru, porventura, se arrogue sobre a coisa 266.
Salienta HENRIQUE MESQUITA 267 que [a] soluo no poderia ser outra, pois, nos
termos do art. 342, quele que invoca um direito cabe fazer a prova do direito
alegado (n 1), incumbindo quele contra quem a invocao feita a prova dos
factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito (n 2). Caso o ru
detenha a coisa por ttulo legtimo recai sobre ele o nus de alegar e provar o facto
ROMANO MARTINEZ, Direito das obrigaes Parte especial, cit., pg. 113; NUNO
MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contrato de compra e venda, cit., pg. 160.
Em sentido oposto, veja-se MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, cit.,
pgs. 97 e segs..
263
Cdigo Civil Anotado, Vol. II, cit., pg. 189.
264
RAL VENTURA, Contrato de compra e venda no Cdigo Civil. Venda de bens

alheios, cit., pg. 308.
265
Sobre alguns aspectos processuais da aco de reivindicao, vide OLIVEIRA

ASCENSO, Aco de reivindicao, Estudos em memria do Professor Doutor Joo de
Castro Mendes, Lisboa, Lex, 1994, pgs. 19 e segs..
266
M. HENRIQUE MESQUITA, Direitos reais, cit., pg. 162.
267
Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 29 de Abril de 1992,
RLJ, ano 125, pg. 95.
145
jurdico em que assenta a sua deteno, pois s assim evitar a procedncia do

pedido de entrega ou restituio formulado pelo autor 268.
Da natureza dos direitos reais resulta que sobre todos e cada um dos
sujeitos recai um dever de no ingerncia, um dever geral de absteno, de
respeito pelo direito real e pela coisa sobre a qual esse direito incide. O titular de
um direito real tem o poder de soberania sobre uma determinada coisa que
exclusivo no sentido de que terceiros esto excludos da mesma esfera de
soberania.
Os direitos reais so absolutos, eficazes erga omnes 269. O poder de sequela
que lhes caracterstico significa que, sempre que a coisa se encontre
ilegitimamente em poder de terceiro, o titular pode defender o direito contra a

agresso cometida 270. Nas palavras de HENRIQUE MESQUITA 271, [o] proprietrio
exerce a sequela quando reivindica a coisa de um possuidor ou de um detentor
ilegtimo, isto , de um terceiro que sobre ela ou em relao a ela no tem qualquer
direito que justifique a situao em que se encontra e que, por isso, a deve restituir
ao dono.
Alm destas medidas, goza o vendedor de legitimidade para se opor
penhora da coisa reservada, ou a qualquer outra diligncia judicialmente ordenada
que ponha em causa o seu direito, deduzindo embargos de terceiro, nos termos do
artigo 351 do CPC 272.
268
Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia, cit., pg. 94.
269
HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes reais e nus reais, cit, pgs. 61 e segs..
270
O direito que assiste ao proprietrio de intentar aco de reivindicao no

prescreve, de acordo com o preceituado no artigo 298.
271
Obrigaes reais..., cit., pg. 80.
272
MIGUEL MESQUITA, Apreenso de bens em processo executivo, cit., pgs. 215 e
216.
Veja-se os acrdos do STA, de 01.02.1984, in Ac.Dout.STA, 271, pgs. 884 e segs.;
de 19.02.1986, in Ac.Dout.STA, 300, pgs. 1521 e segs.; de 28.03.1990, in Ac.Dout.STA,
146
Teremos de concluir, pois, pela oponibilidade erga omnes da clusula de

reserva de propriedade aposta num contrato de compra e venda de coisas mveis
no sujeitas a registo. S assim se mantm a lgica do nosso sistema de princpios
de direitos reais, designadamente os princpios da consensualidade e da
causalidade.
Os terceiros adquirentes ou credores do comprador podem validamente
adquirir direitos sobre a posio jurdica do comprador, deixando intocados os
direitos do vendedor. O que no podem adquirir o direito de propriedade plena,
porque desse o comprador ainda no titular. Os subadquirentes do comprador
sero protegidos apenas pelo funcionamento das regras dos artigos 892 e 1301.
Fora destas circunstncias, a clusula ser-lhes- oponvel.
certo que este no o resultado ideal 273, pois, a falta de publicidade da
clusula de reserva de propriedade relativamente a coisas mveis pode acabar por
deixar de tutelar os direitos do vendedor reservante, quando os mesmos conflituem
com terceiros adquirentes de boa f. Mas a soluo de considerar totalmente
inoponvel a clusula restringiria, no fundo, a sua eficcia venda de coisas imveis
ou mveis sujeitas a registo. E no nos parece que tenha sido essa a previso do
legislador ao consagrar a regra do n 2 do artigo 409.
356-357, pgs. 995 e segs.; da Relao do Porto, de 26.10.1993 (METELLO DE NPOLES) e

de 14.04.1994 (SOUSA LEITE), ambos em www.dgsi.pt.
Cfr. tambm o acrdo do STA, de 18.06.1997, in Ac.Dout.STA, 431, pgs. 1291 e
segs., em que se considerou que o vendedor com reserva de propriedade de mquinas
vendidas com reserva de propriedade tem legitimidade para pedir a anulao da venda
fiscal, relativa a essas mquinas por as mesmas no pertencerem ao executado.
No sentido de que o vendedor com reserva de propriedade no tem legitimidade
para deduzir embargos de terceiro penhora da coisa em execuo movida contra o
comprador, veja-se o acrdo do STJ, de 29.11.1989 (FERNANDES FUGAS), in www.dgsi.pt.
273
Melhor seria consagrar uma soluo prxima da que adoptada em Itlia ou
Espanha, em que existe um sistema de publicidade organizado para coisas mveis de certo
valor, como mquinas industriais.
147
7.4. Os direitos do comprador face a terceiros adquirentes ou face a

credores do vendedor.
No que respeita ao conflito dos direitos do comprador com os de terceiros

credores ou adquirentes do vendedor, a questo deve ser analisada sob o prisma
inverso quele que foi exposto no ponto precedente.
Como expusemos acima, to digno de proteco o vendedor, titular da
coisa reservada, como o comprador que tem, pelo menos, uma expectativa de a
adquirir. Assim, da mesma forma que a clusula de reserva de propriedade
oponvel por parte do vendedor a terceiros adquirentes ou credores do comprador,
tambm o comprador deve poder opor o seu direito. Este, enquanto titular de um
direito pessoal de gozo 274, pretende legitimamente vir a adquirir o direito de
propriedade plena sobre a coisa, devendo esta posio ser tutelada face aos
terceiros adquirentes ou credores do vendedor, que a possam pr em causa.
A pendncia da clusula de reserva de propriedade a favor do alienante
significa que o vendedor no pode, durante esse perodo, dispor da coisa, isto , a
alienar o direito de propriedade plena sobre a coisa, porque a sua titularidade
resume-se reserva de domnio que conservou, aquando da concluso do negcio,
com a finalidade de garantia.
Ao vendedor est vedado, na pendncia da clusula, alienar a coisa a
terceiros, porque isso significa uma dupla disposio. Bastaria que o comprador
cumprisse integralmente a sua prestao para que a clusula, em resultado desse
274
Na doutrina portuguesa, pode ler-se, sobre os direitos pessoais de gozo, JOS

ANDRADE MESQUITA, Direitos pessoais de gozo, Coimbra, Almedina, 1999.
Particularmente interessantes so as pginas dedicadas anlise da posio jurdica
do locatrio financeiro, como titular de um direito pessoal de gozo. O Autor parece equiparar
a posio do locatrio financeiro do comprador a prestaes com reserva de propriedade
(loc. cit., pg. 39).
148
cumprimento, se extinguisse. Por conseguinte, teramos dois adquirentes da mesma

coisa e, portanto, com direitos incompatveis entre si. Perante uma alienao por
parte do vendedor no perodo de pendncia, haveria que reconhecer ao comprador
tutela conservatria do seu direito.
Alm de no poder dispor do direito de propriedade sobre a coisa, o
vendedor no tem j a disponibilidade material da mesma, por esta ter sido
entregue ao comprador.
Com isto no pretendemos dizer que o vendedor no possa ceder a sua
posio jurdica a terceiros alienar a terceiros a propriedade reservada. Nesse
caso, a transmisso far-se- nos exactos limites do direito de que titular,
assumindo o subadquirente a posio que aquele tinha quanto coisa reservada e
titularidade do contrato de alienao com reserva de propriedade.
ANA MARIA PERALTA 275 observa que a venda feita pelo vendedor eficaz,
apesar de precria, s vindo a perder tal eficcia se e quando o comprador pagar o
preo.
Estamos de acordo com a Autora citada quanto a este ponto. Na verdade, a
alienao que o vendedor faa da sua posio contratual no perodo de pendncia
vlida e eficaz. Todavia, o subadquirente do vendedor apenas ser titular da
posio que este tinha no contrato. A posio jurdica do primeiro adquirente
permanece objectivamente intocada. Apenas muda a pessoa da contraparte: em vez
do vendedor A, o comprador passa a ter como contraparte o vendedor B, o qual
poder, em caso de incumprimento, exigir-lhe a restituio da coisa 276.
275
A posio do comprador na compra e venda com reserva de propriedade, cit.,
pg. 53.
276
Cfr. SCHMIDT-RECLA, Grundstrukturen und Anfnge des Eigentumsvorbehaltes

insbesondere des Anwatschaftsrechts, in JuS, 2002, pgs. 760 e segs. e ZERANSKI,
Eigentmer und Vorbehaltskufer im Widerstreit um dis Vorbehaltsware, in AcP, 2003,
pgs. 693 e segs..
149
Uma vez cumprida obrigao do comprador de pagamento do preo, a

clusula de reserva de propriedade extingue-se e, consequentemente, a posio do
subadquirente em relao coisa (a reserva de propriedade em garantia do
pagamento do preo) extingue-se tambm.
A nosso ver, no se trata de perda de eficcia da alienao, mas de extino
da clusula de reserva de propriedade, em virtude do funcionamento normal do
programa contratual. Por isso, o subadquirente perde a propriedade reservada que
era, afinal, aquilo que havia adquirido do vendedor 277.
A oponibilidade dos direitos do comprador aos credores ou adquirentes do
vendedor
parece-nos
conforme
com
os
princpios
da
causalidade
da
consensualidade que presidem ao nosso sistema de direitos reais. Na verdade,

verificado o evento de que as partes fizeram depender a transferncia da
propriedade, a transmisso d-se sem necessidade de qualquer declarao ulterior,
nem de qualquer outro acto.
No seria lgico que, verificando-se tal evento determinante da transferncia
da propriedade, de forma automtica, o comprador no pudesse opor o seu direito
agora j um direito de propriedade pleno e, portanto, absoluto a todos aqueles
que com ele conflituassem.
Como j deixmos exposto atrs, a clusula de reserva de propriedade

depende de forma especial para que possa ser oponvel insolvncia, devendo o
pacto ser reduzido a escrito at data da respectiva sentena declaratria. A
exigncia est prevista no artigo 104 do CIRE que regula os efeitos da insolvncia
sobre os negcios em curso.
277
Cfr. acrdo do STJ, de 01.02.1995, BMJ, 444, pg. 609.
150
Tal como o CIRE, a lei italiana considera que o pacto de reserva de domnio
tem efeitos em sede falimentar, uma vez que a reserva de propriedade incidente
sobre bens mveis no registveis, quando resulte de acto escrito celebrado em
data anterior sentena declarativa da insolvncia, oponvel aos credores do
insolvente 278.
A prova da contextualidade do pacto de reserva de propriedade, sobretudo
nos casos em que o documento escrito donde resulta a clusula posterior
celebrao do contrato, pode levar a que se presuma que a aposio da clusula
no foi simultnea concluso do contrato. O vendedor teria, pois, o nus de
demonstrar essa aposio posterior da reserva de propriedade.
O problema tem sido discutido na jurisprudncia italiana, a propsito da
oponibilidade da clusula insolvncia, sendo actualmente predominante a
orientao de que aos credores ou adquirentes do comprador que cabe
demonstrar a no contextualidade da aposio da clusula. O principal argumento
o de que a questo no pode ser desligada de outra anloga que a da
invocabilidade da clusula de reserva de propriedade sujeita a registo mas no
registada 279.
A soluo dada pela lei falimentar italiana, no artigo 73, a de que, na
falncia do comprador, o administrador pode optar pela manuteno do contrato
com autorizao do tribunal, pagando o preo correspondente, faseadamente,
conforme previsto no contrato ou de uma s vez, beneficiando da antecipao
atravs da reduo dos competentes juros. Por seu turno, a falncia do vendedor
no causa de resoluo do contrato, no podendo o administrador escolher entre
278
Neste sentido, PAOLO CENDON, Commentario al Codice Civile Aggiornamento,

Torino, UTET, 2002, pg. 933.
279
LUMINOSO, La compravendita, cit., pg. 138.
151
a sua execuo ou incumprimento, permitindo-se que o comprador continue a

pagar as prestaes contratualmente previstas 280.
Igualmente a lei alem da insolvncia (Insolvenzordnung) regula, nos 103 e
107, as consequncias para o contrato de compra e venda com reserva de
propriedade, quer no caso de insolvncia do comprador, quer no caso de
insolvncia do vendedor. semelhana da lei italiana, no caso de insolvncia do
comprador, o administrador tem a faculdade de escolha pela manuteno do
contrato ou pela sua resoluo.
Paralelamente, sendo o vendedor o insolvente, o comprador mantm o
direito de cumprir o contrato at ao final, conforme previsto. Necessrio que a
clusula de reserva de propriedade tenha sido estabelecida antes da declarao de
insolvncia 281.
A Ley Concursal espanhola estabelece nos artigos 56 e 57, entre outras
normas de tutela, algumas regras especficas de tutela do vendedor ou financiador
que goze de reserva de propriedade a seu favor, prevendo o direito de opo entre
o cumprimento e a resoluo do contrato e a possibilidade de o vendedor de lanar
mo de aco judicial com vista recuperao da coisa reservada, determinando,
no artigo 90 da referida lei, que o credor com reserva de domnio um credor
privilegiado 282.
280
RUBINO, La compravendita, cit., pg. 446; CARPINO, La vendita com patto di

riscatto, cit., pg. 323; ANGELO LUMINOSO, I contratti tipici e atipici. Contratti di
alienazione, di godimento, di credito, Milano, Giuffr, 1995, pgs. 106 e 107.
281
BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pgs. 452 e segs.; REINICKE e

TIEDTKE, Kaufrecht, cit., pgs. 487 e 488.
282
Sobre a tutela da reserva de propriedade na lei concursal espanhola, pode ver-se

MARIA BELN ANDREU MARTINEZ, La reserva de dominio en el concurso, Granada, Editorial
Comares, 2009, sobretudo as pgs. 45 e segs. e, ainda, MANUEL ESPEJO LERDO DE
TEJADA, La reserva de domnio inmobiliaria en el concurso, Madrid, Civitas, 2006, pgs. 39 e
segs..
152
O Regulamento Comunitrio, n 1346/2000, do Conselho, de 29 de Maio de

2000, que disciplina as insolvncias transfronteirias regula a tutela dos direitos do
vendedor e do comprador com reserva de propriedade, estabelecendo, no artigo 7,
que a abertura do processo de insolvncia no afecta os respectivos direitos desde
que a coisa vendida se encontre, no momento da abertura do processo, no territrio
de um Estado-Membro que no o Estado de abertura do processo.
Em Portugal, de acordo com as regras do CIRE j anteriormente referidas, a
reserva de propriedade oponvel massa insolvente, desde que a clusula tenha
sido reduzida a escrito, at data da sentena que declarou a insolvncia.
O CIRE comea por estabelecer, no n 1 do artigo 102, um princpio geral
para os negcios em curso 283, isto , aqueles contratos bilaterais em que, data
da declarao de insolvncia, no haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente
nem pela outra parte, preceituando que o cumprimento do contrato fica suspenso
at que o administrador declare optar pela execuo ou recusar o cumprimento.
No n 2 diz-se que a outra parte pode fixar um prazo razovel para o
administrador exercer a sua opo, findo o qual se considera que este recusa o
cumprimento.
Por sua vez, no n 3 da referida disposio, estabelecem-se alguns efeitos
da opo pela recusa do cumprimento, que veremos em seguida com mais detalhe,
e no n 4, a lei considera que a opo pela execuo do contrato por parte do
283
A adopo de um princpio geral no que respeita aos negcios em curso, havia j

sido sugerida, h muito, por OLIVEIRA ASCENSO, no estudo Efeitos da falncia sobre a
pessoa e negcios do falido, ROA, ano 55, 1995, III, pgs. 658 e segs.. Veja-se tambm
MARIA DO ROSRIO EPIFNEO, Os efeitos substantivos da falncia, Porto, Universidade
Catlica, 2000, pgs. 183 e segs.; CATARINA SERRA, Efeitos da declarao de falncia
sobre o falido (aps a alterao do DL n 315/98, de 20 de Outubro, ao CPEREF, Scientia
Juridica, ns 274/276, Julho-Dezembro de 1998, pg. 299.
Sobre a interpretao das novas disposies, vide OLIVEIRA ASCENSO,
Insolvncia: efeitos sobre os negcios em curso, Themis Insolvncia Edio especial,
2005, pgs. 105 e segs..
153
administrador manifestamente abusiva se o cumprimento das obrigaes

contratuais por parte da massa insolvente for manifestamente improvvel.
Alm deste princpio geral, os preceitos seguintes do CIRE estabelecem
normas especficas para alguns contratos, designadamente para o contrato de
compra e venda com reserva de propriedade, no artigo 104.
Analisemos, pois, separadamente, os casos de insolvncia do comprador e
de insolvncia do vendedor.
7.5.1. Insolvncia do vendedor.
O artigo 104 do CIRE comea por regular a situao de insolvncia do

vendedor, dizendo, no n 1, que a outra parte, leia-se o comprador, pode exigir o
cumprimento do contrato.
Cabe sublinhar, em primeiro lugar, que, nestes casos, o problema do
carcter bilateral e sinalagmtico do contrato no se pe, pois, embora estas
caractersticas se mantenham, a prestao a cargo do vendedor a entrega da
coisa foi, em princpio, executada aquando da celebrao do contrato. A obrigao
contratual de no perturbar o gozo da coisa por parte do comprador uma
prestao
acessria.
Alm
disso,
efeito
real
do
contrato
processa-se
automaticamente, quando verificado o evento de que depende, no sendo

necessrio qualquer outro acto.
O vendedor, na vigncia do contrato, no tem qualquer obrigao de dare,
facere ou praestare. Nada mais tem de fazer, para alm de receber o pagamento
das prestaes, de forma a tornar possvel a aquisio da propriedade por parte do
comprador.
No sendo a coisa entregue ao comprador, o regime aplicvel ser o do
princpio geral consagrado no artigo 102 do CIRE, tendo o administrador de
154
insolvncia a faculdade de optar pelo cumprimento ou pelo no cumprimento do

contrato 284.
Sendo a coisa entregue, o contrato encontra-se verdadeiramente em
curso, estando pendente a verificao do evento a que alude o artigo 409 do
Cdigo Civil para que a propriedade da coisa se transmita ao adquirente,
normalmente o pagamento fraccionado do preo. Por isso, o contrato, em princpio,
manter-se-, continuando o comprador obrigado a pagar as prestaes. Se deixar
de cumprir o negcio susceptvel de resoluo nos termos gerais.
O direito do comprador sobre a coisa, que um direito de propriedade em
potncia, oponvel e prevalecer sobre os direitos dos demais credores, pois que
se trata de uma posio jurdica pr-ordenada sua aquisio definitiva Por isso,
enquanto o cumprimento contratual se mantiver, a coisa no pode ser apreendida
para a massa insolvente do vendedor.
A fundamentao do direito do comprador est no facto de o efeito real
estar j potencialmente produzido. A sua verificao em concreto, por fora do
pagamento integral do preo (ou da verificao do evento de que depende a
reserva de propriedade), escapa disponibilidade do vendedor 285.
Como lembra MENEZES LEITO 286, cabe, porm, perguntar o que sucede se
o comprador no exercer a sua opo pelo cumprimento do contrato. O Autor da
opinio de que se dever devolver ao administrador o direito de opo.
284
Neste sentido, CARVALHO FERNANDES e JOO LABAREDA, Cdigo da

Insolvncia e da Recuperao de Empresas Anotado, Vol. I, Lisboa, Quid Iuris, 2005, pg.
400. Os autores consideram que, face funo da reserva de propriedade, parece
excessiva a exigncia de tradio da coisa vendida como requisito da faculdade atribuda ao
comprador pelo n 1 do preceito.
285
Cfr. MARCO LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 545 e
286
Direito da insolvncia, Coimbra, Almedina, 2009, pg. 178.
155
A recusa do cumprimento do contrato, no caso de insolvncia do vendedor,

tem os efeitos previstos no n 3, do artigo 102, isto , o comprador no ter
direito restituio do que prestou, embora possa reclamar, como crdito sobre a
insolvncia, uma indemnizao pelo incumprimento do contrato e ainda o valor da
diferena, se positiva, entre o valor da coisa data da recusa e o valor actualizado
das prestaes previstas at final do contrato 287.
7.5.2. Insolvncia do comprador.
Tratando-se de insolvncia do comprador, estando o contrato de compra e

venda com reserva de propriedade em curso, isto , tendo a coisa sido entregue
ao comprador e o preo ainda no esteja integralmente pago, o administrador da
insolvncia ter de optar, no prazo que lhe for cominado pela contraparte, pelo
cumprimento ou pela sua recusa.
A norma do artigo 104 do CIRE encerra, assim, uma derrogao do
princpio enunciado no artigo 780 acerca da perda do benefcio do prazo, no caso
de o devedor se tornar insolvente. que, estando o negcio em curso, isto ,
estando o comprador a cumprir regularmente as prestaes, a declarao de
insolvncia no determina a perda do benefcio do prazo, continuando o insolvente
a beneficiar do pagamento faseado. Alm disso, o contrato fica suspenso at que o
administrador exera o direito de opo.
O administrador de insolvncia tem o poder discricionrio, embora no
arbitrrio, de optar pelo cumprimento ou pela sua recusa, poder este que cabe nos
poderes de administrao dos bens do devedor que lhe so reconhecidos por lei. A
norma do n 4 do artigo 102 estabelece que abusiva a opo pela manuteno
287
A actualizao do valor das prestaes h-de ser feita de acordo com os critrios
enunciados no n 2, do artigo 91.
156
do contrato quando for manifesta a impossibilidade de cumprimento 288. Por isso, a

opo do administrador, apesar de discricionria, h-de conformar-se com os
interesses superiores dos credores e com a viabilidade do cumprimento do contrato.
Importa recordar, como j anteriormente foi referido, que a clusula de
reserva de propriedade s oponvel massa insolvente se tiver sido estipulada por
escrito at ao momento da entrega da coisa. Como referem CARVALHO FERNANDES
e JOO LABAREDA 289, trata-se de prevenir situaes de conluio em prejuzo dos
credores.
A opo do administrador, a que se refere o n 3 do artigo 104 do CIRE,
uma declarao unilateral, receptcia e irrevogvel, de acordo com o princpio electa
una via non datur recursus ad alteram. O administrador deve, assim, no prazo que
lhe for cominado, declarar, por escrito, qual a opo que tomou quanto ao contrato
em questo. O estabelecimento desse prazo pela contraparte desvia-se, porm, do
disposto no artigo 102, pois no pode esgotar-se antes de decorridos cinco dias
sobre a data da assembleia de apreciao do relatrio, salvo se o bem for passvel
de desvalorizao considervel ().
Se optar pela manuteno do contrato, o administrador ter de continuar a
pagar as prestaes convencionadas, ou antecipar o respectivo pagamento atravs
da liquidao integral de uma s vez, considerando-se os valores vencidos aps a
declarao de insolvncia como dvida da massa. Caso a sua escolha seja o no
cumprimento do contrato, ter de restituir ao vendedor a coisa objecto da reserva
de propriedade, no podendo esta ser apreendida para a massa.
288
Repare-se que este poder discricionrio no totalmente livre, nem pode ser
arbitrrio, pois h que conformar as decises do administrador com o superior interesse de
todos os credores que a lei determina no mbito do processo de insolvncia.
Cfr. acrdo da Relao de Guimares, de 21.06.2007 (GOUVEIA BARROS), in
www.dgsi.pt.
289
Local e pgina citados.
157
Pode dar-se o caso de a coisa ser, indevidamente, apreendida para a massa

insolvente, ou porque o administrador ainda no fez a sua declarao quanto
manuteno do contrato ou porque, tendo recusado o cumprimento, ainda assim,
apreendeu irregularmente a coisa. Em tal situao, o vendedor tem direito a
requerer a sua separao, atravs de aco de restituio a intentar contra o
insolvente, contra a massa e contra os credores, nos termos do artigo 141, n 1,
alnea a) do CIRE 290.
Se o administrador, aps ter optado pela manuteno do contrato, no
cumpre, o vendedor ter direito resoluo, nos termos gerais previstos na lei ou
no contrato, conforme adiante veremos, e ter direito a requerer a separao da
coisa da massa insolvente 291. Pensamos que a faculdade que assiste ao vendedor de
resolver o contrato por falta de cumprimento deve manter-se intocada, pois tal
um instrumento indispensvel para a actuao da garantia que a reserva de
propriedade representa.
Alm disso, se o administrador no declara a sua opo quanto ao contrato,
no prazo que lhe foi cominado, considera-se, de acordo com o n 2, do artigo 102
do CIRE que recusa o cumprimento.
Contra a faculdade que assiste ao vendedor de resolver o contrato j na
pendncia do processo de insolvncia, tem-se argumentado que, ao reconhecer
essa possibilidade ao vendedor, a lei estaria a admitir um poder de autotutela
exercitvel na pendncia do processo de insolvncia, ainda antes de o administrador
se ter pronunciado quanto manuteno ou no do contrato. Acresce que, na
pendncia do processo de insolvncia, o poder de resolver o contrato por falta de
pagamento, atribudo ao vendedor, poderia representar uma derrogao do
290
Veja-se, neste sentido, a propsito do direito restituio do locador financeiro,

o acrdo da Relao de Guimares, de 09.10.2008 (CONCEIO BUCHO), in www.dgsi.pt.
291
Cfr. GRECO e COTTINO, Della compravendita, cit., pg. 373; RUBINO, La
compravendita, cit., pg. 433 e 434.
158
princpio da igualdade dos credores, ao compelir implicitamente o administrador a

pagar quele para evitar a resoluo contratual 292.
Aduz-se ainda o argumento de que o pagamento das prestaes ao
vendedor no se enquadraria nos poderes de administrao ordinria que o
liquidatrio tem, devendo este, quanto mais no fosse, requerer autorizao judicial
para o fazer 293.
No estamos de acordo com esta argumentao.
Segundo MENEZES LEITO 294, a concesso deste direito de opo entre o
cumprimento e o no cumprimento do contrato ao administrador resulta do facto
de a insolvncia consistir numa impossibilidade geral de cumprimento das
obrigaes, que justifica a adopo de medidas de defesa dos credores, pois, como
salienta, se o insolvente se visse forado a cumprir negcios em curso, os
pagamentos que efectuasse beneficiariam alguns credores em detrimento de
outros, sendo por isso que a lei estabelece que os credores perdem, com a
declarao de insolvncia, o direito de exigir autonomamente os seus crditos.
Pode questionar-se se o pagamento das prestaes vencidas antes do
processo de insolvncia, como forma de evitar a resoluo do contrato, implicar
uma quebra injustificada do princpio par conditio creditorum, pois, em princpio, na
pendncia do processo de insolvncia, no devero ocorrer actos de pagamento a
um credor especfico: todos esto em p de igualdade, salvo situao em que h
uma causa legtima de preferncia 295.
292
Cfr. GIOVANNI GABRIELLI, La vendita com riserva della propriet nel concordato
preventivo e nell ammistrazione controllata, RDCiv, ano XLI, 1995, n 1 Janeiro-Fevereiro,
pg. 6.
293
GABRIELLI, loc. cit..
294
Direito da insolvncia, cit., pg. 172.
295
Sobre a natureza e caracterizao do princpio da igualdade dos credores, cfr.

CATARINA SERRA, A falncia no quadro da tutela jurisdicional dos direitos de crdito. O
159
Pensamos que no. Por trs ordens de razes, como passamos a expor.
Em primeiro lugar, o pagamento feito pelo administrador ter de ter sempre
como finalidade a manuteno do contrato e, com isso, a salvaguarda dos
interesses de todos os credores, o que suceder se a aquisio da coisa reservada
tiver interesse econmico para a massa, por incrementar o respectivo patrimnio ou
por se tratar de coisa necessria ou til sua explorao econmica.
Em segundo lugar, a faculdade de o administrador de insolvncia optar pela
subsistncia do negcio est legalmente prevista. Seria pouco razovel que o
legislador consagrasse um direito de opo pela manuteno do negcio e no lhe
permitisse pagar a dvida vincenda. Os direitos do vendedor seriam, dessa forma,
seriamente prejudicados, s lhe restando ento a resoluo por falta de pagamento.
Por isso, a lei fixa um regime especial para os negcios em curso. Se no se
reconhecesse o poder de o administrador de insolvncia pagar as prestaes
vincendas, isso denotaria uma infundada negao da tutela dos direitos do
vendedor, tambm um credor da massa. Se se admite a manuteno do contrato,
implicitamente ter de conceder-se a possibilidade de o administrador pagar as
prestaes vincendas.
Finalmente, assinale-se que os negcios previstos no artigo 104 do CIRE
so contratos bilaterais sinalagmticos. Em particular no caso da compra e venda
com reserva de propriedade, as prestaes que esto a cargo do comprador
(insolvente) so o correspectivo de uma contraprestao, a aquisio plena da
coisa.
A falta de pagamento das prestaes ao vendedor levar resoluo do
contrato e, por conseguinte, restituio da coisa. O pagamento dever, portanto,
ser encarado pelo administrador, casustica e discricionariamente, como uma
vantagem para a massa insolvente, escapando, por essa razo, ao princpio da
problema da natureza do processo de liquidao aplicvel insolvncia no direito portugus,
Coimbra, Coimbra Editora, 2009, em especial as pginas 152 e segs. e as pgs. 389 e segs..
160
igualdade dos credores e proibio de actos de pagamento na pendncia do

processo em benefcio de um deles.
Tais consideraes so defensveis, a nosso ver, quer o processo de
insolvncia tenha como finalidade a liquidao do activo, quer tenha como
finalidade a adopo de uma medida de recuperao 296. No primeiro caso, a coisa
reservada pode representar um incremento do patrimnio da massa insolvente que
ser liquidado para que, com o respectivo produto, se proceda ao pagamento aos
credores. No segundo caso, a adopo de uma medida de recuperao significa,
geralmente, a manuteno da laborao do insolvente e, nessa medida, justifica-se
que a coisa reservada, como equipamento produtivo, permanea na massa
insolvente.
7.5.3. A reclamao de crditos do vendedor na insolvncia do comprador.
Face s consideraes expostas, o vendedor dever reclamar os seus

crditos emergentes do contrato de compra e venda em curso, na insolvncia do
comprador.
A fase processual do reconhecimento e verificao de crditos est prevista
nos artigos 128 e segs. do CIRE. Trata-se de um procedimento que corre por
apenso ao processo de insolvncia e que se destina a verificar, reconhecer e
graduar todos os crditos do devedor 297.
296
No sentido de que a opo pelo cumprimento do contrato s faz sentido se o

bem em questo se apresentar como necessrio para a continuao da actividade do
estabelecimento, MENEZES LEITO, Direito da insolvncia, cit., pg. 179.
Para mais desenvolvimentos sobre a tramitao do processo de insolvncia, pode
ler-se CATARINA SERRA, O novo regime portugus da insolvncia, 2 Edio, Coimbra,
Almedina, 2005, pgs. 54 e segs. e MENEZES LEITO, Direito da insolvncia, cit., pgs. 227
e segs..
161
O vendedor, titular da reserva de propriedade, ter de reclamar os seus

crditos, vencidos e vincendos e, em alternativa, como pedido subsidirio para o
caso de o administrador optar pelo no cumprimento do contrato, deduzir pedido de
restituio da coisa cumulativamente com a reclamao dos crditos a que se refere
o artigo 102, n 3 do CIRE.
Pensamos que tais pedidos no so incompatveis. A apresentao de
reclamao de crditos em processo de insolvncia e o atinente pedido de admisso
dos crditos ao passivo da insolvente, em que so deduzidos todos os crditos
emergentes do contrato de compra e venda, isto , as prestaes vencidas e as
prestaes vincendas, no est em contradio com o pedido de restituio da coisa
e dos valores a que se refere o artigo 102, n 3, do CIRE, nem implica
necessariamente uma renncia ao direito de resolver o contrato e ao direito
recuperao da coisa 298.
Cabe perguntar, todavia, na hiptese de o vendedor reclamar os seus
crditos, emergentes do cumprimento do contrato e no deduzir pedido alternativo
para o caso de recusa do cumprimento por parte do administrador de insolvncia,
se podemos concluir pela renncia ao direito de resoluo do contrato e ao direito
restituio da coisa. Este raciocnio ancorar-se-ia no princpio do pedido da lei
processual civil: o juiz tem de atender apenas aos factos alegados pelas partes, no
vigorando quanto reclamao e verificao dos crditos o princpio do
inquisitrio 299.
Como veremos nas prximas pginas, as consequncias do incumprimento
de um contrato de compra e venda a prestaes so duas: ou o vendedor opta pelo
cumprimento coercivo do contrato, exigindo o pagamento da totalidade da dvida;
298
Sobre o tema, na doutrina italiana, pode ver-se ALBERTO MIGNOLI, La vendita

com riserva di propriet nell fallimento, RDCiv, Ano VIII, 1962, pgs. 353 e 354.
299
Neste sentido, MARIANA FRANA GOUVEIA, Verificao do passivo, Themis,

Edio Especial, 2005, pg. 161.
162
ou opta pela sua resoluo, tendo direito recuperao da coisa. Havendo

declarao de insolvncia do comprador, o vendedor no tem esta opo. Essa
escolha cabe ao administrador.
H que conjugar o preceito do n 3, do artigo 102 do CIRE ([r]ecusado o
cumprimento pelo administrador da insolvncia, e sem prejuzo do direito
separao da coisa, se for o caso [], com o disposto nos artigos 128 e 129 do
mesmo Cdigo, os quais se referem s reclamaes de crditos.
De facto, o artigo 128, do CIRE, estabelece a obrigatoriedade de todos os
credores reclamarem os seus crditos, seja qual for a sua natureza. Por sua vez, o
artigo 129 do mesmo Cdigo, determina que o administrador deva organizar uma
lista provisria de credores, onde inclui, no s aqueles que reclamaram, mas
tambm aqueles que no reclamaram mas cujos direitos constam da contabilidade
do devedor ou sejam, por outra forma, do seu conhecimento.
Parece-nos, portanto, que, mesmo que o vendedor no reclame o crdito a
que se refere o artigo 102, n 3 do CIRE, pode este vir a ser reconhecido pelo
administrador, nos termos do artigo 129 do CIRE.
De todo o modo, no tendo o crdito emergente da recusa do cumprimento
do contrato e o pedido de restituio da coisa sido reclamados, o vendedor pode
sempre intentar uma aco para reconhecimento ulterior do crdito, no prazo de
um ano, conforme prev o artigo 141 do CIRE, podendo tambm requerer a
verificao do direito restituio da coisa, quando a mesma tenha sido
indevidamente apreendida para a massa insolvente.
Se a coisa no chegou a ser apreendida, ento, bastar que o vendedor, por
simples requerimento a apresentar ao tribunal, requeira a sua entrega com
fundamento na recusa de cumprimento por parte do administrador. Em tal situao,
no poder o tribunal recusar a entrega da coisa.
163
8.
8.1.
A transferncia do risco de perecimento ou de deteriorao da coisa.
Consideraes gerais.
Na compra e venda, o princpio tradicional em matria de risco res perit
domino estabelece que a transferncia da propriedade inseparvel da passagem

do risco para o adquirente. O sucessivo perecimento da coisa, aps a celebrao do
contrato, deixa intocado o direito do vendedor ao preo. A venda considera-se,
assim, perfeita com o consenso das partes, apesar de o crdito do preo se
encontrar por satisfazer.
No direito portugus, os princpios reguladores da questo da transferncia
do risco nos contratos de alienao constam da norma do artigo 796.
Estabelece o artigo 796, sob a epgrafe risco, o seguinte:
1. Nos contratos que importem a transferncia do domnio sobre certa coisa

ou que constituam ou transfiram um direito real sobre ela, o perecimento ou
deteriorao da coisa por causa no imputvel ao alienante corre por conta
do adquirente.
2. Se, porm, a coisa tiver continuado em poder do alienante em
consequncia de termo constitudo a seu favor, o risco s se transfere com o
vencimento do termo ou a entrega da coisa, sem prejuzo do disposto no
artigo 807.
3. Quando o contrato estiver dependente de condio resolutiva, o risco do
perecimento durante a pendncia da condio corre por conta do
adquirente, se a coisa lhe tiver sido entregue; quando for suspensiva a
164
condio, o risco corre por conta do alienante durante a pendncia da

condio.
A transferncia do risco, conforme vem definida na lei, d-se no momento a

partir do qual as perturbaes que a prestao (neste caso, a coisa) venha a sofrer
como sejam a perda, a deteriorao, o perecimento, ou at os danos provocados
pela prpria coisa a terceiros , passem a ser suportadas pelo credor dessa
prestao, o qual est obrigado contraprestao, ainda que, posteriormente
transferncia do risco, a coisa (ou a prestao) perea, se deteriore ou se perca.
PEDRO MRIAS e MARIA DE LURDES PEREIRA 300 definem a transferncia do
risco como o momento a partir do qual a obrigao de prestao de coisa valer
como cumprida em caso de perturbao da coisa, na medida da perturbao, salvo

culpa relevante do devedor, ou seja, aps a transferncia e salvo culpa do
devedor, este fica exonerado na medida de uma eventual perturbao da coisa,
mantendo-se o credor, pelo contrrio, vinculado na ntegra contraprestao.
No contrato de compra e venda, a transferncia do risco inerente coisa
vendida d-se no momento em que as vicissitudes que a coisa venha a sofrer
deixam de ser suportadas pelo vendedor, passando a ser suportadas pelo
comprador, considerando-se a prestao daquele perfeitamente efectuada. O
adquirente, ainda que a coisa sofra de alguma perturbao, continuar obrigado a
pagar o preo correspondente contraprestao. De acordo com a regra da
consensualidade plasmada no artigo 408, esse momento o da concluso do
contrato.
300
Prestaes de coisa: transferncia do risco e obrigaes de reddere, CDP, N

23, Julho/Setembro 2008, pg. 4.
165
A norma do artigo 796 espelha, portanto, o referido princpio clssico res
perit domino 301, enunciando que, nos contratos de alienao que importem a
transferncia da coisa, a partir do momento em que o contrato fica concludo, o
risco corre por conta do adquirente, por mero efeito do contrato 302. O mesmo
sucede se, no contrato, foi aposta uma condio resolutiva. No caso de ter sido
convencionada uma condio suspensiva, ento o risco correr por conta do
alienante.
No cabe, nesta fase do trabalho, curar de saber se a clusula de reserva de
propriedade ou no uma venda condicional e, em caso afirmativo, de saber se a
condio suspensiva opinio seguida, normalmente, pela doutrina portuguesa
dominante ou resolutiva, assunto a que voltaremos mais adiante. A questo do
risco ultrapassa, a nosso ver, a questo da natureza jurdica do negcio de compra
e venda com reserva de propriedade.
Na verdade, ainda que se adopte a tese da venda condicional, a condio
restrita a um nico efeito contratual: apenas suspende a transferncia do domnio e
consiste na execuo da obrigao de uma das partes a integral satisfao da
dvida do preo. S o efeito real no se produz, condicionado ao pagamento do
preo por parte do comprador 303.
Nesta linha de pensamento, o adquirente sob reserva no pode considerar
sua a coisa alienada, pelo que, de acordo com os princpios gerais enunciados no
artigo 796, deveria ser o alienante a suportar o inerente risco. Mas o alienante, em
301
Este princpio tambm o acolhido nos cdigos francs e italiano, de acordo com
os artigos 1139 e 1465, respectivamente. Ambos consagram a regra de que a produo
do efeito real determina a transferncia do risco.
302
JORGE MORAIS CARVALHO, Transmisso da propriedade e transferncia do

risco na compra e venda de coisas genricas, Themis, ano VI, n 11, 2005, pg. 22.
303
ARMINDO RIBEIRO LUS, O problema do risco nos contratos de compra e venda

com reserva de propriedade, CJ, 1981, Tomo III, pg. 16.
166
rigor tambm j no tem quaisquer poderes materiais ou jurdicos sobre a coisa,

conservando a sua propriedade apenas como garantia do pagamento do preo.
8.2.
O modelo doutrinal prevalente.
A lei civil portuguesa no estabelece uma regra para os contratos de

alienao sob reserva de propriedade, pelo que a soluo tem sido procurada nas
concepes acerca da natureza e da funo da figura e na situao possessria do
adquirente, o que potencia as dificuldades na busca do regime do risco adequado.
Como dissemos, segundo a orientao predominante em Portugal, a reserva
de propriedade uma alienao sob condio suspensiva. A doutrina entende, pois,
que o vendedor continuaria a suportar o risco pela perda ou deteriorao da coisa,
uma vez que continua a ser seu proprietrio 304. No h, porm, consenso em torno
da situao possessria do adquirente com reserva de propriedade.
As respostas dadas pela jurisprudncia quanto ao critrio de distribuio do
risco assentam na orientao tradicional de que a clusula de reserva de
propriedade
corresponder
uma
condio
suspensiva,
parecendo
estar
sedimentada a ideia de que os riscos relativos coisa vendida no se transferem

para o comprador no momento da respectiva entrega, pois, aplicar-se-ia o princpio
geral constante do n 3, do artigo 796 305.
Vejamos as ordens jurdicas prximas da nossa.
304
Veja-se GALVO TELES, Direito das obrigaes, cit., pg. 473.
305
Na jurisprudncia, veja-se, por exemplo, os acrdos do STJ, de 24.06.1982, in

BMJ, 318, pgs. 397 e segs.; de 08.01.1991, in BMJ, 403, pgs. 329 e segs.; de 06.07.1993,
in CJ (STJ), 1993, Tomo II, pgs. 183 e segs.; de 11.01.2007, in CJ (STJ), 2007, Tomo I,
pgs. 26 e segs.; de 08.03.2007, in CJ (STJ), 2007, Tomo I, pgs. 75 e segs..
167
Ao contrrio do Cdigo Civil portugus, o Cdigo Civil italiano prev,

expressamente quanto transferncia do risco, dizendo, no artigo 1523 e em
harmonia com o disposto no artigo 1465, n 2 do mesmo Cdigo, que, dado que o
comprador adquire o gozo da coisa no momento da respectiva entrega, o risco
dever correr por sua conta. esta a melhor soluo do ponto de vista equitativo,
pois que o adquirente da coisa, embora ainda no seja o proprietrio, tem o poder
de a utilizar e de dela retirar proveito econmico.
No direito alemo, a regra geral a enunciada no 446, segundo o qual, o
momento
da
transferncia
do
risco
nos
contratos
de
compra
venda
(Gefahrbergang) o da entrega da coisa ao comprador que, no caso das coisas

mveis, determina a transferncia da propriedade. Para as coisas imveis, se o
momento da entrega da coisa no coincide com o momento do registo, o n 2 do
446 determina que a assuno do risco pelo comprador ocorre aquando da
inscrio que o momento em que este se torna proprietrio.
A transferncia do risco pode, porm, ocorrer em momento anterior ao da
entrega da coisa ao comprador, como no caso de remessa da coisa ao
transportador nas vendas distncia (Versendungskauf), em que a passagem do
risco d-se no momento da remessa da mercadoria ao transportador, de acordo
com o 447.
Os autores alemes consideram que, na compra e venda com reserva de
propriedade, apesar de no haver transferncia do direito de propriedade sobre a
coisa, o risco de perecimento ou deteriorao desta transfere-se no momento da
sua entrega. O fundamento deste entendimento est na possibilidade de utilizao
econmica da coisa que o comprador passa a ter, entendendo-se que dever,
portanto, assumir os inerentes riscos, a partir dessa altura 306.
306
WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 157.
168
Entre ns PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 307, embora partidrios da tese

da condio suspensiva, defendem que, na compra e venda a prestaes com
reserva de propriedade, a soluo mais conforme aos princpios a do risco correr
por conta do adquirente, desde o momento em que a coisa lhe entregue. Mas,
apesar disso, reconhecem que no essa a soluo que resulta da lei.
esta tambm a posio de VAZ SERRA 308 quando afirma que,
independentemente de se averiguar se o comprador com reserva de propriedade
um possuidor precrio ou em nome prprio, ele age como dono da coisa, com a
inteno de se servir dela como seu proprietrio, embora saiba que a aquisio
definitiva da sua propriedade est dependente do integral pagamento do preo.
Isso basta para fazer recair sobre ele a responsabilidade pelo risco de perecimento
ou deteriorao da coisa.
A ideia do risco correr por conta do detentor em contratos deste tipo,
corresponde a uma exigncia de justia, ainda que se considere o comprador como
um detentor precrio 309: quem detm e por isso usa a coisa, que faz com que ela
crie o risco ou se coloque em situao dele. que, no se provando a culpa do
detentor, injusto seria fazer o vendedor, que no utiliza a coisa, sofrer o risco.
A soluo de ser o alienante a arcar com o risco s seria de aceitar se a
coisa permanecesse em seu poder 310, mas j vimos acima que a situao tpica, nos
contratos de compra e venda com reserva de propriedade, a de entrega imediata
da coisa.
307
308
Anotao ao acrdo de 27 de Maio de 1969, RLJ, ano 103, n 3429, pg.382.
309
Sobre o dever de guarda da coisa por parte dos detentores precrios, vide
BRANDO PROENA, Do dever de guarda do depositrio e de outros detentores precrios:
mbito e funo, critrio de apreciao da culpa e impossibilidade de restituio, Separata
de Direito e Justia, Vol. IX, Tomo I, Universidade Catlica Portuguesa, 1995.
310
ARMINDO RIBEIRO LUS, O problema do risco, cit., pg. 18.
169
8.3.
A assuno do risco pelo adquirente a partir do momento da entrega.
Em estudo recente sobre o risco nos contratos de alienao, NUNO

AURELIANO 311 defendeu que a posio da doutrina tradicional quanto
transferncia do risco no contrato celebrado com reserva de propriedade no
encontra fundamento legal bastante.
Considera, em primeiro lugar, que tal posio assenta numa compreenso
unilateral do fenmeno da clusula de reserva de propriedade, que obnubila,
nomeadamente, a sua possvel associao a um termo suspensivo. Alm disso,
refere o Autor, ainda que se admitisse a tese da condio suspensiva, a clusula
refere-se apenas a uma obrigao ou efeito contratual e no ao vnculo jurdico
contratual em si mesmo considerado, pelo que questionvel a aplicao do regime
jurdico da condio a estes contratos. Decisivo o argumento de que disfuncional
a identificao do pagamento do preo, que um elemento essencial do contrato
de compra e venda, com uma clusula acessria do negcio jurdico. Rejeita
tambm a tese da condio resolutiva como adequada para explicar que o risco
fique a cargo do comprador.
NUNO AURELIANO 312 considera que a atribuio do risco ao adquirente que
beneficia da entrega da coisa deve abstrair-se do problema do regime jurdico da
transmisso da propriedade, considerando que [a] conexo da reserva de
propriedade com o domnio das garantias reais poder mesmo suscitar o equacionar
das regras de perecimento e deteriorao da coisa a estas pertinentes,
nomeadamente do art. 701. Destarte, o alienante com reserva de propriedade que
311
O risco nos contratos de alienao. Contributo para o estudo do direito privado

portugus, Coimbra, Almedina, 2009, pg. 349.
312
Op. cit., pgs. 351 e 352.
170
haja entregue a coisa ao adquirente apenas suportaria o risco inerente ao direito

real de garantia em que se fundaria a sua situao jurdica, sendo alheio ao
sacrifcio patrimonial relativo ao perecimento ou deteriorao da coisa.
O Autor conclui que, para a hiptese paradigmtica de compra e venda com
reserva de propriedade com espera de preo ou pagamento faseado em prestaes
e entrega da coisa ao comprador, a soluo h-de ser retirada do n 2, do artigo
796: ainda que no se produzindo o efeito real, mas ocorrendo a entrega em
satisfao do interesse do adquirente, o risco do perecimento ou deteriorao da
coisa deve ser suportado por este.
8.4.
Posio adoptada.
Quanto a ns, pensamos que uma anlise, ainda que superficial, do

problema permite-nos afirmar, nesta fase do trabalho e sem aprofundar outras
questes dogmticas e tericas que se levantam, que os poderes materiais que
cabem ao comprador com reserva de propriedade e a funo da reserva de domnio
de que o vendedor titular fundamentam a transferncia do risco para aquele, no
momento da entrega da coisa.
A transferncia do risco e a transmisso da propriedade so dois efeitos de
uma mesma causa, que a concluso do contrato de compra e venda. Porm, estes
dois efeitos no esto incindivelmente ligados entre si, podendo as partes
livremente retardar um ou outro. Na venda com reserva de propriedade, as partes
pretenderam retardar o efeito real, mas no a passagem do risco, que opera
normalmente, aquando da concluso do contrato.
No de presumir que o vendedor, que quer acautelar o seu direito de
crdito resultante do preo atravs da reserva de propriedade, haja pretendido
renunciar vantagem que lhe proporciona a regra da imediata transferncia do
171
risco para o comprador 313. Nessa medida, o comprador deve suportar no s o risco
de perda ou deteriorao da coisa, como tambm as despesas de manuteno e de
conservao, as quais so necessrias para que este continue a goz-la.
Estamos de acordo com MENEZES LEITO 314 que considera a soluo de ser
o vendedor a suportar o risco aps a entrega da coisa, claramente inaceitvel, uma
vez que, a partir da entrega, o comprador fica j integralmente investido nos
poderes de uso e fruio da coisa, servindo a manuteno da propriedade no
vendedor apenas para assegurar a recuperao do bem, em caso de no
pagamento do preo. Acrescenta que devendo o risco correr por conta de quem
beneficia do direito, parece claro que a partir da entrega por conta do comprador
que o risco deve correr, no ficando este exonerado do pagamento do preo em
caso de perda ou deteriorao fortuita da coisa.
Os argumentos apresentados parecem-nos suficientes para sustentar que o
comprador deve arcar com o risco a partir do momento em que a coisa lhe
entregue.
Concordamos tambm com NUNO AURELIANO 315 quando refere que a
conexo da reserva de propriedade com as garantias reais deve levar-nos a concluir
que o vendedor no deve suportar mais do que o risco de perda da sua garantia.
Na verdade, se a coisa se perder ou deteriorar, a nica consequncia para o
vendedor ver afectada a sua garantia de pagamento, mas o crdito mantm-se,
podendo o alienante demandar o comprador inadimplente tentando obter o
ressarcimento atravs do restante patrimnio do comprador. Como veremos em
seguida, ainda que o vendedor opte pela resoluo do contrato e recuperao da
313
Neste sentido, FERRARA SANTAMARIA, La vendita a rate com riserva di

propriet, Napoli, Nicola Jovene & C. Editori, 1934, pg. 120.
314
Garantias das obrigaes, cit., pg. 263.
315
Op. cit..
172
coisa, a deteriorao desta fundamento para um pedido de indemnizao ao

comprador.
Porm, a estes argumentos h que aduzir um outro, relacionado com o
cumprimento ou incumprimento da prestao por parte do vendedor.
De acordo com o quadro sistemtico da lei para fixar os critrios de
distribuio do risco contratual (artigos 796 e 815), o momento da transferncia
do risco est inexoravelmente ligado ao problema do incumprimento das
obrigaes.
Segundo o n 1, do artigo 796, a impossibilidade superveniente da
prestao por causa no imputvel ao devedor extingue a obrigao. O devedor fica
exonerado, passando o credor a suportar o sacrifcio patrimonial resultante da no
realizao da prestao. O risco da prestao , portanto, suportado pelo credor 316.
Os contratos de alienao, como contratos bilaterais sinalagmticos,
caracterizam-se pela existncia de prestaes para ambas as partes: ao vendedor
cabe entregar a coisa; ao comprador cabe pagar o preo. O efeito real, o efeito
translativo da propriedade, apenas um efeito do contrato e no uma prestao.
Nos contratos com eficcia real, a transferncia da propriedade por mero
efeito do contrato determina a aplicao do princpio res perit domino, passando o
adquirente a suportar o risco inerente prestao que lhe foi transmitida. A
transmisso da propriedade no momento da concluso do contrato permite ao
adquirente utilizar de imediato a coisa, sem necessidade de observncia de
quaisquer formalidades ulteriores. Por isso, a lei estabelece que o risco deve correr
por conta do agora proprietrio que, a partir daquele momento, est investido nos
poderes de uso e fruio da coisa, ainda que no tenha a sua disponibilidade
material.
316
MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral das obrigaes, cit., pg. 425; MARIA DE
LURDES PEREIRA, Conceito de prestao e destino da contraprestao, Coimbra, Almedina,
2001, pg. 153.
173
Na compra e venda com reserva de propriedade, a particularidade em

relao aos demais contratos de alienao reside no facto de um dos efeitos do
contrato, precisamente o efeito real, ficar paralizado, dependente da ocorrncia de
um outro evento. H, assim, uma dissociao entre a titularidade da coisa e a sua
deteno material, pois, embora a coisa tenha sido entregue ao comprador, o
vendedor mantm a propriedade para garantir o pagamento do preo.
O comprador da coisa alienada com reserva de propriedade passa a ter, a
partir do momento em que esta lhe entregue, a sua disponibilidade material. Mas,
por sua vez, o vendedor que cumpriu a sua prestao ao entregar a coisa, deixa de
poder agir sobre ela, apesar da existncia da reserva de propriedade a seu favor. A
propriedade que conserva apenas lhe permite assegurar o pagamento do preo, no
lhe permite dispor da coisa como se de um verdadeiro proprietrio se tratasse.
O que distingue o direito de propriedade pleno dos demais direitos reais a
coincidncia dos poderes de uso, de fruio e de disposio no respectivo titular.
Ora, no caso do vendedor com reserva de propriedade, esses poderes no existem:
no tem poderes de uso e fruio; e tambm no tem poderes de disposio na sua
acepo plena. Podemos afirmar que, verdadeiramente, no um dominus no que
respeita coisa reservada.
Por isso, s ao comprador deve ser imputado o risco na medida em que,
estando a coisa na sua esfera de actuao econmica e material, ele que pode
zelar pela sua integridade.
De acordo com a doutrina defendida por WESTERMANN 317, parece lgico
que, se o comprador que retira da coisa as respectivas utilidades, dever ser este
quem suporta o risco inerente. Como exemplifica este autor, a partir do momento
em que a coisa entregue ao comprador, este tem legitimidade para reclamar dos
defeitos da coisa ao vendedor.
317
174
RUBINO 318 invoca, como fundamento da passagem do risco para o

comprador, critrios de equidade, tendo em conta que este quem, alm de ter a
disponibilidade material da coisa, retira dela as respectivas utilidades, quem pode
usar e fruir, embora no possa ainda dispor, deve suportar o inerente risco.
No nos parece, porm, suficiente invocar critrios de equidade para
justificar que o risco seja assumido pelo comprador. H que ir mais longe na busca
da fundamentao.
desadequado tambm aplicar a tese da condio suspensiva para afirmar
que a transferncia do risco para o comprador no se d nos contratos de alienao
com
reserva
de
propriedade,
pois
contrato
produz
os
seus
efeitos
incondicionalmente apesar de o efeito real ficar dependente da verificao de um

evento ulterior 319.
O risco de perecimento ou deteriorao da coisa toca tanto ao comprador
como ao vendedor. Mas a posio destes sujeitos diversa: enquanto o comprador
perde a possibilidade de utilizar a coisa e a possibilidade de, no futuro, ainda que
pague integralmente, adquirir a propriedade plena, o vendedor, por seu turno, no
directamente prejudicado com o desaparecimento, mas deixa de gozar da
garantia de pagamento do preo ainda em dbito.
Na hiptese de perecimento ou de deteriorao da coisa, o comprador
mantm-se obrigado ao pagamento da dvida 320, no podendo invocar a excepo
318
La compravendita, cit., pg. 433.
319
Veja-se o acrdo do STJ, de 24.11.1972, in RT, ano 91, 1973, pgs. 112 e
segs., em que se decidiu que, sendo o comprador quem tem a direco efectiva do veculo e
o utiliza no seu prprio interesse, deve arcar com o risco e a responsabilidade civil inerente.
Igualmente no sentido de ser o adquirente a suportar o risco, desde o momento em
que a coisa lhe entregue, cfr. acrdo da Relao de Lisboa, de 23.05.1995, CJ, 1995,
Tomo III, pgs. 113 e segs. e acrdo do STJ, de 05.03.1996, CJ (STJ), 1996, Tomo I,
pgs. 119 e segs..
Mais adiante, veremos em pormenor a razo da rejeio da tese da condio
suspensiva para explicar a natureza jurdica da compra e venda com reserva de propriedade.
320
REINICKE e TIEDTKE, Kaufrecht, cit., pg. 490.
175
do no cumprimento do contrato, prevista nos artigos 428 e segs., at porque o

vendedor cumpriu a sua obrigao com a entrega da coisa aquando da concluso
do contrato. No seria adequado exonerar o comprador em tal situao, uma vez
que o vendedor, sendo embora o titular da reserva de propriedade, no pde influir
na sua boa conservao e manuteno.
Dito por outras palavras, ambas as partes arcam com o risco de perda ou
deteriorao da coisa, mas com uma valorao diferente. O vendedor v a garantia
do seu crdito desaparecer; o comprador perde a faculdade de utilizar a coisa e a
expectativa de a vir a adquirir no futuro.
O direito de crdito do vendedor, por seu lado, mantm-se, embora mais
fraco, porque agora desprovido da garantia de que dispunha, pois o comprador
continua adstrito ao seu pagamento integral, ainda que j no possa vir a adquirir a
coisa por fora da sua perda.
Pensamos que, tendo o vendedor cumprido a sua prestao no momento da
concluso do contrato (a obrigao de entrega da coisa), o risco do perecimento
desta corre por conta do comprador. A justificao da nossa posio est no
cumprimento da obrigao de entrega e no no princpio geral res perit domino.
Por outras palavras, a fundamentao da nossa convico reside no
sinalagma que caracteriza o contrato de compra e venda com reserva de
propriedade. A obrigao principal do vendedor, de entrega da coisa, cumpre-se no
momento da celebrao do contrato. Alm desta, o vendedor s tem, no perodo
intermdio, a obrigao negativa resultante do princpio da boa f, de no impedir o
comprador de adquirir a propriedade da coisa. Isto , o vendedor tem a obrigao
de no perturbar o normal desenvolvimento contratual. Por seu turno, o comprador
no cumpriu com a sua prestao no momento da celebrao do contrato. Por fora
da estipulao do pagamento aprazado, a obrigao a cargo do comprador est por
cumprir quando a coisa se perde ou destri.
176
Parece-nos, portanto, lgico que se o vendedor cumpriu a sua prestao e o

comprador no, deve ser este ltimo a arcar com o risco 321.
321
Veja-se no mesmo sentido o acrdo da Relao do Porto, de 25.06.2009 (JOS

FERRAZ), in www.dgsi.pt, em que estava em causa o trespasse de um estabelecimento
comercial, com reserva de propriedade a favor do alienante, onde se afirma [a] reserva de
propriedade visa essencialmente assegurar os efeitos resolutivos do negcio (restituio da
coisa), a oponibilidade erga omnes da resoluo (que venha eventualmente a ter lugar). A
reserva no impede que a posse seja transmitida ao trespassrio com a tradio do
estabelecimento e, nesta situao, este passa a deter os poderes de gozo e disposio do
direito de propriedade, cabendo propriedade reservada do alienante apenas a titularidade
abstracta desse direito. []. Esse diferimento da transferncia da titularidade do direito no
constitui nem importa a suspenso do cumprimento das obrigaes que do contrato
emergem para o vendedor (no caso, trespassante). Se o estabelecimento foi entregue, em
execuo do trespasse, ao trespassrio (no se questionando a existncia de todos os
elementos que o integravam, a realidade/unidade econmica e jurdica trespassada,
aquando da entrega), a prestao do trespassante ficou cumprida, pelo que, na data da
denncia do arrendamento celebrado pelo apelante, a prestao da r no se encontrava
por cumprir, mas cumprida, o que inviabiliza a concluso pela impossibilidade superveniente
da prestao. [] O pagamento do preo no pode ser visto como condio (acontecimento
futuro e incerto artigo 270 do CC), clusula acessria, elemento acidental do negcio,
exterior aos elementos constitutivos do negcio e aos seus efeitos tpicos. O preo
elemento essencial do negcio e o seu pagamento uma obrigao e no uma condio
(um nus para se obter algo). O pagamento no significa a verificao de condio alguma
a que as partes subordinaram a produo de determinado efeito do negcio, mas antes o
cumprimento da obrigao principal do comprador []. O risco deve correr por conta de
quem beneficia do direito e, no h dvida de que, a partir da entrega do bem ao
comprador este que beneficia do direito (que, como j se referiu, passa a deter o
conjunto de poderes de gozo e de disposio que correspondem ao contedo do direito de
propriedade, cabendo propriedade reservada do alienante a titularidade abstracta desse
direito). Da que o risco da perda da coisa, a partir da entrega, corre por conta do
comprador, no ficando desonerado do pagamento do preo. Nesta situao, o alienante
tambm corre um risco, pois que perdendo-se a coisa, perde a garantia.
177
9. Breve referncia a alguns aspectos prticos do regime da compra e venda

com reserva de propriedade.
A clusula de reserva de propriedade, aposta nos contratos de alienao,

tem efeitos prticos relevantes em matria registal, fiscal e civil. No se pretende,
neste ponto do trabalho, desenvolver em profundidade ou em pormenor estes
aspectos, pois no queremos desviar-nos do rumo delineado. Todavia, no
gostaramos de deixar de referir, a ttulo de nota, algumas implicaes de regime
deste tipo de contrato.
Do ponto de vista registal, a compra e venda com reserva de propriedade

relativa a coisas imveis ou mveis sujeitas a registo tratada como um negcio de
alienao tpico, sendo a propriedade, registada definitivamente a favor do
comprador e a reserva de propriedade inscrita, como uma meno especial do
registo de propriedade 322.
Do ponto de vista fiscal, a primeira questo que salta vista a de saber se

a tributao da alienao devida no momento da celebrao do contrato ou no
momento em que a propriedade se transfere para o comprador. Depois, h que
apurar, no que respeita tributao incidente sobre o patrimnio, quem o
responsvel pelo pagamento ao Fisco.
A compra e venda com reserva de propriedade tributada em Imposto
Municipal sobre Transmisses de Imveis, sendo tal tributo devido no momento da
322
No caso do registo de coisas imveis, vide o artigo 94 do CRP. Pode ler-se a

anotao a este artigo de ISABEL PEREIRA MENDES, Cdigo de Registo Predial Anotado e
comentado, 15 edio, Coimbra, Almedina, 2006, pgs. 336 e 337.
Para os veculos automveis, a situao est prevista no artigo 46 do Regulamento
do Registo de Automveis. Cfr. a anotao a esta disposio feita por MARIA JOS
MAGALHES DA SILVA, Registo da propriedade de veculos. Legislao e notas prticas,
Lisboa, Quid Juris, 2007, pgs. 80 e 81.
178
concluso do contrato e no aquando da transferncia da propriedade 323. Alm

disto, o Imposto Municipal sobre Imveis , em princpio, da responsabilidade do
comprador.
Mas h ainda outros aspectos de carcter contabilstico, como sejam a
inscrio da coisa no activo do comprador e as consequentes amortizaes
contabilsticas, bem como a desafectao da coisa do activo do vendedor e, por
conseguinte, a inscrio do crdito do preo nesse mesmo activo.
O desenvolvimento de tais questes exorbita, naturalmente, o mbito deste
trabalho, mas no queramos deixar de lhes fazer referncia, deixando pistas para
reflexo.
H ainda a referir outros efeitos de natureza civil.

Uma das questes que se anuncia interessante a de saber em que
momento o direito de preferncia 324 deve ser exercido quando esteja em causa uma
alienao com reserva de propriedade a favor do vendedor.
323
Cfr. artigo 2 do Cdigo do Imposto sobre as Transmisses Onerosas de Imveis.
324
Os direitos de preferncia (de prelao, preempo ou opo, como tambm tm

sido designados) so definidos pela doutrina como a faculdade, conferida ao seu titular de
adquirir para si uma determinada coisa pertencente a outrem, desde que o seu proprietrio
se disponha a alien-la (ou a aliene) e aquele se prontifique a adquiri-la tanto por tanto.
Estes direitos, quer legais, quer convencionais, desde que lhes tenha sido atribuda eficcia
erga omnes, so considerados, pela generalidade da doutrina, como direitos reais de
aquisio. Cfr. MANUEL DE ANDRADE, Teoria geral da relao jurdica, Vol. II, cit., pg. 53;
ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, Vol. I, cit., pg. 387; MOTA PINTO, Direitos
reais, cit., pg. 138; OLIVEIRA ASCENSO, Direito civil Reais, cit., pgs. 571 e segs.;
MENEZES CORDEIRO, Direitos reais, cit., pg. 774; RIBEIRO DE FARIA, Direito das
obrigaes, Vol. I, Coimbra, Almedina, 1998, pg. 283 e segs., ORLANDO CARVALHO,
Direito das coisas, cit., pgs. 18 e 19; LUS A. CARVALHO FERNANDES, Lies de direitos
reais, cit., pgs. 149 e segs., entre outros.
Destoando da doutrina dominante, HENRIQUE MESQUITA, em Obrigaes reais e
nus reais, cit., pgs. 189 e segs., defende que o direito de preferncia se trata de uma
faculdade, conferida ao titular, que poder tornar-se num verdadeiro direito potestativo com
eficcia absoluta. No entanto, adverte, a questo da sua natureza jurdica s
compreensvel se desdobrada em diversas fases, algumas das quais apenas se resolvem em
sede obrigacional. Demonstra que no podemos falar verdadeiramente em direitos reais de
179
Face ao regime consagrado na lei, nos artigos 416, 417 e 418, relativos s
condies e pressupostos do exerccio do direito de preferncia, parece-nos lgico
que, sendo a clusula de reserva de propriedade acessria do contrato de
alienao, o preferente deve tambm beneficiar dela.
Quando o obrigado preferncia chega a um completo acordo sobre as
condies do negcio objecto da preferncia com certo terceiro, fica obrigado a
proceder comunicao ao preferente, para efeito do exerccio da preferncia,
[do] projecto de alienao e [das] suas clusulas essenciais 325.
aquisio porque no h nenhum domnio sobre a coisa; o que h apenas um direito

prioritrio ou de primazia, no real, que se traduz de modo imediato na aquisio da
qualidade de sujeito em determinado contrato e s mediatamente, j na veste de sujeito ou
parte desse contrato que adquire a posio real sobre a coisa alienada.
Entende, assim, que nem na fase final, em que o preferente poder haver para si a
coisa, se pode dizer que o direito de preferncia incide directamente sobre a res sujeita
prelao. O efeito do exerccio do direito de preferncia (...) no a aquisio de um ius in
re, mas sim a aquisio da qualidade de parte ou sujeito de determinado contrato (...). O
direito (potestativo) de ocupar, numa relao jurdica intersubjectiva, a posio jurdica de
um dos sujeitos, embora possa originar a aquisio de um direito real, no um direito que
se exera sobre uma coisa. O Autor conclui dizendo que se trata de uma relao jurdica
complexa, integrada por direitos de crdito e direitos potestativos que visam proporcionar e
assegurar ao preferente uma posio de prioridade na aquisio, por via negocial, de certo
direito, logo que se verifiquem os pressupostos que condicionam o exerccio da prelaco.
AGOSTINHO CARDOSO GUEDES sustentou uma posio prxima desta, dizendo que
o direito do preferente no nem um direito potestativo nem um direito real de aquisio,
mas uma mera faculdade processual de exigir a execuo especfica de um dever a cargo
do sujeito passivo da preferncia. Afirma que, quando tal direito est revestido de eficcia
real, isso significa que o efeito til do direito do preferente no afectado por um acto de
alienao a terceiro. Cfr. A natureza jurdica do direito de preferncia, Porto, Universidade
Catlica Portuguesa, 1999, pgs. 168 e segs..
Recentemente, SANTOS JUSTO, nas suas lies de direitos reais, refere-se
resumidamente questo, acabando por considerar que, embora seja partidrio da
concepo personalista de direitos reais, no lhe repugna aceitar a natureza creditria do
direito real de aquisio, embora fortemente tutelada e sem prejuzo da sua sujeio ao
princpio do numerus clausus. Cfr. Direitos reais, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pg. 451.
325
HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes reais, cit., pgs. 207 e 208.
180
O direito potestativo de preferir nasce, segundo HENRIQUE MESQUITA 326,

com a comunicao para preferir, o que significa que, ao comunicar as condies da
alienao, o vinculado preferncia ter de fazer constar todas as condies da
alienao, como preo, condies de pagamento e respectivo prazo, garantias de
pagamento, incluindo as resultantes da aposio de uma clusula de reserva de
propriedade a favor do vendedor, o local e o modo de pagamento e outras
garantias a prestar pelo vendedor ou pelo comprador.
Parece-nos evidente, correndo o risco de alguma precipitao ou falta de
rigor, que o momento do exerccio da preferncia esse momento da comunicao
do projecto de alienao.
Alm disso, verificada a alienao com reserva de propriedade sem que o
obrigado preferncia tenha cumprido o seu dever de comunicao, o preferente
tem o direito de mover a aco de preferncia, contando-se o prazo a partir da
celebrao do contrato e no a partir do momento em que se transfira a
propriedade da coisa 327.
326
Op. cit., pgs. 210 e 211, em nota.
Discordando de HENRIQUE MESQUITA, AGOSTINHO CARDOSO GUEDES (O

exerccio do direito de preferncia, Porto, Publicaes Universidade Catlica, 2006, pgs. 358
e 359) entende que, para que se constitua o direito do preferente necessrio que o
sujeito passivo tenha decidido celebrar o contrato objecto da prelao e, tambm, que essa
deciso se refira a uma possibilidade (ou realidade) concreta, a um projecto de contrato com
os seus termos essenciais perfeitamente definidos em relao a uma terceira pessoa ou
entidade determinadas ou determinveis. Considera o Autor que esta deciso do vinculado
preferncia, enquanto facto-pressuposto da facti-sprecies constitutiva do direito de
preferir, ter, necessariamente, de se materializar em factos cognoscveis e objectivos,
sendo necessrio que o sujeito passivo pratique um qualquer acto que exteriorize,
inequivocamente, uma deciso definitiva de celebrar o contrato objecto da preferncia com
certo terceiro.
327
Neste sentido, veja-se o acrdo da Relao do Porto, de 30.06.2008 (PAULO

BRANDO), in www.dgsi.pt.
181
182
Captulo II
Seco III
Sumrio: 10. Causas de extino da clusula de

reserva de propriedade. 10.1. Revogao. 10.2.
Renncia (remisso). 10.3. A extino por prescrio.
11.
O
incumprimento
do
contrato.
11.1.
Consideraes prvias. 11.2. O artigo 781. 11.3. O
artigo 934. 11.4. O ius variandi. 11.5. O
cumprimento coercivo. 11.5.1. A indicao penhora
da coisa reservada. A controversa questo da
renncia reserva de propriedade. 11.5.2. O Acrdo
Uniformizador de 9 de Outubro de 2008. Crtica.
11.6. A resoluo do contrato. 11.6.1. Efeitos da
resoluo do contrato. 11.6.2. Efeitos da resoluo do
contrato. A restituio da coisa. 11.6.3. A providncia
cautelar de recuperao de veculo. 11.6.4. Efeitos da
resoluo do contrato. A restituio das prestaes
pagas. 11.6.5. A fixao antecipada da indemnizao.
10. Causas de extino da reserva de propriedade.
O tema da extino da clusula de reserva de propriedade no pode ser

autonomizado da questo da cessao do contrato de compra e venda que
guarnece. Na verdade, uma e outra esto inevitavelmente conexionados tendo em
conta o carcter funcional da clusula de reserva de propriedade.
183
Como destaca ROMANO MARTINEZ 328, a causa natural da cessao de um

contrato advm do cumprimento das respectivas obrigaes, ou seja, por via da
extino das prestaes das partes, que se encontram realizadas (art. 762, n 1,
do CC), ou em razo de uma causa de extino das obrigaes alm do
cumprimento.
Todavia, os contratos podem extinguir-se por outras causas, como a
renncia, a revogao, a denncia, a resoluo e ainda a caducidade 329.
No que toca clusula de reserva de propriedade, alm da extino pelo
cumprimento das obrigaes dos contraentes, in casu a obrigao de pagamento do
preo por parte do comprador, cabe afirmar que a clusula pode cessar tambm por
outras causas, como sejam a revogao do pacto por acordo e a renncia
clusula. Trata-se, pois, de acontecimentos que eventualmente desencadeiam a
cessao autnoma da clusula, sem que se extinga a relao contratual que lhe
subjaz.
Estas formas de extino da clusula de reserva de propriedade a
revogao e a renncia sero dificilmente imaginveis se o comprador no tiver
cumprido com aquilo a que se obrigou. Raras vezes ou certamente nunca, o
vendedor estar disposto a prescindir da garantia sem que tenha havido
cumprimento do contrato.
Os autores alemes falam tambm de extino da reserva de propriedade no
caso de aquisio de coisa mvel, de boa f, por parte de um terceiro a quem o
comprador tenha alienado a coisa 330, nos termos do 932 331. No entanto, em
328
Da cessao do contrato, Coimbra, Almedina, 2005, pg. 21.
329
ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, cit., pgs. 23 e 24.
330
J vimos na Seco anterior que, entre ns, a aquisio da coisa reservada por
parte de um terceiro nula, por se tratar de venda de coisa alheia.
331
Neste sentido, ENNECCERUS-LEHMANN, Derecho de obligaciones, cit., pg. 178;

BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 437; REINICKE e TIDTKE, Kaufrecht, cit.,
pg. 492.
184
Portugal, esta forma de cessao da reserva de propriedade no se coaduna com os

princpios da oponibilidade da clusula em relao a terceiros, como vimos na
seco anterior, mantendo-se a clusula, ainda que a coisa seja alienada a terceiro,
podendo o seu titular persegui-la onde quer que ela se encontre.
Pode questionar-se se a extino opera automaticamente ou se ser
necessrio um acto subsequente do vendedor ou de ambas as partes com vista
sua extino, mas actualmente dominante o entendimento de que a reserva de
propriedade cessa, automaticamente, com o pagamento do preo ou com a
verificao do evento mencionado no artigo 409, no carecendo de qualquer acto
ulterior.
Todavia, quanto s coisas imveis ou mveis sujeitas a registo, mostra-se
necessrio proceder ao cancelamento da respectiva inscrio para que a extino da
clusula tenha eficcia registal. O distrate da clusula ser, assim, no uma
formalidade
necessria
para
sua
extino
que
opera,
repete-se,
automaticamente mas um requisito de publicidade.

Evidente que, se o vendedor se recusar a emitir a predita declarao de
extino da reserva de propriedade, ao comprador restar sempre a possibilidade
de intentar uma aco judicial para obter o reconhecimento da extino e o
consequente cancelamento da inscrio no registo. Mas a extino da reserva de
propriedade d-se independentemente de qualquer outra formalidade.
Discutvel tambm o efeito da extino da clusula de reserva de
propriedade, sendo maioritrio, entre os autores alemes, o entendimento de que a
cessao
tem
efeitos
ex nunc 332, posio com que concordamos, pois,
332
Cfr. HONSELL, Aktuelle Probleme des Eigentumsvorbehalts, cit., pg. 708;

WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 155; BECKMANN, Staudingers
Kommentar, cit., pg. 435;
Na doutrina portuguesa, vide ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, cit.,
pg. 110.
185
permanecendo o vendedor proprietrio da coisa e o comprador adquirente sob

reserva, no faz sentido que a verificao do evento de que depende a
transferncia da propriedade tenha efeitos retroactivos. Se assim fosse, dificilmente
se explicaria a posio das partes no perodo intermdio.
10. 1. Revogao.
A clusula de reserva de propriedade pode extinguir-se por revogao das

partes, nos termos gerais.
A revogao de um contrato livre, de acordo com o preceito do artigo
406. Nas palavras de ROMANO MARTINEZ 333, [a] revogao de um contrato
corresponde a um acto bilateral carecendo do assentimento das partes, mediante o
qual estas declaram fazer cessar a relao contratual. Em qualquer contrato, o
vnculo pode dissolver-se por efeito da vontade das partes []. Com base na
liberdade contratual, aqueles que constituram o vnculo contratual podem, depois,
a todo o tempo, extinguir esse mesmo vnculo; no fundo, o mutuus dissensus
corresponde a uma manifestao de vontade idntica que ocorre na celebrao do
acordo, s que com sinal diverso (consensus contrarius).
A extino da clusula de reserva de propriedade pode dar-se, assim, por
acordo das partes, no havendo neste aspecto quaisquer restries legais 334.
H que distinguir, porm, a revogao to-s do pacto de reserva de
propriedade, da revogao do contrato de compra e venda que lhe est subjacente.
Na sequncia do acordo revogatrio celebrado livremente pelas partes e que
tenha por objecto apenas o pacto de reserva de propriedade, o efeito real do
333
Da cessao do contrato, cit., pg. 48.
334
Neste sentido, WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 154.
186
contrato de compra e venda, que se encontrava pendente em virtude desse pacto,

verifica-se, passando o comprador a ser titular do direito de propriedade a que o
negcio tendia. Por seu turno, o vendedor deixa de ter quaisquer direitos sobre a
coisa.
Quanto revogao do contrato de compra e venda, tendo em conta os
efeitos que acarreta de cessao do vnculo obrigacional, geralmente apenas ex
nunc, conduz extino da clusula de reserva de propriedade, com a

consequncia de o vendedor voltar a ser proprietrio pleno da coisa e o comprador,
concomitantemente, perder a disponibilidade material da mesma.
10.2. Renncia (remisso).
A reserva de domnio pode tambm extinguir-se por renncia do

vendedor 335. Na verdade, o carcter funcional da reserva de propriedade permitenos admitir que o vendedor renuncie propriedade que reservou a ttulo de
garantia.
Se o vendedor renunciar reserva de propriedade, este acto no carece de
consentimento do comprador, uma vez que, tratando-se de uma situao de
vantagem para o vendedor, a renncia mesma favorece, em princpio, o
comprador. Ser, por isso, um acto unilateral e, alm disso, [a] renncia, por parte
do titular do direito, pode implicar a extino da correspondente situao jurdica e
a consequente cessao de um vnculo contratual 336.
335
Sobre a renncia pode ler-se MENEZES CORDEIRO, Da boa f em direito civil,

cit., pg. 762, em nota; PEREIRA COELHO, A renncia abdicativa no direito civil, Coimbra,
Coimbra Editora, 1995; ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, cit., pg. 23.
336
ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, cit., pg. 23.
187
De acordo com WESTERMANN 337, a renncia do vendedor significa a

eliminao da condio sob a qual o negcio foi celebrado, passando o comprador,
em virtude do acordo real incondicional, a ser titular da propriedade plena. Por isso,
na sua opinio, a renncia livre e pode ser prestada de forma unilateral 338.
Na verdade, a forma de extino da reserva de propriedade mais comum o
cumprimento do contrato. Com o pagamento integral do preo, respectivos
impostos, juros e outros custos associados 339, ou com a verificao do evento a que
alude o artigo 409, deixa de existir a razo de ser do direito do vendedor, a razo
de ser da propriedade reservada.
Mas o vendedor pode renunciar reserva de propriedade se optar pelo
cumprimento coercivo do contrato, como adiante veremos. Nessa situao, a
clusula extinguir-se- por desaparecer tambm a sua razo de existir: a
possibilidade de o vendedor obter a restituio da coisa, no caso de resolver o
contrato por falta de pagamento do preo. Voltaremos a este assunto em seguida.
10.3. A extino por prescrio.
Os autores alemes assinalam, como forma de extino da reserva de

propriedade, a prescrio. Aps a reforma alem do direito das obrigaes 340, a
nova regra do ponto 2, do 449 do BGB, alterou indirectamente as regras da
prescrio no que respeita reserva de propriedade, pois, com a alterao,
337
ltimas obra e pgina citadas.
338
No mesmo sentido, BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 439.
339
340
A reforma do direito das obrigaes entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2003.

Pode ler-se, sobre as linhas gerais desta reforma, DUBLER, Neues Schuldrecht ein erster
berblick, NJW, 2001, 51, pgs. 3729 e segs..
188
enquanto o crdito do preo prescreve ao fim de trs anos de acordo com a regra
geral constante dos 195 e 199, ao direito restituio da coisa passou a aplicarse a regra da prescrio ordinria ao fim de trinta anos, conforme determinam os
985 e 197, todos do BGB 341.
Antes da reforma alem, se o comprador se recusasse a pagar com
fundamento na prescrio do crdito do preo, a resoluo do contrato por parte do
vendedor no era possvel e, consequentemente, no era vivel ao vendedor
recuperar a coisa 342.
Aps a reviso do BGB, tendo em conta que o direito restituio da coisa
depende da resoluo do contrato, a prescrio do crdito do preo conduziria a
que a resoluo fosse apenas ineficaz, de acordo com o 218 do BGB, podendo o
comprador recusar-se a restituir a coisa. Todavia, BECKMANN 343 chama a ateno
para o 216, ponto 2, do BGB que prev que, mesmo que a prestao esteja
prescrita, o direito resoluo se mantm quando se trate de contrato celebrado
O Cdigo Civil portugus determina no artigo 304, n 3: [n]o caso de
venda com reserva de propriedade at ao pagamento do preo, se prescrever o
crdito do preo, pode o vendedor, no obstante a prescrio, exigir a restituio da
coisa quando o preo no lhe seja pago.
341
342
Cfr. HEINRICH HONSELL, in Staudingers Kommentar zum Brgerliches

Gesetzbuch, 12 Edio, Berlin, J. Schweitzer Verlag, 1978, pg. 227; METZGER, Das
Brgerliches Gesetzbuch Kommentar, 12 Edio, Band II, 2. Teil, Berlin, Walter de
Gruyter, 1978, pg. 142; MHL, Brgerliches Gesetzbuch, Band 3, Schuldrecht II, Stuttgart,
Verlag W. Kohlhammer, 1991, pg. 754.
343
Staudingers Kommentar, cit., pgs. 436 e 437.
189
Assinalam PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 344 que, [n]este caso, pode o
comprador invocar a prescrio para no pagar o preo, mas no fica por essa
circunstncia dispensado de entregar a coisa vendida, visto a propriedade dela s se
transferir pelo integral cumprimento da obrigao.
A soluo legal visa claramente a proteco do vendedor, na medida em que
s com o pagamento integral do preo que o comprador adquire a propriedade da
coisa. Afirmou VAZ SERRA 345, autor do anteprojecto do Cdigo Civil nesta parte, a
reserva de propriedade significa que a transmisso da propriedade fica subordinada
condio suspensiva do pagamento do preo; ora, a prescrio do crdito do
preo no o mesmo que o pagamento do preo. A significao da reserva parece
ser, pois, que o comprador tem de pagar o preo se quiser adquirir a propriedade,
dispensando-se, assim, o vendedor de diligncia na cobrana do crdito durante o
tempo da prescrio.
Perante esta norma, podemos afirmar que, independentemente da opo
que venhamos a tomar sobre a natureza da reserva de propriedade, a reserva de
propriedade no se extingue por prescrio do crdito do preo, pelo que no
partilhamos aqui da opinio dos autores alemes acima citados segundo a qual a
prescrio uma das formas de extino da reserva de propriedade, sendo certo
que o prazo prescricional o prazo ordinrio de trinta anos 346.
344
Cdigo Civil Anotado, Vol. I, com a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA,

345
Prescrio extintiva e caducidade, BMJ, N 105, pgs. 168 e 169.
346
Sobre a prescrio em geral, no direito portugus, leia-se ANA FILIPA MORAIS

ANTUNES, Prescrio e caducidade, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, em especial, quanto
reserva de propriedade, a pg. 55.
190
11. O incumprimento do contrato.
11.1. Consideraes prvias.
Vejamos agora quais os meios de reaco de que dispe o vendedor para

acautelar o seu direito, verificado que esteja o incumprimento do contrato de
compra e venda, concretamente, no caso de falta de pagamento atempado das
prestaes pelo comprador.
A regra geral quanto ao incumprimento imputvel ao devedor est prevista
no artigo 801 do Cdigo Civil: o credor pode exigir o cumprimento coercivo do
contrato, tendo direito prestao a que o devedor se vinculara, podendo ser
ressarcido dos prejuzos sofridos atravs de uma indemnizao compensatria. A
outra alternativa a resoluo do contrato, destruindo-se retroactivamente todos os
seus efeitos, podendo igualmente haver lugar a uma indemnizao pelo
incumprimento do contrato.
Estas duas consequncias, previstas no artigo 801, so alternativas, sendo
ambas consequncia do sinalagma funcional 347.
Nas palavras de BAPTISTA MACHADO 348, toda a violao ou desvio de certa
importncia do programa contratual dever conferir em princpio ao credor ( outra
parte no contrato com prestaes correspectivas) um direito de resoluo. Trata-se
de um direito potestativo extintivo dependente de um fundamento. Porm no
basta qualquer inadimplemento para fundar um direito de resoluo, importa depois
averiguar se o inadimplemento tem suficiente gravidade (importncia) para
desencadear tal efeito.
347
BRANDO PROENA, A resoluo do contrato no direito civil, Coimbra, Coimbra

Editora, 1996, pg. 76.
348
Pressupostos da resoluo por incumprimento, Obra dispersa, Vol. I, Braga,

Scientia Jvridica, 1991, pg. 126.
191
Em Portugal, a resoluo no depende do recurso via judicial, operando

por meio de declarao unilateral receptcia do credor, de acordo com o preceituado
no artigo 436, a qual se torna irrevogvel, logo que chega ao poder do devedor ou
dele conhecida, nos termos dos artigos 224, n 1 e 230 349.
Por isso, BRANDO PROENA 350 defende que, num sistema como o
portugus em que a resoluo opera por simples declarao extrajudicial
contraparte, o credor goza do chamado ius variandi, isto , tendo optado pelo
cumprimento coercivo do contrato, pode posteriormente resolv-lo: [o] direito de
resoluo considerado pelo sistema vigente como uma mera faculdade (em razo
da precluso de um qualquer automatismo de fonte legal) e uma das alternativas
que se oferecem num contrato bilateral ao credor adimplente para reagir contra o
incumprimento lato sensu da contraparte (a situao paradigmtica fundante da
resoluo). O que no pode , aps ter procedido resoluo do contrato, exigir o
seu cumprimento coercivo.
A resoluo traduz-se na destruio da relao contratual operada por um
acto de vontade de um dos contraentes, face ao incumprimento do outro, em regra
com eficcia retroactiva, de acordo com o preceito do artigo 434. Mas tal
retroactividade no afecta as clusulas que as partes tenham estipulado, para
vigorar na hiptese de resoluo por incumprimento, atenta a ressalva do citado
art. 434, n1, parte final.
349
Cfr. ANTUNES VARELA, Das obrigaes em geral, Vol. II, cit., pg. 108.
350
Op. cit., pgs. 78 e segs..

No sentido da inexistncia de um ius variandi, no contrato de compra e venda com
reserva de propriedade, vide FILIPPO PESTALOZZA, Limiti del diritto di scelta nel patto
riservato domnio, GI, 1950, Parte I, Seco 2, pgs. 747 e segs.. Este Autor fundamenta a
sua posio no facto de no poder haver duas sentenas condenatrias em sentido oposto e
tendo o mesmo objecto: a sentena que condenou ao pagamento da totalidade do preo e a
sentena que declarou a resoluo do contrato. Considera, portanto, que se o vendedor opta
por uma das vias, no pode depois desencadear as consequncias da outra.
192
No que respeita aos pressupostos do direito de resoluo do contrato, num

contrato de compra e venda com reserva de propriedade, h que referir que no
so de aplicar as restries legais dos artigos 886 e 435.
Quanto primeira norma, tendo em conta que a propriedade no se
transmite para o comprador, o alienante conserva o direito potestativo de
resoluo. Quanto segunda, a inaplicabilidade resulta do facto de, no tendo o
vendedor transmitido a propriedade sobre a coisa, o comprador tambm no poder
transmitir quaisquer direitos a terceiro que possam ficar afectados por fora da
resoluo.
Pelo contrrio, a exigncia do cumprimento coercivo do contrato consiste,
afinal, no desencadear dos efeitos previstos no programa contratual, como se este
fosse cumprido regularmente, embora o credor tenha, ainda assim, direito a uma
indemnizao em virtude do inadimplemento.
Cabe mencionar ainda, a propsito da compra e venda com reserva de
propriedade, a aplicabilidade do artigo 781, referente s dvidas liquidveis em
prestaes, e do artigo 934, relativo venda a prestaes.
11.2. O artigo 781.
O artigo 781 prev o seguinte:
Se a obrigao puder ser liquidada em duas ou mais prestaes, a falta de

realizao de uma delas importa o vencimento de todas.
Como j dissemos acima, a norma refere-se s dvidas em que a prestao

se encontra dividida em fraces, embora aquela seja globalmente fixada na
compra e venda em prestaes o preo apenas um.
193
Nas palavras de GRAVATO MORAIS 351, exige-se ainda que a liquidao da

referida obrigao se processe em duas ou mais prestaes, independentemente
de outros factores [sendo] indiferente o nmero de prestaes em causa (duas, trs
ou mais). Por outro lado, mostra-se irrelevante a constncia ou no das prestaes
(ou seja, podem ser de igual valor ou no). Finalmente, no esto dependentes da
periodicidade temporal da sua realizao (v.g., a segunda pode ocorrer decorrido
um ms da primeira e a terceira cinco meses depois).
A norma citada pressupe tambm a mora do devedor, isto , o atraso no
cumprimento de uma ou mais prestaes, conforme clarifica o n 2, do artigo
804 352, sendo que, nas obrigaes puras, o devedor fica constitudo em mora, nos
termos do artigo 805, aps ser interpelado judicial ou extrajudicialmente para
cumprir.
Todavia, nas obrigaes com prazo certo, que constituem a maior parte das
situaes das vendas a prestaes, a mora constitui-se independentemente de
interpelao, apenas pelo decurso do prazo previsto no programa contratual, de
acordo com o preceituado no artigo 805, n 2, alnea a).
Ainda segundo GRAVATO MORAIS 353, [a] obrigao de pagamento do
comprador a prestaes inclui-se, sem dvida, no leque de situaes subsumvel ao
instituto. o exemplo tradicional de uma prestao de cariz fraccionado, onde o
cumprimento se realiza em perodos de tempo diversos, mas em que o objecto da
obrigao est, partida, definido globalmente.
O artigo 781 contm uma importante regra para as dvidas liquidveis em
prestaes que consiste na exigibilidade imediata de todas as restantes, no caso de
351
Perda do benefcio do prazo na dvida liquidvel em prestaes, Maia Jurdica,

Ano V, n 2, Julho/Dezembro 2007, pgs. 79 e segs.
352
Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil anotado, Vol. II, cit. p. 32).
353
Loc. cit., pg. 81.
194
no pagamento atempado de uma delas. Trata-se, portanto, da perda do benefcio

do prazo de pagamento faseado de que o devedor gozava, podendo o credor no
nosso caso, o vendedor exigir imediatamente todo o capital em dbito 354.
A respeito do preceito em comentrio, a doutrina tem debatido se o

vencimento imediato das prestaes vincendas prescinde da interpelao do
devedor.
Est, de certa forma sedimentado o entendimento de que a norma deve
interpretar-se no sentido de que a falta de cumprimento de uma das prestaes
implica a exigibilidade imediata das demais e no, em rigor, o seu vencimento
imediato, pois para isso ser sempre necessria a interpelao do devedor 355.
tambm esta, geralmente, a posio da jurisprudncia 356.
As partes podem, porm, estipular que a perda do benefcio do prazo no
depende de interpelao, pois considera-se que a norma do artigo 781 tem
354
Quanto obrigao do pagamento de capital, GRAVATO MORAIS (loc. cit., pg.

81) considera que [n]o contrato de emprstimo de dinheiro, a obrigao do muturio
compreende, por um lado, o pagamento de capital, e, por outro lado, o pagamento de juros.
Aquela configura uma prestao de tipo fraccionado, ao passo que esta representa uma
prestao de ndole peridica em sentido estrito. S a obrigao de capital, atenta a sua
natureza repartida, est sujeita ao regime da perda do benefcio do prazo.
355
Cfr. ANTUNES VARELA, Das Obrigaes em Geral, Vol. II, cit., pg. 53; ALMEIDA
COSTA, Direito das Obrigaes, cit., pg. 913; LOBO XAVIER, Venda a prestaes, cit.,
pg. 201, em nota; TERESA ANSELMO VAZ, Alguns aspectos da compra e venda a
prestaes, cit., pg. 22; MENEZES LEITO, Direito das Obrigaes, Vol. II, 2 Edio,
Coimbra, Almedina, 2003, pg. 157; GRAVATO MORAIS, Unio de contratos, cit., pg. 300,
em nota; do mesmo Autor, Contratos de crdito ao consumo, cit., pgs. 196 e segs. e ainda
Manual da locao financeira, cit., pgs. 86 e segs..
356
Cfr., a ttulo de exemplo, os acrdos da Relao de Lisboa, de 27.10.1998

(ROQUE NOGUEIRA) ; de 14.01.1999 (EVANGELISTA ARAJO) ; de 02.02.2006 (FTIMA
GALANTE); de 12.07.2007 (TERESA PAIS) ; de 20.11.2007 (RUI VOUGA); de 22.01.2008
(JOO AVEIRO PEREIRA) ; de 12.05.2009 (DINA MONTEIRO); ou o acrdo do Supremo
Tribunal de Justia, de 06.02.2007 (ALVES VELHO), todos in www.dgsi.pt, apenas para
mencionar os mais recentes.
195
natureza supletiva 357. Ou seja, as partes podem estipular validamente que a falta de
pagamento atempado das prestaes determina o vencimento imediato de toda a
dvida, sem necessidade de interpelao 358.
11.3. O artigo 934.
O artigo 934, relativo venda a prestaes consagra algumas prescries,

de carcter imperativo, quanto s consequncias do incumprimento contratual.
O n 1 da referida norma tem aplicao na compra em venda a prestaes
com reserva de propriedade, estabelecendo-se que a falta de pagamento de uma s
prestao que no exceda a oitava parte do preo no d lugar resoluo do
contrato. Ou seja, o credor ter direito a resolver o contrato apenas se o devedor
no cumprir mais do que uma prestao ou se a prestao em falta exceder a
oitava parte do preo 359.
Esta resoluo no ocorre automaticamente, devendo o vendedor converter
a mora em incumprimento definitivo, converso que ocorrer, nos termos do artigo
808, atravs da fixao de um prazo especial para o devedor cumprir. Isto significa
357
Como sublinha GRAVATO MORAIS, Perda do benefcio do prazo, cit., pg. 84,
a disposio em apreo no contm qualquer indcio de imperatividade, no protegendo
nenhuma das partes em especial, pelo que a norma ter natureza injuntiva.
358
Cfr, neste sentido, os acrdos da Relao de Lisboa, de 12.07.2001 (MALHEIRO

DE FERRAZ); de 11.10.2002 (FERREIRA DE ALMEIDA); de 19.04.2007 (MARIA JOS
MOURO) e da Relao do Porto, de 04.12.2008 (FREITAS VIEIRA), todos in www.dgsi.pt.
359
O artigo 934 uma excepo regra do artigo 886 que estabelece que
transmitida a propriedade da coisa e feita a sua entrega, o vendedor no pode resolver o
contrato por falta de pagamento do preo.
196
que o nascimento do direito de resoluo supe, precisamente, uma interpelao

dirigida pelo credor contraparte 360.
Como ensina BAPTISTA MACHADO 361, em se tratando de uma dvida de
prestaes fraccionadas ou repartidas, e designadamente da dvida do preo na
venda a prestaes, o no pagamento de uma ou mais prestaes no importa em
princpio de per si um direito de imediata resoluo: este s poder surgir atravs
do processo de interpelao admonitria. A resoluo s operar automaticamente,
isto , sem necessidade de interpelao admonitria, no caso de as partes terem
estipulado uma clusula resolutiva expressa, uma condio resolutiva ou um termo
essencial 362.
O vendedor com reserva de propriedade, estando embora sujeito s
limitaes do 934, pode optar pela resoluo do contrato ou pelo seu cumprimento
coercivo, exigindo a totalidade das prestaes em dvida, vencidas antecipadamente
por fora do artigo 781. Mas, como diz LOBO XAVIER 363, a mera exigncia, atravs
da interpelao judicial ou extrajudicial, da parte do preo ainda em dvida no
preclude o direito de resoluo, j que exactamente mediante aquela exigncia
que tal direito eventualmente se constitui.
360
Neste sentido, LOBO XAVIER, Venda a prestaes , cit., pg. 203 e 212 e
segs..
Veja-se tambm, a ttulo de exemplo, os acrdos da Relao de Lisboa, de
09.04.1981, CJ, 1981, Tomo II, pgs. 119 e segs., de 09.11.1982, CJ, 1982, Tomo V, pgs.
89 e segs. e de 07.05.1985, CJ, 1985, Tomo III, pgs. 145 e segs.; de 14.05.1985
(HERLANDER MARTINS), in www.dgsi.pt; de 10.02.2000, CJ, 2000, Tomo I, pgs. 107 e
segs.; de 11.09.2007 (AFONSO HENRIQUE), in www.dgsi.pt; da Relao do Porto, de
13.03.1984, CJ, 1984, Tomo II, pgs. 210 e segs.; e da Relao de vora, de 07.06.1984,
CJ, 1984, Tomo III, pgs. 329 e segs..
361
Pressupostos da resoluo por incumprimento, cit., pg. 164.
362
BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resoluo..., cit., pgs. 184 e segs..
363
Venda a prestaes, cit., pg. 213.
197
A questo mais duvidosa a propsito das consequncias do incumprimento

do contrato a de saber se o vendedor conserva o ius variandi, isto , se exigindo o
cumprimento coercivo do contrato, pode ainda vir mais tarde a resolv-lo.
BAPTISTA MACHADO 364 considera que o facto de o credor ter optado por
exigir o cumprimento s por si no faz caducar o direito de vir depois a declarar a
resoluo (ius variandi). A hiptese inversa que se revela inadmissvel, dado no
poder exigir-se o cumprimento de um contrato resolvido 365.
Esta opinio partilhada por ROMANO MARTINEZ 366, que refere: tendo o
credor optado pela aco de cumprimento, e frustrando-se o respectivo resultado,
pode, depois, resolver o contrato, na medida em que o recurso quela aco no
implica necessariamente uma renncia ao direito de resolver o contrato.
No esta a posio de LOBO XAVIER 367 que, pelo contrrio, entende que,
feita a escolha de um destes caminhos, afastado fica o recurso ao outro, isto , se
o vendedor exige o cumprimento coercivo, fica eliminada a possibilidade de o
vendedor obter a restituio da coisa vendida restituio que pressupe
necessariamente a resoluo do contrato. Considera o Autor que o devedor tem
um interesse atendvel em que se defina a sua situao, no sendo razovel que
fique merc da exorbitante possibilidade de o outro contraente mudar de
opinio conforme as suas particulares convenincias ou conforme a alterao das
364
Loc. cit..
365
Tambm TRABUCCHI, Istituzioni di Diritto Civile, 43 Edio, Pdova, Cedam,

2007, pg. 638 fala em ius variandi a propsito da possibilidade que contraente lesado tem
de, tendo exigido o cumprimento coercivo do contrato, posteriormente resolv-lo.
366
367
Venda a prestaes..., cit., pgs. 213 e 214.
198
condies de mercado. H, pois, que marcar um termo faculdade de opo do

credor, considerando que na falta de indicao da lei esse termo ser
naturalmente o momento em que o credor elege uma das duas vias incompatveis a
que nos referimos (a da resoluo do contrato e a do recurso aos tribunais para
pagamento coercivo) 368.
Assim, sublinha LOBO XAVIER 369, proposta a aco de condenao do
comprador ao pagamento das prestaes em dvida, fica eliminada a possibilidade
de o vendedor obter a restituio da coisa vendida restituio que supe
necessariamente, como dissemos, a resoluo do contrato. Simplesmente, isto no
significa que a reserva de propriedade se no mantenha. que, privada embora do
seu efeito principal a possibilidade de o devedor insatisfeito conseguir a restituio
da coisa vendida , ela continua a poder desempenhar uma funo til: a
manuteno da reserva obstar, nos termos do art. 409, n 2, a que tenha lugar a
vlida alienao do objecto ou a sua execuo por iniciativa de outrem que no o
vendedor garantindo assim a este que, quando vier eventulamente a lanar mo
do processo executivo, o mesmo objecto no ter passado para o domnio de
terceiro, antes se conservar como elemento do patrimnio executvel do devedor.
Estamos, porm, de acordo com BRANDO PROENA 370, BAPTISTA
MACHADO 371 e ROMANO MARTINEZ 372 quando afirmam que, apesar de ter exigido a
totalidade da divida, de acordo com o artigo 781, o credor pode, posteriormente,
resolver o contrato. O que no pode fazer o inverso: resolver o contrato e depois
368
LOBO XAVIER, Venda a prestaes, cit., pgs. 214 e 215.
369
Loc. cit., pg. 216.
370
A resoluo do contrato, cit., pgs. 78 e segs..
371
Pressupostos da resoluo..., cit., pg. 159. ~
372
199
pretender reverter a situao, exigindo o pagamento da dvida totalmente vencida

por fora do pagamento de uma ou mais prestaes 373.
Estes autores consideram que o recurso aco de cumprimento no implica
forosamente a renncia ao direito de resoluo do contrato. Acontece que, a
partir de determinado momento, exigido o cumprimento, as consequncias de tal
exigncia implicam, necessariamente, que a resoluo no mais seja possvel. Esse
momento , pensamos, a penhora da coisa objecto da reserva de propriedade.
O vendedor a prestaes, pode, portanto, preenchidos os requisitos do
artigo 934, isto , quando esteja em falta uma prestao que exceda a oitava parte
do preo, ou mais do que uma prestao, invocar a perda do benefcio do prazo,
exigindo a totalidade da dvida vincenda. E pode tambm, ainda dentro das
circunstncias da norma mencionada, alternativa ou sucessivamente, resolver o
contrato, tendo, nesse caso, direito recuperao da coisa. S no o poder fazer
se, entretanto, a penhora da coisa tiver produzido os respectivos efeitos.
Perante o incumprimento do contrato uma das vias de reaco de que o

vendedor dispe o seu cumprimento coercivo, exigindo a totalidade das
prestaes em falta 374.
373
Em sentido contrrio, GRAVATO MORAIS, Perda do benefcio do prazo, cit.,

pg. 91, referindo-se ao confronto entre a perda do benefcio do prazo e a resoluo do
contrato, afirma: [o]s institutos em causa no podem ser invocados sucessivamente.
Queremos com isto dizer, em primeiro lugar, que o credor determina o caminho a seguir
quando escolhe uma das vias. Se, por hiptese, invoca a perda do benefcio do prazo, no
lhe legtima a posterior declarao resolutiva. No pode, portanto, retroceder, invertendo a
orientao inicialmente seguida.
374
Cfr. BRANDO PROENA, A resoluo do contrato, cit., pgs. 76 e segs.,

BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resoluo..., cit., pg. 159.
200
Para o efeito, invocar judicial ou extrajudicialmente a perda do benefcio do

prazo e interpelar o comprador para pagar ou estar dispensado dessa
interpelao, como acima referimos, se o contrato estipular validamente que no
caso de incumprimento das prestaes se vencem automtica e imediatamente as
demais. Se, perante o vencimento da dvida, o comprador no pagar, o vendedor
ter de instaurar a competente aco judicial, declarativa ou j executiva 375,
tendente realizao coactiva da prestao.
11.5.1. A indicao penhora da coisa reservada. A controversa

questo da renncia reserva de propriedade.
Em sede executiva, discute-se se o vendedor pode indicar penhora a coisa

sob a qual incide reserva de propriedade, pois, em princpio, na execuo s podem
ser penhorados bens do prprio devedor 376.
Desempenhando a reserva de propriedade uma funo de garantia para o
vendedor, nada impede que este possa fazer valer o seu direito atravs de um
normal processo executivo em que indica penhora a coisa objecto da clusula,
visando a sua venda executiva e, por conseguinte, pagar-se custa do produto da
mesma 377. Esta possibilidade colide, naturalmente, com o entendimento de que o
vendedor, com a clusula de reserva de domnio, conserva a propriedade da coisa,
375
Se dispuser de ttulo executivo para tal. Frequentemente, as instituies que

financiam aquisies a crdito exigem, a ttulo de cauo, uma livrana ou uma letra em
branco, a qual se destina a ser preenchida no caso de no cumprimento das obrigaes
contratuais a que o muturio se obriga.
376
Cfr. os artigos 601 do Cdigo Civil e 821 do Cdigo de Processo Civil.
377
Tambm neste sentido, WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 162.
201
pois, nesse caso, no poderia, em princpio, na execuo por ele movida, nomear
penhora uma coisa que, afinal, sua pertena.
Em geral, os tribunais portugueses tm decidido que, optando o vendedor
pelo cumprimento coercivo do contrato, pode penhorar e fazer vender em processo
executivo, a coisa objecto da reserva de propriedade 378.
Com efeito, ao intentar a execuo, o vendedor mostra claramente que
optou pelo cumprimento coercivo do contrato, pelo que no ir promover a
resoluo do contrato e recuperar a coisa. A reserva de propriedade proporciona a
manuteno da coisa at efectivao da penhora e ulterior venda em processo
executivo, desempenhando a sua funo de garantia. Entende-se, desta feita, que o
vendedor, ao propor a execuo e ao indicar penhora a coisa reservada, renuncia
ao seu direito, prescinde da reserva de propriedade, optando pela via do
cumprimento coercivo do contrato.
A pergunta que se impe, nesta sede, a de saber se o alienante com
reserva de domnio a seu favor dever renunciar expressamente a essa reserva ou
se tal renncia poder ser tacitamente inferida, quando o vendedor intenta a
execuo e indica penhora a coisa reservada.
LOBO XAVIER 379 distingue consoante a penhora vem ou no a incidir sobre a
coisa reservada. Quando a coisa objecto da reserva de propriedade no indicada
penhora, a eficcia do pactum reservati dominii subsistir at recepo, pelo
vendedor, da totalidade da quantia a que tem direito. Uma vez recebido esse valor,
a reserva de domnio extingue-se pelo pagamento e a propriedade transfere-se para
378
Cfr., a ttulo de exemplo, os acrdos da Relao de vora, de 16.02.1984, CJ,

1984, Tomo I, pg. 293; da Relao de Lisboa, de 18.06.1998, CJ, 1998, Tomo III, pgs.
129 e segs..
No sentido de que a opo pelo cumprimento coercivo do contrato preclude a
possibilidade de resoluo e a recuperao da coisa, veja-se o acrdo da Relao do Porto,
de 21.03.2006 (ALZIRO CARDOSO), in www.dgsi.pt.
379
A venda a prestaes, cit., pg. 217.
202
o comprador, por se ter verificado o evento de que dependia a sua cessao. Pelo
contrrio, no caso de a coisa indicada penhora ser o objecto da reserva de
propriedade, haveria, aparentemente, incompatibilidade entre a permanncia da
coisa na propriedade do exequente e a sua execuo, em processo movido para
pagamento do preo.
Em sentido oposto, RAL VENTURA 380 defende que a renncia clusula de
reserva de propriedade no pode ser subentendida no pedido de execuo coactiva,
pois a reserva de propriedade pode ter sido estipulada em benefcio do vendedor,
mas foi estipulada contratualmente e, por outro lado, ela no constitui um direito a
que o vendedor possa renunciar, mas sim o diferimento contratual de um efeito do
contrato.
Os tribunais tm debatido vivamente a questo da renncia situao de
vantagem que concedida pela existncia da clusula de reserva de propriedade 381.
PEREIRA COELHO 382, a respeito da renncia abdicativa, a qual conduz
extino objectiva do direito ao qual se renuncia, entende que o acto de renncia
380
O contrato de compra e venda..., cit., pg. 613.
381
A ttulo de exemplo, veja-se as decises da Relao de vora, de 16.02.1984, in

CJ, 1984, Tomo I, pgs. 293 e segs.; da Relao de Lisboa, de 18.06.1998, CJ, 1998, Tomo
III, pgs. 129 e segs.; de 22.06.1999, CJ, 1999, Tomo III, pgs. 118 e segs.; da Relao do
Porto, de 21.03.2006 e 15.05.2006, todos sobre a renncia reserva de propriedade,
publicados in www.dgsi.pt.
Em sentido oposto, o acrdo da Relao de Lisboa, de 21.02.2002 (CJ, 2002, Tomo
I, pgs. 112 e segs.) considerou que a nomeao penhora da coisa reservada no permite
inferir necessariamente uma renncia reserva de domnio: atenta a fonte contratual de
que a reserva de propriedade deriva, no um direito a que o vendedor possa renunciar
livremente, porque se traduz no diferimento contratual de um dos efeitos do contrato de
compra e venda acordado por ambas as partes. De contrrio estar-se-ia perante uma
situao que significaria a extino da expectativa do comprador de adquirir o direito de
propriedade por sua exclusiva vontade, o que se revela contrrio ao princpio do consenso
contratual.
382
A renncia abdicativa no direito civil, cit., pgs. 8 e segs., distingue vrios tipos
de renncia no que respeita extino do direito, consoante o efeito imediato ou ulterior do
acto de renncia. Entende haver renncia abdicativa e renncia atributiva, sendo que aquela
203
pode ser tcito, no se justificando o princpio, alis no consagrado na lei, de que

a renncia no se presume.
Tambm PAULO MOTA PINTO 383, defendendo que o legislador estabeleceu
no artigo 217, n 1, do Cdigo Civil, a equivalncia entre a declarao expressa e
tcita, consagrando o princpio da liberdade declarativa, enuncia alguns casos de
renncia tcita, entendida como comportamento concludente, previstos na lei ou

reconhecidos geralmente pelos tribunais 384. O Autor defende que a equiparao de
ambas as modalidades de declarao, expressa e tcita, quebrada em alguns
casos pelo Cdigo Civil exigindo-se uma declarao expressa, pelo que a distino
entre as duas modalidades de declarao tem importncia para efeitos de regime 385.
O legislador utiliza o termo expresso com uma certa ambiguidade, de forma que
[a] determinao do sentido da declarao expressa acaba, portanto, por se
efectuar para cada caso concreto, conduzida pelas rationes que, em cada norma,
levam o legislador a exigir essa forma de declarao.
Na busca das finalidades da exigncia da declarao expressa, PAULO MOTA
PINTO afirma que esta constitui uma espcie de forma mnima para a
declarao 386 e, admitindo a declarao tcita formal, a qual segundo o Autor colhe
se traduz na extino subjectiva e objectiva do direito e esta apenas na sua extino

subjectiva.
383
Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico, Coimbra,

Almedina, 1995, pgs. 454 e segs..
O Autor, analisando o contedo do artigo 217, n1, do Cdigo Civil, afirma que o
legislador pretendeu conferir base normativa a uma categoria geral de declarao tcita.
[O] preceito parece ter um duplo alcance: de um lado, consagrar o princpio da liberdade
declarativa e a equivalncia entre a declarao expressa e a declarao tcita; do outro,
fornecer um critrio de delimitao para estas duas modalidades de declarao.
384
Loc. cit., pgs. 829 e segs..
385
Op. cit., pg. 493.
386
Op. cit., pg. 507.
204
aceitao no n 2, do artigo 217, aproxima as razes determinantes da exigncia

de uma declarao expressa, das razes determinantes de forma.
Na esteira deste pensamento, somos de opinio que a renncia reserva de
propriedade pode ser declarada expressa ou tacitamente, de forma unilateral, pelo
vendedor.
A renncia livre e consequncia natural da opo pelo cumprimento
coercivo do contrato. A no ser assim, isso significaria admitir que ao credor no
restaria outra possibilidade que no fosse resolver o contrato e exigir a restituio
da coisa reservada. Ficaria arredada a opo pelo cumprimento coercivo do
contrato.
Ou ento, o contraente no faltoso poderia exigir o cumprimento coercivo,
mas no poderia indicar penhora a coisa cuja aquisio, precisamente, originou o
seu direito de crdito e, assim, ficaria tambm afastada a funo de garantia que
desempenha a reserva de propriedade. Isso leva-nos logo a pensar no que
sucederia se, por hiptese, o devedor no tivesse mais patrimnio susceptvel de
penhora para alm da coisa reservada. A soluo de no permitir a indicao
penhora da coisa reservada seria, nesses casos, inaceitvel.
Por certo que a clusula de reserva de propriedade foi estipulada
contratualmente. Porm, face ao incumprimento contratual, deve admitir-se a
possibilidade de o titular a ela renunciar, optando pelo cumprimento coercivo do
contrato em detrimento da resoluo e da consequente restituio da coisa.
Face doutrina de PAULO MOTA PINTO, resumidamente exposta, no
podemos descortinar no Cdigo Civil um princpio geral do qual resulte que a
declarao tenha de ser expressa. A lei admite as duas modalidades de declarao
expressa e tcita prevendo depois, nas partes especiais do Cdigo, alguns casos
em que se exige que a declarao negocial seja prestada de forma expressa.
205
Questo diversa mas conexa com esta a de saber se o exequente, tendo

penhorado coisa imvel ou mvel sujeita a registo, para fazer prosseguir a execuo
ter de proceder ao cancelamento registal da reserva de propriedade ou se a
execuo poder prosseguir, ainda que com o referido nus, e, aps a venda
executiva, ordenar-se o cancelamento da reserva, nos termos do artigo 824 do
Cdigo Civil.
Tambm este problema tem despertado vivo interesse e controvrsia nos
tribunais superiores, sendo inmeras as decises no sentido da necessidade de
cancelamento registal da reserva de domnio e diversas tambm as decises que
pugnam pela desnecessidade desse cancelamento. A contenda judicial acabou por
dar origem ao recente acrdo uniformizador de jurisprudncia, que passamos a
analisar com maior detalhe.
11.5.2. O Acrdo Uniformizador de 9 de Outubro de 2008.
O Supremo Tribunal de Justia e as Relaes proferiram vrios acrdos

sobre a questo da renncia reserva de propriedade, nuns casos defendendo a
necessidade de cancelamento do registo da mesma 387, noutros dizendo que a
reserva de propriedade no obstaria ao prosseguimento da execuo 388.
387
Veja-se, entre outros, alguns dos recentes acrdos sobre o tema: acrdo do
STJ, de 13.01.2005, in CJ (STJ), 2005, Tomo I, pgs. 27 e segs.; acrdo do STJ, de
12.05.2005 (ARAJO BARROS), in www.dgsi.pt; e acrdo da Relao do Porto, de
15.05.2006 (SOUSA LAMEIRA), in www.dgsi.pt; acrdos da Relao de Lisboa, de
04.12.2006 (RUI VOUGA), de 29.04.2008 (JOS GABRIEL SILVA), ambos em www.dgsi.pt.
388
Por exemplo, o acrdo da Relao de Lisboa, de 18.06.1998, in CJ, 1998, Tomo

III, pgs. 129 e segs..
206
Realce-se, em particular, o acrdo de 2 de Fevereiro de 2006 389 em que se

entendeu que a reserva de propriedade poderia ser cancelada oficiosamente de
acordo com o artigo 824 do Cdigo Civil, aps a venda executiva, considerando a
sua semelhana com os direitos reais de garantia e que, ao menos por analogia,
dever-se-ia aplicar o regime do cancelamento oficioso da inscrio registal 390.
No acrdo uniformizador do STJ, pronunciado em 9 de Outubro de 2008,
firmou-se jurisprudncia no seguinte sentido: [a] aco executiva na qual se
penhorou um veculo automvel, sobre o qual incide registo de reserva de
propriedade a favor do exequente, no pode prosseguir para as fases de concurso
de credores e da venda, sem que este promova e comprove a inscrio, no registo
automvel, da extino da referida reserva.
A fundamentao da deciso em causa baseou-se na concepo da natureza
jurdica da reserva de propriedade como condio suspensiva do efeito translativo
do contrato. Recusou-se, terminantemente, o entendimento de que a reserva de
propriedade seria um direito real de garantia, uma vez que no consta do elenco
tpico dos direitos reais de garantia, de acordo com o artigo 1306. Por no ser um
direito de garantia, a reserva de propriedade no poderia, portanto, estar abrangida
pela norma do n 2, do artigo 824, no caducando com a venda judicial.
Por outro lado, no que respeita renncia reserva de propriedade,
entendeu-se que esta no pode ser inferida tacitamente. Diz-se no aresto: [a]
renncia uma figura jurdica distinta que resulta de uma declarao unilateral do
contraente, contrria ao convencionado pelas partes (transferncia da propriedade,
mediante pagamento do preo) e, consequentemente, contrria ao princpio da boa
389
Acrdo do STJ, de 02.02.2006 (BETTENCOURT DE FARIA), in www.dgsi.pt. Cfr.

Tambm a nossa anotao a este acrdo, in CDP, 15, Julho/Setembro 2006, pgs. 54 e
segs..
390
Do ponto de vista registal, a reserva tratada como um encargo, semelhante

hipoteca, sendo a propriedade registada definitivamente a favor do comprador e a reserva
de propriedade registada, como encargo, a favo do vendedor.
207
f contratual. Considerou-se que no pode valer como renncia a nomeao

penhora e que, tratando-se de clusula sujeita a registo, a sua extino ter de ser
levada tambm, obrigatoriamente, a registo.
Afirma-se, por outro lado, que [o] registo definitivo da penhora gera, de
resto, uma contradio jurdica, por fora da presuno de que o bem propriedade
do exequente (artigo 7. do CRegP), sendo o executado, na realidade, seu mero
detentor e impossibilita a verificao do princpio geral de que pelas obrigaes s
respondem os bens do devedor (artigo 601. do C.C.). Diga-se ainda e, finalmente,
que a manuteno dos dois registos em simultneo gera incoerncia, pois, no
decorrer da execuo, mantm-se na esfera do exequente a faculdade de, a todo o
tempo, exigir a restituio do bem atravs da resoluo do contrato.
Na sequncia de tais motivaes, o Supremo Tribunal acaba por entender
que a execuo no pode prosseguir, enquanto o exequente no demonstrar ter
procedido ao cancelamento da reserva de propriedade a seu favor, posio esta que
j havia sido defendida por GRAVATO MORAIS 391.
O acrdo foi proferido com dez votos vencidos, os quais divergem
substancialmente nos fundamentos, interessando, por isso, analisar os mais
relevantes, no que questo que agora analisamos concerne.
O Conselheiro Sebastio Pvoas sufragou o entendimento de que a reserva
de propriedade , in casu, um direito real de garantia. Nas suas palavras, tendo a
reserva o escopo de garantir o pagamento do preo, o vendedor ser titular de um
direito real de garantia []. No h pois uma reserva de propriedade em sentido
prprio, e nos termos laborados pela doutrina, mas sim uma nova figura que,
embora com o mesmo nomen juris prefigura uma diferente modalidade que, como
adiante melhor se dir, tem a natureza primeira de garantia de crdito. Defendeu,
assim, que seria de formular acrdo uniformizador em sentido inverso quele que
obteve vencimento.
391
Cfr. Contratos de crdito ao consumo, cit., pg. 321.
208
Foram estas tambm, resumidamente, as posies defendidas pelos

Conselheiros Pires da Rosa, Bettencourt de Faria e Joaquim Pereira da Silva 392.
Na opinio do Conselheiro Salreta Pereira, o exequente, ao requerer o
registo de penhora do automvel, dando-o como pertencente ao executado, j deu
o impulso necessrio ao cancelamento. Defende que o Conservador deveria,
perante tais factos, ter cancelado oficiosamente o registo. Conclui dizendo que o
exequente j praticou os actos necessrios ao cancelamento do registo da reserva
da propriedade []. Cabe ao juiz do processo, se entende que a razo no est
com o Conservador, ordenar o cancelamento prvio do registo da reserva de
propriedade a favor do exequente.
Refira-se tambm o entendimento de Urbano Dias que, considerando
embora que a clusula de reserva de propriedade s pode funcionar a favor do
vendedor, entende que, atenta a natureza jurdica da clusula e a sua utilidade
processual, a nomeao penhora do bem adquirido com reserva de propriedade
traduz um acto de renncia daquela garantia, nada impedindo o prosseguimento da
execuo, mesmo que no registo, a reserva continue inscrita.
Finalmente, no queremos deixar de mencionar o voto da Conselheira Maria
dos Prazeres Beleza que, ancorando-se na prevalncia do fundo sobre a forma e na
proximidade da reserva de propriedade com os direitos reais de garantia, no
considera adequado que o acrdo tenha invocado o princpio da tipicidade dos
direitos reais como fundamento para afastar a reserva de propriedade do mbito
dos direitos reais, pois a reserva de propriedade est legalmente prevista. Termina
a sua declarao de voto dizendo que houve mesmo renncia tcita do exequente
ao intentar a execuo, manifestando, assim, concludentemente no pretender
392
Este ltimo remetendo para os nossos argumentos expostos na anotao que

fizemos ao acrdo de 2 de Fevereiro de 2006, in CDP, CDP, n. 15, Julho/Setembro 2006,
pgs. 54 e segs..
209
prevalecer-se das vias de garantia do seu direito que lhe so concedidas pela
reserva.
Crtica.
Estamos em crer que o acrdo uniformizador se decidiu pelo caminho

inverso quele que seria o mais coerente com as regras orientadoras do nosso
direito civil.
Seno vejamos.
Sendo indicada penhora coisa imvel ou mvel sujeita a registo objecto da
reserva de propriedade, apresentado o registo na Conservatria, uma vez que o
titular inscrito (o vendedor com reserva registada a seu favor) diverso do
executado, o registo ficaria, em princpio, provisrio por natureza 393, havendo que
dar cumprimento ao disposto no artigo 119 do CRP 394. Ou seja, haveria que
notificar o titular inscrito para vir dizer se a coisa lhe pertence e, se este nada
declarasse, o registo converter-se-ia oficiosamente.
Todavia, a prtica tem revelado que algumas conservatrias aceitam registar
definitivamente as penhoras nestes casos. Considera-se que sendo o exequente o
titular inscrito e nomeando penhora a prpria coisa, ento cumpre-se de forma
indirecta, com essa nomeao, a funo do referido artigo 119.
O prprio titular declara que pretende a penhora do bem inscrito a seu
favor, pelo que no haver que notific-lo para vir dizer se o bem lhe pertence.
393
Cfr. ISABEL PEREIRA MENDES, Cdigo de Registo Predial Anotado e comentado,

cit., pg. 337.
394
Ao registo automvel so aplicveis as disposies do registo predial, sempre que

a isso se no oponha a natureza dos bens em questo.
210
A razo de ser da mencionada disposio solucionar a eventual

desactualizao dos factos inscritos no registo, evitando-se a paralisao da
execuo por estar penhorado um bem indevidamente registado a favor de pessoa
diversa do executado. Caso o interessado nada declare ou declare que o bem no
lhe pertence, o registo convertido e a execuo prossegue em relao a esse
bem. S em caso de dvida sobre a propriedade dos bens objecto de penhora que
haver lugar ao cumprimento do artigo 119 do CRP.
Notificar o titular inscrito quando nenhuma dvida subsiste seria um acto
verdadeiramente intil e da que os registos das penhoras, nestes casos, devam ser
lavrados, desde logo, definitivamente.
Uma vez comprovado o registo definitivo da penhora, parece-nos que a
manuteno da inscrio da reserva a favor do exequente no obsta a que a
execuo passe fase seguinte, pois o prprio titular inscrito que requer esse
prosseguimento e a subsistncia da reserva no contende com direitos de ningum.
Tendo em conta que o prprio titular da reserva de propriedade que
manifesta inteno de prosseguir com a execuo, no se v qual o fundamento
para que esta no corra sem que se mostre efectuado o seu cancelamento, pois a
existncia da reserva no afecta minimamente o curso normal do processo
executivo 395.
certo que, na fase da venda executiva, o problema volta a pr-se, pois h
que assegurar que os bens a alienar ou alienados sejam transmitidos ao adquirente
livre dos direitos de garantia que os onerarem, bem como dos demais direitos reais
395
A este propsito, entende PEREIRA COELHO (A renncia abdicativa..., cit., pgs.

177 e segs.) que no devem aplicar-se as normas que prescrevem o nus de registo em
relao a determinadas categorias de actos, designadamente, atendendo forma como est
organizado o registo e aos interesses que presidem ao instituto, no deve impor-se ao
prprio renunciante o nus de registar a abdicao do seu direito, pois o mesmo no ser
portador de qualquer interesse (juridicamente tutelado) que justifique a imposio desse
nus.
211
que no tenham registo anterior ao de qualquer arresto, penhora ou garantia,

conforme prescreve o n. 2 do artigo 824 do Cdigo Civil.
Estatui ainda o artigo 888 do Cdigo de Processo Civil que [a]ps o
pagamento do preo e do imposto devido pela transmisso, so oficiosamente
mandados cancelar os registos dos direitos reais que caducam, entregando-se ao
adquirente certido do respectivo despacho.
H, pois, que apurar se a reserva de propriedade poder ser considerada um
direito de garantia ou um direito real que possa ser abrangido por esta hiptese
legal, ainda que por analogia, problema que pretendemos desenvolver mais frente
neste nosso trabalho. Para j, adiantaremos que o pacto de reserva de domnio
cumpre a sua funo assegurando que o bem permanece no patrimnio do devedor
at que seja vendido em execuo para cumprimento e satisfao do crdito.
Numa perspectiva funcional, em situaes como esta, a reserva de
propriedade tem de ser equiparada aos direitos reais de garantia pelo que no nos
repugna que lhe sejam aplicadas as disposies destes. Uma vez alienada a coisa,
no subsistem razes que determinem a sua manuteno, sendo certo que o titular
nada mais poder fazer para exercer o seu direito, que se esgota.
Se assim no fosse se a reserva no fosse cancelada de acordo com o
disposto no artigo 824 - permaneceria registada e sem qualquer utilidade, pois o
seu titular, na verdade, j no possui direito algum, uma vez desaparecido o
fundamento da sua existncia o cumprimento da obrigao.
Consideramos, portanto, que no existem
quaisquer
obstculos ao
prosseguimento da execuo sem o cancelamento do registo da reserva a favor do

exequente. A sua subsistncia no impedir que o processo continue para a fase da
venda, caducando aps a realizao desta, de acordo com o artigo 824 do Cdigo
Civil. Para o efeito, o despacho judicial que determine o cancelamento dos nus,
proferido nos termos do artigo 888 do CPC, dever mencionar expressamente que
se ordena o cancelamento da inscrio, sob pena de o adquirente se deparar com
212
dificuldades aquando da apresentao a registo, pois os servios do registo exigem

em tais situaes um ttulo documental adequado que mencione, sem margem para
dvidas, o nus cujo cancelamento se ordena.
O acrdo uniformizador em comentrio decidiu, portanto, no sentido
contrrio quele que perfilhamos.
11.6. A resoluo do contrato.
Como j foi referido acima 396, a resoluo do contrato a outra via a que o
vendedor pode recorrer para reagir face ao incumprimento do comprador.
Trata-se de uma forma de cessao do vnculo obrigacional, de fonte legal,
que opera por simples declarao contraparte, dependendo sempre de um
fundamento 397, o qual, no caso em anlise, o incumprimento das prestaes
contratuais.
Destacmos acima que, para que a mora no pagamento das prestaes
convencionadas por parte do comprador d lugar resoluo do contrato,
necessrio que o vendedor transforme aquela mora em incumprimento definitivo.
Com efeito, o mero atraso do devedor no acarreta, sem mais, a destruio
do vnculo contratual, tendo outros efeitos legalmente previstos como a obrigao
de pagamento de juros ou a transferncia do risco, entre outros. O credor, se
pretender resolver o contrato, em consequncia da mora, ter de convert-la em
396
Veja-se o precedente ponto 11.1, desta Seco.
397
Vide ROMANO MARTINEZ, Da cessao do contrato, cit., pgs. 65 e segs..
213
incumprimento definitivo, nos termos do artigo 808, lanando mo da interpelao

admonitria 398.
Alm disso, conforme ficou exposto, a resoluo do contrato de compra e
venda a prestaes com reserva de propriedade est limitada pelo artigo 934: a
falta de pagamento de uma das fraces da prestao que no exceda a oitava
parte do preo no confere ao vendedor o direito de resolver o contrato. Para que
tal suceda, necessrio que o comprador esteja em falta em mais do que uma das
prestaes ou que a prestao em falta exceda a oitava parte do preo.
Observmos tambm que esta prescrio tem carcter imperativo, pelo que,
ainda que o contrato disponha em sentido diverso, o vendedor no tem legitimidade
para o resolver se no estiverem preenchidos os pressupostos da norma.
Quanto ao resto, a resoluo obedece disciplina geral da lei civil.
O Cdigo Civil italiano contm igualmente normas imperativas semelhantes
no que respeita resoluo do contrato (os artigos 1525 e 1526), como forma de
proteger o comprador contra eventuais abusos do vendedor. Isto significa que
aquelas disposies tm aplicao, mesmo que o contrato disponha em sentido
inverso, sendo inderrogveis 399. No entanto, a falta de pagamento de duas ou mais
prestaes, ainda que estas no superem a oitava parte do preo, torna inaplicvel
a norma do artigo 1525, porquanto se entende que a reincidncia no
comportamento faltoso assume gravidade suficiente. Tal no importa, porm, a
imediata resoluo, sendo necessria a interpelao da contraparte para o efeito 400.
398
Sobre a relevncia da mora para a resoluo do contrato, vide VAZ SERRA, Mora
do devedor, BMJ, 48, pgs. 5 e segs.; BAPTISTA MACHADO, Pressupostos da resoluo
por incumprimento, cit., pgs. 125 e segs.; BRANDO PROENA, A resoluo do contrato,
cit., pgs. 183 e segs. e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Contributo para a interpretao
do artigo 808 do Cdigo Civil, Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes, 2
Edio, Coimbra, Almedina, 2009, pgs. 51 e segs..
399
BOCCHINI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 719; ROSSETTI, Vendita
com riserva di propriet, cit., pg. 130.
400
ROSSETTI, Vendita com riserva di propriet, loc. cit..
214
Igualmente, na Alemanha, se prev o direito de resoluo do vendedor,

condio sine qua non para recuperar a coisa 401. Segundo WESTERMANN 402, a mais
importante particularidade da reserva de propriedade o direito de resoluo
aligeirado que assiste ao vendedor, no caso de o comprador faltar ao pagamento
do preo. certo, como diz o citado Autor, que resoluo do contrato de compra
e venda com reserva de propriedade se aplicam as normas gerais da resoluo do
contrato previstas no 323 do BGB. No entanto, s normas especiais que fixam a
necessidade de interpelao admonitria e a fixao de um prazo suplementar,
sobrepe-se a proteco do vendedor se estiverem em causa circunstncias
excepcionais como o uso descuidado da coisa ou a revenda sem autorizao. Nestas
situaes, o referido prazo suplementar, exigido pelo 323 do BGB, poder ser um
prazo relativamente curto 403.
Normalmente, o contrato prev uma clusula resolutiva expressa que
permite ao vendedor resolver aquele sem necessidade de mais formalismos. o
caso da estipulao de que, havendo mora no pagamento de um determinado
nmero de prestaes com prazo certo que ser, necessariamente um termo
essencial , o contrato se considera automaticamente resolvido, sem necessidade
de qualquer outra interpelao, designadamente a interpelao adminonitria
prevista do referido artigo 808 404.
401
Sobre o direito de resoluo do vendedor, veja-se SERICK, Eigentumsvorbehalt

und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs. 129 e segs.; REINICKE e TIDTKE, Kaufrecht,
cit., pgs. 488 e 489.
402
403
Cfr., sobre a comparao dos sistemas portugus e alemo da resoluo do

contrato, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, A resoluo do contrato no Direito alemo e no
Direito portugus, Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes, Coimbra, Almedina,
2009, pgs. 63 e segs..
404
BAPTISTA MACHADO, em Pressupostos da resoluo por incumprimento, cit.,

pgs. 188 e segs., distingue entre termo essencial objectivo e termo essencial subjectivo,
215
Como sublinha ROMANO MARTINEZ 405, no caso de ter sido aposta uma
condio resolutiva, o contrato cessa aquando da verificao do facto indicado
pelas partes []. Dir-se-ia que esta forma de dissoluo se aproxima da
caducidade, porque o vnculo se extingue pela verificao de um facto, no
dependendo de uma declarao de vontade.
Pensamos, desta forma, que havendo clusula resolutiva no contrato que
prev, para o caso de incumprimento de certo nmero de prestaes dentro do
prazo
previsto,
contrato
se
considera
automaticamente
resolvido,
sem
necessidade de qualquer interpelao, se estar perante um termo essencial

subjectivo absoluto, gerando a caducidade do contrato. De todo o modo, haver
que interpretar o contrato de forma a qualificar se se trata de um termo subjectivo
absoluto ou de um termo subjectivo relativo, caso em que ser necessria a
interpelao do devedor para que a resoluo se verifique.
11.6.1. Efeitos da resoluo.
A resoluo do contrato, equiparando-se quanto aos efeitos entre as partes,

nulidade ou anulabilidade dos negcios jurdicos, tem efeitos restitutrios e
retroactivos, salvo se a retroactividade contrariar a vontade das partes ou a
finalidade da resoluo, conforme prescrevem os artigos 433 e 434.
consoante a essencialidade do prazo decorra da natureza da prestao porque esta se acha
vinculada a um fim ou essa essencialidade decorra do facto de ter sido pactuada entre os
contraentes, de tal sorte que com o termo do prazo, h uma presuno absoluta do
desaparecimento do interesse do credor se no houver rigorosa pontualidade no
cumprimento. O Autor distingue tambm, dentro do conceito de termo essencial subjectivo,
o prazo absoluto e o prazo relativo, sendo que o decurso do primeiro gera, automaticamente
a caducidade do contrato e o decurso do segundo confere ao credor um direito potestativo
de resoluo contratual.
405
216
A resoluo no se confunde, porm, com a invalidade dos negcios

jurdicos, porquanto aquela funda-se num facto superveniente, enquanto esta
alicera-se num vcio gentico que atinge o prprio negcio jurdico. De todo o
modo, sempre que no exista regulamentao especfica, a lei manda aplicar os
regimes da nulidade e da anulabilidade dos negcios.
Com a resoluo do contrato, tudo se passa, portanto, como se o negcio
nunca tivesse sido celebrado. De acordo com o artigo 432, n 2, a parte que
pretende a resoluo no pode faz-lo se no estiver em circunstncias de restituir
o que recebeu.
No caso da compra e venda com reserva de propriedade, a resoluo ocorre,
tipicamente, por iniciativa do vendedor e tendo como fundamento a falta de
cumprimento das obrigaes do comprador, incumprimento esse que pode traduzirse em mora ou em incumprimento definitivo. O que nos leva a afirmar que este o
quadro tpico, o facto de, em regra, a obrigao do vendedor a obrigao de
entrega da coisa - ser cumprida aquando da celebrao do contrato.
Da banda do comprador, o contrato poder ser resolvido com fundamento
em cumprimento defeituoso, problemtica que no cabe no mbito deste
trabalho 406, embora no com fundamento em incumprimento da prestao, pois
esta foi cumprida no momento da concluso do contrato, de forma instantnea.
Poder ainda pr-se o caso de incumprimento da obrigao a cargo do vendedor de
no perturbar o gozo da coisa por parte do comprador, mas, tendo em conta o
406
Veja-se a propsito do cumprimento defeituoso no contrato de compra e venda,

veja-se CALVO DA SILVA, Responsabilidade do produtor, Coimbra, Almedina, 1990 e
Compra e venda de coisas defeituosas, Coimbra, Almedina, 2001.
No que respeita compra e venda de coisas defeituosas nos contratos de consumo,
pode ver-se PAULO MOTA PINTO, Cumprimento defeituoso do contrato de compra e venda.
Anteprojecto de diploma de transposio da Directiva 1999/44/CE para o direito portugus.

Exposio de motivos e articulado, Lisboa, Instituto do Consumidor, 2002.
Cfr. tambm o acrdo da Relao do Porto, de 20.11.1986, CJ, 1986, Tomo V,
pgs. 223 e segs., sobre o cumprimento defeituoso na compra e venda a prestaes.
217
carcter acessrio dessa vinculao, as consequncias do incumprimento seriam

outras que no a resoluo contratual, como a possibilidade de o comprador
intentar aces possessrias mesmo contra o vendedor.
Para alm da restituio do que tiver sido prestado, o contraente lesado tem
direito a uma indemnizao pelos prejuzos sofridos em consequncia do
incumprimento imputvel outra parte.
Vejamos, em particular, os efeitos da resoluo de um contrato de compra e
venda com reserva de propriedade.
11.6.2. Efeitos da resoluo do contrato. A restituio da coisa.
Em resultado da resoluo do contrato, o vendedor tem direito a recuperar a

coisa vendida. A resoluo do contrato , porm, pressuposto necessrio para a
restituio da coisa, pois, o vendedor no pode desencadear essa consequncia sem
que previamente tenha declarado, judicial ou extrajudicialmente, a resoluo. A
recuperao da coisa pelo vendedor tem como fundamento e pressuposto o
incumprimento contratual e a subsequente destruio do contrato. A reserva de
propriedade cumpre, assim, a sua funo de garantia.
Como observam GRECO e COTTINO 407, a coisa deixa de ter o nus de
indisponibilidade para o vendedor que, recuperando-a, passa a poder dispor
livremente dela. Mas para isso, ter de resolver o contrato e requerer a sua
restituio.
O BGB estabelece no n 2 do 449 a obrigatoriedade de resoluo do
contrato para que o vendedor possa recuperar a coisa. Este n 2 foi aditado com a
reforma
do
direito
das
obrigaes
recentemente
ocorrida
na
Alemanha,
estabelecendo-se o princpio de que sem resoluo no h restituio (keine

407
Della compravendita, cit., pg. 374.
218
Rcknahme ohne Rcktritt) 408, sendo certo que a necessidade de resoluo do

contrato era j antes da reforma considerada pela doutrina como um pressuposto
para a recuperao da coisa 409.
Os autores alemes discutem se a norma tem ou no carcter imperativo.
BECKMANN 410 entende que a disposio supletiva, podendo, tal como a
necessidade de fixao de prazo suplementar para o cumprimento, ser afastada por
acordo das partes em sentido diverso. Considera que a supletividade se aplica
igualmente na venda de bens de consumo, pois a norma do ponto 2 do 449
estabelece o princpio geral aplicvel apenas no caso de as partes nada
convencionarem em sentido contrrio.
Pe-se, portanto, a questo de saber se necessria a resoluo do contrato
para que o vendedor obtenha a restituio da coisa, ou se as partes podem
convencionar que o vendedor possa exigir a restituio da coisa sem resolver o
contrato, semelhana do que sucede no direito alemo.
Afigura-se-nos que, no direito portugus, a resoluo do contrato
pressuposto lgico do direito restituio da coisa por parte do vendedor, pois, de
acordo com o acima exposto, sem resoluo, no pode o vendedor desencadear o
efeito restitutrio que a clusula de reserva de propriedade assegura. Alm disso,
tratando-se de venda a prestaes, ter o vendedor que contar com as restries
do artigo 934, entendido, maioritariamente, como sendo uma disposio de
carcter imperativo.
408
Cfr. HABERSACK e SCHRNBRAND,

Schuldrechtsreform, JuS, 2002, Heft 9, pg. 836.
409
Der
Eigentumsvorbehalt
nach
Neste sentido, LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, II-1, cit., pg. 112;
GRUNEWALD, ERMAN Handkommentar zum BGB, 1. Band, Mnster, Aschendorf Verlag,
1993, pg. 972.
410
219
11.6.3. A providncia cautelar de recuperao de veculo.
As consideraes que se seguem dirigem-se apenas ao caso da compra e

venda de veculos automveis. A razo de termos autonomizado este ponto prendese com o facto de a questo ter dado origem, recentemente, a viva polmica nos
tribunais superiores.
No Regulamento de Registo Automvel actualmente ainda em vigor, a lei
prev um procedimento cautelar especificado para a restituio de veculos
automveis alienados com reserva de propriedade.
O n 1, do artigo 15 n. 1 do Decreto-Lei n 54/75, de 12 de Fevereiro
prescreve o seguinte:
Vencido e no pago o crdito hipotecrio ou no cumpridas as obrigaes

que originaram a reserva de propriedade, o titular dos respectivos registos
pode requerer em juzo a apreenso o veculo e seus documentos.
E, por sua vez, o artigo 16 n. 1, estabelece:
Provados os registos e o vencimento do crdito ou, quando se trate de

reserva de propriedade, o no cumprimento do contrato por parte do
adquirente, o juiz ordenar a imediata apreenso do veculo.
Abundam decises nos tribunais portugueses em torno da admissibilidade

desta providncia cautelar, mormente nas situaes em que o requerente um
financiador. Nesta parte do nosso trabalho, no pretendemos analisar esta temtica,
remetendo-se o seu estudo para captulo prprio. Deixamos aqui apenas algumas
notas.
220
Trata-se de uma providncia cautelar especificada na lei para o caso do

incumprimento das obrigaes que originaram a reserva de propriedade incidente
sobre veculos automveis. Sendo um processo cautelar, instrumental e
dependente de uma aco principal que, no caso da falta de cumprimento das
obrigaes que originaram a reserva de propriedade, a aco declarativa de
resoluo do contrato 411.
Mas o artigo 18 do referido Decreto-Lei n 54/75 estabelece ainda que o
credor deve promover a venda do veculo apreendido, dentro de 15 dias a contar
da apreenso 412.
Convm sublinhar que esta providncia s pode ser requerida quando o
objecto da reserva de propriedade seja um veculo automvel, de acordo com a
noo constante do Cdigo da Estrada 413, e no coisas imveis ou a quaisquer
outras coisas mveis sujeitas a registo. Verificados os respectivos requisitos
registo da reserva de propriedade e incumprimento do contrato , a providncia
decretada sem necessidade de prova de mais pressupostos, pois aqui o periculum in
mora reside precisamente na possibilidade de desvalorizao e de deteriorao do

veculo, no sendo necessria a prova da ocorrncia de tal depreciao, pois basta a
mera possibilidade de esta vir a verificar-se.
411
No acrdo da Relao de Lisboa, de 10.12.1985, CJ, 1985, Tomo V, pgs. 100 e

segs., considerou-se que a providncia cautelar de recuperao da viatura no depende de
prvia resoluo extrajudicial do contrato, bastando, para o decretamento da providncia, o
no cumprimento em sentido amplo, isto , basta a mora, no sendo necessrio que o
requerente prove que lanou mo do mecanismo previsto no artigo 808. Na aco principal
a intentar, o vendedor peticionar que se declare a resoluo do contrato.
Em sentido contrrio, veja-se os acrdos do STJ, de 19.04.1988, BMJ, 376, pg.
598; de 20.03.1990, BMJ, 395, pg. 573; de 05.02.1991, BMJ, 404, pg. 460.
412
Cfr. artigo 18, n 1, do Decreto-Lei n 54/75, de 12 de Fevereiro.
413
Preceitua o n 1, do artigo 108 do Cdigo da Estrada que [s]o veculos

automveis todos os veculos de traco mecnica destinados a transitar pelos seus prprios
meios nas vias pblicas.
221
Tendo em conta a natureza cautelar do procedimento, o mesmo caracterizase pela urgncia, pela dependncia ou pela acessoriedade da aco principal e pela
provisoriedade da deciso 414.
Temos assim que a resoluo do contrato, apesar de poder ser declarada
extrajudicialmente, ter de ser confirmada em via judicial se o vendedor pretender
exercer a faculdade que lhe confere o referido diploma de intentar uma providncia
cautelar para recuperao da viatura.
Nessa aco, o vendedor ter de alegar que as prestaes no foram pagas
atempadamente e que, em consequncia da mora, perdeu o interesse no
cumprimento do contrato, tendo o devedor sido judicial ou extrajudicialmente
interpelado, nos termos do artigo 808.
11.6.4. Efeitos da resoluo do contrato. A restituio das prestaes pagas.
De um modo geral, em se tratando de uma pura venda a prestaes, sendo

exercido o direito de resoluo, o vendedor obtm a restituio da coisa mas, em
princpio, ter de restituir tambm as prestaes entretanto pagas pelo comprador,
tendo em conta os efeitos retroactivos e restitutrios da resoluo 415.
O que cabe agora apurar a amplitude dessa obrigao de restituio das
prestaes recebidas pelo vendedor, em consequncia da resoluo do contrato.
Na lei italiana, existe uma disposio especfica acerca dos efeitos da
resoluo do contrato. O artigo 1526 do Codice Civile prev que o vendedor tenha
414
Sobre estas caractersticas do procedimento cautelar em estudo, veja-se L.P.

MOITINHO DE ALMEIDA, O processo cautelar de apreenso de veculos automveis, 5
Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, pgs. 12 e segs..
415
Artigo 433, que remete implicitamente para o artigo 289.
222
direito a uma equitativa compensao pelo uso da coisa durante o perodo de

vigncia do contrato.
Entre os autores italianos h um certo consenso quanto s consequncias da
resoluo do contrato, embora se reconhea que o legislador se preocupou em
proteger o comprador, reputado como o contraente mais dbil 416. Por isso, o
legislador italiano estabeleceu a obrigao de o vendedor restituir as prestaes,
ressalvando a diferena que possa corresponder compensao pelo uso da coisa e
ao valor do dano derivado do inadimplemento por parte do comprador.
Como observa BIANCA 417, a compensao deve ter em conta a depreciao
do bem, que j no comercializvel como coisa nova, a depreciao resultante de
um uso normal e deve ainda calcular-se o valor da remunerao pelo gozo da coisa
por parte do comprador durante o perodo de vigncia do contrato. Por outro lado,
para que a indemnizao seja equitativa, impe-se que seja valorada a vantagem
que o vendedor obteve com a celebrao do contrato, isto , os juros
compensatrios. Finalmente, sublinha o Autor, que haver que ponderar o
ressarcimento do dano pela utilizao anormal e culposa que tenha conduzido
deteriorao da coisa.
O BGB no contm disposio semelhante italiana na regulamentao da
reserva de propriedade. Resolvido o contrato de compra e venda com reserva de
propriedade so aplicveis as regras gerais em matria de resoluo do contrato. A
lei prev que as obrigaes restitutrias devam ocorrer simultaneamente, devendo
o vendedor restituir ao comprador as prestaes que recebeu a ttulo de pagamento
do preo, de acordo com a norma do 346.
416
GRECO e COTTINO, Della compravendita, cit., pg. 374; LIPARI, Vendita com
riserva di propriet, cit., pgs. 548 e 549; RUGGIERO LUZZATO, La compravendita, Torino,
Unione Tipografica Editrice Torinese, 1961, pgs. 544 e segs.; BIANCA, La vendita e la
permuta, cit., pgs. 612 e 613.
417
La vendita e la permuta, cit., pg. 615.
223
Todavia, a doutrina alem tem entendido que o direito a uma indemnizao

ao vendedor pelo gozo da coisa por parte do comprador deve ser reconhecido por
fora das regras do injustificado enriquecimento, considerando-se aplicvel a norma
do 347 relativa responsabilidade das partes no caso de resoluo do contrato 418.
Alis, no dizer de LARENZ 419, seria inadequado fazer responder de modo
severo o titular do direito de resoluo, pois este conferido em seu favor, dado o
incumprimento da contraparte. Da a responsabilidade agravada do 347: o titular
do direito de resoluo ter de restituir apenas na medida do seu enriquecimento,
pois haver que compens-lo pela utilizao da coisa na sua actividade produtiva
que o comprador foi fazendo ao longo da vigncia do contrato.
A carncia de regulamentao especfica da lei civil portuguesa acerca do
assunto, leva-nos a pensar sobre as possveis solues para o problema, isto ,
saber se a restituio h-de fazer-se de acordo com as regras da responsabilidade
civil ou se de acordo com as regras do enriquecimento sem causa.
J falmos da qualificao da venda a prestaes, com ou sem reserva de
propriedade, como um contrato em que a obrigao a cargo do comprador tem a
natureza de prestao fraccionada ou repartida. Trata-se de uma nica prestao a
cumprir por partes ou por fraces.
Por conseguinte, apesar de no contrato de compra e venda a prestaes
com estipulao de reserva de propriedade haver pagamento repartido ou
fraccionado do preo, no estamos perante um contrato de execuo continuada,
no havendo lugar aplicao do disposto no n 2, do artigo 434. Estabelece esta
norma que, nos contratos de execuo continuada ou peridica, a resoluo no
418
Neste sentido, WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pgs. 159 e 160;

WALTER, Kaufrecht, Tbingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1987, pg. 463; BECKMANN,
419
Lehrbuch des Schuldrechts, II-1, cit., pgs. 131 e 132.
224
abrange as prestaes j efectuadas, excepto se entre estas e a causa da resoluo

existir um vnculo que legitime a resoluo de todas elas.
Ocorrendo os pressupostos da resoluo, caber ao comprador restituir a
coisa e ao vendedor, em princpio, restituir as prestaes recebidas 420. Como refere
ANTUNES VARELA 421, s no seria assim se as prestaes pagas pelo comprador
por conta do preo estipulado pudessem ser consideradas como correspectivo ou a
contraprestao do uso continuado da viatura, que a vendedora tivesse
proporcionado ao solvens.
Ou seja, a resoluo do contrato, com a subsequente restituio da coisa ao
vendedor, implica necessariamente que este ter tambm de devolver, em
contrapartida, as quantias recebidas a ttulo de pagamento do preo, podendo, no
entanto, peticionar uma indemnizao pelo incumprimento do contrato 422.
Porm, nem sempre os efeitos da resoluo do contrato so exactamente os
que ocorreriam se se tratasse da nulidade ou da anulao do negcio jurdico. Por
isso, a disposio do artigo 433 tem de ser entendida de modo a ter em conta a
diversidade que, sobre alguns aspectos, pode existir entre a resoluo e a
invalidade. Embora neste se diga que os efeitos da resoluo so os da nulidade ou
anulao, uma tal regra no pode sobrepor-se a outras normas ou princpios legais
que, nas hipteses de resoluo do contrato, possam impor solues diversas423.
420
Neste sentido, o acrdo do STJ, de 24.01.1985, in BMJ, 343, pgs. 309 e segs..
421
Anotao ao acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 24.1.1985, RLJ, ano

122, 1989/1990, pgs. 316 e segs..
Partilhando a mesma opinio, veja-se ALMEIDA COSTA (Anotao ao acrdo de 24
de Janeiro de 1985, in RLJ, 118, pgs. 335 e segs.).
422
Cfr. BRANDO PROENA, A resoluo do contrato..., cit., pgs. 183 e segs..
423
VAZ SERRA, Anotao ao acrdo de 28 de Novembro de 1975, RLJ, ano 109,

n 3584, pg. 368.
225
No se nega, portanto, que o vendedor tenha direito a uma indemnizao

pelo uso e pela depreciao da coisa, durante o perodo de pendncia do contrato.
H que interpretar, pois, o contedo das declaraes negociais para aferir
se, no caso concreto, as partes pretenderam atribuir s prestaes pagas o carcter
de contraprestao pela utilizao, compensao pela depreciao da coisa ou
indemnizao pelos danos que esta tenha sofrido em consequncia de um uso
anormal.
No clculo do valor que devido pelo comprador ao vendedor por fora da
utilizao da coisa, h-de ter em considerao trs vectores: por um lado, o gozo da
coisa pelo comprador e a utilidade que dela retirou durante o perodo de pendncia;
por outro lado, a impossibilidade que o incumprimento contratual gerou de o
vendedor alienar a coisa como nova; por fim, h que valorar tambm as vantagens
que o vendedor obteve com a celebrao daquele contrato que, afinal, veio a ser
resolvido, designadamente, os juros remuneratrios percebidos durante a vigncia
do contrato.
Alm deste valor, haver que considerar os danos que a coisa possa ter
sofrido em resultado de uma utilizao anormal e descuidada da coisa. No se trata
valorar a desvalorizao habitual por fora da utilizao da coisa de acordo com a
sua funo econmica, mas de uma depreciao em consequncia de um uso
incauto e culposo, sem as necessrias cautelas de um utilizador normal 424. O
ressarcimento destes danos no cumulvel com a compensao pelo uso normal
da coisa. O vendedor ter de optar entre fazer valer o seu direito compensatrio
pela utilizao normal da coisa ou, verificada a existncia de prejuzos pelo seu uso
descuidado, pedir uma indemnizao correspondente a esses danos.
Por fim, cabe mencionar que so ressarcveis os prejuzos sofridos pelo
comprador entre a resoluo do contrato e a efectiva recuperao da coisa
reservada pelo vendedor. Por outras palavras, se, no obstante a resoluo
424
Neste sentido, BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pgs. 615 e 616.
226
contratual, o comprador continuar a utilizar a coisa, furtando-se sua restituio, o

vendedor ter direito a ver indemnizados os danos que sofra em resultado dessa
utilizao ilegtima da coisa no perodo que medeia entre a resoluo e a efectiva
recuperao da coisa 425.
11.6.5. A fixao antecipada da indemnizao.
Na venda a prestaes, a resoluo do contrato depende de ter sido

estipulada uma clusula de reserva de propriedade, pois, se tal no tiver sucedido,
o artigo 886 estabelece que no h lugar resoluo do contrato por falta de
pagamento do preo.
Os efeitos retroactivos e restitutrios da resoluo nem sempre tutelam
adequadamente os interesses do vendedor, pois, como vimos, muitas vezes a
simples restituio das prestaes efectuadas deixaria de fora o ressarcimento dos
danos relacionados com o incumprimento do contrato, dos derivados do uso da
coisa e a compensao pela respectiva utilizao. A prova desses danos e do direito
a essa compensao caberiam ao vendedor, o que, em concreto, poderia revelar-se
de difcil demonstrao.
425
Cfr., neste sentido, o acrdo da Relao do Porto, de 11.07.2005 (FONSECA

RAMOS), in www.dgsi.pt, em que se entendeu que os prejuzos indemnizveis carecia de
prova pelo vendedor, por ser das regras de experincia comum, pois o facto de se saber
que o veculo, mais tarde ou mais cedo ser apreendido para ser entregue ao dono, far
com que o detentor no ponha na sua manuteno e vigilncia o mesmo empenho que poria
se o bem lhe pertencesse; por outro lado, o facto de o dono do automvel estar privado
dele pode ter frustrado a realizao de negcios [], o que tudo, notoriamente, constitui
prejuzo.
Sobre a ressarcibilidade dos prejuzos resultantes da resoluo do contrato de
compra e venda a prestaes de um veculo automvel, vide tambm o acrdo da Relao
do Porto, de 01.04.2003 (CNDIDO DE LEMOS), in www.dgsi.pt.
227
Para evitar tais dificuldades, tornou-se usual a fixao antecipada da

indemnizao atravs da aposio de clusulas penais ou de perda ou de precluso
nos contratos celebrados com reserva de propriedade.
O problema dos abusos na fixao antecipada da indemnizao , de certa
forma, resolvido pelo artigo 935, que dispe:
1. A indemnizao estabelecida em clusula penal, por o comprador no

cumprir, no pode ultrapassar metade do preo, salva a faculdade de as
partes estipularem, nos termos gerais, a ressarcibilidade de todo o prejuzo
sofrido.
2. A indemnizao fixada pelas partes ser reduzida a metade do preo,
quando tenha sido estipulada em montante superior, ou quando as
prestaes pagas superem este valor e se tenha convencionado a no
restituio delas; havendo, porm, prejuzo excedente e no se tendo
estipulado a sua ressarcibilidade, ser ressarcido at ao limite da
indemnizao convencionada pelas partes.
A lei admite a estipulao da clusula penal, mas considera tambm ser

possvel que as partes convencionem que as prestaes no sero restitudas,
valendo o valor pago como indemnizao pelo prejuzo sofrido. A redaco da
norma poder suscitar-nos, assim, algumas perplexidades, por regular, na mesma
hiptese legal, duas situaes diversas. Na verdade, o preceito fala de clusulas
penais e de clusulas de perda ou de precluso.
As primeiras consistem numa promessa de cumprir no futuro, sendo que,
nas segundas, a entrega da pena j est em poder do credor. PINTO MONTEIRO 426
entende que, apesar de se tratar de clusulas diversas, o regime a aplicar s
426
Clusula penal e indemnizao, Coimbra, Almedina, 1990, pg. 65.
228
clusulas de precluso deve ser o das clusulas penais, equiparando-se os dois

tipos, dada a afinidade substancial entre ambas.
Como se disse acima, no direito alemo, a indemnizao do vendedor faz-se
de acordo com as regras do enriquecimento sem causa.
Por sua vez, o Cdigo Civil italiano estabelece, no artigo 1526, a
necessidade de o vendedor restituir as prestaes pagas, sem prejuzo do direito a
uma compensao equitativa pelo uso da coisa e, por outro lado, do direito ao
ressarcimento do dano que haja sofrido. Os juristas italianos entendem que lcito
s partes estipularem que as prestaes pagas revertam a favor do vendedor a
ttulo de indemnizao, podendo o valor ser reduzido pelo tribunal em ateno s
circunstncias do caso e se se mostrar manifestamente excessiva. Uma tal
conveno ter o carcter de clusula penal, dado que configura uma liquidao
antecipada dos danos que o vendedor venha a sofrer em consequncia do
incumprimento contratual 427.
A regra portuguesa no tem paralelo nestes sistemas jurdicos, pelo que h
que recorrer doutrina e jurisprudncia nacionais para interpret-la.
Sobre a referida disposio, LOBO XAVIER 428 considera que a indemnizao
tida em vista pelas clusulas penais a mencionadas no aquela a que o vendedor
tem direito pelo simples facto de o comprador no cumprir (culposamente) a
respectiva obrigao. Trata-se antes, e apenas, da especial indemnizao que o
vendedor pode reclamar quando resolve o contrato, devido a inadimplemento da
outra parte. Considera que a supresso na redaco definitiva da expresso para
a hiptese de resoluo do contrato por falta de cumprimento do comprador, que
estava prevista na redaco do preceito constante do anteprojecto, no relevante.
427
LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pgs. 548 e 549; BIANCA, La
vendita e la permuta, cit., pgs. 612 e 613.

428
229
Trata-se, no dizer do Autor, de uma consequncia legal apenas para os

casos em que o contrato resolvido pelo vendedor por incumprimento do
comprador. Se a opo do alienante for a de optar pela manuteno do contrato,
exigindo o cumprimento coercivo, as consequncias ho-de ser outras que no as
previstas no artigo 935 429.
Argumenta tambm que, tendo em conta que o Cdigo Civil prev, no artigo
806, de forma imperativa, a ressarcibilidade dos danos pelo incumprimento de
obrigaes pecunirias, o legislador no ter pretendido derrogar este regime geral
para a compra e venda a prestaes, ao consagrar a norma do artigo 935.
Por isso, LOBO XAVIER entende que a indemnizao prevista na norma,
devida ao vendedor face ao inadimplemento da contraparte, a indemnizao pelo
interesse negativo, isto , o prejuzo sofrido pelo credor devido celebrao do
contrato. Trata-se de indemnizar o dano in contrahendo, no o dano in contractu,
pois no faria sentido que o interessado resolvesse o contrato e, ao mesmo tempo,
o fizesse valer, pedindo uma indemnizao pelos prejuzos derivados do
incumprimento 430.
Esta opinio contestada por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 431, que
defendem que as limitaes constantes do artigo 935 so aplicveis, quer o
vendedor opte pela manuteno do contrato, quer o vendedor o resolva, pois
consideram que a norma do artigo 806 supletiva, podendo as partes estabelecer
um juro moratrio mais elevado. Assim sendo, nada impede que o vendedor possa
429
Loc. cit..
430
LOBO XAVIER, Venda a prestaes, cit., pg. 262.
431
230
prevalecer-se da clusula penal que preveja uma indemnizao diversa da

correspondente aos juros convencionais e legais 432.
Por seu turno, ROMANO MARTINEZ 433 tem uma posio intermdia.
Concorda com LOBO XAVIER quando diz que esta indemnizao s se justifica no
caso de resoluo do contrato, pois, quanto ao dano positivo estaria em causa a
aplicao do artigo 806, mas considera que, em alguns casos, o dano positivo
pode no ficar ressarcido pelos juros de mora, como o caso de danos morais, pelo
que ento teria aplicao o artigo 935.
Cabe ainda mencionar a opinio de MENEZES LEITO 434, que defende que a
letra do artigo 935 tem um mbito maior do que o seu esprito e deve, portanto,
ser objecto de interpretao restritiva, apenas se aplicando resoluo do contrato,
pois, estando em causa o interesse contratual positivo, por no se ter optado pela
resoluo do contrato, no h qualquer motivo para limitar a indemnizao a
metade do preo.
PINTO
OLIVEIRA 435,
partindo
da
distino
entre
clusulas
penais
indemnizatrias e clusulas penais compulsrias 436, critica as posies defendidas

por LOBO XAVIER, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA e ROMANO MARTINEZ. O
Autor comea por defender que a resoluo no incompatvel com a indemnizao
pelo interesse contratual positivo, pois a resoluo de um contrato bilateral
432
Esta posio tambm sufragada por PINTO MONTEIRO, Clusula penal e

indemnizao, cit., pg. 66, em nota. Veja-se tambm, deste autor, Sobre o no
cumprimento, cit., pgs. 567 e segs..
433
Direito das obrigaes Parte especial, cit., pg. 94.
434
Direito das obrigaes, Vol. III, cit., pg. 68.
435
Contrato de compra e venda, cit., pgs. 199 e segs..
436
Distino que PINTO OLIVEIRA vai buscar a PINTO MONTEIRO, in Clusula penal
e indemnizao, cit., pgs. 289 e segs..
231
sinalagmtico um facto modificativo da relao obrigacional complexa, no

extingue toda a relao contratual.
Sustenta, portanto, seguindo de perto o pensamento de Autores como
RIBEIRO DE FARIA 437, BAPTISTA MACHADO 438 e FERREIRA DE ALMEIDA 439, que a
resoluo do contrato cumulvel com a indemnizao pelo interesse contratual
positivo.
Antes de mais, importa mencionar a propsito da indemnizao pelo
interesse contratual negativo e pelo interesse contratual positivo, o extenso recente
estudo de PAULO MOTA PINTO 440. Baseando-se na distino entre interesse e dano,
considera que a contraposio entre interesse negativo e interesse positivo
depende da caracterizao do termo hipottico de comparao relevante para o
apuramento do dano, e, concretamente, de esse termo hipottico ser obtido
fundamentalmente pela adio de um elemento (interesse positivo) ou pela

abstraco de algo que aconteceu (interesse negativo) 441.
MOTA PINTO 442 depe no sentido de o credor poder resolver o contrato e
reclamar uma indemnizao correspondente ao interesse no cumprimento,
baseando-se em argumentos de direito comparado, mas aduzindo tambm
437
A natureza do direito de indemnizao cumulvel com o direito de resoluo dos

arts. 801 e 802 do Cdigo Civil, DJ, 1994, pgs. 57 e segs.; A natureza da indemnizao
no caso de resoluo do contrato novamente a questo, Estudos em comemorao dos
cinco anos (1995-2000) da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, Coimbra, Editora,
2001, pgs. 11 e segs..
438
Pressupostos da resoluo, cit., pg. 182.
439
Contratos I, cit., pgs. 204 e segs..
440
Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, 2 volumes, Coimbra,

Coimbra Editora, 2008, sobretudo as pginas 949 e segs. do Volume II.
441
Op. cit., pg. 1115.
442
Op. cit., pgs. 1639 e segs..
232
argumentos jurdico-positivos. A ligao entre o fundamento da responsabilidade

civil do devedor, o evento que obriga reparao (o no cumprimento) e a
medida do dano, luz do escopo da norma do artigo 708 (e do prprio

fundamento da resoluo) aponta, pois, para a indemnizao correspondente ao
interesse no cumprimento, desde que se entenda que se est perante um caso de
responsabilidade contratual 443.
Considera que a concepo dominante assenta numa funo da resoluo
puramente repristinatria, destinada a colocar o credor lesado no status quo ante,
concepo essa que de afastar. Segundo afirma, a resoluo visa possibilitar ao
credor resolvente libertar-se do vnculo contratual, ficando livre para celebrar outros
negcios e no exposto ao risco da espera do cumprimento (manuteno do
contrato). O contraente fiel no tem de renunciar ao incremento patrimonial
adquirido com o contrato para no ser exposto ao risco da sua manuteno,
embora possa ter de descontar na indemnizao as vantagens que so
possibilitadas com a liberao contratual e que no teria conseguido com o seu
cumprimento 444.
MOTA PINTO 445 afirma que a ressarcibilidade do interesse positivo cumulada
com a resoluo a soluo que mais favorece a circulao e a contratao,
protegendo-se o interesse do credor na obteno dos benefcios que o cumprimento
lhe deveria proporcionar, mas, simultaneamente libertar-se (e libertar o devedor) do
dever de realizar a contraprestao.
Exposta esta recente e bem fundamentada doutrina em favor da cumulao
da resoluo do contrato com a indemnizao pelo interesse contratual positivo,
443
Op. cit., pg. 1647.
444
Op. cit., pg. 1649.
445
Op. cit, pg. 1655.
233
voltemos ao tema que nos ocupa: o da aplicabilidade ou inaplicabilidade do artigo

935 nos casos de manuteno do contrato.
No nos parece, face tese de MOTA PINTO, acima exposta que o
argumento fundamental para decidir da aplicabilidade do artigo 935 aos casos de
manuteno do contrato seja o da dissociao entre o interesse contratual negativo
e o interesse contratual positivo. A questo ultrapassa essa diviso.
Segundo LOBO XAVIER, se o vendedor optar pelo cumprimento do contrato,
a norma aplicvel ao ressarcimento dos danos ser a do artigo 806 que estabelece
a indemnizao para o no cumprimento das obrigaes pecunirias. Ficariam,
assim, de fora do campo de aplicao do artigo 935 os casos em que o vendedor,
perante o inadimplemento do comprador, opta pela manuteno do contrato.
PINTO OLIVEIRA 446, criticando a posio de LOBO XAVIER, mas tambm as
sufragadas por PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA e ROMANO MARTINEZ, defende
que os limites estabelecidos no artigo 935 no sero de aplicar se as partes
tiverem estipulado uma clusula penal compensatria ou uma clusula penal
moratria. Nesses casos, a aplicao do artigo 935 conduziria a resultados
insustentveis.
Quanto a ns, estamos de acordo com ROMANO MARTINEZ e com MENEZES
LEITO ao defenderem que, no caso de manuteno do contrato as consequncias
sero outras, pelo que no devem aplicar-se os limites do artigo 935. Aplicar-se-ia
a norma do artigo 806, podendo o vendedor demonstrar que sofreu prejuzos de
montante superior.
Haver, pois, que fazer uma avaliao concreta dos prejuzos para que a
indemnizao prevista no artigo 806 possa ser elevada, computando outros danos
para alm dos simples danos moratrios 447.
446
Contrato de compra e venda, cit., pg. 125.
447
Cfr. o acrdo do STJ, de 01.10.2002 (PINTO MONTEIRO), em www.dgsi.pt, em

que se entendeu que, alm da recuperao do veculo e da manuteno das prestaes
recebidas, o vendedor poder ter direito a uma indemnizao quer pelo desgaste ou
234
Por fim, refira-se, conforme observa ROMANO MARTINEZ 448, que o regime
do artigo 935 tambm aplicvel a outros contratos com finalidade equivalente,
como a empreitada. O Autor no toma, porm, posio acerca da aplicabilidade
deste regime aos contratos de aluguer de longa durao ou de locao financeira,
observando apenas que a aplicao destas regras pode gerar dificuldades 449.
deteriorao extraordinria verificadas na coisa vendida, quer pela depreciao derivada do

facto de a coisa ter deixado de ser nova para efeitos de comercializao.
Veja-se tambm o acrdo da Relao do Porto, de 09.05.2002, CJ, 2002, Tomo III,
pgs. 182 e segs..
448
Op. cit. em ltimo lugar, pg. 95.
449
No que respeita ao contrato de locao financeira, as consequncias do

incumprimento do contrato por parte do locatrio no esto legalmente previstas, sendo
usual o contrato estipular a obrigao de restituio imediata da coisa, a obrigao de
pagamento das rendas vencidas e no pagas at data da resoluo, a obrigao de
pagamento de uma indemnizao pelo incumprimento do contrato, que corresponde,
normalmente a 20% da soma das rendas vincendas e a obrigao de pagamento dos
encargos suportados pelo locador financeiro com a resoluo do contrato in GRAVATO
MORAIS, Manual da locao financeira, cit., pg. 177. Estas consequncias, a nosso ver,
ho-de conformar-se com as limitaes estabelecidas no referido artigo 935.
235
236
Captulo II
Seco IV
Especialidades
Sumrio: 12. As configuraes especiais da reserva

de propriedade. 13. A reserva de propriedade
prolongada e a reserva de propriedade alargada no
direito alemo. 13.1. Prolongamento vertical: a
reserva de propriedade prolongada (verlngerte
Eigentumsvorbehalt). 13.2. Prolongamento horizontal:
a reserva de propriedade alargada (erweitere
Eigentumsvorbehalt). 14. A reserva de propriedade a
favor do financiador. 15. Denominador comum s
modalidades especiais.
12. As configuraes especiais da reserva de propriedade.
A existncia de formas especiais de reserva de propriedade normalmente

admitida no direito alemo. O desenvolvimento e a expanso destas modalidades
peculiares esto estreitamente conexionados com a prtica creditcia, mas tambm
com o enorme crescimento que conheceu, na Alemanha, a figura da alienao em
garantia.
Essas
configuraes,
comummente
clausuladas,
so
reserva
de
propriedade prolongada ou vertical (verlngerte Eigentumsvorbehalt), a reserva de

propriedade alargada ou horizontal (erweiterte Eigentumsvorbehalt) e a alienao
237
em garantia (Sicherungsbertragung) 450, frmulas estas que os autores alemes

no hesitam em qualificar como sendo garantias reais do crdito (Formen des
Realkredits) 451.
Trata-se
de
extenses
convencionais
da
clusula
da
reserva
de
propriedade que a prtica negocial se encarregou de difundir sob a presso das

exigncias do trfico 452.
As necessidades sentidas por alguns sectores da economia, designadamente
os que se dedicam indstria de transformao e comercializao de mercadorias
adquiridas a crdito, que se viam na necessidade de revender esses produtos, ainda
antes de o seu preo estar integralmente pago, levou a que se equacionasse a
questo da garantia dos fornecedores desses bens, j que as garantias das
obrigaes no se mostravam adequadas a estas situaes e, por isso, raramente
utilizadas.
Por um lado, as coisas em causa, neste tipo de mercado, no so
susceptveis
de
serem
oneradas
com
as
garantias
reais
tradicionais,
designadamente com o penhor, pois, como se disse, tais mercadorias destinam-se a

ser transformadas para efeitos de revenda.
450
Para uma descrio pormenorizada do regime destas formas especiais, vide

SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band IV, Heidelberg, Recht und
Wirtschaft, 1976, pgs. 3 e segs.. Veja-se tambm, BLOW, Recht der Kreditsicherheiten, 3
Edio, Heidelberg, C.F. Mller, 1993, pgs. 209 e segs.; PUTZO, Gesetz zur Modernisierung
des Schuldrechts, cit., pgs. 264 e segs.; MEDICUS, Schuldrecht II. Besonderer Teil, 11
Edio, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 2003, pgs. 57 e segs..
Sobre a evoluo dos vrios tipos de garantias, no direito alemo, cfr. HELLMUT
SCHOLZ, Das Recht der Kreditsicherung, 5 Edio, Belin, Erich Schmidt Verlag, 1952, pgs.
29 e segs..
451
A ttulo de exemplo, vide WALTER GERHARDT, Immobiliarsachenrecht.

Grundeigentum und Grundpfandrechte, 4 Edio, Mnchen, Verlag C.H. Beck, 1996, pg.
91.
452
LIMA PINHEIRO, A clusula de reserva de propriedade, cit., pgs. 52 e 53.
238
Por outro lado, a reserva de propriedade simples 453 no se mostra capaz de

satisfazer os interesses das partes, o vendedor e o comprador, j que, na sua forma
elementar, no permite que o adquirente possa, sem o consentimento do alienante,
transformar a coisa e revend-la a terceiro.
Alm disso, as garantias pessoais, como a fiana, a garantia autnoma ou o
seguro de crdito tm a desvantagem de encarecer os negcios e dificultar a
rapidez do trfico jurdico.
Por todas estas razes, a criatividade dos juristas alemes encarregou-se de
desenhar novas formas, mais complexas, baseadas no modelo tradicional da reserva
de propriedade, mas que vo para alm desse paradigma previsto na lei.
Estas formas, que bem podemos qualificar como sendo autnticas obras da
engenharia jurdica 454, tiveram amplo desenvolvimento na prtica empresarial
alem, ao longo do sculo XX. Actualmente, a maioria dos autores germnicos
reconhece a sua validade, propiciando, naquele pas, um meio altamente eficaz de
garantia do crdito, quer inter partes quer em relao a terceiros, sem custos e sem
formalidades registais especiais.
Podemos afirmar que a reserva de propriedade alcanou, na Alemanha, um
papel preponderante no quadro das garantias do crdito, sendo tratada,
geralmente, quer nos manuais de direito das obrigaes e de direito das coisas,
quer nos tratados gerais e comentrios ao BGB. A enorme importncia concedida
figura pelos juristas deve-se, em grande parte, utilizao frequente destas
modernas figuras de reserva de propriedade no trfico jurdico.
453
Adoptamos, nesta seco, a terminologia adoptada pelos autores alemes

(einfache Eigentumsvorbehalt).
454
A expresso de JAVIER MARTNEZ ROSADO, em Consideraciones en torno a

modernas figuras de garantia: las reserva de dominio complejas, Revista de Derecho
Privado, 2003, Agosto/Setembro, pg. 463.
239
Pases como a ustria, a Sua ou o Reino Unido, acabaram por seguir a

prtica alem, consagrando configuraes semelhantes s que agora analisamos 455.
Nos sistemas jurdicos influenciados pelo Cdigo de Napoleo, como o caso
de Portugal, estas variantes da reserva de propriedade no gozam de aceitao
generalizada, o que constitui a razo de ser da escassa doutrina existente sobre o
assunto em pases como Frana ou Itlia 456.
Em Portugal, a prtica bancria conduziu utilizao frequente, na compra e
venda financiada, de uma figura anloga a estas formas especiais existentes na
Alemanha que consiste em estabelecer a reserva de propriedade a favor do
financiador at integral pagamento do crdito. A doutrina portuguesa, em geral, ou
ignora a figura, ou recusa a validade desta figura.
Paradoxalmente, a abundante jurisprudncia sobre o assunto oscila entre
consider-la perfeitamente admissvel ou entender que se trata de uma clusula
nula por contrria lei.
13. A reserva de propriedade prolongada e a reserva de propriedade

alargada no direito alemo.
Como explica SERICK 457, a prtica creditcia alem, sobretudo bancria,

utiliza com frequncia, nos seus formulrios, tcnicas de prolongamento e
ampliao das clusulas de reserva de propriedade.
455
Cfr. ZIMMERMANN, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung im Ausland,

organizado por HERBERT STUMPF, 4 Edio, Heidelberg, Recht und Wissenschaft, 1980,
pg. 396.
456
Antes da promulgao do Cdigo Civil italiano, j FERRARA SANTAMARIA, em La

vendita a rate com riserva di propriet, cit., pg. 90, falava na utilizao de formas especiais
da reserva de propriedade, fundadas no princpio da autonomia privada.
457
Garantas mobiliarias en derecho aleman, cit., pg. 49.
240
Atravs de tais frmulas, permite-se que o devedor transforme as coisas

vendidas com reserva de propriedade e esses novos produtos, resultantes da
transformao, passam a estar afectados ao credor, como meio de garantia, atravs
da chamada clusula de especificao (Verarbeitungsklausel). Alm disso, permitese, por meio de uma autorizao de alienao, que o devedor aliene a terceiro as
coisas objecto da garantia e, em compensao, o credor beneficie de uma clusula
de cesso antecipada dos crditos que resultem dessa alienao a terceiro.
Muitas vezes tambm, os formulrios bancrios estabelecem a possibilidade
de a garantia concedida ao credor abranger, no s os crditos resultantes daquele
negcio em concreto, mas tambm outros que o devedor tenha para com aquele
credor, ou para com o grupo de empresas conexionadas com aquele credor.
Na reserva de propriedade prolongada, o vendedor a crdito permite que o
comprador transforme e, posteriormente, revenda a mercadoria adquirida com
reserva, sendo que o direito do vendedor se prolonga sobre o objecto transformado
e revendido no mercado.
Na reserva de propriedade alargada, o direito do vendedor sobre a coisa
vendida mantm-se, no at ao pagamento integral do preo, como sucede
geralmente na reserva de propriedade simples, mas at que o comprador pague a
totalidade dos crditos que tenha para com aquele vendedor.
Analisemos, com algum detalhe, cada uma destas modalidades.
13.1. Prolongamento vertical: a reserva de propriedade prolongada

(verlngerte Eigentumsvorbehalt).
Os autores alemes costumam enunciar um tipo especial de reserva de

propriedade que consiste num prolongamento vertical, isto , na autorizao dada
pelo vendedor ao comprador para revender a mercadoria, sendo que este ltimo se
241
compromete a celebrar essa revenda com reserva de domnio a seu favor ou a favor
do primitivo vendedor 458.
Se a reserva de propriedade, na subsequente alienao, estabelecida a
favor do primitivo comprador, h uma nica reserva de propriedade: com a
revenda, extingue-se a primeira reserva de propriedade a favor do vendedor inicial
e estipula-se uma nova reserva de propriedade a favor do comprador, agora
revendedor. Sendo convencionado que a reserva de propriedade a favor do
primitivo vendedor se mantm, ento h um prolongamento da clusula inicial na
subsequente alienao.
A doutrina alem partilha, unanimemente, a opinio de que estas
modalidades de reserva de propriedade ho-de ser celebradas por escrito, fazendo
parte do clausulado geral do contrato e estando as clusulas sujeitas s restries
da AGBG 459.
Outra tcnica frequente, associada reserva de propriedade prolongada e
usada na prtica comercial, a da cesso antecipada, a favor do vendedor, dos
crditos futuros alcanados com a venda da coisa reservada. Os direitos do
vendedor transferem-se, por via da sub-rogao real, para a pretenso creditcia
que o comprador revendedor ter com revenda da coisa, isto , convenciona-se que
em troca da garantia originria, o vendedor passa a ter direitos sobre o crdito do
preo que o comprador venha a receber com a alienao da coisa. Por vezes,
458
Vide SERICK, Garantas mobiliarias en derecho aleman, cit., pgs. 53 e segs..
459
Vide, entre outros, SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung,

Band IV, cit., pgs. 24 e segs.; WALTER, Kaufrecht, cit., pg. 476; BLOW, Recht der
Kreditsicherheiten, cit., pg. 286; WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 185;
BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit., pg. 486; WEBER, Kreditsicherungsrecht, cit.,
pg. 212.
Uma das questes mais discutidas, na Alemanha, a propsito da Globalzession, era a
de saber da admissibilidade da cesso de crditos futuros, argumentando-se com a falta de
determinabilidades destes.
242
convenciona-se mesmo a cesso global dos crditos futuros (Globalzession) 460.

Desta forma, o vendedor inicial cobra o seu crdito e a reserva de domnio
extingue-se.
A prtica mais utilizada no trfico jurdico a estipulao da reserva de
propriedade, na segunda alienao, a favor do comprador revendedor. Neste caso,
a aquisio da propriedade pelo subadquirente depender exclusivamente de este
pagar o preo, independentemente de o primitivo comprador pagar ao vendedor.
Geralmente, o subadquirente desconhece que a propriedade no pertence ainda ao
revendedor 461. Para garantia do crdito do vendedor inicial, as partes do primeiro
negcio convencionam a cesso antecipada dos crditos que o comprador venha a
obter a favor do vendedor.
A utilidade deste negcio revela-se em caso de incumprimento do comprador
inicial, pois o vendedor poder reclamar o crdito que aquele tem sobre o preo da
revenda. A sua eficcia , porm, dbil se o comprador vier a ser declarado
insolvente, pois, nessa hiptese, o vendedor apenas ter direito a reclamar o seu
crdito como credor comum, sem qualquer privilgio ou garantia, uma vez que a
reserva de propriedade se extinguiu com a revenda.
Sucede tambm, com grande frequncia, que o comprador, em virtude da
sua actividade industrial, transforme a coisa adquirida com reserva de domnio.
Nesta circunstncia, para que o vendedor no fique desprotegido, usual
convencionar-se que a reserva de propriedade a favor deste se mantm, incidindo
sobre o objecto transformado.
460
Sobre a cesso de crditos futuros no direito portugus, pode ler-se MENEZES

LEITO, Cesso de crditos, cit., pgs. 414 e segs.. O Autor afirma que a cesso de crditos
futuros hoje perfeitamente admissvel, configurando um negcio como a compra e venda
de coisa futura e sendo, de acordo com o artigo 880, obrigao do vendedor efectuar as
diligncias para que o comprador adquira o bem vendido (pgs. 439 e 440).
461
Assim o afirmam THAMM e GRAUE, Der Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht,

Heidelberg, Rechts und Wirtschaft, 1977, pg. 41.
243
Em rigor, o objecto sobre o qual incide a reserva de propriedade deixa de

ser o objecto vendido. Mas, ainda assim, entende-se que, por fora da estipulao
das partes a reserva de propriedade mantm-se sobre a coisa modificada, no
obstante as normas que regulam a acesso industrial.
As dificuldades de uma tal construo so de vria ordem: pense-se no caso
anteriormente mencionado da incorporao dos elevadores; ou ento, imaginemos
a situao de a coisa transformada ser resultado da acesso de vrias outras coisas
adquiridas com reserva de domnio aposta a favor de sujeitos diversos.
parte das vrias questes jurdicas suscitadas por estas variantes da
reserva de propriedade, a sua admissibilidade no posta em causa pela doutrina
germnica.
No Reino Unido, a reserva de propriedade prolongada comeou a ser falada
pela doutrina e pela jurisprudncia a partir do conhecido caso Romalpa 462.
Resumidamente, a situao era a seguinte: uma sociedade holandesa havia
fornecido folhas de alumnio a uma sociedade inglesa, a Romalpa, que entretanto,
tinha aberto falncia; a venda do alumnio havia sido feita com clusula de reserva
de propriedade; a questo estava em saber se a vendedora poderia reclamar, no
processo de insolvncia, o valor obtido pela compradora na revenda do produto
final transformado, invocando, para o efeito, ter reserva de domnio inicialmente
sobre as folhas de alumnio e, depois, sobre a mercadoria revendida.
A sociedade holandesa sustentava que o negcio celebrado era um negcio
fiducirio (trust), por ter consentido a revenda das mercadorias por si alienadas, e,
como tal, assistia-lhe o direito de invocar a reserva de domnio, podendo recuperar
o bem ou as quantias recebidas com a sua revenda. A relao fiduciria permitia
que, por via da sub-rogao real, a garantia incidente sobre as coisas vendidas, se
transferisse para o preo da revenda das mesmas.
462
ALASTAIR HUDSON, New perspectives on Property Law, Obligations and

Restitution, London, Cavendish Publishing, 2004, pgs. 276 e segs..
244
O critrio para apurar se as partes pretenderam o prolongamento da reserva

de propriedade sobre as mercadorias transformadas ou sobre o produto da sua
revenda seria a existncia de uma relao fiduciria, a qual permitiria a manuteno
dos direitos do vendedor (a propriedade reservada), em equidade, sobre o objecto
do trust (equitable ownership).
A partir deste caso, passou a ser usual, em Inglaterra, a adequao das
clusulas contratuais estipuladas no contrato de compra e venda, de forma a que a
reserva de domnio estipulada sobre as mercadorias originais pudesse ser
considerada extensvel, quer s mercadorias revendidas, quer s quantias obtidas
com a sua revenda (Money clauses) 463.
Assim configurada, a reserva de propriedade pode ser considerada como
uma autntica garantia real, tendo em considerao o poder de soberania, oponvel
erga omnes, mesmo em relao insolvncia, pelo seu titular, o qual goza do
direito de sequela, na medida em que pode seguir a coisa, nas suas ulteriores
alienaes, tendo direito a pagar o seu crdito custa do valor da sua revenda.
13.2. Alargamento
horizontal:
reserva
de
propriedade
alargada
(erweiterte Eigentumsvorbehalt).
Outra variante da reserva de propriedade, em uso na Alemanha, costuma

ser apelidada de reserva de propriedade alargada. Alm da garantia do crdito do
preo a que o vendedor tem direito, as partes convencionam que a reserva de
463
Para mais desenvolvimentos sobre a retention of title no direito ingls, vide

MICHAEL BRIDGE, Sale of goods, 2 Edio, Oxford, Oxford University Press, 1998, pgs.
104 e segs.. Cfr. tambm SNCHEZ LORENZO, Garantas reales en el comercio internacional,
cit., pg. 186.
Na doutrina portuguesa, pode ler-se MARIA JOO TOM e DIOGO LEITE DE
CAMPOS, A propriedade fiduciria (trust), cit., sobretudo as pgs. 200 e segs..
245
domnio pode tambm garantir outros crditos que o mesmo vendedor tenha para
com o comprador, ou at, numa verso ainda mais sofisticada deste alargamento
horizontal, para garantir outros crditos que o comprador tenha no s para com o
vendedor, mas tambm para com outras sociedade que faam parte do grupo do
vendedor.
Na primeira formulao, a reserva de propriedade corresponderia a uma
clusula estipulada em garantia de uma conta corrente (Kontokorrentvorbehalt); na
segunda, corresponderia a uma reserva de domnio de grupo (Konzernvorbehalt) 464.
Em geral, a doutrina alem admite a validade da primeira destas duas
modalidades de reserva de propriedade, embora o problema da sua admissibilidade
j tenha sido vivamente discutido, sobretudo no que respeita oponibilidade dos
direitos do vendedor massa insolvente 465.
Quanto segunda modalidade, as opinies dos autores j no eram
concordes. Argumentava-se, designadamente, com a indeterminabilidade das
prestaes garantidas, mas sobretudo com o facto de, assim concebida, a reserva
de propriedade se apresentar, no fundo, como uma super-garantia, muito mais
forte que as restantes garantias previstas no BGB 466. A verdade que uma tal
clusula, estipulada em garantia de todas as dvidas que o comprador tenha para
com as sociedades que fazem parte do grupo econmico do vendedor, faz com que
a garantia perca o nexo de ligao entre a coisa e o crdito garantido. Se o
464
Cfr. THAMM e GRAUE, Der Eigentumsvorbehalt im deutschen Recht, cit., pg. 43;
WALTER, Kaufrecht, cit., pgs. 485 e segs.; WEBER, Kreditsicherungsrecht, cit., pgs. 210 e
211.
465
Veja-se, entre outros, SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung,

Heidelberg, Recht und Wirtschaft, 1986, sobretudo as pgs. 46 e segs.; WESTERMANN,
Mnchner Kommentar, cit., pgs. 185 e segs.; BECKMANN, Staudingers Kommentar, cit.,
pgs. 465 e segs..
466
WALTER, Kaufrecht, cit., pg. 488; WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit.,

pgs. 185 e segs..
246
comprador paga o preo da coisa, deixa de fazer qualquer sentido a subsistncia da

clusula, pois os restantes crditos nada tm a ver com a reserva de domnio.
Para resolver algumas das objeces que se levantavam s clusulas de
reserva de propriedade de grupo, a reforma alem do direito das obrigaes veio
alterar o preceito que regulava a reserva de propriedade, estabelecendo, no n 3 do
449, que as referidas clusulas so nulas. Ps-se, assim, um ponto final nas
dvidas que suscitava a referida clusula.
14. A reserva de propriedade a favor do financiador.
J falmos, na introduo a este trabalho, da prtica generalizada pelas

instituies de crdito de financiar aquisies de bens, normalmente bens de
consumo, estipulando as partes que o financiador reserva a seu favor a propriedade
da coisa at integral pagamento do valor financiado.
No obstante a enorme divulgao no comrcio jurdico, a doutrina
portuguesa, de forma geral, ignora a figura. O nico Autor portugus que se ocupou
da questo, GRAVATO MORAIS 467, considera a reserva de propriedade a favor do
financiador nula, por constituir um negcio contrrio lei.
A jurisprudncia nacional tem sido fecunda na emanao de arestos sobre o
assunto, oscilando entre a admissibilidade da reserva de propriedade a favor do
financiador e a sua rejeio 468.
467
FERNANDO GRAVATO MORAIS, Unio de contratos de crdito e de venda para

consumo, cit., pg. 307, em nota e, do mesmo autor, anotao ao acrdo da Relao de
Lisboa, de 21.02.2002, cit., pgs. 43 e segs. e Contratos de crdito ao consumo, cit., pgs.
298 e segs..
468
Veja-se as referncias de jurisprudncia no Captulo I deste trabalho, onde se

pode verificar que h abundantes decises dos tribunais em ambos os sentidos.
247
Estruturalmente, o negcio caracteriza-se por corresponder a uma relao

triangular, existindo dois contratos ligados funcionalmente entre si o contrato de
compra e venda e o contrato de mtuo. A reserva de propriedade aposta a favor
daquele que, afinal, titular de um direito de crdito sobre o comprador: os dois
contratos coexistem tendo em vista a consecuo de uma finalidade econmica
comum que consiste no financiamento de uma aquisio a crdito. O vendedor
recebe a totalidade do preo da entidade financiadora e esta, em contrapartida,
toma a posio que este teria no negcio de compra e venda, caso se tratasse de
uma pura venda a prestaes.
Neste esquema negocial trilateral, as partes convencionam que a reserva de
propriedade tutela, no j o interesse do vendedor que acaba de receber a
totalidade do preo devido pela alienao, mas o interesse da entidade financiadora
que paga a quantia correspondente ao vendedor, ficando titular de um direito de
crdito que ser pago fraccionadamente pelo comprador de acordo com o
convencionado no contrato de mtuo.
Em parecer proferido 469, que, pela sua relevncia, passamos a transcrever,
os referidos servios jurdicos da Direco Geral dos Registos e Notariado,
pronunciaram-se sobre o problema registal de uma tal situao factual, no seguinte
sentido:
o financiamento por uma instituio de crdito da aquisio de um veculo

automvel, contratada sobre a condio de reserva de propriedade, poder
dar origem a uma situao que se reconduz figura legal da sub-rogao
voluntria, nas modalidades de sub-rogao pelo credor (artigo 589 do
Cdigo Civil) ou de sub-rogao pelo devedor, em consequncia de
emprstimo que lhe tenha sido efectuado (artigo 591 do mesmo cdigo).
469
Publicado no Boletim dos Registos e Notariado, n 5/2001, Caderno I.
248
Assim, a lei civil permite que, por actos celebrados simultaneamente com
interveno de todos os interessados:
1) O vendedor aliene o veculo ao comprador, estipulando-se a reserva de
propriedade a favor do primeiro at integral pagamento do preo;
2) O comprador celebre um contrato de mtuo com uma instituio de
crdito, para financiamento da aquisio, procedendo aquele liquidao do
preo junto do vendedor ou, em alternativa, sendo tal pagamento efectuado
directamente pela instituio de crdito junto do vendedor substituindo-se
ao comprador;
3) Em consequncia, o devedor sub-rogue expressamente a instituio de
crdito nos direitos do vendedor com o assentimento e a declarao de
transmisso da propriedade reservada a favor daquela, por parte do
vendedor (na 1 hiptese referida no nmero anterior); ou o vendedor subrogue
expressamente
entidade
financiadora
nos
seus
direitos,
transmitindo-se a propriedade reservada, com conhecimento simultneo do

facto por parte do comprador (na 2 hiptese referida no mesmo nmero).
Dando resposta questo registal, o referido parecer conclui, determinando

que o registo da propriedade efectuado a favor do comprador, sendo registada,
como encargo, a reserva de propriedade a favor do vendedor ou do financiador,
consoante os casos.
De entre os sistemas jurdicos europeus continentais, encontramos
referncias reserva de propriedade a favor do financiador no direito espanhol. Em
Espanha, a LVPBM concede a possibilidade de as partes convencionarem a reserva
de domnio a favor do financiador nas vendas a prazo submetidas referida Ley.
Segundo o artigo 4.3, permite-se que um terceiro financie ao comprador o custo da
aquisio, reservando as garantias a seu favor 470.
470
Cfr. ANDREU MARTINEZ, La reserva de dominio en el concurso, cit., pg. 37.
249
O problema da admissibilidade da reserva de propriedade a favor do

financiador no pode, portanto, ser ignorado, nem estudado de uma forma residual.
A enorme produo jurisprudencial sobre o tema, aliada ao quase desaparecimento,
nos arestos recentes, da reserva de propriedade na sua formulao clssica (a favor
do vendedor), legitima a sua anlise. A situao fctica existe, pelo que, antes de
nos decidirmos pela sua validade ou invalidade, h que trat-la do ponto de vista
dogmtico.
15. Denominador comum s modalidades especiais.
Descritas, de forma resumida, as vrias modalidades de reserva de

propriedade utilizadas no trfico jurdico, podemos agora assinalar algumas
caractersticas comuns a todas as formulaes.
Desde logo, a utilizao da propriedade como garantia das obrigaes
assumidas por uma das partes.
Nas formulaes em uso na Alemanha, a eficcia da reserva de propriedade
assume um papel preponderante, designadamente em relao aos subadquirentes
da coisa reservada e em relao insolvncia, o que bem indiciador da fora que
uma tal figura pode assumir 471.
Tal como no nosso pas no existe qualquer regulamentao legal para a
reserva de propriedade a favor do financiador, no h, na Alemanha, normas
expressas que se dediquem a estas modalidades da reserva de propriedade,
excepo feita ao j referido n 3, do 449 que estabeleceu a nulidade da clusula
de reserva de propriedade de grupo. Porm, apesar da falta de regulamentao
expressa, a doutrina e a jurisprudncia alems aceitam, de forma quase unvoca
471
WESTERMANN, Mnchner Kommentar, cit., pg. 182.
250
essas modalidades, discutindo um ou outro ponto, mas sem pr em causa a sua

validade.
Por conseguinte, estas figuras mostram-se altamente eficientes como
garantia do crdito, sobretudo, nos processos de insolvncia. Os crditos assim
garantidos gozam de um direito de satisfao privilegiado em relao aos demais

crditos, sendo o seu titular considerado um credor fiducirio 472.
Sustentam os autores alemes que o princpio da autonomia privada permite
a extenso da reserva de propriedade simples a estas formas mais complexas,
interpretando-se a vontade das partes como sendo a de utilizar a propriedade em
garantia de um crdito. Isto pressupe que a propriedade do credor em garantia
seja concebida como uma propriedade fiduciria e que a propriedade do credor
nestes termos tenha como causa um contrato do qual acessria (a revenda, a
conta-corrente) 473.
No havendo regulamentao legal especfica para estes tipos de reserva de
propriedade, a sua admissibilidade no nosso ordenamento jurdico depender da
natureza jurdica que se lhes confira.
472
WALTER, Kaufrecht, cit., pg. 445.
473
Cfr. SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs.
61 e 62.
251
252
Captulo III
Natureza jurdica da reserva de propriedade no contrato de compra e
venda
Seco I
Sumrio: 1. Indicao de sequncia. 2. Sntese das

principais orientaes doutrinais. 2.1. A tese da
condio suspensiva. Apreciao crtica. 2.2. A
teoria da venda obrigatria. Apreciao crtica. 2.3.
A tese da condio resolutiva. Apreciao crtica.
2.4. A tese da dupla propriedade. Apreciao crtica.
2.5. A concepo da reserva de propriedade como um
direito real de garantia. Apreciao crtica. 2.6. A
teoria da venda com efeito translativo diferido e a
posio de expectativa real do comprador.
Apreciao crtica.
As perplexidades relacionadas com a natureza jurdica da reserva de

propriedade sempre despertaram vivo interesse por parte da doutrina, sobretudo
italiana. No pretendemos aqui fazer um inventrio exaustivo de todas as propostas
doutrinrias em torno da natureza jurdica da reserva de propriedade, pois, uma tal
pretenso seria um exerccio ocioso que pecaria certamente por defeito. A nossa
inteno apenas a de agrupar as principais doutrinas, de forma a melhor
apreender as posies opostas que se foram firmando.
253
Como veremos de seguida, em Portugal, a doutrina maioritria tem

defendido, de forma aparentemente acrtica, que a venda com reserva de
propriedade uma alienao feita sob condio suspensiva: os efeitos do negcio
produzem-se integralmente, ficando apenas em suspenso o efeito translativo. Ou
seja, o vendedor continua proprietrio na pendncia da condio, sendo o
comprador apenas titular de uma mera expectativa de aquisio futura de uma
coisa.
H, no entanto, quem considere que se trata antes de condio resolutiva,
ou de um termo resolutivo, caso em que o comprador se torna o proprietrio da
coisa, logo no momento da celebrao do contrato, ficando essa propriedade
resolutivamente condicionada ao pagamento integral do preo ou verificao de
um qualquer outro evento. Nesta perspectiva, afirma-se mais vincadamente a
funo de garantia do pactum reservati dominii a propriedade do comprador
passa a ser, por fora da reserva existente, uma propriedade onerada no sentido
de que est sujeita possibilidade de resoluo do contrato de alienao em caso
de incumprimento, regressando a propriedade titularidade do vendedor.
Saliente-se ainda as construes que no seguem as teses da condio
suspensiva ou da condio resolutiva. Nos autores italianos, encontramos quem
conceba a reserva de propriedade como uma venda obrigacional ou quem se incline
para a tese da dupla propriedade ou da propriedade fraccionada. Encontramos
ainda defensores da ideia de um contrato preliminar de compra e venda, ou de
um negcio de formao progressiva em que o pagamento final do preo e a
subsequente transferncia da propriedade constitui mais um elemento da fattispecie
contratual, sendo determinante para a concluso do procedimento negocial 474.
A opo por uma ou outra teorias tem reflexos directos na concepo acerca
das posies jurdicas do comprador e do vendedor e respectivas qualificaes. A
figura da reserva de propriedade comeou por ser tratada exclusivamente nos
474
Para uma exposio das vrias teorias em torno da natureza jurdica da reserva
de propriedade no direito italiano, vide MARCO LIPARI, Vendita con riserva di propriet,
cit., pgs. 526 e segs..
254
manuais de direito das obrigaes e s recentemente que os estudos sobre direito

das coisas se ocuparam do assunto.
As dificuldades de determinao da natureza jurdica da reserva de
propriedade so de mbito alargado. A reconstruo dogmtica da figura est,
desde logo, conexionada com a questo das posies jurdicas subjectivas do
comprador e do vendedor no negcio de alienao celebrado com reserva de
propriedade. Por isso, o problema deve ser estudado em ligao com a
caracterizao da situao jurdica dos titulares da relao.
A simples anlise do regime jurdico-positivo pode mostrar-se insuficiente
para avaliar a posio dos sujeitos. Fica-se com a sensao de que a ambiguidade
da figura em estudo reside, precisamente, na dificuldade em qualificar as posies
jurdicas das partes, para as quais no existe consenso doutrinal.
A nossa opo metodolgica foi a de analisar, em primeiro lugar, as vrias
teses em confronto, qualificando, na medida do possvel, luz de cada uma delas,
as posies jurdicas dos contraentes e, depois, a partir da opo dogmtica
tomada, desenvolver com maior detalhe a situao jurdica do vendedor e a
situao jurdica do comprador, concluindo com uma sntese final da orientao
perfilhada acerca da natureza jurdica da reserva de propriedade.
A elaborao doutrinria, sobretudo estrangeira, numerosa. A avaliao
crtica das vrias orientaes exige, em primeiro lugar, um relance de olhos, numa
perspectiva comparativa, pelas vrias interpretaes que foram sendo propostas.
255
2. Sntese das principais orientaes doutrinais.
2.1.
A tese da condio suspensiva.
Num primeiro grupo, podemos incluir aqueles que defendem que a venda
com reserva de propriedade uma alienao sujeita a condio suspensiva.
Na doutrina portuguesa, a tese da condio suspensiva pontifica 475,
pensamos que, em boa verdade, por influncia dos autores alemes.
Tambm a jurisprudncia partilha, normalmente, desta formulao 476, mas a
questo, a nosso ver, no totalmente pacfica, pois hoje existem j algumas vozes
discordantes 477.
Seguindo esta tese da condicionalidade suspensiva, a eficcia do contrato
ficaria subordinada a um evento futuro e incerto constitudo pelo pagamento da
475
TAVARELA LOBO, Breves notas e algumas sugestes, cit., pg. 281; BATISTA
LOPES, Compra e venda, cit., pg. 102; RODRIGUES BASTOS, Das obrigaes em geral,
cit., pg. 53; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, cit., pg.
334; ARMANDO BRAGA, Contrato de compra e venda, 2 Edio, Porto, Porto Editora, 1991,
pg. 70; HEINRICH HRSTER, A parte geral do Cdigo Civil portugus, cit., pg. 493;
GALVO TELES, Direito das obrigaes, 7 Edio, Coimbra, Coimbra Editora, 1997, pgs.
83 e 471; ALMEIDA COSTA, Direito das obrigaes, cit., pg. 250; ROMANO MARTINEZ,
Direito das obrigaes. Parte especial, cit., pg. 36; NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA,
Contrato de compra e venda, cit., pg. 51.
476
A ttulo de exemplo, veja-se o acrdo da Relao do Porto, de 19.05.1981, in

CJ, 1981, Tomo III, pgs. 127 e segs., que adoptando a tese da condio suspensiva,
qualifica o vendedor como possuidor e o comprador como possuidor precrio.
Cfr. tambm os acrdos do STJ, de 24.06.1982, in BMJ, 318, pgs. 394 e segs..; de
22.02.1983, in BMJ, 324, pg. 578; de 01.02.1995, in BMJ, 444, pg. 609; o acrdo do
STA, de 21.06.2000, BMJ, 498, pgs. 259 e segs., entre muitos outros.
477
LIMA PINHEIRO, A clusula de reserva de propriedade, cit., pgs. 68 e segs.;

ANA MARIA PERALTA, A posio jurdica do comprador, cit., pgs. 152 e segs.; MENEZES
LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, cit., pgs. 60 e segs..
256
ltima prestao referente ao preo 478, o que conduz, obviamente, aplicao do

regime da condio, previsto nos artigos 273 e 274 do Cdigo Civil portugus.
A constituio do direito de propriedade sob condio expressamente
admitida no n 1 do artigo 1307, sendo certo que, nos termos do n 2 do mesmo
preceito, a propriedade temporria s admitida nos casos previstos na lei 479.
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 480 chamam a ateno para a
necessidade de distinguir entre a propriedade temporria e o regime da condio.
De acordo com o Cdigo, admite-se a propriedade resolvel, que corresponde aos
casos em que o negcio celebrado sob condio suspensiva. A propriedade a
termo que apresenta algumas dificuldades, uma vez que, segundo a doutrina
tradicional, a propriedade de sua natureza perptua, pois existem outras
figuras, designadamente o usufruto, que satisfazem plenamente [as necessidades
do comrcio jurdico]. No Cdigo Civil prevaleceu esta orientao de no admitir a
propriedade a termo, salvo os casos especiais em que se admite a propriedade
temporria. Como consequncia desta opo legal, os negcios jurdicos
constitutivos de propriedade a termo so nulos, por contrariedade lei (artigo
294), sem prejuzo da possibilidade da sua converso num outro direito real,
como num usufruto, se para tal se verificarem os requisitos legais necessrios (art.
293) 481.
478
FERRARA SANTAMARIA, La vendita a rate com riserva di propriet, cit., pg. 58.
479
Como exemplos da propriedade temporria, a doutrina aponta a propriedade

fiduciria e a propriedade superficiria, embora o direito de superfcie seja hoje considerado
no uma propriedade temporria, mas um direito real menor. Neste sentido, cfr. as
observaes de PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, em Cdigo Civil Anotado, Vol. III, com
a colaborao de M. HENRIQUE MESQUITA, Coimbra, Coimbra Editora, 1987, pg. 105. Cfr.
tambm OLIVEIRA ASCENSO, Reais, cit., pgs. 459.
480
Cdigo Civil Anotado, Vol. III, cit., pgs. 104 e 105.
481
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. III, cit., pg. 105.
257
Em Itlia, esta doutrina, embora no seja actualmente a dominante, teve

notveis adeptos, sobretudo aps a aprovao do Cdigo Civil de 1942. Os autores
italianos ancoravam-se, sobretudo, no elemento interpretativo literal, extrado do
artigo 1523 do Codice Civile, o qual refere que o comprador adquire a propriedade
da coisa com o pagamento da ltima prestao do preo 482.
Entre os juristas alemes, a tese da condio suspensiva claramente
maioritria, at porque a prpria lei faz referncia expressa, no 449 do BGB (antes
455), condio suspensiva, estabelecendo que, na dvida (im Zeifel), adoptase a concepo de que a propriedade fica sujeita condio suspensiva de o preo
ser pago 483.
Conforme nota WESTERMANN 484, o significado dogmtico da reserva de
propriedade o de uma alienao sob condio suspensiva, permanecendo o direito
de propriedade na esfera do vendedor e tendo o comprador uma posio que no
pode ser caracterizada como titularidade desse direito. Tal no significa, todavia,
482
TARTUFARI, Della vendita e del riporto, 5 Edio, Torino, UTET, 1925, pg. 229;
FERRARA SANTAMARIA, La vendita a rate com riserva di propriet, cit., pgs. 58 e segs.;
DEGNI, La compravendita, 2 Edio, Padova, Cedam, 1933, pgs. 124 e segs.; GORLA, La
compravendita, Trattato di diritto civile italiano, diretto da VASSALI, Torino, UTET, 1937,
pgs. 319 e 320; MICCIO, La vendita com riserva di propriet e gli effetti dell
inadempimento del compratore, Il Foro italiano, 1951, I, pg. 1195; RESCIGNO,
Condizione (diritto vigente), Encicclopedia del Diritto, Vol. VIII, Milano, Giuffr, 1961, pg.
784; LIPARI, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 532; TRABUCCHI, Istituzioni di
Diritto Civile, cit., pgs. 792 e segs..
483
FLME, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, AcP, 161, 1962, pg. 388;
ENNECCERUS e LEHMANN, Derecho de obligaciones, cit., pg. 173; BROX, Besonderes
Schuldrecht, 4 Edio, Mnchen, C.H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1976, pg. 54;
SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs. 75 e segs.;
LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, cit., pg. 108; WIELING, Sachenrecht, 3 Edio,
Berlin, Springer, 1997, pg. 223; JAN WILHELM, Sachenrecht, Berlin, De Gruyter Recht,
2007, pg. 900.
484
258
que o comprador no seja j titular de um qualquer direito: ele tem, atravs do

negcio condicional celebrado, a possibilidade de se tornar proprietrio.
Segundo FLME 485, a condio aposta no contrato de compra e venda com
reserva de propriedade consiste no pagamento integral do preo estipulado e essa
condio compatvel com a causa de que depende a transferncia do direito real.
O negcio causal que, no direito alemo, determina a transferncia da
propriedade no negcio de compra e venda em geral, no idntico na alienao
com reserva de propriedade. Nesta, de acordo com o negcio obrigacional, o
vendedor s se obriga a transferir a propriedade da coisa com o pagamento integral
do preo 486.
Por outras palavras, no sistema alemo caracterizado pelo princpio da
abstraco na transmisso dos direitos reais, a reserva de propriedade compatvel
no s com o negcio real a entrega da coisa que determina a transferncia
como tambm com o negcio obrigacional - o contrato de compra e venda.
Enquanto o efeito real fica sujeito a uma condio suspensiva, o negcio
obrigacional incondicionado e imediatamente eficaz: o compromisso do vendedor
de transmitir a propriedade modificado, por estipulao das partes e essa
transmisso fica condicionada ao pagamento do preo 487.
Os autores alemes defensores desta tese entendem que, at verificao
da condio, o proprietrio da coisa o vendedor, sendo que a posio do
comprador se caracteriza por ser uma mera expectativa jurdica dirigida aquisio
futura da coisa (Anwartschaftsrecht), embora, durante a pendncia da condio,
485
Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, cit., pg. 388. Veja-se, tambm, do

mesmo Autor, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschft, 4 Edio,
Berlin, Springer Verlag, 1992, pgs. 731 e segs..
486
WESTERMANN, loc. cit..
487
SERICK, Garantas mobiliarias en derecho aleman, cit., pgs. 39 e segs.; WEBER,

Kreditsicherung, cit., pg. 191.
259
reconheam que o adquirente tem j um direito posse e utilizao da coisa,

porque esta lhe foi entregue pelo vendedor 488.
FLME 489 considera que a condio a que subordinada a transferncia da
propriedade uma condio potestativa e, portanto, a posio do comprador
mais forte do que um qualquer outro titular condicional, uma vez que goza de um
direito potestativo que lhe permite, sem a colaborao do vendedor, adquirir a
propriedade logo que paga a totalidade do preo.
Por seu turno, SERICK 490, defendendo que o vendedor permanece
proprietrio da coisa at integral pagamento do preo, sustenta que a posio do
comprador sob reserva de propriedade, adquirente condicional, seria a de titular de
um direito de natureza mista, a meio caminho entre os direitos de crdito e os
direitos reais, isto , um direito subjectivo com caractersticas reais, mas ainda
assim, sem poder ser qualificado como um direito real, pois falta-lhe o requisito da
independncia da causa constitutiva. O valor patrimonial do direito do comprador
ser tanto maior quanto maior seja o montante do preo j satisfeito.
Autores recentes, como REINICKE e TIEDTKE 491, defendem que, antes do
pagamento integral do preo, o comprador tem apenas uma esperana (Hoffnung)
ou uma chance (Chance) de adquirir a propriedade da coisa e, para o efeito, tem a
conscincia de que adquirir a propriedade com esse pagamento. Consideram,
todavia, que esta posio do comprador tem j um certo valor patrimonial, o qual
ser tanto maior quanto mais o comprador j tiver pago.
A tese da condio suspensiva depara com algumas dificuldades tcnicojurdicas, relacionadas com a concepo do pagamento do preo como um evento
488
FLME, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, cit., pgs. 389 e segs..
489
Loc. cit., pg. 386.
490
SERICK, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pg. 247.
491
Kaufrecht, cit., pg. 496.
260
futuro e incerto e com a caracterstica da acessoriedade da condio em relao ao

contrato. Para superar o obstculo referente ao requisito da exterioridade da
condio, os Autores italianos partidrios da tese condicional traam a distino
entre o contrato de compra e venda e o efeito translativo 492.
Nas palavras de FERRARA SANTAMARIA 493, defensor da tese em comentrio,
esta soluo, de distinguir o contrato de compra e venda do efeito translativo, no
se coaduna com a inteno dos contraentes que foi a de celebrar um nico contrato
e no dois contratos distintos. Coisa diversa, porm, observa, diferenciar dois
momentos num nico contrato, afirmando que a condio vem aposta, no no
contrato como um todo, mas apenas no seu efeito translativo. A transferncia da
propriedade, apesar de ser um efeito essencial da compra e venda, pode ser
diferida, mas no pode faltar sem que isso acarrete a extino do contrato. Ao
efeito translativo pode ser aposta uma condio suspensiva, deixando intocados os
restantes efeitos obrigatrios da compra e venda 494.
Assegura ainda este Autor, que o direito condicional do comprador depende
da verificao da condio: faltando esta, a propriedade consolida-se no vendedor;
se a condio se verifica, o direito suspenso do comprador transforma-se em direito
de propriedade pleno 495. Fala, portanto, de um direito em expanso 496.
Para RESCIGNO 497, a doutrina da condicionalidade suspensiva encontra
apoio na parte final do artigo 1526 do Cdigo italiano, pois a existncia ou no da
492
o caso de DEGNI, La compravendita, cit., pg. 127.
493
La vendita a rate com riserva di propriet, cit., pg. 60.
494
FERRARA SANTAMARIA, La vendita a rate com riserva di propriet, cit., pgs. 65
495
496
Loc. cit., pg. 111.
497
Condizione (diritto vigente), cit., pg. 784.
e 66.
261
condio determina a prpria natureza do contrato e das relaes dos

intervenientes: no caso de integral pagamento, estaremos perante uma venda com
a consequente transferncia da propriedade; no caso de incumprimento, a relao
no perodo intermdio deveria qualificar-se como locao da coisa.
LIPARI 498, tambm adepto desta doutrina, considera que no existe qualquer
obstculo a considerar o preo, ao mesmo tempo como contedo da obrigao e
como condio. Defende que o mecanismo da condio o que melhor assegura a
posio dos contraentes e em nada colide com o carcter retroactivo da condio,
tendo em conta a letra do artigo 1523 do Cdigo Civil italiano. Acrescenta que
pouco persuasiva a objeco segundo a qual a suspenso apenas do efeito
translativo transformaria tal venda num contrato aleatrio inominado, pois
entende que, suspendendo-se o efeito real, permanece intocada a relao
comutativa entre as recprocas atribuies das partes.
Nesta linha de pensamento, a posio do vendedor seria, na pendncia da
condio, a de proprietrio pleno e nico. O comprador, por seu lado, seria titular
de uma posio particularmente complexa, que se traduz, designadamente, [n]um
direito posse e [n]um direito de posse sobre a coisa 499, posse essa limitada pelo
correlativo direito do vendedor, mas que, apesar disso, se caracteriza pelo animus
possidendi. O comprador no adquire a propriedade da coisa enquanto no se

verificar a condio.
Para FERRARA SANTAMARIA 500, o nico proprietrio actual da coisa o
vendedor, tendo o comprador apenas um direito futuro e incerto, um direito em
498
Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 531.
499
FERRARA SANTAMARIA, La vendita a rate com riserva di propriet, cit., pgs. 91
500
e segs..
262
suspenso. Porm, o adquirente no titular de uma mera expectativa, mas j de

um direito a conseguir um direito.
Apreciao crtica.
Os reparos a esta posio so diversos, baseados, sobretudo, na dificuldade

em considerar como evento condicionante um elemento essencial do contrato, que
o pagamento do preo, sendo certo que esta obrigao nasce com a concluso do
contrato e no com a verificao do evento condicionante 501. Mas a tese da
condio suspensiva mostra-se, a nosso ver, insuficiente para explicar as posies
jurdicas das partes.
Julgamos ser bastante expressivas as palavras de JACQUES GHESTIN 502 a
respeito da doutrina da condio: na venda a crdito, o pagamento do preo no
considerado como uma mera eventualidade, mas como uma certeza. A obrigao do
comprador no condicionada, mas pura e simples; e o facto de que, na data do
vencimento, ele possa revelar-se insolvente, nada altera nesta definio. Se assim
no
fosse,
todas
as
vendas
crdito
fariam
surgir
apenas
obrigaes
condicionadas.
Observa GABRIELA FIGUEIREDO DIAS 503 que, no obstante o extenso rol
de paralelismos que podemos encontrar entre a condio e a reserva, desde logo
discutvel que o pagamento do preo por parte do comprador possa ser qualificado
como incerto, na medida em que judicialmente exigvel e como tal sujeito a um
501
RUBINO, La compravendita, cit., pg. 430; CARPINO, La vendita com patto di

riscatto, cit., pg. 316.
502
Rflexions dun civiliste sur la clause de rserve de proprit, cit., pg. 4.
503
Reserva de propriedade, cit., pg. 428.
263
cumprimento coercivo. Todavia, acrescenta, essa exigibilidade judicial no torna
certo o pagamento do preo, torna-o apenas mais provvel, pelo que tambm no
ser por aqui que h-de soobrar a tese da condio.
O grande problema construtivo desta doutrina est no facto de assentar na
condio que , por definio, exterior e acessria do contrato 504. No pode
conceber-se como condio o que constitui o cumprimento de uma das obrigaes
principais do contrato, como o caso do pagamento do preo 505.
O pacto de reserva de domnio , com efeito, uma clusula atpica, acessria
do contrato, funcionando como garantia do alienante e destinando-se a regular os
seus efeitos, limitando-os quantitativamente. Um dos resultados naturais do
contrato de compra e venda a transferncia da propriedade, mas, em virtude da
clusula, as partes restringem esse efeito, no excluindo, condicional e
definitivamente, a sua produo 506. Pode suceder que o vendedor no esteja
interessado em resolver o contrato e recuperar a coisa, preferindo exigir o seu
cumprimento coercivo. Nesse caso, a compra e venda produz todos os seus efeitos
incondicionalmente, incluindo a transferncia da propriedade.
A condio , pois, uma clusula acessria, aposta no contrato unitariamente
considerado, no podendo conceber-se estabelecer uma condio apenas para um
ou alguns elementos do contrato 507. Os restantes efeitos da compra e venda
504
Cfr. DURVAL FERREIRA, Negcio jurdico condicional, Coimbra, Almedina, 1998,

sobretudo as pgs. 156 e segs..
505
AMBROGIO, Ancora sulla vendita com riserva di propriet, RDComm, 1947, I,

pg. 145; CARPINO, La vendita com patto di riscatto, cit., pg. 316; TULUI,
Osservazioni sulla natura giuridica della vendita com riserva di propriet, RDComm, 1980,
I, pg. 358.
506
Transcrevemos aqui as consideraes expendidas no acrdo da Relao do

Porto, 04.02.1971, in RT, ano 89, pgs. 279 e segs., no sentido da rejeio das teses da
condio suspensiva e da condio resolutiva.
507
No mesmo sentido, DURVAL FERREIRA, Negcio jurdico condicional, cit., pg.
165.
264
verificam-se aquando da sua concluso: a obrigao de pagamento do preo e a

obrigao de entrega da coisa. Apenas fica pendente a verificao do efeito real.
Com efeito, diz-nos o artigo 270 do Cdigo Civil:
As partes podem subordinar a um acontecimento futuro e incerto a

produo dos efeitos do negcio jurdico ou a sua resoluo; no primeiro
caso, diz-se suspensiva a condio; no segundo, resolutiva.
Segundo os ensinamentos de MOTA PINTO 508, os requisitos da condio so:

1, o evento futuro, ao qual est subordinada a eficcia do negcio; 2, o carcter
incerto do evento; 3, a subordinao resultante da vontade das partes e no
directamente ex lege. A clusula condicional , pois, um elemento acidental do
negcio 509.
Como assinala HENRIQUE MESQUITA 510, a verificao da condio importa a
produo dos efeitos do negcio, isto , a ocorrncia da condio um pressuposto
necessrio da existncia do negcio, de acordo com o pretendido pelas partes. Alm
disso, a condio suspensiva quando os efeitos do negcio no se verificam logo
aps a sua celebrao e incerto que algum dia venham a verificar-se.
A estrutura lgica do negcio condicional a de um juzo hipottico dplice e
alternativo. Representa uma regulao de interesses das partes como consequncia
de uma hipottica previso: se essa previso no se verificar, a consequncia ser
oposta quela que se daria no caso de a referida previso ter lugar. A incerteza que
508
Teoria geral do direito civil, cit., pgs. 556 e segs..
509
Cfr. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, cit., pgs. 501 e 502.
510
Anotao ao acrdo S.T.J., de 17 de Junho de 1999 Condio aposta num

contrato- promessa: critrio para determinar se a condio suspensiva ou resolutiva, RLJ,
ano 132, ns 3905 e segs., pgs. 274 e segs..
265
desempenha essa alternativa d lugar a um estdio de pendncia, o qual cessa logo

que se verifique ou no o evento de que depende 511.
No caso da alienao sob reserva de propriedade, no podemos entender
que o pagamento do preo seja um evento futuro, pois trata-se de um dos
elementos essenciais do contrato. Acresce que o pagamento do preo no tem
carcter incerto, pois ainda que no venha a ocorrer voluntariamente, pode o
vendedor exigi-lo em via coerciva.
Na doutrina alem, BECKMANN 512 afasta a tese da condio suspensiva
dizendo que a norma constante do 449 uma regra de interpretao, podendo as
partes escolher a configurao contratual que pretendem, estabelecendo uma outra
regra para a transferncia da propriedade ou at celebrar uma alienao em
garantia. Esta, embora no expressamente prevista na lei, deve considerar-se, para
o Autor, abrangida pela letra do referido preceito.
No sendo embora uma crtica, WESTERMANN 513, considerando que o
significado dogmtico da reserva de propriedade o de uma alienao sob condio
suspensiva, sustenta que as partes podem afastar a regra do 449, estipulando que
o comprador adquire a propriedade desde logo, ficando o vendedor titular apenas
de um direito de penhor sem posse 514.
511
BETTI, Teoria generale, cit., pg. 502.
512
Staudingers Kommentar, cit., pg. 429. No mesmo sentido, BLOW, Recht der
Kreditsicherheiten, cit., pg. 147.
513
514
Refira-se ainda a posio de FIKENTSCHER e HEINEMANN, Schuldrecht, 10

Edio, Berlin, De Gruyter Lehrbuch, 2006, pgs. 476 e 477, que consideram que a venda
com reserva de propriedade , na verdade, uma venda incondicional, estando apenas
condicionado o efeito translativo.
266
Na doutrina italiana, as objeces dirigidas tese da condio suspensiva

vm tambm de TULUI 515, que observa: no fcil coordenar o complexo de
poderes de que dispe o adquirente sob reserva de propriedade com a mera
expectativa do adquirente sob condio. As faculdades que a lei reconhece a este
ltimo de levar a cabo actos conservatrios e de dispor do direito subordinado
condio no integram aquela posio de quase propriedade que, ao invs,
constitui a nota caracterstica do comprador com reserva.
Este Autor considera que as construes que defendem que o direito do
comprador, no perodo de pendncia, um direito perfeito desde a concluso da
venda, estando a sua ulterior expanso dependente do pagamento do preo,
representam uma contradio lgica, uma vez que no pode afirmar-se que o
direito est perfeito e, ao mesmo tempo, afirmar que est em expanso.
De resto, esta tese mostra-se tambm deficitria quando se trata de explicar
o regime do contrato celebrado com reserva de propriedade, pois no esclarece
devidamente as posies jurdicas das partes no perodo compreendido entre a
celebrao do contrato e a verificao do efeito real com o integral pagamento do
preo.
Conforme faz notar OLIVEIRA ASCENSO 516, [e]stipulada uma condio
com efeitos reais, abre-se, em qualquer caso uma situao de pendncia. O titular
do direito real mantm o seu direito, mas onerado. E o beneficirio da condio?
Tem uma situao prodmica, cuja eficcia perante terceiros est assegurada pelo
registo. Se a condio resolutiva, o beneficirio da resoluo tem um direito real
in fieri []. Mas o mesmo se passa se a condio suspensiva. O proprietrio est

sujeito a ver o seu direito resolvido pela produo de condio. O beneficirio da
condio ainda no proprietrio. Mas tem da mesma forma um direito preliminar
515
TULUI, Osservazioni sulla natura giuridica della vendita com riserva di

propriet, cit., pg. 359.
516
Reais, cit., pg. 329.
267
de natureza real. H, pois em ambos os casos um novo direito real, a acrescer ao

elenco dos direitos nominados.
Contra a teoria em anlise, h que aduzir ainda o argumento da
irretroactividade da aquisio por parte do comprador, pois, o efeito translativo no
contrato de compra e venda com reserva de propriedade opera ex nunc, sem a
retroactividade que normalmente tem lugar com a verificao da condio 517 e,
nessa medida, a tese condicional no explica devidamente os efeitos do negcio
medio tempore.
Finalmente, a aplicao do regime da condio conduz a resultados
inaceitveis em matria de distribuio do risco, pois, a ser assim, o risco no se
transfere para o comprador aquando da concluso do contrato, mas apenas quando
se verificar a condio que, no caso, corresponde ao pagamento do preo.
Na nossa opinio, no pode qualificar-se a reserva de propriedade como
alienao subordinada condio de o pagamento do preo ser feito pelo
comprador, pois os restantes efeitos do contrato produzem-se normalmente
aquando da celebrao. S no se verifica o efeito real. O comprador no tem
qualquer margem de discricionariedade na obrigao do pagamento do preo, no
tem qualquer faculdade de escolha relativamente a esse pagamento, sendo o
diferimento do preo apenas uma diversa modalidade de pagamento.
Esta construo teve, todavia, o mrito de proporcionar o desenvolvimento
dogmtico da figura da reserva de propriedade numa altura em que se discutia
ainda a sua admissibilidade, fornecendo uma explicao lgica e aceitvel, que
permitiu a implementao da reserva de propriedade no comrcio e na prtica
jurdica. Contudo, apesar dessa virtude, a condio suspensiva no se mostra
satisfatria para explicar uma srie de questes conexas e problemas concretos
517
Cfr. DURVAL FERREIRA, Negcio jurdico condicional, cit., pg. 196.

Veja-se tambm RUBINO, La compravendita, cit., pg. 430; CARPINO, La vendita
com patto di riscatto, cit., pg. 316; MIRABELLI, Dei singoli contratti, cit., pg. 166 e
ainda BETTI, Teoria generale, cit., pg. 530.
268
que, entretanto, se tornaram visveis com a vulgarizao deste esquema negocial no

comrcio jurdico.
No podemos, por isso, afirmar que, na venda com reserva de propriedade,
haja uma alienao sob condio, dado que o pagamento do preo no constitui um
evento futuro e incerto, mas sim um dos elementos essenciais do contrato. H sim
uma alterao da ordem de produo dos efeitos do contrato 518.
2.2. A tese da venda obrigatria.
A incluso da venda com reserva de propriedade no elenco dos casos de

venda obrigatria encontra defensores em Itlia como RUBINO 519, GAZZARA 520,
GALGANO 521 ou LUZZATTO 522.
Na Alemanha, tendo em conta o sistema de transmisso dos direitos reais,
designado por sistema do ttulo e do modo, esta doutrina no tem seguidores 523.
No encontramos tambm, em Portugal, partidrios desta orientao 524.
518
No mesmo sentido, MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, cit., pg.
59.
519
La compravendita, cit., pgs. 429 e segs., o qual trata a venda com reserva de
propriedade no captulo dedicado aos particulares casos de venda obrigatria.
520
La vendita obbligatoria, Milano, Giuffr, 1957, pgs. 220 e segs..
521
Diritto Civile e Commerciale, Le obbligazioni e i contratti, Vol. II, Tomo II, 2

Edio, Padova, Cedam, 1993, pg. 27; Vendita (diritto privato), Enciclopedia del Diritto,
Vol. XLVI, Milano, Giuffr, s.d., pg. 500.
522
La compravendita, Torino, UTET, 1961, pg. 519, em nota.
523
Considera GEORGIADES (em Die Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf,

Tbingen, J.C.B. Mohr, 1963, pg. 111) que os direitos do comprador, na compra e venda
com reserve de propriedade, so de contedo mais amplo do que aqueles que resultam de
uma mera relao obrigacional.
269
Baseiam-se os seus defensores na ideia de que, na compra e venda com

reserva de propriedade, os efeitos reais no se verificariam por efeito do mtuo
consenso contratual, mas sim, semelhana do que ocorre em sistemas em que
no vigora o princpio da consensualidade, dependendo ainda de um ulterior acto.
Na verdade, de acordo com o modelo germnico, os negcios atributivos de
direitos reais carecem, alm do negcio obrigacional, de um distinto negcio
translativo, esse sim atributivo do direito real. o chamado sistema do ttulo e do
modo.
Os autores italianos adeptos desta tese, partindo do arqutipo da
transmisso dos direitos reais, vigente na Alemanha, consideram que a venda com
reserva de propriedade seria um caso de venda obrigacional, semelhante venda
alem, em que a propriedade no se transmite com a concluso do contrato,
assumindo o vendedor a obrigao de transmiti-la ao comprador, logo que
verificado o evento de que depende. A transferncia do direito real , pois, fruto de
uma obrigao do vendedor de transferir a propriedade em consequncia do
pagamento da ltima prestao do preo.
Para GAZZARA 525, a venda com reserva de domnio seria, com efeitos
diferidos, produtiva de todos os efeitos tpicos da compra e venda, excepo do
efeito real, o qual ficaria dependente do integral pagamento do preo. Haveria,
neste tipo de contrato, uma obrigao a cargo do vendedor de fazer adquirir a
propriedade e uma interdependncia funcional entre os termos fundamentais do
sinalagma contratual, no sentido de que se faz depender a produo de um efeito
(a efectiva atribuio patrimonial a favor do comprador), por fora de uma clusula
contratual estipulada pelas partes, da produo de outro (o efectivo pagamento do
preo) 526.
524
Cfr. ANA MARIA PERALTA, A posio do comprador, cit., pg. 12.
525
Loc. cit..
526
Op. cit., pg. 221.
270
Defende o Autor que o contrato de compra e venda seria causa

determinante, mas no suficiente do efeito translativo, o qual depende sempre de
um acto ulterior estranho ao esquema estrutural do negcio, considerando que se
trata de uma venda voluntariamente obrigatria 527. A obrigao do vendedor teria
contedo negativo, o qual se traduziria em no impedir que o comprador adquirisse
a propriedade 528.
Ainda de acordo com esta doutrina, na venda com reserva de propriedade,
as partes estipulariam que o momento da produo do efeito real seria, no o da
concluso do contrato, mas um momento ulterior, sendo uma excepo regra da
consensualidade, rectius da contextualidade entre a concluso do contrato e a
transferncia da propriedade.
Por conseguinte, o comprador seria titular, to-s, de um direito de crdito
face ao vendedor e no de um qualquer direito sobre a coisa. O vendedor seria o
proprietrio at ao integral pagamento do preo, altura em que concretizaria a
obrigao de transmitir a coisa ao comprador. Essa obrigao seria uma obrigao
de dare em sentido tcnico 529.
Posio intermdia, entre a tese da condio suspensiva e a tese da venda
obrigatria, parece ter NUTI 530, que defende que, de acordo com a vontade das
527
GAZZARA traa a distino entre venda obrigatria voluntria e venda

necessariamente obrigatria legal, dizendo que, na primeira, o efeito real diferido por
vontade das partes; na segunda, o diferimento do efeito real resulta de uma indeterminao
do ncleo central da fattispecie que no permite o efeito imediato (La vendita obbligatoria,
cit., pg. 128).
528
RUBINO, La compravendita, cit., pg. 429, em nota.
529
GAZZARA, La vendita obbligatoria, cit., pg. 79.

Sobre a obrigao de dare e os casos de venda obrigatria no direito italiano, cfr.
CHIANALE, Obbligazione di dare e transferimento della propriet, cit., sobretudo as pgs. 93
e segs. em que faz uma comparao entre os sistemas alemo, italiano e ingls.
530
Dogmatica e practica della vendita com riserva di propriet, RDComm, 1947, I,
pg. 327.
271
partes expressa no acordo reservativo, subordinando entrega do preo a

transferncia da propriedade, atribui-se ao pagamento a qualidade de pressuposto
da eficcia translativa e, tambm, da obrigatoriedade contratual de transferncia
dessa mesma propriedade. A obrigao principal do vendedor , como determina a
lei, a de fazer o comprador adquirir a propriedade da coisa ou o direito. O
comprador, pagando o preo, extingue o dbito contratual correspectivo da
aquisio. No pagando, incorre em responsabilidade extracontratual por impedir
a eficcia translativa da venda.
Apreciao crtica.
Tambm esta tese de rejeitar por vrias razes.

Os autores italianos afirmam que a caracterstica essencial e constitutiva da
venda obrigatria que a transferncia da propriedade se funda numa especfica
obrigao a cargo do vendedor, que deve assegurar que o comprador adquira a
propriedade da coisa.
Ora, pensamos que essa obrigao est claramente assumida na venda com
reserva de propriedade 531. Pago o preo, no necessrio qualquer acto ulterior do
vendedor que determine a transferncia da propriedade.
Na verdade, nos casos de venda obrigatria no Cdigo Civil, como o caso
da venda de coisa futura ou da venda de coisa alheia, o vendedor deve
desenvolver, em princpio, uma actividade de contedo positivo para que o
comprador venha efectivamente a adquirir a coisa, actuao essa que no se
requere no negcio de venda com reserva de propriedade. Para a tese da venda
obrigatria, a obrigao do vendedor seria uma mera obrigao de no impedir que
531
CARPINO, La vendita com patto di riscatto, cit., pg. 316.
272
o comprador adquirisse a coisa, ou seja, seria uma mera obrigao de contedo

negativo.
Todavia, repare-se que o dever de o vendedor transferir a propriedade
resulta, no s automaticamente (no reclamando nenhuma obrigao de contedo
positivo) com a verificao do evento de que depende, mas tambm das regras da
boa f das partes na relao contratual: o vendedor tem a obrigao de no
perturbar ou de no impedir a aquisio da coisa por parte do comprador.
No podemos conceber, portanto, uma autnoma obrigao a cargo do
vendedor de assegurar o efeito translativo, porque essa resultado do princpio da
boa f no cumprimento dos contratos.
Na venda com reserva de propriedade, a produo do efeito real est
estreitamente conexionada com o cumprimento da obrigao pelo comprador. Os
eventuais actos de turbao do vendedor, que impeam a produo do efeito real,
violam deveres de comportamento de mbito diverso daquele que defendido pelos
partidrios da tese da venda obrigatria, o dever contratual de fazer com que o
comprador adquira a propriedade 532.
A concepo da venda obrigatria mostra-se insuficiente para explicar os
poderes de que o comprador goza no perodo de pendncia. O diferimento do efeito
translativo, determina que, no perodo intermdio, o vendedor seja titular de um
direito de propriedade limitado pelo concorrente direito do comprador. Porm, como
vimos, o adquirente titular de um direito de gozo oponvel ao alienante e a
terceiros 533, direito esse que no se explicaria com a concepo da venda com
reserva de propriedade como venda obrigatria.
532
BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pgs. 597 e segs.; no mesmo sentido,

TULUI, Osservazioni sulla natura giuridica della vendita com riserva di propriet, cit., pg.
368.
533
BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pgs. 586 e segs..
273
Alm disso, o efeito translativo no depende do cumprimento de uma

obrigao a cargo do vendedor, mas sim, directa e exclusivamente, do
comportamento
do
adquirente
que,
ao
pagar
preo,
desencadeia,
automaticamente e sem a cooperao do vendedor, esse efeito 534.

A teoria da venda obrigatria no aclara devidamente a complexidade da
posio jurdica do comprador, pois este , na verdade, titular, no apenas de uma
simples pretenso obrigatria de futura aquisio de um direito, mas j de um
poder actual sobre a coisa, o qual vale em relao a terceiros 535.
H ainda o problema da transferncia do risco para o comprador.
RUBINO 536, adepto da tese da venda obrigatria, explica a passagem do
risco para o comprador com o fundamento na equidade, dizendo que essa assuno
do risco constitui uma excepo s regras da venda obrigatria que se justifica, pois
no seria justo que, vantagem de o comprador ver diferida a obrigao do
pagamento do preo, se somasse a de no ter de suportar o risco inerente coisa.
Esta justificao , em rigor, pouco consistente, dado assentar apenas em
critrios de equidade.
Acresce que esta tese no explica a possibilidade de o vendedor
desencadear, no a resoluo do contrato, mas o seu cumprimento coercivo,
executando a dvida e indicando penhora a coisa reservada, o que, como vimos
anteriormente, admissvel.
Quanto doutrina intermdia defendida por NUTI 537, de considerar que o
comprador ao incumprir a obrigao de pagamento do preo incorre em
responsabilidade extracontratual, parece-nos evidente que a natureza e a fonte
534
ALCARO, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 745.
535
BIANCA, La vendita e la permuta, cit., pg. 597.
536
La compravendita, cit., pg. 433.
537
Acima referido.
274
desta responsabilidade geram-nos as maiores perplexidades, pois, a obrigao de o

vendedor no impedir a aquisio da propriedade e a obrigao de o comprador
pagar o preo resultam directa e necessariamente da relao contratual, pelo que
esta doutrina, por representar uma contradio teleolgica insanvel, de rejeitar
liminarmente, sem necessidade de mais consideraes.
2.3.
A tese da condio resolutiva.
Podemos agrupar um conjunto de Autores que advogam a teoria da

aquisio imediata da propriedade por parte do comprador, a qual ficaria
resolutivamente condicionada ao pagamento do preo ou verificao do elemento
determinante.
Entre ns, esta tese defendida por CUNHA GONALVES 538, em Itlia por
PELOSI 539, estribando-se na figura da propriedade resolvel e, na Alemanha, por
GEORGIADES 540, que concebe a reserva de propriedade como uma expectativa real
geradora de efeitos autnomos, com valor patrimonial e transmissvel.
Para estes autores, a propriedade transmite-se para o comprador com a
concluso do contrato, mas o seu direito est resolutivamente condicionado ao
pagamento do preo. Em caso de incumprimento e consequente resoluo do
contrato, a retroactividade da condio faria com que a propriedade retornasse ao
vendedor.
538
Da compra e venda no direito comercial portugus, Coimbra, Coimbra Editora,

1925, pgs. 475 e segs. e Tratado de Direito Civil, Vol. VIII, cit., pg. 349. CUNHA
GONALVES comea por defender que a reserva de propriedade no uma condio,
acabando depois por considerar que se trata de uma condio resolutiva.
539
La propriet risolublie nella teoria del negozio condizionato, Milano, Giuffr, 1975,
mormente nas pgs. 190 e segs..

540
Die Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf, cit., pgs. 113 e segs..
275
PELOSI 541, comeando por tentar superar o dogma da retroactividade da

condio, refutando, depois, a tese da condio suspensiva, no que respeita
venda com reserva de propriedade, considera que a configurao da alienao
subordinada a uma condio resolutiva consistente na falta (definitiva) do
pagamento do preo a que melhor se coaduna com a letra a lei e com o regime
jurdico do instituto.
Nas suas palavras 542, a aplicao do regime da condio resolutiva venda
com reserva de propriedade a que melhor se adequa ao instituto: o comprador
adquire, com a celebrao do contrato, o direito de propriedade sobre a coisa e
suporta o risco inerente. Todavia, o seu direito de propriedade est subordinado
condio resolutiva do pagamento do preo.
Entende que s a teoria da condio resolutiva permite resolver o problema
da susceptibilidade de transmisso das situaes jurdicas do comprador e do
vendedor, antes do pagamento do preo. Considera que a soluo, excluindo a
possibilidade de o vendedor dispor da coisa vendida, responde funo atribuda
reserva de propriedade, a qual no se destina a conservar no vendedor os tpicos
atributos da propriedade, mas apenas fornecer-lhe uma garantia para a hiptese de
o preo no ser integralmente pago 543.
Por seu turno, a construo de GEORGIADES 544 baseia-se na possibilidade
de o comprador explorar economicamente a sua expectativa, admitindo a sua
transmissibilidade, a sua penhorabilidade e a constituio de direitos reais de
garantia sobre ela.
541
Loc. cit..
542
543
Loc. cit., pg. 247.
544
Loc. cit., pg. 111.
276
Para este Autor, deve reconhecer-se ao adquirente a possibilidade de utilizar

o valor econmico adquirido atravs da compra e venda sob reserva de
propriedade, ainda antes do pagamento integral do preo, atravs da transformao
da expectativa de aquisio da propriedade numa situao jurdica autnoma, a que
chama Anwartschaftsrecht, que propugna corresponder a uma forma diferente do
direito real.
Entende que essa expectativa um direito actual, autnomo e diverso do
futuro direito de propriedade que o comprador vir a adquirir por fora do
cumprimento do contrato. Apesar dessa divergncia, defende que expectativa do
comprador devem aplicar-se as regras da propriedade 545.
Apreciao crtica.
As objeces a esta doutrina so vrias, comeando pelo argumento literal:

a letra da lei no consentnea com esta teoria, pois, alude claramente
transmisso da propriedade para o comprador em momento ulterior ao da
concluso do contrato 546.
Alm disso, os efeitos ex nunc que decorrem do pagamento do preo no
se compadecem com a concepo da reserva de propriedade como alienao sob
condio resolutiva 547. Em boa verdade, a tese da condio resolutiva contrasta com
a prpria funo do contrato de compra e venda com reserva de propriedade que
a de manter o vendedor proprietrio da coisa at integral pagamento do preo, o
que, para estes autores no se passa, transferindo-se a propriedade da coisa na
545
Loc. cit., pg. 97.
546
Cfr. MARTNEZ DE VELASCO, La reserva de dominio, cit., pg. 52.
547
RUBINO, La compravendita, cit., pgs. 428 e 429.
277
concluso do contrato para o comprador, sendo que o vendedor apenas tem a

possibilidade de recuper-la resolvendo o contrato, com efeitos ex tunc.
Esta construo teve, todavia, o mrito de alertar para a possibilidade de
transmisso imediata do direito de propriedade, a qual permitiu o evoluir de
posies tericas em torno da natureza jurdica da reserva de propriedade,
designadamente as que reconhecem a posio possessria do comprador com
reserva de propriedade. Neste sentido, pensamos que ter sido, em parte, por
influncia de GEORGIADES que os juristas alemes passaram a dar uma maior
relevncia posio do comprador, qualificando-a como expectativa jurdica
(Anwartschaftrecht) e reconhecendo-lhe, muitas vezes, a proteco prpria dos
direitos reais.
2.4.
A tese da dupla propriedade.
Rejeitadas as teses condicionais e a da venda obrigatria, comearam a

surgir outras destinadas a explicar o instituto analisando as posies subjectivas do
vendedor e do comprador.
Segundo a teoria defendida em Itlia por COMPORTI 548 e, na Alemanha, por
RAISER 549, ambas as partes devem considerar-se proprietrias: o comprador
proprietrio sob reserva do pagamento do preo e o vendedor titular de uma
propriedade reduzida em garantia do pagamento do preo.
RAISER, dedicando-se a analisar a situao de expectativas em ordem
aquisio de todos os direitos reais, distingue as expectativas reais em trs
espcies: a expectativa destinada aquisio de um direito real a ttulo originrio,
548
Contributo allo studio del diritto reale, Milano, Giuffr, 1971, pgs. 371 e segs..
549
Dingliche Anwartschaften, Tbingen, J.C.B. Mhr, 1961, pgs. 45 e segs..
278
como o caso do possuidor ad usucapionem na pendncia do prazo da prescrio

aquisitiva; uma segunda, seria a expectativa relativa aquisio de um direito real
com base num negcio jurdico, como o caso do adquirente de um imvel antes
de proceder ao registo do acto (que, como sabido, na Alemanha tem eficcia
constitutiva); por fim, haveria ainda uma expectativa de um direito real com base
num negcio sujeito a termo ou condio 550.
Este Autor sustenta, assim, que a expectativa do adquirente sob reserva de
propriedade ser um direito real, distinto da propriedade e que depende da
subsistncia da relao contratual. Qualifica esta posio como expectativa real
(dingliche Anwartschaft), pugnando que o direito de propriedade est fragmentado
e distribui-se entre os dois intervenientes no negcio, comprador e vendedor:
ambos so proprietrios, embora apenas o adquirente seja o possuidor desde a
celebrao do contrato 551.
Por seu turno, COMPORTI 552, considera que necessria a reconstruo do
fenmeno da reserva de propriedade, recorrendo ideia da propriedade plural para
fundamentar o direito de que o vendedor titular. Fazendo enfoque na perspectiva
funcional, considera que o direito do vendedor tem o seu contedo limitado
funo de garantia, mas isso no impede de conceb-lo como um direito de
propriedade. S que um direito de propriedade peculiar. Paralelamente, o direito
do comprador no ainda um direito de propriedade pleno no sentido tradicional,
mas um direito de propriedade com reserva de pagamento, podendo esse direito
vir a perder-se em consequncia do incumprimento do contrato.
O contedo dos direitos do comprador e do vendedor diverso e reduzido,
mas ambos gozam do direito de propriedade sobre a coisa. Tratar-se-ia de um tipo
550
Dingliche Anwartschaften, cit., pgs. 13 e segs..
551
552
Contributo allo studio del diritto reale, cit., pg. 372.
279
de propriedade especial. Essa especialidade do direito de propriedade do comprador

residiria no facto de o vendedor poder resolver o contrato e, por conseguinte,
aquele perder o seu direito. Por seu turno, o direito do vendedor seria tambm
reduzido, pois estaria privado dos poderes e faculdades que caracterizam o direito
de propriedade, apenas mantendo o direito com funes de garantia do pagamento
do preo.
No distante desta doutrina, temos a posio defendida por BARBIERA 553,
que fala de uma compropriedade dinmica destinada a resolver-se em propriedade
exclusiva e definitiva para uma das partes e a extinguir-se para a outra.
Prxima tambm da tese da dupla propriedade a orientao para que
pende o espanhol MARTNEZ DE VELASCO 554, para quem vendedor e comprador
seriam titulares de dois nveis do direito de propriedade, um direito de nvel
superior, o domnio directo, pertencente quele e outro, de nvel inferior, o domnio
til, pertencente a este. Considera que a propriedade est dividida em planos
diferentes, sendo que as posies das partes no contrato no se obstaculizam entre
si, mas coordenam-se e complementam-se. Comparando a venda com reserva de
propriedade situao da enfiteuse, considera que, durante o perodo de pendncia
da clusula, o vendedor titular do domnio directo e o comprador titular do
domnio til. Com o pagamento integral do preo, a propriedade directa do
vendedor transfere-se para o comprador e a propriedade til deste extingue-se por
confuso. Trata-se de um direito de propriedade compartilhado em diferentes
planos, pelo comprador e pelo vendedor 555.
553
Garanzia del credito e autonomia privata, Napoli, Jovene Editori, 1971, pg. 237.
554
La reserva de dominio, cit., pg. 63.
555
Obra citada, pgs. 64 e segs..
280
Apreciao crtica.
A esta formulao foram dirigidas algumas censuras, fundadas sobretudo na

impossibilidade de coexistirem dois direitos de propriedade sobre a mesma coisa, o
que seria contrrio ao sistema jurdico-positivo.
GEORGIADES 556, lanando as suas objeces teoria desenvolvida por
RAISER, assinala que esta contrasta no s com o conceito de direito de
propriedade, como tambm com o princpio da taxatividade dos direitos reais, o
qual no consente a introduo de outros tipos para alm daqueles que esto
legalmente previstos.
Todavia, temos de reconhecer a esta doutrina alguns mritos. Decerto que
foi por influncia desta doutrina de RAISER que os autores alemes partilham hoje,
quase de forma unvoca, a opinio de que o adquirente sobre reserva de
propriedade tem j uma expectativa real, apesar de o considerarem, ainda assim,
como adquirente condicional 557.
2.5.
A concepo da reserva de propriedade como direito real de garantia.
A ideia equvoca de que o vendedor com reserva de propriedade tinha um

direito prevalente e prepotente em relao ao direito do comprador determinou a
mudana de rumo da doutrina alem, como vimos partidria da tese da condio
suspensiva. Com a finalidade de afastar a tese que concebia o vendedor como
556
Die Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf, cit., pgs. 102 e segs..
557
No sentido de conceber o direito do comprador como uma expectativa jurdica

(Anwartschaftsrecht) com relevantes efeitos, designadamente em processo de execuo e
em processo de insolvncia, veja-se o estudo de HANS BROX, Das Anwartschaftsrecht des
Vorbehaltskufer, JuS, 1984, Heft 9, pgs. 659 e segs.. Cfr. tambm SCHMIDT-RECLA,
Grundstrukturen und Anfnge des Eigentumsvorbehaltes, cit., pgs. 762 e segs..
281
dominante e proprietrio pleno, apesar de ir recebendo o preo sucessivamente,

surgiu a ideia de que a reserva de propriedade seria um direito real de garantia.
De acordo com esta orientao, na venda com reserva de propriedade, o
comprador, embora no tendo pago a totalidade do preo, j titular de um direito
de propriedade sobre a coisa alienada e que, ao invs, o vendedor apenas titular
de um direito de penhor sem posse sobre a coisa, o qual se extingue no momento
da solutio.
Na Alemanha, esta posio sufragada por HBNER 558 e sobretudo por
BLOMEYER 559 que, pretendendo integrar a posio do adquirente no sistema dos
direitos reais, afirma que, da letra do 455, no pode retirar-se que o legislador
tenha pretendido excluir o carcter real da posio do comprador. Defende que a
reserva de propriedade deve ser equiparada ao direito de penhor, argumentando
com a ligao sistemtica entre os dois institutos, reconhecendo embora algumas
diferenas entre eles.
Comparando a reserva de propriedade com o penhor, BLOMEYER 560 faz
notar que ambos tm por objecto a garantia do credor no pagamento de uma
determinada dvida. Aponta, porm, algumas diferenas: no primeiro caso, a
garantia estabelecida pelo credor face ao devedor, enquanto, no segundo, a
garantia instituda pelo devedor a favor do credor. Alm disso, no caso do penhor,
a garantia implica a posse da coisa pelo credor, enquanto a reserva de propriedade
constitui uma garantia no possessria.
No entanto, tais diferenas explicar-se-iam pela prpria funo que se
reconhecia reserva de propriedade que, alm de assegurar o pagamento do
558
Zur dogmatischen Einordnung der Rechtsposition des Vorbehaltskufers, NJW,

1980, Heft 14, pgs. 729 e segs..
559
Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufers, AcP, 162, 1963, pgs. 193 e segs..
560
Loc. cit., pgs. 198 e 199.
282
crdito do preo, visa garantir tambm a restituio da coisa ao vendedor no caso

de incumprimento.
BLOMEYER conclui dizendo que a reserva de propriedade um direito de
penhor resolvel sem posse que onera a propriedade do devedor, o comprador 561.
Tambm encontramos defensores da concepo da reserva de propriedade
como um direito real de garantia na doutrina italiana, como o caso de BIANCA 562,
que, evidenciando a funo da reserva de propriedade, considera que, aquando da
concluso do contrato d-se o efeito translativo instantneo da propriedade, sendo
o pacto de reserva fonte de uma situao que garante ao vendedor a possibilidade
de recuperar a coisa, com eficcia real.
A formal propriedade de que o vendedor titular apenas se destina a
assegurar a recuperao da coisa no caso de incumprimento do contrato. Para
BIANCA 563, o contedo do direito do vendedor caracteriza-se por ser um tpico
direito de garantia e, por consequncia, o direito do comprador um direito de
propriedade, desde o momento da concluso do contrato.
O vendedor titular de um domnio reservado que corresponde a esse
direito real de garantia. Por seu turno, a posio do comprador apresenta-se com os
nus, os riscos, as faculdades e os poderes que caracterizam a posio do
proprietrio. Ressalva-se apenas a limitao conexa com a garantia respeitante ao
vendedor. Por isso, este autor sustenta que o comprador j proprietrio, pois o
direito do vendedor representa apenas uma limitao em funo da garantia, a qual
compatvel com a titularidade e exerccio do direito de propriedade.
BIANCA salienta que a experincia jurdica conhece a utilizao da
propriedade com fins de garantia ou de administrao, como o caso do negcio
561
BLOMEYER, Die Rechtsstellung des Vorbehaltskufer, cit., pg. 200.
562
563
Loc. cit..
283
fiducirio, pelo que no lhe repugna aceitar a propriedade reservada, alis

prevista na lei, como um direito de garantia. Alm disso, no h quaisquer razes
para atribuir ao vendedor poderes que excedam a funo de garantia, explicando
que este entendimento justifica que seja o comprador a arcar com os riscos
inerentes coisa.
Este Autor 564 revela que a recuperao da coisa constitui, afinal, uma
garantia contratual que assegura um remdio contra o incumprimento. Observa que
o exerccio da reserva de domnio que pressupe a restituio da coisa no opera
com vista satisfao do crdito, mas reaquisio da prestao.
Prxima de BIANCA, a posio defendida por RAVAZZONI 565, com o
entendimento de que as faculdades de gozar e dispor da coisa, que so
caractersticas do direito de propriedade, esto, no caso da venda com reserva de
propriedade, diminudas, pois o direito reduz-se, exclusivamente, funo de
garantia. Este ltimo afirma, todavia, que neste caso, a elasticidade do direito de
propriedade chega a um ponto quase impensvel, com a eliminao das faculdades
fundamentais nas quais o direito de propriedade se exterioriza. Mas sempre se trata
de direito de propriedade, pois a verdade que, em caso de incumprimento,
nenhuma transferncia do direito necessria e o vendedor tem direito apenas
restituio da coisa.
Em Portugal, esta tese , em parte, acompanhada por LIMA PINHEIRO 566,
para quem, neste negcio tpico, a propriedade utilizada como garantia. Nas suas
palavras, trata-se de uma venda com efeito translativo da propriedade
condicionado a ttulo de garantia. Durante o perodo de pendncia no assistem
ao vendedor quaisquer faculdades de gozo da coisa. Ele s pode obter a restituio
564
La vendita e la permuta, cit., pg. 588, em nota.
565
La compravendita, Parma, Casanova Editore, 1996, pgs. 283 e 284.
566
284
da coisa depois de resolvido o contrato; em relao a terceiros ele apenas exerce

prerrogativas tendentes a evitar a extino da garantia, maxime opondo-se
execuo da coisa por terceiros. Conclui dizendo que a reserva de propriedade ,
antes de mais, uma clusula resolutiva do contrato, que assegura a permanncia da
coisa na esfera jurdica do vendedor, de modo que lhe proporcione a plena eficcia
da resoluo perante terceiros.
Igualmente, PINTO DUARTE 567, embora reconhecendo que a reserva de
propriedade , antes de mais, uma clusula contratual, parece pender para esta
orientao quando afirma que a reserva de propriedade opera uma partilha do
direito de propriedade entre o alienante e o adquirente. A parcela que fica a
pertender ao alienante essencialmente um direito real de garantia.
Apreciao crtica.
Esta doutrina tem sido objecto de alguns reparos, que cabe agora expor,
embora lhe reconheamos imensas virtudes.
Cabe referir, em primeiro lugar, que, na Alemanha, a tese de BLOMEYER no
colheu, praticamente, seguidores, nem a jurisprudncia alem se pronunciou
aderindo a essas posies, continuando a dominar a ideia de que comprador no
adquire a propriedade da coisa antes do pagamento integral do preo.
Assinale-se que a teoria de BLOMEYER alerta para a questo do
esvaziamento do contedo do direito do vendedor, que se limita a ser titular de uma
propriedade em funo da garantia do pagamento do preo.
Outros argumentos, que contribuem para a rejeio desta tese, baseiam-se
no facto de a mesma no ter em conta a letra da lei que, inequivocamente, aponta
para a transferncia da propriedade ficar subordinada ao pagamento do preo, no
567
Curso de Direitos Reais, cit., pgs. 250 e 252.
285
ocorrendo enquanto este no se mostrar cumprido, pois, concebendo-se a compra e

venda com reserva de propriedade como um direito real de garantia, isso implica
que o efeito real do contrato se verifique aquando da sua concluso.
MARTNEZ DE VELASCO 568 considera esta doutrina totalmente criticvel,
artificiosa e arbitrria, j que equipara o penhor reserva de propriedade, quando
as partes convencionaram de forma clara, expressa e terminantemente, que a
propriedade no se transmitiria enquanto o preo no fosse pago ao vendedor. A
tese da garantia real, segundo este autor, parte do equvoco de ver o vendedor
como prepotente industrial e o comprador como merecedor de proteco, o que
nem sempre o caso. Defende que a inteno das partes foi a de estabelecer que o
vendedor permanece proprietrio da coisa at integral pagamento do preo e,
portanto, a ideia de conceber a reserva de propriedade como uma garantia real
puramente imaginativa e sem nada de realidade.
ALCARO 569 adverte que a doutrina em anlise parece no ter em
considerao a articulao estrutural da figura e a sua identidade tipolgica, pois o
modelo contratual da compra e venda com reserva de propriedade no , em rigor,
idntico ao da constituio de uma garantia real. A funo de garantia preside
motivao de um tal negcio, tal como, analogamente, preside celebrao de um
contrato de locao financeira. Todavia, nota, a estrutura contratual no a de um
negcio de financiamento mas sim, no caso da reserva de domnio, um contrato de
alienao e, no caso da locao financeira, a cedncia do gozo e da utilizao da
coisa.
568
La reserva de dominio, cit., pgs. 17 e segs..
569
ALCARO, Vendita com riserva di propriet, cit., pg. 750.
286
2.6.
A doutrina da venda com efeito translativo diferido.
Finalmente, num ltimo conjunto, podemos agrupar os defensores das

teorias da venda com efeito translativo da propriedade diferido e dependente do
pagamento do preo, sendo que, no perodo intermdio, o comprador seria titular
de uma posio jurdica, diversa da propriedade, mas com carcter real.
Podemos dividir os partidrios destas doutrinas entre os que consideram que
o comprador tem um direito real de expectativa, como o caso de CATTANEO 570, os
que, como CAPOZZI 571, defendem que tem um direito real sui generis, um direito
real de gozo, adquirido logo aps a celebrao do contrato, transmissvel a
terceiros, e os que defendem que apenas goza de um direito de natureza pessoal,
semelhante a um direito absoluto, mas sem chegar a ser um direito de natureza
real, como o caso de CARPINO 572.
Refiramos, em detalhe, a opinio de CATTANEO 573. Para este Autor, a
posio do comprador traduzir-se-ia numa expectativa que denomina de real,
porquanto a tutela conferida pelo ordenamento jurdico sua situao
particularmente intensa o que lhe permite a tutela conferida aos direitos reais,
designadamente em face de terceiros.
Esta construo, superando as dificuldades alcanadas pela tese da condio
suspensiva, defende que, na pendncia do contrato, melhor, na fase intermdia at
que se mostre paga a totalidade do preo, ao adquirente sob reserva de domnio
570
Riserva della propriet e aspettativa reale, Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile, 1965, pgs. 945 e segs..
571
Dei singoli contratti, Vol. I, Milano, Giuffr, 1988, pg. 126. O Autor salienta que,
se o comprador transmitir a terceiros a sua posio, estes tornar-se-o proprietrios plenos

logo que o preo seja integralmente pago.
572
La vendita com patto di riscatto, cit., pg. 319.
573
Loc. cit., pg. 946.
287
deve reconhecer-se, alm de um direito de gozo, um direito de posse, de natureza

real.
CATTANEO 574 sustenta que se trata de um direito real tpico apesar de
inominado, observando, na sequncia das modernas doutrinas acerca do conceito

de direito real, que o princpio da tipicidade ou do numerus clausus, embora
limitando a autonomia privada, no impede o legislador de prever outras figuras
reais, alm das existentes, no as denominando como tal. Para este autor, a
situao do comprador com reserva de propriedade seria um exemplo significativo
de um direito real inominado, qualificando-se como expectativa real a posio de
que gozaria. Por seu turno, o vendedor conservaria a faculdade eventual de
readquirir a coisa livre de nus no caso de incumprimento do comprador 575.
Os resultados prticos desta formulao so de vria ndole: enquanto titular
de um direito real preparatrio da aquisio da propriedade plena, o comprador
pode exercer o seu direito, opondo-o a terceiros segundo os princpios aplicveis
aos direitos reais. Pode tambm alienar o seu direito de expectativa de que j
titular, transferindo-se a propriedade plena para o subadquirente logo que o
primitivo comprador pague a totalidade do preo.
A requalificao dogmtica das situaes das partes neste negcio feita por
CATTANEO a seguinte: o comprador considerado como titular de um direito real
de gozo tpico mas inominado, caracterizado pela provisoriedade e fundado na prordenao sucessiva aquisio da plena propriedade; por seu turno, o vendedor
permanece proprietrio da coisa, direito este limitado sua funo de garantia.
Considera que os poderes e as faculdades que podemos surpreender na posio do
vendedor dificilmente se podem qualificar como correspondentes ao direito de
propriedade. Na verdade, o seu direito pr-ordenado a um fim especfico que no
574
575
CATTANEO, Loc. cit., pg. 977.
288
tpico do direito de propriedade, mas, ao invs, anlogo ao das garantias

reais 576.
Prxima desta orientao, a doutrina desenvolvida por GATTI 577, segundo
a qual, no perodo de pendncia entre a entrega da coisa e a transferncia da
propriedade, a posio subjectiva activa do comprador seria, no a de um
proprietrio, porque a propriedade ainda permanece na esfera do vendedor, mas
numa posio que se consubstancia no direito de gozar a coisa e no direito de obter
a propriedade mediante o pagamento integral do preo.
Partindo da concepo realista do direito real, GATTI 578 considera que a
posio do comprador rene as caractersticas da imediao e do carcter absoluto,
que so as marcas distintivas dos direitos reais, qualificando, portanto, a posio
jurdica do adquirente sob reserva de propriedade como um direito de natureza real
constitudo pelo poder de gozar a coisa e o poder de se vir a tornar proprietrio.
Sustenta ainda, como demonstrativo da realidade da situao do comprador,
a assuno do risco inerente coisa. O comprador, embora no possa ser
considerado dominus, uma vez que a propriedade pertence ao vendedor tem
faculdades de gozo da coisa, as quais justificam a assuno do risco 579.
GATTI 580 termina a sua preleco com a observao de que o direito de que
o comprador goza de vir a adquirir a coisa compara-se ao direito do proprietrio de
raiz que, por fora da extino do usufruto, v consolidar-se na sua titularidade a
propriedade plena.
576
CATTANEO, Loc. cit., pg. 991.
577
Le situazioni soggetive attive del compratore nella vendita com riserva della
propriet, RDComm, 1965, I, pg. 469.
578
Le situazioni soggetive attive del compratore, cit., pg. 480.
579
Loc. cit., pg. 481.
580
Loc. cit., pgs. 482 e 483.
289
H que assinalar tambm a orientao defendida por ANELLI 581, para quem
a situao jurdica do vendedor com reserva de domnio pode qualificar-se como
titularidade de uma propriedade com um fim meramente econmico de garantia,
cuja natureza difere dos demais direitos reais de garantia, pois ser mais um meio
de presso psicolgica do devedor, no sentido do cumprimento, do que uma
garantia real em sentido tcnico.
Em Portugal, esta doutrina partilhada por ANA MARIA PERALTA 582 que,
concebe a compra e venda com reserva de propriedade como um tipo especial de
compra e venda. Atravs da clusula, as partes transformam o contrato de compra
e venda, que, regra geral, um facto complexo de formao instantnea, num facto
complexo de formao sucessiva. Defende que o comprador titular de uma
expectativa jurdica de natureza real e, dentro da categoria de direito real, deve
qualificar-se como direito real de aquisio 583.
Recentemente, MENEZES LEITO 584 analisou o problema da natureza
jurdica da reserva de propriedade, considerando prefervel a posio que atribui ao
comprador um direito de expectativa, o qual constitui um direito absoluto,
semelhante propriedade, podendo ser visto como um pr-estdio da mesma e,
portanto, mais como um minus do que como um aliud em relao a ela. J a
posio do vendedor reveste [] a natureza de uma garantia, dado que a
conservao da propriedade efectuada com essa funo exclusiva.
581
Lalienazione in funzione di garanzia, Milano, Giuffr, 1996, pgs.340 e segs..
582
A posio do comprador na compra e venda com reserva de propriedade, cit.,
pgs. 152 e segs..

583
Loc. cit., pg. 165.
584
Garantias das obrigaes, cit., pg. 267 e segs..
290
Apreciao crtica.
A doutrina de CATTANEO foi objecto de algumas crticas, dirigidas sobretudo

por BIANCA 585, objectando que a qualificao da posio do comprador como uma
expectativa e, como tal, uma situao meramente cautelar, no traduz os
poderes de gozo que o comprador j exerce no perodo intermdio. BIANCA
compara a qualificao advogada por CATTANEO, com a posio do comprador sob
condio suspensiva, dizendo que o direito de expectativa de que este fala apenas
releva do ponto de vista da oponibilidade a terceiros, excluindo o contedo tpico
dos direitos de gozo.
Tambm TULUI 586 aponta algumas reservas a CATTANEO que ancoram,
sobretudo, no facto de aquela teoria propor solues diversas para o mesmo
problema, no plano estritamente normativo: o modo como se afronta o problema da
oponibilidade da reserva de propriedade por parte do comprador aos adquirentes ou
credores do vendedor e por parte do vendedor aos adquirentes ou credores do
comprador.
Se, de facto, para o primeiro problema, TULUI no encontra especiais
dificuldades na doutrina de CATTANEO segundo esta, reconhece-se ao comprador
a titularidade de uma situao jurdica que goza de tutela real , o mesmo no se
pode dizer da forma como resolvido o segundo problema, isto , a hiptese de
alienao a terceiro por parte do comprador, antes do pagamento do preo. H que
explicar qual o direito que prevalece no conflito entre o vendedor e o terceiro
adquirente. que a natureza meramente obrigacional do pacto de reserva de
propriedade, parece excluir que terceiros que adquiram do comprador possam ver o
585
586
Osservazioni sulla natura giuridica della vendita com riserva di propriet, cit.,
pg. 373.
291
seu direito afectado, rectius extinto, por fora da resoluo do contrato de venda
Entre as vrias construes em que se desenvolveu esta doutrina da
expectativa jurdica, no nos parece convincente a concepo de ANA MARIA
PERALTA, segundo a qual o comprador seria titular de um direito real de aquisio.
As
manifestaes
do
carcter
real
que
podemos
indiscutivelmente
surpreender na posio do comprador, no podem levar a qualific-la como direito

real de aquisio, direitos atravs de cujo exerccio se adquire outro direito real, de
gozo ou de garantia 587. Importa referir que a aquisio da propriedade por parte do
comprador, com o pagamento integral do preo, alm de ser automtica, sem
necessidade de um qualquer acto ou de um novo consenso das partes, resulta do
tipo contratual especial previsto na lei. O preenchimento do pressuposto legal o
pagamento integral do preo desencadeia, sem mais, a aquisio da propriedade.
Como veremos em seguida, esta doutrina da expectativa real do comprador,
combinada com a concepo do direito do vendedor como uma propriedade
reservada com a funo de garantia parece ser a que melhor se coaduna com a
natureza jurdica do instituto que vimos analisando.
587
M. HENRIQUE MESQUITA, Obrigaes reais e nus reais, cit., pg. 187. Como
observa este Autor, [d]e direitos reais de aquisio s poder falar-se em relao a direitos
atravs de cujo exerccio se adquira um direito real de gozo ou de garantia. Mas h-de
tratar-se de verdadeiros direitos subjectivos. Se a aquisio de um ius in re resultar do
exerccio de um mero poder legal que a lei atribui indiscriminadamente a todas as pessoas
[] ou se resultar do exerccio de uma simples faculdade includa no contedo inderrogvel
de certo direito [], no deve falar-se em direito real de aquisio.
292
Captulo III
Natureza jurdica da reserva de propriedade
Seco II
Orientao adoptada
Sumrio: 3. Indicao de sequncia. 3.1. A situao

possessria das partes. 3.2. Requalificao das
posies jurdicas do vendedor e do comprador. 4.
Proposta de orientao quanto natureza jurdica da
reserva de propriedade. 5. Dificuldades dogmticas
da orientao proposta. 5.1. Modo de actuar da
garantia. 5.2. A compatibilidade com o princpio da
taxatividade dos direitos reais. 5.3. O problema da
proibio do pacto comissrio. 6. Sntese.
Expostas,
de
forma
necessariamente
sinttica,
as
vrias
posies
doutrinrias em torno da natureza jurdica da reserva de propriedade, cabe agora

tomar posio sobre o assunto, no sem antes apreciar, na essncia, os direitos das
partes no perodo de pendncia, isto , a partir da entrega da coisa ao comprador
e at ao momento em que este paga a totalidade do preo, adquirindo ento a
propriedade plena da coisa.
Geralmente, afirma-se que o vendedor permanece proprietrio da coisa at
ao final do contrato, rectius at ao pagamento integral do preo ou da verificao
do evento de que depende a transferncia da propriedade. Porm, o direito do
vendedor restringido, durante este perodo, pelo correspondente direito do
293
comprador. H que clarificar se o vendedor se mantm possuidor por intermdio de

outrem, j que a coisa entregue no momento do contrato, ou se o possuidor
passa a ser o comprador.
No que respeita posio do comprador, de acordo com a doutrina
tradicional da condio suspensiva, entende-se que a sua posio a de um
possuidor em nome alheio, um detentor lcito, gozando apenas de uma expectativa
de aquisio futura do direito de propriedade. Porm, como vimos, a tese da
condio suspensiva passvel de vrias crticas, pelo que importa analisar se, ainda
assim, so de manter as concepes quanto posio jurdica das partes.
Urge, pois, antes de expor a nossa proposta de orientao, qualificar as
situaes possessrias das partes, determinar e delimitar os respectivos direitos,
nomeadamente analisando a sua transmissibilidade a terceiros e a susceptibilidade
de penhora ou de outro tipo de onerao.
3.1.
A situao possessria das partes.
A lei portuguesa no faz qualquer aluso questo da natureza dos poderes

exercidos pelo vendedor e pelo comprador na compra e venda com reserva de
propriedade.
Num contrato de compra e venda simples, o cumprimento da obrigao de
entrega da coisa determina a investidura do comprador na posse da coisa. Como
observa RAL VENTURA 588, [t]emos como essencial da obrigao de entrega a
aquisio de posse pelo comprador, mas essa aquisio da posse resulta, na
verdade, da transmisso do direito real e no, propriamente, da obrigao de
entrega.
588
O contrato de compra e venda, cit., pg. 623.
294
Pelo contrrio, na compra e venda com reserva de propriedade, havendo um

desfasamento entre a entrega da coisa e a transmisso da propriedade, a resposta
ao problema de saber quem o possuidor da coisa no perodo intermdio no
unvoca.
Fazendo apelo ao conceito de posse constante do Cdigo Civil portugus,

no se consegue resolver a dificuldade de saber quem o possuidor no perodo que
medeia entre a celebrao do contrato de compra e venda e a verificao do efeito
real que as partes acordaram diferir para mais tarde.
O artigo 1251 define a posse da seguinte forma:
Posse o poder que se manifesta quando algum actua por forma

correspondente ao exerccio do direito de propriedade ou de outro direito
real.
Como resulta desta disposio, a posse admissvel em relao a qualquer

outro direito real que no seja a propriedade plena, podendo haver uma posse
traduzida na prtica de actos correspondentes ao contedo, no da propriedade,
mas de um outro direito real 589.
De acordo com a teoria subjectivista da posse 590, na qual podemos
enquadrar o nosso Cdigo Civil 591, a posse implica sempre, alm de um corpus, um
589
MOTA PINTO, Direitos reais, Lies (colaborao de LVARO MOREIRA e CARLOS

FRAGA), Coimbra, Almedina, 1971, pg. 178.
590
Actualmente, as posies dogmticas em volta da natureza da posse costumam

ser agrupadas em duas o objectivismo de JHERING e o subjectivismo de SAVIGNY.
A idealizao mais comum que da posse fazem os no juristas (quando no a
confundem com o prprio direito de propriedade) a de uma situao factual pela qual um
sujeito detm uma coisa, usa-a, comportando-se em relao mesma como sendo o seu
titular. Esta concepo corresponde, no essencial, possessio romana, que se centrava na
relao material do sujeito com a coisa. Por contraposio, a tradio germanstica, dava
maior relevncia relao material com a coisa resultante da deteno ou do gozo
295
continuado no tempo (Gewere). Nesse sentido, teria a posse (Besitz), quem tivesse efectivo
poder sobre a coisa. De acordo com esta tradio, os alemes concebem a posse com uma
estrutura meramente objectiva.
As configuraes mais complexas da posse surgiram por influncia de SAVIGNY que
perspectivava a necessidade de, alm de relao material com a coisa, haver um elemento
psicolgico para caracterizar o fenmeno da posse o animus possidendi.
Esta tese de SAVIGNY foi contestada por JHERING que, denunciando as lacunas e
imperfeies da sua teoria subjectivista e por influncia da Gewere alem, considerava ser
de manter a relevncia da relao material do sujeito com a coisa para caracterizar o
fenmeno da posse, desvalorizando o elemento psicolgico, que estaria presente apenas em
situaes excepcionais. A posse corresponderia assim ao poder fsico exercido e mantido
voluntariamente sobre a coisa.
Para uma anlise mais profunda dos sistemas possessrios objectivo e subjectivo,
vide FERNANDO LUSO SOARES, Ensaio sobre a posse como fenmeno social, in MANUEL
RODRIGUES, A posse, Coimbra, Almedina, 1996, sobretudo as pgs. 73 e segs. e MENEZES
CORDEIRO, A posse Perspectivas dogmticas actuais, Coimbra, Almedina, 1997, pgs. 21
e segs.. Cfr. tambm sobre a evoluo histrica das concepes possessrias objectiva e
subjectiva, na doutrina italiana, UGO NATOLI, Il possesso, Milano, Giuffr, 1992, pgs. 13 e
segs..
591
Como refere M. HENRIQUE MESQUITA, no pode pr-se em dvida que a nossa

lei consagra, em matria de posse, a concepo subjectiva. Mas adverte: No se pense,
porm, que h uma grande diferena prtica entre o nosso sistema e os que consagram a
concepo objectiva reflectida nas situaes em que o legislador ampliou a proteco
possessria aos meros detentores cfr. Direitos reais, cit., pg. 63.
Em sentido contrrio, OLIVEIRA ASCENO advoga que o nosso cdigo
marcadamente objectivista, pois seria incompreensvel que se fundamentasse a posse,
que deve representar uma exteriorizao facilmente reconhecvel, nos meandros da inteno
do agente cfr. Reais, cit., pg. 87.
Tambm MENEZES CORDEIRO entende que o pendor da lei objectivista, pois [no
Cdigo] no h, de facto, quaisquer referncias ao animus ou a qualquer elemento
subjectivo. Cfr. A posse, cit., pg. 56.
Recentemente, PAULA COSTA E SILVA, em Posse ou posses?, Coimbra, Coimbra
Editora, 2004, pgs. 32 e 33, sustentou que, na verdade, a intencionalidade est presente
em todo o sistema da posse, propendendo, portanto, para considerar que o Cdigo
adoptou a concepo subjectivista.
O entendimento de que o nosso Cdigo acolhe o sistema subjectivista, com algumas
marcas caractersticas do sistema objectivista, tambm partilhado por SANTOS JUSTO,
Direitos reais, cit., pg. 155.
296
poder factual sobre a coisa, um animus do seu titular, isto , uma inteno de
dominialidade, quer se trate de uma posse em termos de direito de propriedade,
quer se trate de uma posse em termos de jus in re aliena 592.
Observa HENRIQUE MESQUITA 593 que possuidor apenas aquele que,
actuando por si ou por intermdio de outrem (art. 1252, n 1), alm do corpus
possessrio, tenha tambm o animus possidendi, a inteno de exercer sobre a
coisa um direito real prprio. Portanto, no basta a prova do corpus para
beneficiar do regime possessrio. necessrio, alm disso, comprovar a existncia
do animus.
Apesar da sua orientao vincadamente subjectiva, o sistema portugus
admite a tutela possessria a algumas situaes de mera deteno, de posse
mediata ou por intermdio de outrem, como o caso do locatrio, do comodatrio
ou do depositrio 594, tutela essa que seria caracterstica de um sistema possessrio
objectivo.
No caso que nos ocupa, as posies das partes na compra e venda com
reserva de propriedade durante o perodo de pendncia, podemos afirmar,
utilizando as palavras de SACCO 595, que navegamos num mar de incertezas.
592
ORLANDO DE CARVALHO, Introduo posse, RLJ, ano 122, ns 3780 e

segs., pg. 68. Como refere este Autor, a grande diferena entre um sistema subjectivo e
objectivo, quanto tutela possessria, que, no sistema subjectivo, s existe na posse e
no na mera deteno, ao passo que, no sistema subjectivo, existe para quem exerce
poderes de facto intencionalmente, prprio nomine ou alieno nomine.
593
Direitos reais, cit., pg. 63.
594
Cfr. artigos 1037, n 2, 1133, n2, 1188, n 2. Sobre a distino entre os

meios de tutela possessria e as aces reais, leia-se CARVALHO FERNANDES, A tutela
judicial da posse e dos direitos reais na Reforma do Cdigo de Processo Civil, DJ, Vol. XIII,
Tomo 1, 1999, pgs. 15 e segs..
595
Il possesso, in Trattato di Diritto Civile a cura de CICU e MESSINEO, Milano,

Giufrr, 2000, pg. 122.
297
Numa perspectiva meramente emprica, observa-se que o vendedor,

reservando a titularidade da propriedade como garantia do pagamento do preo,
no actua sobre a coisa com poderes materiais, no sentido de ter poderes de usar e
fruir (uti et frui). No est na disponibilidade fctica do vendedor a afectao
concreta da coisa ao seu domnio, pois os seus poderes, enquanto proprietrio,
reduzem-se garantia do cumprimento do contrato que essa propriedade lhe confere.
Por seu turno, o comprador, alm de ter o domnio material da coisa, utilizaa no seu prprio interesse, dela retirando vantagens econmicas e gozando-a como
se de proprietrio se tratasse. Teoricamente, o comprador no poder levar a cabo
actos que alterem a substncia da coisa ou a faam diminuir de valor. Todavia, na
prtica, esta restrio no vivel, pois, como sabido, ao adquirir a coisa com
reserva de propriedade, o comprador pretende utiliz-la, o que acarreta,
forosamente, uma certa depreciao.
Perante este quadro, poderamos ser levados a pensar que o comprador
possuidor em nome prprio. Mas, na verdade, no assim.
Vejamos a argumentao dos que defendem que o comprador j um

possuidor.
ANA MARIA PERALTA 596 considera que o reconhecimento de que o vendedor
s pode recuperar o bem entregue resolvendo o contrato leva a admitir que o
comprador tem j um direito de gozar o bem, mesmo antes de o adquirir. O gozo
do comprador derivaria da sua posse em nome prprio, resultante da entrega do
bem, em execuo do contrato. Mas a Autora entende que tambm o vendedor
possuidor nos termos do direito de propriedade de que ainda titular, existindo,
portanto, em simultneo, vrias posses sobre o mesmo bem.
596
A posio jurdica do comprador, cit., pg. 77.
298
Para SACCO 597, reconhecendo-se que o comprador j titular de um direito

real seja uma expectativa real, seja uma especial forma do direito de propriedade,
seja uma propriedade plena , ento teremos de admitir que ele ser possuidor.
Com efeito, do ponto de vista da intencionalidade das partes, do propsito
de actuarem sobre a coisa na perspectiva da dominialidade, verifica-se que o
vendedor tem o animus de um proprietrio, embora sendo titular de uma
propriedade reservada.
Do lado do comprador, a situao est nos antpodas desta. Embora este
esteja
sempre
limitado
pela
propriedade
reservada
do
vendedor,
teria,
aparentemente, uma inteno de domnio, comportando-se como titular do direito

real correspondente: o seu modo de actuao ou de utilizao da coisa levar-nos-ia
a inferir que ele actua como titular do direito real correspondente e no como
possuidor em nome alheio. Falta-lhe, porm, o animus.
Repare-se que esta definio de quem tem o animus depende da
qualificao do direito real que corresponde ao exerccio dos poderes sobre a coisa.
De resto, de acordo com a escola histrica de SAVIGNY, para que haja animus no
se exige que o possuidor saiba ou queira ser proprietrio, mas apenas que pretenda
fazer da coisa aquilo que um proprietrio faria 598. Ora, de acordo com esta
concepo, pensamos que o comprador se comporta como titular do direito real
correspondente.
A qualificao do vendedor como possuidor e do comprador como mero
detentor assenta, geralmente, na tese da condio suspensiva 599. A principal crtica
597
Il possesso, cit., pg. 122.
598
Cfr. NATOLI, Il possesso, cit., pg. 19.
599
Cfr. os j citados acrdos da Relao do Porto, de 19.05.1981, in CJ, 1981,

Tomo III, pgs. 127 e segs.; acrdo do STJ, de 24.06.1982, in BMJ, 318, pgs. 394 e segs.
e ainda os acrdos do Tribunal de 2 Instncia das Contribuies e dos Impostos, de
01.02.1984, in BDGCI, 310/312, pgs. 432 e segs.; ainda do mesmo Tribunal, de
08.02.1984, in BDGCI, 301/303, pgs. 325 e segs.; acrdo da Relao do Porto, de
25.10.1984, CJ, 1984, Tomo IV, pgs. 236 e segs..
299
feita doutrina da condio suspensiva est no facto de esta no explicar

devidamente as posies das partes no perodo de pendncia da condio.
Mesmo os autores que defendem esta tese, consideram que, nesse perodo
intermdio, o comprador j merecedor de tutela, reconhecendo-se, pelo menos,
que o mesmo titular de uma expectativa de aquisio futura de um direito,
gozando de proteco, admitindo-se at, por vezes, que merecedor de tutela
real 600.
Para SERICK 601, defensor da tese condicional, o direito do comprador
corresponde j a um primeiro estdio (Vorstufe) da propriedade de coisa mvel,
merecedor de proteco, posio esta que , para o Autor, indiscutvel. O que se
debate a natureza jurdica deste estdio de que o comprador goza, este direito de
expectativa sobre a propriedade da coisa vendida, o qual depende sempre da sua
causa jurdica, que a venda com reserva de domnio. Trata-se de uma posio
intermdia entre o direito das obrigaes e os direitos reais, contendo marcas
caractersticas de ambos, qualificando-se como um direito obrigacional-real: um
direito real com dependncia obrigacional e um direito obrigacional com caracteres
reais 602.
Esta explicao, dada por SERICK, do contedo do direito do comprador com
reserva de propriedade no , porm, suficiente para explicar o fenmeno
possessrio.
600
Veja-se MEDICUS, Brgerliches Recht, cit., pg. 293, que considera que a
compra e venda com reserva de propriedade gera uma aquisio condicionada (bedinter
Erwerb), sendo o comprador, no perodo de pendncia da condio, titular de uma
expectativa real. No mesmo sentido, HBNER, Allgemeiner Teil des Brgerlichen
Gesetzbuches, 2 Edio, Berlin, De Gruyter, 1985, pg. 480.
601
602
Eigentumsvorbehalt und Sicherungsbertragung, Band I, cit., pgs. 244 e segs.

e, do mesmo Autor, Causa und Anwartschaft, AcP, 166, 1966, pgs. 129 e segs..
300
Recorde-se que, na Alemanha, a posse concebida apenas como o poder de

facto que se exerce sobre a coisa, dispensando-se o elemento espiritual ou
subjectivo que representa o animus. A posse , na opinio dominante, o poder de
domnio de facto sobre uma coisa 603. Por conseguinte, tanto considerado
possuidor aquele que exerce a posse em nome prprio (Eigenbesitz), como aquele
que a exerce em nome alheio (Fremdbesitz), embora estes no tenham direito
posse, de acordo com a lei 604. Por isso, se reconhece tutela possessria
(Besitzschutz) quele que tem poderes de facto sobre a coisa, independentemente
do fundamento da posse e do direito que o possuidor tem sobre a coisa 605.
Face ao direito portugus, de sistema possessrio subjectivo, no nos parece

sustentvel a opinio que considera o comprador como um possuidor. Parece-nos
que o argumento decisivo est no facto de o comprador no poder adquirir por
usucapio, j que o direito de o vendedor obter a restituio da coisa no
prescreve, de acordo com o preceituado no n 3, do artigo 304.
Todavia, apesar de se considerar que o vendedor permanece proprietrio at
integral pagamento do preo, a coisa integra na esfera jurdica do comprador de tal
modo que podemos afirmar, com AMBROGIO 606, que o direito do comprador se vai
paulatinamente realizando com os pagamentos que vai efectuando de cada uma
das prestaes e, por seu lado, o direito do vendedor vai progressivamente
diminuindo com esse cumprimento.
Para ns, a posse do comprador deve considerar-se uma posse em nome
alheio, uma deteno legtima, tendo presente a perspectiva subjectivista da posse.
603
WIELING, Sachenrecht, cit., pg. 37.
604
A expresso de WIELING, loc. cit..
605
WIELING, loc. cit..
606
Ancora sulla vendita com riserva di propriet, cit., pg. 149.
301
Porm, ainda que se afirme que o comprador apenas titular de uma expectativa
jurdica, trata-se de uma expectativa de adquirir um direito de propriedade que
permite ao seu titular exercer legtimos poderes sobre a coisa que lhe foi entregue
pelo vendedor. Tais poderes so exercidos em nome do alienante e tm como
fundamento o contrato de compra e venda com reserva de propriedade. O
comprador no pode, em caso algum, adquirir por usucapio, tendo em conta o
disposto no artigo 317, n 3.
Qualificando a posse do comprador como mera deteno, isso significa que o

possuidor o vendedor, sendo que nele se renem os elementos objectivo e
subjectivo da posse, o corpus e o animus. O vendedor tem o animus, a inteno de
dominialidade e de se comportar como titular dos poderes que correspondem ao
direito de propriedade, apesar de ser uma propriedade com poderes limitados sua
funo de garantia, uma propriedade reservada.
Com a estipulao da clusula de reserva de propriedade no contrato de
compra e venda a obrigao principal a cargo do vendedor a de entregar a coisa
objecto da estipulao ao comprador, uma vez que, no obstante o efeito real ser
diferido, a possibilidade de utilizao imediata da coisa constitui o mbil do
comprador na celebrao deste tipo de negcio.
Com a entrega, o adquirente passa a exercer os poderes de guarda e
conservao da coisa, utilizando-a e explorando-a economicamente 607, mas o
607
Cfr. o j citado acrdo da Relao do Porto, de 25.06.2009 (JOS FERRAZ), in

www.dgsi.pt, em que estava em causa o trespasse de um estabelecimento comercial, com
reserva de propriedade a favor do alienante, e onde se afirma [a] reserva de propriedade
visa essencialmente assegurar os efeitos resolutivos do negcio (restituio da coisa), a
oponibilidade erga omnes da resoluo (que venha eventualmente a ter lugar). A reserva
no impede que a posse seja transmitida ao trespassrio com a tradio do estabelecimento
e, nesta situao, este passa a deter os poderes de gozo e disposio do direito de
propriedade, cabendo propriedade reservada do alienante apenas a titularidade abstracta
desse direito. Por via da reserva de propriedade, o efeito translativo efeito directo e
definitivo que resulta do contrato transferido para momento posterior (logo que esteja
pago o preo do trespasse), no se produz imediatamente. Mas esse diferimento da
302
vendedor continua a ter a posse da coisa. O seu animus o correspondente ao do

titular do direito real, exercendo a sua posio possessria por intermdio do
comprador.
Ambos, adquirente e alienante gozam de proteco possessria, podendo
reagir contra actos de terceiros que ponham em causa as respectivas posies, nos
termos dos artidos 1276 e segs. do Cdigo Civil e de acordo com os pressupostos
que a lei processual civil estabelece para que o possuidor e o mero detentor gozem
de tutela da posse.
3.2.
Requalificao das posies jurdicas do vendedor e do comprador.
Aps a anlise da situao possessria do vendedor e do comprador,

teremos agora de decompor os direitos de que cada uma das partes titular.
Parece-nos indiscutvel que a posio jurdica do vendedor no pode
qualificar-se como sendo a de um proprietrio pleno.
Embora o nosso Cdigo Civil, avisadamente 608, no defina a propriedade,
partindo do enunciado legal, possvel afirmar que o proprietrio goza de modo
pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruio e disposio sobre a coisa, direito este
transferncia da titularidade (abstracta) do direito no importa uma obrigao autnoma

a cumprir em momento posterior; a transmisso do direito, nessa situao, no constitui o
cumprimento de obrigao nem depende de qualquer acto do vendedor. Produz-se
automaticamente praticado o facto de que depende o pagamento do preo. Esse
diferimento da transferncia da titularidade do direito no constitui nem importa a
suspenso do cumprimento das obrigaes que do contrato emergem para o vendedor (no
caso, trespassante).
608
A expresso de SANTOS JUSTO, Direitos reais, cit., pg. 215, que cita, em
nota, a mxima romana omnis definitio in iure civili periculosa est, afirmando que no
fcil condensar numa frmula breve, as actividades que o proprietrio pode realizar na coisa
objecto do seu direito.
303
que absoluto, oponvel erga omnes e que no carece da colaborao de quem

quer que seja para ser exercido.
PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA 609, ainda na vigncia do Cdigo de
Seabra, caracterizavam o direito de propriedade como sendo um poder directo e

imediato sobre uma coisa certa e determinada, exclusivo, perptuo, elstico e
ilimitado.
OLIVEIRA ASCENSO 610, observando que a propriedade o direito real
mximo, mas reconhecendo ser um direito de muito difcil caracterizao, define-a

como o direito real que outorga a universalidade dos poderes que coisa se
podem referir. E acrescenta que o proprietrio tem vocao para o gozo, que
pode em concreto faltar, sem que em nada se toque a essncia do direito. A
propriedade fica ento reduzida a um elemento qualitativo a que podemos ns
chamar casco ou raiz.
Prxima desta a definio de CARVALHO FERNANDES 611, para quem o
direito de propriedade o direito real mximo, mediante o qual assegurada a
certa pessoa, com exclusividade, a generalidade dos poderes de aproveitamento
global das utilidades de certa coisa.
Na doutrina italiana, cabe mencionar GAMBARO 612, que considera que os
elementos fundamentais da propriedade so a plenitude, a autonomia e a
exclusividade, sendo certo que, alm destas, a tradio doutrinria italiana aponta
ainda como caractersticas da propriedade a unidade, a elasticidade, a perpetuidade
e o direito posse. O Autor coloca, porm, em destaque aqueles trs elementos
609
Noes fundamentais de direito civil, Vol. II, Coimbra, Coimbra Editora, 1962,
pgs. 4 e 5.
610
Reais, cit., pgs. 443 e segs..
611
Lies de direitos reais, cit., pg. 316.
612
Il diritto di propriet, cit., pgs. 211 e segs..
304
enunciados, considerando que merecem ser usados para designar o contedo do

direito de propriedade.
Assim caracterizado, sumariamente, o direito de propriedade, podemos
afirmar que o vendedor com reserva de propriedade no tem, de facto, poderes de
gozo sobre a coisa. Por certo que conserva a titularidade do direito de propriedade.
Todavia, os seus poderes medio tempore esto objectivamente limitados a uma
funo de garantia. A coisa permanece no domnio do vendedor apenas e to-s
para acautel-lo na eventualidade de o comprador no cumprir com a sua
obrigao.
A propriedade do vendedor , por fora do contrato celebrado, uma
titularidade formal, sem qualquer contedo que corresponda aos poderes de um
verdadeiro proprietrio de usar, de fruir e de dispor da coisa. O direito do
vendedor est esvaziado destes poderes, por fora do pacto, mantendo-se a
titularidade apenas para a hiptese de o dever contratual de pagamento do preo
ser incumprido.
O alienante , portanto, proprietrio da coisa em funo da garantia,
conservando o poder de dispor, apenas na medida em que o acto de disposio no
afecte o correspondente direito do adquirente sob reserva. A propriedade do
vendedor est conexionada, por virtude do pacto firmado, com a aquisio futura
da propriedade por parte do comprador. Este direito do vendedor reduzido sua
funo de garantia.
Exposta a questo desta forma, parece resultar que a metafrica
caracterstica da elasticidade, que se reconhece ao direito de propriedade, permite
admitir que o mesmo seja comprimido aos poderes necessrios ao desempenho
dessa funo de garantia.
A situao jurdica do vendedor pode, assim, qualificar-se como a de um
titular de um direito especial que consiste na propriedade reservada, restringindo-se
o contedo deste peculiar direito de propriedade finalidade de garantia do
305
cumprimento da obrigao. O vendedor no pode alienar o direito de propriedade,

enquanto tal, podendo apenas ceder a sua posio jurdica a propriedade
reservada que incide sobre a coisa.
Da mesma forma, permanecendo a coisa alienada com reserva de
propriedade a fazer parte do patrimnio do vendedor, ela responder pelas suas
dvidas, podendo os seus credores penhor-la e vend-la em processo executivo 613.
S que a penhora e subsequente venda executiva h-de ter sempre por objecto a
propriedade reservada, isto , a propriedade limitada funo de garantia do

pagamento do preo que o que corresponde posio jurdica do alienante.
No goza, portanto, do poder de disposio plena da coisa, mas apenas do
poder de dispor da sua situao jurdica limitada funo de garantia. No
aproveita tambm os poderes de uso e de fruio da coisa reservada, pois estes
cabem, em exclusivo, ao comprador.
Por seu turno, o adquirente titular de uma posio jurdica complexa que
se traduz, a nosso ver, numa expectativa real de aquisio do direito de
propriedade sobre a coisa e numa situao quase possessria que lhe permite, no
perodo de pendncia do contrato, lanar mo das aces de defesa da posse,
mesmo contra o vendedor, para tutela do seu direito. Esse direito de expectativa
no pode ser classificado como um mero direito potestativo 614, pois goza das
613
Neste sentido tambm, ANA MARIA PERALTA, A posio jurdica do comprador,
cit., pg. 81.

614
Partindo da definio que GIORGIANNI (Obbligazione (Diritto privato), in

NssDIt, Vol. XI, Torino, UTET, 1965, pgs. 588 e segs.), o direito potestativo consiste no
poder conferido ao seu titular de modificar uma situao pr-existente mediante um acto
de sua vontade, o que se torna relevante para todos os interessados naquela situao
jurdica: estes no so obrigados a cooperar com o titular para a prossecuo do seu
interesse, mas tambm no podem impedir tal alterao []. No direito potestativo, o
simples comportamento negativo da outra parte no idneo a satisfazer o interesse do
titular, dado que tal satisfao conexiona-se exclusivamente com um acto de vontade deste.
Igualmente, no direito de propriedade e igualmente nos direitos de gozo o interesse do
306
marcas caractersticas da realidade a inerncia, a sequela, a eficcia absoluta e

reforado pelos poderes de gozo e fruio da coisa que assistem ao comprador.
No perodo de pendncia ,entre a concluso do contrato e a verificao do
evento de que depende a produo do efeito real, o comprador no pode dispor da
coisa, no pode alien-la a terceiros, como se de um proprietrio pleno se tratasse,
sob pena de a venda ser uma alienao de coisa alheia, com as respectivas
consequncias.
O direito do comprador est, ele prprio limitado pelos direitos de garantia
do vendedor. Aquilo de que o comprador pode dispor da sua expectativa de
aquisio futura de um direito, a qual fortemente tutelada, tem valor econmico e
manifestaes de carcter real. Por isso, o direito do comprador susceptvel de
penhora e pode ser alienado 615.
Por outro lado, a fundamentao jurdica da posio do comprador reside no
contrato celebrado: por meio desse contrato que se justificam os seus poderes de
gozo sobre a coisa; a entrega da coisa ao comprador no resulta de um poder
autnomo, de um poder de domnio absoluto sobre a coisa, mas de um poder que
depende do contrato celebrado, assim como a assuno dos riscos inerentes coisa
e a obrigao de pagamento do preo.
Por isso, entendemos que a posio do comprador deve caracterizar-se
como sendo uma posio de natureza mista obrigacional e real.
Da requalificao dogmtica da posio do comprador, resulta que o mesmo
tem legitimidade para lanar mo das aces conservatrias e de manuteno da
coisa; tem um direito exclusivo de utilizao da coisa e goza de oponibilidade a
terceiros; e a sua posio tem relevantes reflexos de carcter real.
sujeito satisfeito atravs da actividade que este legitimado a cumprir na esfera

proporcionada.
615
Cfr. ANA MARIA PERALTA, A posio jurdica do comprador, cit., pgs. 97 e
segs..
307
Estamos de acordo com SERICK 616, quando afirma que se trata de um direito
subjectivo de natureza peculiar, j que nela podemos surpreender caractersticas
reais e obrigacionais, sendo um primeiro grau da propriedade conducente ao
domnio pleno. Este direito de expectativa transmissvel e tem valor econmico
prprio.
Sintetisando: o vendedor titular de um direito real diferente a

propriedade reservada e, por seu turno, o comprador, alm de possuidor, titular
do direito real que consiste numa expectativa, juridicamente tutelada de aquisio
do direito de propriedade pleno.
4. Proposta de orientao quanto natureza jurdica da reserva de

propriedade.
De todo o exposto, ressalta, para j, uma concluso: a natureza jurdica da

reserva de propriedade no de fcil compreenso e muito menos de apreenso
clara. Trata-se de uma antinmica figura, que dificilmente se enquadra nos
institutos tradicionais, quer no que respeita s posies possessrias das partes,
quer no que se refere qualificao dos direitos dos sujeitos.
Apenas pretendemos, portanto, deixar, nestas linhas, uma pista de reflexo
que nos permita melhor assimilar o problema da sua natureza jurdica, para
desenvolver as consideraes que se seguem em torno da reserva de propriedade a
A anlise das vrias doutrinas expostas demonstrou-nos que qualquer delas
passvel de reparos, pois nenhuma explica cabalmente as posies jurdicas das
partes.
616
308
de rejeitar a tese da condio suspensiva por a mesma no ser suficiente

para explicar o fenmeno da compra e venda com reserva de propriedade na sua
globalidade. Considerando a condio como clusula acessria do contrato, atravs
da qual a eficcia deste fica, total ou parcialmente, dependente de um
acontecimento futuro e incerto no nos parece oferecer uma aclarao cabal, j que
a incerteza, que caracteriza a condio, no se afigura apropriada para rotular o
pagamento do preo como evento condicionante. O pagamento do preo um
acontecimento futuro, mas tambm um acontecimento certo, quer venha a
ocorrer voluntariamente, quer venha a ser exigido em via coerciva.
No podemos, portanto, qualificar este contrato como sendo um negcio
subordinado a uma condio.
O contrato de compra e venda um contrato com efeitos reais, isto , uma
das consequncias tpicas de as partes celebrarem um negcio deste jaez a
transmisso da propriedade de uma coisa, a qual se produz por mero consenso.
Sendo estipulada a clusula de reserva de propriedade, de acordo com o artigo
409, as partes acordam diferir o momento da verificao desse efeito real, fazendo
depender essa transferncia de um determinado evento.
Trata-se, desta feita, de um sub-tipo da compra e venda (ou de um
qualquer outro contrato de alienao) em que as partes convencionam autonomizar
a transmisso do direito real do momento da celebrao do negcio. O fim
contratual perseguido pelas partes no se desvia do fim ltimo que o alienar
(tornar alheio) o direito real. Todavia, o momento em que esse efeito acontece
posterior ao da celebrao do contrato, desviando-se, assim, da regra da
consensualidade.
A reserva de propriedade , assim, uma clusula acessria do contrato que
corresponde a um subtipo da compra e venda (ou de um contrato de alienao),
com vista a perseguir um escopo tpico que , afinal, a transmisso de um direito
real.
309
Quanto posio jurdica das partes no perodo de pendncia do contrato,

no podemos, simplesmente, afirmar que o vendedor permanece proprietrio e o
comprador apenas tem um direito de expectativa, como fazem as doutrinas da
condio suspensiva.
Conforme reconhece LIMA PINHEIRO 617, que concebe a reserva de
propriedade como um direito real de garantia, levantam-se mltiplas e complexas
questes relacionadas com a teoria geral do negcio jurdico, com os conceitos de
negcio fiducirio e de fraude lei, dado que o direito de propriedade aqui
utilizado com um fim estranho sua funo tpica e que a condio suspensiva
aqui um meio para atingir um resultado prtico correspondente ao de uma garantia
real dotada de prevalncia absoluta.
Estamos tambm de acordo com MENEZES LEITO 618, quando afirma que a
posio que parece prefervel, quanto natureza jurdica da reserva de propriedade,
a de que ela atribui ao comprador um direito de expectativa, o qual constitui um
direito absoluto, semelhante propriedade, podendo ser visto como um pr-estdio
da mesma, revestindo a posio do vendedor a natureza de uma garantia, dado que
a conservao da propriedade tem essa funo exclusiva.
certo que parece resultar da letra da lei que o comprador no adquire a
plena propriedade da coisa no momento da concluso do contrato, pois o artigo
409 preceitua que o alienante reserva para si a propriedade at ao cumprimento
das obrigaes por parte do adquirente. Daqui resulta que o comprador no ainda
dono da coisa, embora se comporte e seja reputado como se fosse.
Todavia, podemos surpreender nos direitos do comprador uma posio
idntica quela que conferida pela titularidade de um direito real: de afirmar
que, para determinados efeitos, o comprador titular de uma posio de soberania
617
618
Garantias das obrigaes, cit., pg. 267.
310
e, para outros, mera contraparte de um contrato, que constitui a fonte do seu

direito e do qual no se desliga at que se encontre integralmente pago o preo
convencionado, sendo, portanto, uma posio dualista ou mista. Trata-se de um
direito subjectivo com caractersticas reais, mas que no pode ser qualificado como
um direito real em sentido estrito 619.
No pode simplesmente dizer-se que as posies das partes na compra e
venda com reserva de propriedade, so de carcter obrigacional, pois dever ter-se
presente que h manifestaes do poder de soberania que podemos encontrar quer
na posio jurdica do comprador, quer na posio do vendedor.
Isto refora a nossa ideia de que a reserva de propriedade deve ser
qualificada como uma figura jurdica sui generis de natureza mista, com
manifestaes de carcter real e obrigacional na posio dos sujeitos. A propriedade
reservada de que o vendedor titular situar-se-ia, nesta perspectiva, num plano

intermdio entre a propriedade normal e o direito real de garantia 620. A expectativa
jurdica do comprador um pr-estdio do direito de propriedade plena, sem que,
todavia, corresponda titularidade de um ius in re.
Pelas razes j expostas, so de rejeitar as doutrinas que concebem a venda

com reserva de propriedade como uma alienao sob condio suspensiva.
Pensamos que a reserva de propriedade um subtipo da compra e venda
em que o efeito translativo diferido para um momento diverso do da celebrao
do contrato, como forma de garantir o vendedor no que respeita ao pagamento do
619
Veja-se a concepo de direitos reais defendida por HENRIQUE MESQUITA,
Obrigaes reais e nus reais, cit., pgs. 54 e segs. e pgs. 131 e segs..
620
Cfr., neste sentido, LARENZ, Metodologia da cincia do direito, cit., pg. 591.
311
preo, gerando, no perodo de pendncia, uma situao atpica em que o

comprador possuidor e titular de uma expectativa jurdica com eficcia real e, por
seu lado, o vendedor titular de um direito de propriedade limitado pela sua funo
de garantia e pelos correspondentes direitos do comprador.
A orientao proposta depara-se com alguns problemas que se impe
desenvolver. Sendo a reserva de propriedade entendida como uma forma especial
de utilizao da propriedade em garantia do vendedor, o primeiro problema o de
saber o modo de actuao dessa garantia. Depois, cabe apurar em que medida
que esta concepo compatvel com o princpio da tipicidade taxativa dos direitos
reais. Por fim, h ainda que resolver a questo da proibio do pacto comissrio.
5.1. Modo de actuar da garantia.
Os direitos de garantia representam uma segurana para o credor se o

devedor no cumpre a prestao e correspondem sempre a um meio de preveno
do incumprimento das obrigaes. A relao de garantia pressupe a existncia de
uma obrigao 621, mas, para que possamos afirmar estar em presena de uma
garantia real o credor deve poder satisfazer o seu crdito custa do valor da coisa
sobre a qual incide a garantia, isto , a segurana do credor consubstancia-se na
possibilidade de transformar a coisa em dinheiro com o qual possa satisfazer o seu
crdito.
Cabe, porm, assinalar que a expresso garantia pode ser utilizada em
dois sentidos: num primeiro sentido, a garantia engloba os instrumentos que a
ordem jurdica pe disposio do credor para coagir o devedor ao cumprimento da
sua prestao, sejam meios de garantia genrica, sejam meios de garantia
especfica; numa segunda acepo, a garantia do negcio jurdico significa a
621
BARASSI, Diritti reali e possesso, I, Diritti reali, Milano, Giuffr, 1952, pg. 61.
312
regulao jurdica das consequncias que acarreta o rompimento do sinalagma

contratual 622.
No pode, pois, falar-se em garantia das obrigaes quando, por fora da lei
ou do contrato, o devedor compelido coactivamente a satisfazer a prestao no
realizada de forma voluntria. Da mesma forma, o credor no executa uma garantia
em sentido tcnico ao resolver o contrato pelo incumprimento da contraparte. O

devedor garante a sua obrigao quando especificamente destina (afecta) uma
determinada coisa satisfao preferencial daquela. S neste caso se pode falar em
garantia das obrigaes, em sentido tcnico.
A garantia real, em princpio, no altera o contedo do direito de crdito que
guarnece 623. O seu efeito apenas o de incrementar a probabilidade de a obrigao
ser cumprida: o credor garantido, ao invs do credor comum, pode, com efeito,
submeter execuo a coisa objecto da garantia, ainda que esta j no pertena ao
patrimnio do devedor, e tem direito a ser pago, pelo valor dessa coisa, com
preferncia em relao aos demais credores 624.
A noo tcnica de garantia implica, deste modo, a afectao de uma coisa
ao cumprimento de uma obrigao e a atribuio ao credor de um direito de
satisfao preferencial em relao aos demais credores, atravs do valor dessa
mesma coisa obtido em venda executiva. A destinao ou a sujeio de uma coisa
ao cumprimento de uma obrigao, reforando a garantia geral do crdito que
representa todo o patrimnio do devedor, determina a derrogao do princpio da
igualdade dos credores e nesse sentido que falamos em direito real de garantia.
622
Sobre estas duas acepes do termo garantia, vide MICHELE FRAGALI,

Garanzia e diritti di garanzia, cit., pg. 449.
623
Sendo certo que, pelo facto de o crdito estar revestido de uma garantia real,
assume a qualidade de um direito mais forte que os crditos comuns. Sobre a influncia da
hipoteca no crdito garantido, veja-se o nosso, Da hipoteca, cit., pgs. 95 e segs..
624
ALBERTO MONTEL, Garanzia, cit., pg. 744.
313
Deste modo, a concepo da reserva de propriedade como um subtipo de

compra e venda com escopo de garantia e a qualificao da posio do vendedor
como sendo equiparada do titular de um direito real de garantia implica analisar
o modo de actuar dessa garantia perante o incumprimento do comprador, quer em
sede de processo executivo, quer por via da resoluo contratual.
A reserva de propriedade faculta ao vendedor a obteno da restituio da
coisa no caso de incumprimento ou de insolvncia do comprador, mas a tutela da
posio do alienante vai mais longe, uma vez que, independentemente do
incumprimento contratual, a garantia que representa para o vendedor a propriedade
reservada, permite-lhe defender-se, face a terceiros, se a coisa vier a ser alienada,
penhorada ou apreendida em processo executivo movido contra o comprador.
De resto, como j assinalmos, a tutela do vendedor tambm assegurada
em processo de insolvncia, pois a clusula de reserva de propriedade oponvel
massa insolvente (desde que estipulada por escrito at data da declarao de
insolvncia), de tal forma que o vendedor poder requerer a separao da coisa, o
que, na prtica, significa que tem uma posio mais forte do que a de um credor
pignoratcio ou hipotecrio 625.
Por via da execuo com vista ao cumprimento coercivo, o vendedor tem a
possibilidade de nomear penhora a coisa reservada para, posteriormente, em
venda executiva, pagar-se do respectivo crdito. Nesta situao, a manuteno da
propriedade reservada na titularidade do vendedor, assegura que a coisa no
alienada pelo comprador a terceiros, deixando intocado o direito daquele se
satisfazer custa desse bem.
O vendedor, optando pela resoluo do contrato, pode obter a restituio da
coisa, lanando mo da prerrogativa que o contrato lhe atribui. Esta segunda via, a
625
Estes, sendo credores garantidos, apenas gozam do direito de serem pagos com
preferncia em relao aos demais credores, no podendo, em caso algum, requerer a
separao da coisa objecto da garantia para vend-la extrajudicialmente.
314
da resoluo do contrato e da consequente restituio da coisa vendida, , afinal, o

exerccio da garantia contratual e no, em rigor, do funcionamento de um direito
real de garantia em sentido tcnico-jurdico.
Na verdade, no caso da obrigao de restituio a cargo do comprador
relapso, a garantia deriva de um comportamento pessoal do devedor que tem fonte
contratual, melhor dizendo, obrigacional.
Repare-se que a tutela que a lei assegura aos direitos de crdito encontra
fundamento na estrutura da relao obrigacional o comportamento a que o
devedor est obrigado, tendo em considerao o interesse do credor. Tal
predominncia do interesse do credor e da correlativa subordinao do devedor
corresponde ao direito subjectivo ao cumprimento e do respectivo dever de
cumprimento 626.
Como vimos, a responsabilidade patrimonial geral, associada garantia das
obrigaes, nem sempre eficaz, sendo, por isso, frequente que as partes recorram
a outros mecanismos tpicos de tutela das obrigaes 627, como o caso do instituto
em estudo.
Podemos, no entanto, afirmar que a reserva de propriedade, garantindo ao
vendedor a possibilidade de reaver a coisa resolvendo o contrato, no pode ser
qualificada como uma garantia em sentido tcnico, na medida em que no confere
ao credor o direito satisfao preferencial do seu crdito custa do valor da coisa
reservada.
Rigorosamente, s poderemos afirmar que estamos perante uma garantia
real em sentido tcnico quando o vendedor, optando pela manuteno do contrato,
e exigindo coercivamente o crdito do preo, nomeia penhora e promove a venda
executiva dessa coisa, satisfazendo-se custa do respectivo valor. A imediata
626
GIORGIANNI, Obbligazione, cit., pg. 609.
627
Cfr. BARASSI, Diritti reali, cit., pgs. 65 e segs..
315
actuao sobre a coisa, o poder de domnio sobre ela, em caso de incumprimento,

de forma a realizar o valor e pagar o respectivo crdito, que nos permite afirmar
que o vendedor, nesse caso, exerce um direito real de garantia.
Na doutrina alem, RAISER 628 fundamenta o carcter real da expectativa do

comprador na proteco absoluta contra terceiros e no poder de sequela.
Comparando a compra e venda com reserva de propriedade com o penhor, o Autor
considera que, no podendo embora falar-se de uma verdadeira acessoriedade e
apesar da dependncia da reserva de propriedade da relao obrigacional, isso no
impede a qualificao da expectativa do comprador como direito real, dada a
oponibilidade absoluta da sua posio e o poder de sequela.
A doutrina francesa, defensora da tese de que o vendedor tem uma garantia
real, considera, geralmente, que, por um lado, a reserva de propriedade um
acessrio do crdito, sendo uma garantia consagrada na lei; por outro lado, no
podendo a reserva de propriedade garantir outro crdito para alm daquele que
resulta do diferimento da transferncia da propriedade, deve qualificar-se como
uma forma de utilizao da propriedade com fins de garantia, gozando de
oponibilidade em relao a terceiros e insolvncia 629.
Toda a garantia real caracteriza-se por afectar uma determinada coisa ao
cumprimento de uma obrigao, sendo um direito de natureza substantiva que se
manifesta, verdadeiramente, em sede processual.
A onerao da coisa permite ao seu titular, atravs da propriedade
reservada, exercer o poder de sequela contra quem quer que seja o actual titular da
coisa, como tambm satisfazer preferentemente o direito de crdito em relao aos
628
Dingliche Anwartschaften, cit., pgs. 61 e segs..
629
LEGEAIS, Srets et garanties du crdit, cit., pgs. 502 e 503; MALAURIE e

AYNS, Les srets. La publicite foncire, cit., pg 358 e 359.
316
demais credores. Estas caractersticas que, em geral, so comuns s garantias reais,

sendo de direito substantivo, exteriorizam-se em sede adjectiva.
Por conseguinte, ao afirmarmos que o vendedor titular da reserva de
propriedade, exerce um direito de garantia ao exigir o cumprimento coercivo,
promovendo a aco executiva e satisfazendo o seu crdito custa do valor da
coisa reservada, estamos implicitamente a reconhecer que a qualificao da reserva
de propriedade como uma garantia das obrigaes depende da opo que o
vendedor venha a fazer perante o incumprimento do contrato por parte do
comprador.
Todavia, no assim. Mesmo que a consequncia do incumprimento do
contrato venha a ser a resoluo e a restituio da coisa, reconhecendo que se trata
do exerccio de uma prerrogativa do contrato e no de uma garantia real em
sentido tcnico, podemos afirmar que, por fora de tal atribuio, o vendedor
exerce a garantia contratual de resoluo, que lhe conferida pela reserva de
propriedade, afastando a aplicao da regra do artigo 886 que, no fosse o
pactum reservati dominii, estaria impedido de fazer.

Na perspectiva do adquirente, a oponibilidade a terceiros da respectiva
expectativa jurdica de que titular, gozando igualmente do direito de sequela e
sendo o contedo do direito integrado pela posse da coisa, permite-nos afirmar que
a sua posio tem marcas caractersticas da realidade, sendo um meio termo entre
o campo obrigacional e o domnio dos direitos reais.
5.2. O problema da compatibilidade da posio perfilhada com o princpio da

taxatividade dos direitos reais.
O princpio da taxatividade ou do numerus clausus dos direitos reais est

previsto no artigo 1306, sendo a sua consagrao, segundo OLIVEIRA
317
ASCENSO 630, uma raridade no direito comparado. De acordo com este cnone,
probe-se a constituio, com carcter real, de restries ao direito de propriedade
ou de figuras parcelares deste seno nos casos previstos na lei, dizendo que toda a
restrio resultante de negcio jurdico ter eficcia meramente obrigacional. O
sistema postula, assim, um nmero restrito de direitos reais, valendo como limite
autonomia privada e estando as partes limitadas possibilidade de escolha dos
direitos reais previstos na lei 631.
Embora as respectivas ordens jurdicas no se refiram, como a portuguesa,
de forma expressa, ao princpio da taxatividade, os autores alemes 632 e,
geralmente, os italianos 633 consideram ser este o princpio vigente, nos respectivos
direitos.
Segundo a doutrina alem, o princpio do numerus clausus tem duas
vertentes:
escolha
do
tipo
(Typenzwang)
modificao
do
tipo
(Typenfixierung), o que sugere que as partes no podem criar um direito real

diferente daqueles que constam do catlogo legal, como no podem, de acordo com
a segunda vertente apontada, compor livremente o contedo do direito real 634. A
630
A tipicidade dos direitos reais, Lisboa, 1968, pgs. 67 e segs..
631
Cfr. ORLANDO DE CARVALHO, Direito das coisas, cit., pgs. 12 e segs..
632
RAISER, Dingliche Anwartschaften, cit., pgs. 54 e segs.; BAUR/STRNER,

Sachenrecht, cit., pg. 3; SCHWAB e PRTTING, Sachenrecht, cit., pg. 7; WIELING,
Sachenrecht, cit., pg. 8.
633
Cfr., entre outros, BELFIORE, Interpretazione e dommatica nella teoria dei diritti
reali, Milano, Giuffr, 1978; COMPORTI, Diritti reali in generale, Milano, Giuffr, 1980;
ALESSANDRO NATUCCI, La tipicit dei diritti reali, Padova, Cedam, 1982; MATTEO MAGRI,
La sovrapposizione di diritti reali tra tipicit ed atipicit, Rivista del notariato, 2002, fasc. 6
(Dezembro), Parte I, pg. 1418.
No sentido de o princpio da taxatividade no excluir a celebrao de negcios com
carcter real fora dos casos previstos na lei, vide CATTANEO, Riserva della propriet, cit.,
pgs. 967 e segs..
634
Cfr. BAUR/STRNER, Sachenrecht, cit., pg. 3; SCHWAB e PRTTING,

Sachenrecht, cit., pg. 7; WIELING, Sachenrecht, cit., pg. 8.
318
justificao dada pela doutrina alem a favor do princpio da tipicidade prende-se

com a necessidade de congruncia sistemtica, que exclui, neste mbito a
autonomia privada, fixando os tipos fechados de direitos reais que so susceptveis
de registo, favorecendo a clareza e segurana das relaes jurdico-reais 635.
Na ordem jurdica espanhola, o critrio adoptado para a determinao da
tipologia dos direitos reais do numerus apertus, dotando, assim, o sistema de um
dinamismo prprio do direito das obrigaes. Apesar disso, a doutrina vai-se
questionando, de uma forma mais ou menos frequente, sobre a fundamentao de
um tal princpio e sobre a determinao dos limites da autonomia privada no que
respeita criao, modificao e extino dos direitos reais 636.
O princpio do numerus clausus um princpio historicamente condicionado,
herdado das tradies romanstica e germanstica e estreitamente ligado ao
funcionamento do sistema registal predial. As normas em matria de direitos reais
constituem a parte mais rgida do direito privado patrimonial. Enquanto o direito das
obrigaes oferece aos sujeitos instrumentos adaptveis s vrias situaes e d
uma ampla possibilidade de inserir nos seus esquemas gerais os novos fenmenos
da vida social, o sistema dos direitos reais apresenta-se como que congelado e
cristalizado nas formas herdadas da tradio romanista, sendo de tipologia
fechada 637.
Todavia, esta regra no pode ser entendida como sendo de contedo fixo
ou imutvel como, de resto, no o so todos os fenmenos jurdicos. Alis, no
635
WOLFF, Derecho de cosas, Vol. I, traduzido por PEREZ GONZLEZ e ALGUER, 3

Edio, dirigida por PUIG BRUTAU, Barcelona, Bosch, 1971, pgs. 14 e segs..
636
Vide ANTONIO ROMAN GARCIA, La tipicidade en los derechos reales, Madrid,
Editorial Montecorvo, S.A., 1994, pgs. 65 e segs..

637
Cfr. GROSSO, I problemi dei diritti reali nell impostazione romana, Torino,
Giappichelli Editore, 1944, pgs. 15 e segs..
319
dizer de ORLANDO DE CARVALHO 638, os tipos de direitos reais admitidos na lei so
tipos abertos, permitindo s partes moldar livremente o contedo supletivo de

aproveitamento da coisa.
A maior rigidez do direito das coisas no significa que este seja invarivel e
que no se transforme com o passar dos tempos. A evoluo jus-positiva dos
direitos reais tarefa do legislador que, geralmente, acompanhando o devir do
sistema jurdico, consagra solues para adaptao s novas realidades, ora
modificando os direitos reais j existentes, ora introduzindo novas figuras 639.
O princpio da taxatividade e do numerus clausus dos direitos reais no
exclui, todavia, o desenvolvimento do sistema por outras vias 640, nem pode
significar a rejeio apriorstica de interpretaes que, atribuindo s normas e
institutos existentes um contedo diferente daquele que foi primeiramente acolhido
pela doutrina e pela jurisprudncia, vo-se adaptando mudana da vida
econmica e social.
A discusso em torno da admissibilidade de outros direitos reais para alm
dos previstos na lei ultrapassa o mbito do presente trabalho. O que se pretende
discutir nesta dissertao , to-s, a possibilidade de qualificar como real uma
638
Direito das coisas, cit., pg. 17.
639
Foi o que sucedeu com o direito real de habitao peridica, consagrado

legalmente em Portugal com o Decreto-Lei n 355/81, de 31 de Dezembro, alterado pelo
Decreto-Lei n 368/83, de 4 de Outubro e pelo Decreto-Lei n 130/89, de 18 de Abril.
Actualmente, o seu regime encontra-se previsto no Decreto-Lei n 275/93 de 5 de Agosto,
alterado posteriormente pelo Decreto-Lei n 22/2002, de 31 de Janeiro.
Sobre esta nova figura, consulte-se, HENRIQUE MESQUITA, Uma nova figura real: o
direito de habitao peridica, Revista de Direito e Economia, 8 (1982), n 1, Coimbra, pgs.
39 e segs.; ANTNIO LUS VEIGA, Propriedade horizontal e direito de habitao peridica,
Revista da Banca, n 8 (Outubro-Dezembro de 1988), pgs. 123 e segs.; do mesmo autor,
Direito real de habitao peridica - Encargos hipotecrios, Revista da Banca, n 6 (AbrilJunho de 1988), pgs. 72 e segs.; ALMEIDA COSTA, A hipoteca do direito real de habitao
peridica, Revista de Legislao e Jurisprudncia, ano 127, Coimbra, pgs. 9 e segs.;
ISABEL PEREIRA MENDES, Direito real de habitao peridica, Coimbra, Almedina, 1993.
640
BAUR/STRNER, Sachenrecht, cit., pg. 9 e segs..
320
figura j consagrada positivamente na lei, sem que, contudo, o legislador a tenha

identificado como tal.
Isto , embora a posio subjectiva do comprador reservatrio no esteja
elencada entre os direitos reais enumerados no Cdigo Civil, o certo que a
previso legal constante do artigo 409 permite-nos afirmar que a reserva de
propriedade, com os seus efeitos obrigacionais e reais, est tipificada na lei.
MOTA PINTO 641 afirma que a funo da reserva de propriedade realizar o
interesse do vendedor em garantir que o contrato vai ser cumprido e, por outro
lado, proporcionar ao comprador o gozo imediato da coisa. De facto, se no
houvesse reserva de propriedade, no caso de no pagamento, o vendedor-credor
poderia apenas executar o patrimnio do comprador, tendo de suportar, nessa
execuo, a concorrncia de todos os outros credores, inclusive no que toca
execuo da prpria coisa vendida []. Segundo o Autor, o penhor no satisfaz
este interesse, pois o que as partes pretendem que o comprador utilize de
imediato a coisa.
A venda com reserva de propriedade permite a realizao desse interesse de
garantia do vendedor-credor de que o contrato vai ser cumprido ligada como est
ao carcter mais slido, mais forte e mais eficaz de que se reveste a tutela dos
direitos reais 642.
A orientao que aqui se prope para a concepo da reserva de
propriedade no incompatvel com o princpio da tipicidade taxativa dos direitos
reais. Repare-se que tal princpio impede a liberdade de criao e modificao dos
tipos de direitos reais previstos na lei, mas no limita a qualificao como reais de
certas situaes jurdicas j previstas.
641
Direitos reais, cit., pgs. 66 e 67.
642
MOTA PINTO, loc. cit..
321
Como afirma OLIVEIRA ASCENSO 643, vigorando o princpio do numerus
clausus, isso significa que a lei se reservou o privilgio de prever, um por um, os
direitos reais admissveis: nenhuma figura a que as partes possam dar vida, pode
ser considerada real se no corresponder a um modelo legal. Mas isso no esgota
todo o significado do princpio, salvo expressa declarao legal. Com efeito, a tarefa
de qualificao legal no pertence lei, mas ao intrprete. Este livre de integrar
no conceito de direito real situaes que o legislador no qualificou expressamente
como tais, e que porventura no considerou sequer figuras autnomas de direito
subjectivo, mas a que atribuiu o regime jurdico correspondente aos direitos reais.
Na senda deste raciocnio, estando a reserva de propriedade prevista na lei,
nada impede que o intrprete qualifique os direitos subjectivos que dela resultam
para as partes como direitos reais. Pelo que, neste aspecto particular, o princpio da
tipicidade taxativa no representa um obstculo orientao proposta.
Reconhecemos que se trata de uma complexa configurao jurdica,
incompatvel com interpretaes rgidas no que respeita interpretao do princpio
da taxatividade dos direitos reais, mas ainda assim consentnea com a previso
legal da reserva de propriedade.
5.3. O problema da proibio do pacto comissrio.
A concepo da reserva de propriedade como garantia das obrigaes

debate-se tambm com o problema da proibio do pacto comissrio, o qual tem
assumido, na actualidade, renovado interesse da doutrina, quer nacional, quer
internacional 644.
643
A tipicidade dos direitos reais, cit., pg. 94.
644
ANGELO LUMINOSO, in Alla ricerca degli arcani confini del patto comissorio,
RDCiv, 1990, I, pgs. 219 e segs., salienta que o pacto comissrio com os seus mistrios
tornou a ser, nos ltimos tempos, de grande actualidade.
322
O pacto comissrio pode ser definido como a conveno, segundo a qual, as

partes de um contrato acordam em que o credor, ou um terceiro designado por ele,
poder adquirir o domnio da coisa que serve de garantia, para o caso de o devedor
no cumprir a prestao 645.
A proibio do pacto comissrio 646 est prevista na lei civil a propsito da
hipoteca, a qual corresponde ao regime paradigmtico das garantias reais,
retirando-se da a consequncia de a referida interdio dever considerar-se
extensvel, com as devidas adaptaes, s demais garantias reais.
Sob a epgrafe pacto comissrio, o artigo 694 estabelece:
nula, mesmo que seja anterior ou posterior constituio da hipoteca, a

conveno pela qual o credor far sua a coisa onerada no caso de o devedor
no cumprir.
A proibio encontra-se tambm patente nas ordens jurdicas alem 647,

espanhola 648, italiana 649 e francesa 650. Com a proibio visa-se prevenir eventuais
645
Cfr. PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, Vol. I, cit., pgs.
717 e 718.
646
Sobre o significado, funo e origens histricas do pacto comissrio, consulte-se

ISABEL ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio. Contributo para o estudo do mbito da
sua proibio, Coimbra, Almedina, 2006, pgs. 23 e segs..
Pode ver-se tambm, BIANCA, Patto commissorio, Novissimo Digesto Italiano, Vol.
II, Torino, UTET, 1965, pgs. 711 e segs. e FRANCESCO CARINGELA, Il divieto del patto
commissorio, Studi di Diritto Civile, Milano, Giuffr, 2003, pgs. 1264 e 1265.
647
Cfr. o 1149 para a hipoteca e o 1229 para o penhor, ambos do BGB.
648
Cfr. os artigos 1858 e 1884, do Cdigo Civil espanhol, o primeiro relativo ao

penhor e hipoteca e o segundo relativo consignao de rendimentos.
649
Cfr. o artigo 2744, que consagra a proibio do pacto comissrio para o penhor
e para a hipoteca, e o artigo 1963, que estabelece a mesma interdio para a consignao
de rendimentos, ambos do Cdigo Civil italiano.
323
abusos do credor, obrigando-o a recorrer via judicial para satisfao do seu

crdito custa da coisa onerada 651- 652.
650
O pacto comissrio aparece previsto no Code Civil francs, nos artigos 2078 e
2088, respectivamente para o penhor e para a consignao de rendimentos.
651
Sobre os fundamentos de tal proibio, veja-se, na doutrina portuguesa,

GUILHERME MOREIRA, Instituies de Direito Civil Portugus, Vol. II, 2 Edio, Coimbra,
Coimbra Editora, 1925, pg. 402; PAULO CUNHA, Da garantia das obrigaes, cit., pg. 313;
PINTO COELHO, Da hipoteca, colaborao de MARTINS SOUTO e AGOSTINHO DE
OLIVEIRA, Lies compiladas, Lisboa, s.d., pg. 13; CUNHA GONALVES, Tratado de Direito
Civil, Vol. VIII, cit., pg. 421.
652
No 1147 do BGB, relativo hipoteca, prescreve-se que a satisfao [do crdito]

pelo valor do imvel tem lugar por via de execuo forada (im Wege der
Zwangsvollstreckung).
Tambm o nosso Cdigo Civil consagra a obrigatoriedade do recurso via judicial
para a execuo de hipoteca, ao contrrio do que sucede com o penhor veja-se o artigo
675 que permite que as partes convencionem a execuo extrajudicial de hipoteca.
Destoando das ordens jurdicas europeias, a Ley Hipotecaria espanhola, no artigo
129, permite que, no obstante a proibio do pacto comissrio, credor e devedor possam
convencionar, na escritura pblica de constituio da hipoteca, um procedimento executivo
extrajudicial para realizao da garantia. Trata-se de um puro procedimento executivo que
, no entanto, levado a cabo perante o notrio. O Reglamento Hipotecario prev,
detalhadamente, os trmites a que est sujeito tal processo, no podendo as partes, em
caso algum, distanciar-se deste procedimento - cfr. artigo 234, 235 e 236 do RH. Este
procedimento , no dizer de LASARTE LVAREZ, escassissimamente utilizado - in Principios
de derecho civil, Tomo V, Propriedad y derechos reales, Parte II, Madrid, Editorial Trivium,
1997, pg. 162
Sobre a execuo extrajudicial, consulte-se VICTORIO MAGARIOS BLANCO, El
procedimiento extrajudicial de realizacin de la hipoteca y su viabilidad, Revista de Derecho
Privado, Novembro, 1993, pgs. 1022 e segs.; JUAN ROMERO-GIRN DELEITO,
Procedimiento extrajudicial de ejecucin hipotecaria, Anales de la Academia Matritense del
Notariado, Tomo XXXIII, 1992, pgs. 125 e segs.; UBALDO NIETO CAROL, La ejecucin
hipotecaria. El procedimiento judicial sumario y la ejecucin extrajudicial, in Tratado de
garantas en la contratacin mercantil, Tomo II, Vol. II, cit., pgs. 561 e segs..
De referir, que, em Portugal, o primeiro anteprojecto de reforma da aco executiva,
elaborado em 2001, previa, como processo executivo especial, a execuo de hipoteca, a
qual corria na conservatria do registo predial do lugar da situao do imvel. Esta soluo
foi moldada no modelo espanhol de execuo extrajudicial de hipoteca. A ideia acabou por
ser abandonada na verso final da reforma da aco executiva.
Podemos dizer que h uma busca do legislador, quase doentia, pelas solues
alternativas de litgios. Nas sucessivas alteraes de que a aco executiva foi alvo, foi-se
324
O pacto comissrio pode ser caracterizado como um contrato atpico

condicionado, sendo a condio constituda pelo incumprimento da obrigao da
parte do devedor, embora a transferncia da coisa para a titularidade do credor no
seja um evento automtico do inadimplemento, uma vez que a concorrncia da
vontade do credor em fazer sua a coisa onerada 653.
A doutrina italiana tem sido profcua em estudos em torno da proibio do
pacto comissrio, estudando o assunto em conexo com a admissibilidade da
alienao em garantia 654.
REMDIO MARQUES 655 observa que a proibio, alm de prevista para o
penhor e para a hipoteca, deve considerar-se extensvel a todos os casos em que
se convencione que a propriedade de um bem seja transferida para o credor na
hiptese de incumprimento das obrigaes do devedor [], o que vale por dizer
que esta proibio susceptvel de aplicao, em abstracto, a todos os tipo de
garantias atpicas, de jeito a prevenir a fraude lei sem prejuzo de ser necessrio
concentrando a tramitao do processo executivo na figura do agente de execuo,
passando a execuo a estar, praticamente, fora a rbita do tribunal. A ltima verso da
legislao sobre a aco executiva (Decreto Lei n 226/2008, de 20 de Novembro,
rectificado pela Declarao de Rectificao n 2/2009, de 19 de Janeiro), prev a
possibilidade da arbitragem institucionalizada para dirimir conflitos relacionados com o
processo de execuo. A tendncia , portanto, a de desjusdicializar o processo executivo.
No nos repugnaria, assim, a consagrao de um procedimento executivo
extrajudicial para as dvidas garantidas por hipoteca, na esteira do que sucede na ordem
jurdica espanhola. Este no seria o nico caso de execuo extrajudicial: recordemos que,
no nosso Pas, h processos executivos de carcter puramente administrativo e que
raramente so alvo de um controlo jurisdicional, como o caso das execues tributrias,
que correm sob a gide de um chefe do Servio de Finanas, muitas vezes sem qualquer
formao jurdica.
653
Cfr. CLAUDIO VARRONE, Il trasferimento della propriet a scopo di garanzia, cit.,
pg. 34.
654
Cfr. as inmeras referncias bibliogrficas mencionadas no estudo de

FRANCESCA FIORENTINI, Garanzie reale atipichi, cit., pgs. 268 e segs..
655
Locao financeira restitutiva, cit., pg. 598.
325
efectuar uma anlise casustica dos fins (indirectos) que determinam a celebrao
de contratos (mais ou menos complexos) atravs dos quais se preveja a fixao de
garantias reais atpicas e das consequncias [] que deles decorrem.

De resto, alm da questo da interdio da conveno comissria, discute-se
se a mesma deve ser entendida como um princpio geral, caso em que a proibio
se estende aos pactos comissrios autnomos, ou se a mesma vale apenas para os
pactos inseridos em contratos de garantia das obrigaes 656.
Como
assinala
JLIO
GOMES 657,
no
existe
qualquer
consenso
relativamente teleologia da proibio do pacto comissrio, nem to-pouco, e como

consequncia, quanto ao real mbito ou alcance desta proibio. Alm disso,
acrescenta, [s] a partir da compreenso das razes da interdio legal do pacto
que se pode determinar se as normas que o probem so ou no uma afloramento
de um princpio geral e, no caso afirmativo, qual o alcance deste, bem como se tais
normas servem fundamentalmente interesses privados ou se se pode vislumbrar um
interesse pblico como a sua principal justificao.
O fundamento da proibio do pacto comissrio parece ser, em primeira
linha, a proteco do devedor 658, reputado como a parte mais dbil no contrato,
656
Vide UGO CARNEVALI, Patto commissorio, Enciclopedia del Diritto, Vol. XXXII,
Milano, Giuffr, s. d., pg. 501.
657
Sobre o mbito da proibio do pacto comissrio, cit., pgs. 64 e 65.
658
Cfr., na doutrina portuguesa, VAZ SERRA, Penhor, cit., pg. 217; ALBERTO
DOS REIS, Processos especiais, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, pgs. 287 e segs..
Na doutrina italiana, veja-se VINCENZO MARICONDA, Patto commissorio,
alienazioni in garanzia, datio in solutum risolutivamente condizionato, in Casi e questioni di
diritto privato, a cura di MARIO BESSONE, Vol. V, 8 edio, Milano, Giuffr, 1999, pgs. 469
e segs.; ENZO ROPPO, Alienazione in garanzia, lease-back e patto commissorio, in Casi
e questioni di diritto privato, a cura di MARIO BESSONE, Vol. V, 8 edio, Milano, Giuffr,
1999, pgs. 60 e segs.; VINCENZO LOJACONO, Il patto commissorio nei contratti di
garanzia, Milano, Giuffr, 1952, pgs. 32 e segs.; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, cit.,
pg. 583.
326
necessitando, nessa medida, de estar a coberto das presses exercitveis pelo

credor considerado como contraente mais forte.
Porm, no pode aceitar-se que a proibio do pacto comissrio decorra
exclusivamente desse fundamento, pois, [d]e outro modo, no se compreenderia
porque razo o legislador estabeleceu a nulidade do pacto comissrio e no se teria
bastado em prever a sua mera anulabilidade 659.
Alm disso, a proibio do pacto prescinde do resultado econmico que dele
possa derivar, podendo, com efeito, suceder que o pacto at seja vantajoso para o
devedor 660.
Aduz-se tamb, quanto aos fundamentos da proibio, o argumento de que
nem sempre o devedor constitui a parte mais dbil do contrato, premissa em que se
baseia a proibio, pois ao crdito recorrem no s aqueles que a ele recorrem em
condies de precariedade, mas tambm os profissionais e empreendedores que
dele fazem uso como instrumento financeiro para o exerccio da sua actividade,
podendo assumir uma posio paradoxalmente mais forte do que a do dador do
crdito 661.
Por fim, refira-se que a proibio do pacto tem aplicao mesmo nas
situaes em que a coisa dada em garantia pertence a um terceiro. Ora, neste caso,
a proibio no faria sentido se o seu fundamento fosse apenas a tutela da posio
dbil do devedor.
Por estas razes, a busca da teleologia da proibio tem tentado ir mais
longe.
659
ISABEL ANDRADE DE MATOS, O pacto comissrio, cit., pg. 61.
660
CARINGELA, Il divieto del patto commissorio, cit., pg. 1269.
661
CARINGELA, loc. cit..
327
ANTUNES VARELA 662 considera que o fundamento da proibio reside na

proibio da usura, constante do artigo 1146, e na condenao dos negcios
usurrios, prevista no artigo 282.
A referncia usura no isenta de perplexidades. Como interroga JLIO
GOMES, para que ento necessria esta proibio se j existe a possibilidade de
alegar que o determinado negcio usurrio? E, por outro lado, como explicar a
diversidade de respostas do ordenamento ao negcio usurrio (que no nosso
sistema simplesmente anulvel) e ao pacto comissrio (que nulo)? Ao que
acresce que o pacto comissrio nulo mesmo que no caso concreto no exista
qualquer usura e mesmo que seja favorvel ao devedor [].
Igualmente, ISABEL ANDRADE DE MATOS 663 considera que a explicao da
usura no suficiente por motivos de ordem histrica a evoluo dos dois
institutos deu-se de forma diversas e pelo facto de haver disparidade de sanes
entre a usura (em que a sano a anulabilidade) e o pacto comissrio (em que a
sano cominada pela lei a nulidade).
Tradicionalmente, aponta-se como ratio da proibio a necessidade de
assegurar a par conditio creditorum a qual ficaria naturalmente abalada se se
admitisse que o credor poderia fazer seu o objecto da garantia, satisfazendo-se
preferencialmente em relao aos demais credores e fugindo do concurso em
prejuzo dos demais 664, objectando-se que este fundamento no tem razo de ser
face possibilidade da resoluo em benefcio da massa dos actos prejudiciais aos
credores 665.
662
Das obrigaes em geral, Vol. II, cit., pg. 555.
663
Loc. cit..
664
CARNELUTTI, Mutuo pignoratizio e vendita com patto di riscatto, cit. apud

CARINGELA, Il divieto del patto commissorio, cit., pg. 1270.
665
CARINGELA, loc. cit..
328
Outra razo de ser da proibio do pacto comissrio poder ser a proibio

do recurso autotutela, devendo o credor recorrer via judicial para satisfao do
seu crdito. BETTI 666 invoca o princpio da exclusividade do Estado na funo
executiva, afirmando que o devedor no pode sujeitar-se convencionalmente a um
poder de auto-satisfao por parte do credor.
Segundo HENRIQUE MESQUITA 667, a necessidade de se recorrer via
judicial para que o titular da garantia possa fazer valer o seu interesse constitui um
meio de resguardar o devedor contra os abusos a que poderia dar origem a
alienao do objecto da garantia, se ao credor fosse permitido realiz-la
directamente. Com o mesmo objectivo (proteger o devedor) se probe, como
sabido, a conveno que atribua ao credor o direito de fazer sua a coisa onerada no
caso de o devedor no cumprir. Ou seja, no se permite, tal como sucedia no
direito romano, a actio hypothecaria, em que o credor se apoderava da coisa,
podendo vend-la extrajudicialmente para pagar o crdito custa do seu valor 668.
Pensamos que este , essencialmente, um motivo que resulta do primeiro
apontado a proteco do devedor. No , pois, de considerar esta razo como
satisfatria para alicerar a proibio do pacto.
BIANCA 669 sustenta que o que se pretende tutelar com a proibio do pacto
comissrio o interesse social em evitar que este se difunda entre as vrias
garantias, interesse este que no se confunde com as situaes concretas de abuso.
O Autor considera que, se o pacto comissrio no fosse proibido, a aposio de tal
clusula nos contratos de mtuo seria a regra, o que agravaria a posio de
666
BETTI, Sugli oneri ed i limiti dellautonomia privata in tema di garanzia e

modificazione dellobbligazione, RDComm, 1931, II, pg. 699.
667
Obrigaes reais e nus reais, cit., pg. 77, em nota.
668
Ao contrrio do que sucede com a hipoteca, no penhor possvel convencionarse a execuo extrajudicial cfr. artigo 675, n. 1.
669
Patto comissorio, cit., pg. 718.
329
debilidade tpica de quem recorre ao crdito, acarretando uma vantagem especial

para o credor que consiste em afectar previamente um bem do devedor satisfao
do seu crdito na eventualidade de este no cumprir.
H ainda quem defenda que a transmisso da propriedade no pode ter
como causa a funo de garantia, pois o direito de propriedade tem, na verdade,
um escopo diverso daquele que tm as garantias do crdito, no podendo a
autonomia privada desvirtuar ou alterar o tipo legal, conferindo poderes ou
faculdades, reconhecidos pela ordem jurdica como sendo caractersticos do direito
de propriedade, a um mero credor 670.
ISABEL ANDRADE DE MATOS 671 defende que o fundamento da proibio do
pacto comissrio um fundamento composto, isto , assenta nas vrias teses que
examinou, emergindo primacialmente da necessidade de acautelar o devedor
perante abusos do credor, mas resulta tambm do interesse social em evitar a
disseminao do pacto comissrio. Termina acrescentando que [a] licitude do
pacto comissrio permitir gravssimos abusos dos credores para com os seus
devedores, especialmente quando o bem dado em garantia fosse de valor muito
superior ao montante do crdito garantido 672.
JLIO GOMES 673 faz ressaltar o paradoxo da interdio legal, observando
que esta convive bem com institutos, perfeitamente lcitos, que parecem, no
entanto, desencadear os mesmos perigos que a proibio do pacto comissrio visa
exorcizar, como a datio in solutum, a venda a retro, a clusula penal e at o pacto
marciano.
670
Neste sentido, GIUSEPPE MINNITI, Patto marciano e irragionevolezza del

dispore in funzione di garanzia, RDComm, 1997, I, pg. 55.
671
Loc. cit., pg. 73.
672
Loc. cit., pg. 75.
673
Sobre o mbito da proibio do pacto comissrio, cit., pgs. 65 e 66.
330
Iguais dvidas ala JANURIO GOMES 674, dando o exemplo da datio in
solutum, em que se convenciona que o devedor entregue ao credor um bem de

valor superior ao montante do crdito, como forma de solver a dvida.
LUMINOSO 675 oferece uma explicao simples, mas bastante convincente,
para a interdio legal do pacto comissrio, ao acentuar que a proibio no visa
apenas impedir que o credor se locuplete com o excesso do valor da coisa em
relao ao crdito, sendo necessrio que se verifiquem trs pressupostos
cumulativos: que o pacto tenha o escopo de garantia, ao destinar uma coisa autosatisfao do credor; que o devedor se reserve a faculdade de desonerar a coisa
desse escopo de garantia, mediante o cumprimento da obrigao e que no seja
assegurado, para a hiptese de incumprimento, o direito de o devedor obter a
restituio do valor do excesso da coisa em relao ao crdito garantido. Por isso, o
Autor entende que a proibio do pacto comissrio deve abranger todas as
situaes em que o credor possa obter como garantia do seu crdito um bem de
valor muito superior, tanto no momento em que o crdito concedido, como no
momento da sua renegociao.
Para CARINGELA 676, as razes determinantes da proibio so razes de
carcter geral, igualmente subsistentes quer se trate de um pacto comissrio
acessrio de uma garantia real tpica, quer se trate de uma conveno autnoma. A
estipulao comissria objectivamente estruturada como figura independente e
no apenas quando conexionada com negcios de garantia, o que significa que,
perante o incumprimento, o credor pode fazer valer o seu direito, no recorrendo
674
Assuno fidejussria de dvida, cit., pg. 95.
675
Alla ricerca degli arcani confini del patto comissorio, cit., pg. 233.
676
Il divieto del patto commissorio, cit., pg. 1274.
331
preferncia e sequela caractersticas das garantias reais, mas invocando o direito de

propriedade cujo ttulo resulta exclusivamente da conveno comissria.
Expostas estas opinies, cabe agora apreciar at que ponto a proibio do

pacto comissrio ou no incompatvel com a concepo da reserva de propriedade
como garantia das obrigaes.
JANURIO GOMES 677 afirma, categoricamente, que a proibio abrange alm
do penhor e da consignao de rendimentos, o pacto comissrio autnomo: a
sano da nulidade estabelecida no art. 694 no pode ser acantonada aos quadros
estritos do penhor, da hipoteca e da consignao de rendimentos, valendo sempre
que os sujeitos pretendam obter o mesmo efeito proibido, atravs do recurso a uma
outra figura de referncia; isto , sempre que a transferncia da propriedade esteja
programada acontea ou se consolide para o caso de incumprimento,
desempenhando, portanto, funo de garantia.
Cabe advertir, antes de mais, que, hoje, a proibio do pacto comissrio no
absoluta. O Decreto-Lei n 105/2004, de 8 de Maio, que veio acolher a figura da
alienao fiduciria em garantia no mbito dos acordos de garantia financeira,
admite, expressamente, no artigo 11, a propsito do penhor financeiro, que o
beneficirio da garantia possa execut-la, fazendo seus os valores dados em
penhor, se tal tiver sido convencionado pelas partes e desde que haja acordo
quanto avaliao dos instrumentos financeiros. O beneficirio da garantia fica
obrigado a restituir o valor correspondente diferena entre o objecto da garantia e
o montante da dvida garantida.
O regime consagrado no referido Decreto-Lei n 105/2004 corresponde a
uma verdadeira alterao no quadro das garantias das obrigaes. Primeiro, por
consagrar, expressamente, a alienao fiduciria em garantia, reformando o quadro
de garantias reais tradicionais, como se reconhece no prembulo do diploma.
677
Assuno fidejussria de dvida, cit., pg. 94.
332
Depois, por admitir, afinal, a licitude do pacto comissrio, ao permitir que credor e
devedor convencionem que aquele far seu o objecto da garantia.
No que reserva de propriedade diz respeito, a sua previso legal permitenos ultrapassar com relativa facilidade a problemtica da interdio do pacto
comissrio. A prpria lei admite o efeito restitutivo da resoluo do contrato por
incumprimento do devedor, no sendo em rigor essa restituio um pacto
comissrio, mas o exerccio de uma prerrogativa contratual.
Esquemas semelhantes a este esto tipificados na lei, como a venda a retro,
a locao financeira e a locao financeira restitutiva representam uma brecha na
proibio da conveno comissria, e nem por isso se lhes aplica a proibio do
pacto comissrio, sendo certo que em todos eles a transferncia da propriedade
est associada ao escopo de garantia 678.
Sendo o pacto comissrio a conveno segundo a qual o credor far sua
determinada coisa em caso de incumprimento por parte do devedor, podemos
afirmar que a clusula de reserva de propriedade aposta num contrato de compra e
venda se assemelha ou idntica conveno comissria assim definida.
S que, na compra e venda com reserva de propriedade, o pacto comissrio
justificado em virtude de, no sendo clausulada a reserva de domnio e sendo
entregue a coisa ao comprador, o vendedor no poder resolver o contrato por falta
do pagamento do preo, de acordo com o preceituado no artigo 886.
A coisa objecto da garantia do crdito era anteriormente propriedade do
vendedor, pelo que essa situao ser muito menos propensa a prticas abusivas
678
Neste sentido, REMDIO MARQUES, Locao financeira restitutiva, cit., pg.
600.
333
da parte do credor do que a situao do pacto comissrio aposto em negcios

constitutivos de garantias reais 679.
Alm disso, no parece que sejam aplicveis venda com reserva de
domnio os fundamentos baseados na usura ou na notvel desproporo entre o
valor do crdito e o valor da coisa objecto da garantia, pois, no caso que nos ocupa,
o crdito resulta da prpria coisa, sendo a eventual desproporo compensada com
as normas de proteco constantes dos artigos 934 e 935.
A resoluo do contrato e a consequente recuperao da coisa pelo
vendedor so, na verdade, o exerccio de uma prerrogativa contratual e no o fazer
valer uma garantia real em sentido tcnico-jurdico.
6. Sntese.
De todas as teses expostas acerca da natureza jurdica da compra e venda

com reserva de propriedade, resulta clara uma orientao comum: os autores
concordam em reconhecer reserva de propriedade a funo de garantia. O
vendedor no pretende conservar poderes de gozo sobre a coisa, no pretende
assumir o risco inerente, no pretende utiliz-la. Por seu turno, o comprador,
quando a coisa lhe entregue, retira dela as respectivas vantagens econmicas.
Cabe
mencionar
tambm
que
nem
sempre
consequncia
do
incumprimento do contrato a resoluo e a restituio da coisa ao vendedor. O

alienante pode optar por, em vez da recuperao da coisa, exigir o cumprimento
coercivo, executando a dvida e penhorando a prpria coisa reservada. Em tal caso,
679
Neste sentido, L. FERNANDO REGLERO CAMPOS, Ejecucin de las garantias

reales mobilirias e interdicin del pacto comissorio, in Tratado de garantias en la
contratacin mercantil, Tomo II, Vol. 1, Madrid, Civitas, 1996, pg. 422..
334
a posio do comprador (titular da coisa penhorada) similar quela do proprietrio

de coisa onerada com um direito de penhor ou com uma hipoteca.
Como tivemos o ensejo de expor na precedente seco dedicada ao
incumprimento do contrato, nada impede a execuo e penhora da coisa reservada
pelo vendedor, em alternativa resoluo e a restituio da coisa. Em consequncia
de tal execuo e penhora, o comprador passa a ser o proprietrio pleno da coisa e
o vendedor exequente, ao penhor-la e desencadeando a sua venda executiva,
exerce um direito de garantia, pagando o seu crdito custa do valor da coisa.
O vendedor consegue, com a execuo, um resultado prtico similar quele
que conseguiria com a resoluo e recuperao da coisa. Na hiptese de
recuperao da coisa, a inteno do vendedor ser tambm a de revender a coisa e
realizar, sua custa, o valor em dbito em resultado do inadimplemento do preo.
Ou seja, a motivao do vendedor , em qualquer caso, reaver o preo que ficou
em dvida; no recuperar a coisa para fazer uso dela.
A propriedade assume a funo de garantia, porquanto assegura o
pagamento de um crdito; mas isso no basta para qualificar esta propriedade
como garantia real, no sentido prprio do termo, pois no podemos confundir a
funo de um instituto jurdico o escopo perseguido pelas partes com a sua
classificao.
De todo o modo, as actuais tendncias da cincia jurdica, em matria de
Direito das Coisas, vo no sentido de se conceber o princpio da tipicidade taxativa
apenas como limite s partes no que respeita criao de novas figuras de carcter
real e modificao dos tipos existentes, o que no impede o intrprete de
qualificar como reais situaes j existentes na lei.
A compra e venda com reserva de propriedade no um negcio celebrado
sob condio, mas um negcio em que as partes acordam diferir o efeito real para
um momento posterior. No perodo intermdio, entre a celebrao do negcio e a
produo do seu efeito real, as posies das partes tm caractersticas de carcter
335
real e obrigacional, podendo-se afirmar que a reserva de propriedade , assim, uma

figura mista, em que os direitos das partes se situam a meio caminho, no caso do
vendedor, entre a propriedade plena e o direito real de garantia e, no caso do
comprador, entre a expectativa real de aquisio e a propriedade plena.
336
Captulo IV
Seco I
Anlise da situao factual
Sumrio: 1. Descrio da situao factual e

regulamentao legal do esquema negocial. 2. Breve
resenha da jurisprudncia recente. 3. Razo de
ordem. 4. Consequncias do incumprimento do
contrato de mtuo. 4.1. O cumprimento coercivo e a
indicao penhora do objecto da reserva de
propriedade. 4.2. A resoluo do contrato e a
providncia cautelar de apreenso, prevista no
Decreto-Lei 54/75 de 12 de Fevereiro. 5. Ponto de
ordem.
1. Descrio da situao factual e regulamentao legal do esquema

negocial.
Analismos nos captulos anteriores, a figura da clusula de reserva de

propriedade aposta num contrato de compra e venda, que corresponde ao esquema
legal tradicional, previsto no artigo 409.
De acordo com esse tipo contratual, como referimos, a clusula aposta em
contratos de compra e venda a prestaes, sendo a aplicao socialmente tpica da
reserva de propriedade; apesar da amplitude da noo que se pode inferir do n 1
337
do artigo 409, esta relao tpica est subjacente regulamentao legal, bem
como s solues desenvolvidas pela jurisprudncia 680.
Todavia, como tambm j tivemos o ensejo de expor 681, nos dias de hoje, a
hiptese socialmente tpica da venda a prestaes a de o dador do crdito ser
uma terceira instituio um banco ou uma instituio financeira no sendo,
presentemente, habitual que seja o vendedor a assumir o risco do crdito, como
sucedia antes. A venda a prestaes, enquanto relao bilateral entre comprador e
vendedor, j no corresponde realidade scio-econmica presente 682.
Com efeito, se bem que, originariamente, a concesso de crdito para
consumo fosse levada a cabo atravs do financiamento directo pelo vendedor ao
adquirente, a interveno do financiador especializado foi-se tornando usual, sendo
agora celebrados dois negcios, um contrato de crdito, concludo entre o dador de
crdito e o devedor, e um contrato de compra e venda, celebrado entre o vendedor
e o consumidor 683.
A concesso de crdito para a aquisio de bens deixou, assim, de ser
assumida pelo vendedor que correria, consequentemente, o risco do crdito ,
para passar a intervir no negcio uma terceira entidade especializada, atravs de
680
LIMA PINHEIRO, A venda com reserva de propriedade..., cit., pg. 11. Este autor
faz uma anlise casustica das situaes em que se recorre reserva de propriedade para
garantia a aquisio de um determinado bem, concluindo que a maior parte dos casos
relacionam-se com a aquisio de automveis e electrodomsticos.
681
Na Seco IV, do Cptulo II.
682
Cfr. o nosso Algumas reflexes em torno da clusula de reserva de propriedade

a favor do financiador, em ANTNIO CNDIDO DE OLIVEIRA (org.), Estudos em
Comemorao do 10. Aniversrio da Licenciatura em Direito da Universidade do Minho,
683
GRAVATO MORAIS, Unio de contratos de crdito e de venda para consumo, cit.,
pg. 22.
338
financiamento ao abrigo de um contrato de mtuo. Tornou-se, assim, usual a

celebrao de dois contratos entre vendedor, comprador e entidade financiadora.
Podemos afirmar que as situaes de venda a prestaes, sobretudo de
bens de consumo, em que o prprio vendedor que arca com o risco do crdito so
hoje de carcter residual, sendo a regra, para a aquisio de quaisquer bens com
algum valor significativo, o recurso ao financiamento pelas instituies vocacionadas
para o efeito (com especial relevo para os electrodomsticos e veculos
automveis), podendo, em boa verdade, dizer-se que o pagamento do preo do
bem alienado se confunde com o cumprimento integral das obrigaes do contrato
que tem como objecto o financiamento da sua aquisio.
Tomando como ponto de partida a ideia de que o esquema negocial entre
vendedor, comprador e financiador se baseia na existncia de dois contratos
conexionados o contrato de compra e venda e o contrato de mtuo , o acordo
entre as partes assim conseguido ter de ser visto como unitrio 684.
Tal operao econmica a compra e venda para consumo financiada
objecto de regulamentao legal, actualmente constante do Decreto-Lei n
133/2009, de 2 de Junho, que transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n
684
GRAVATO MORAIS, em Contratos de crdito ao consumo, cit., pgs. 231 e segs.

observa que a operao tpica tida em vista a do mtuo finalizado para consumo. Na
larga maioria das situaes, o consumidor dirige-se ao vendedor para adquirir um bem.
Dado que no tem disponevl a quantia na totalidade ou, embora tendo-a, no a quer utilizar
para esse fim contrai um crdito. Como o alienante no est interessado em financiar a
compra, normalmente prope-lhe a concesso de um emprstimo por terceiro. Acrescenta
que o consumidor no contacta com [o financiador] presencialmente, podendo at dar-se o
caso de no ter sequer conscincia de que celebrou dois contratos: a venda e o mtuo.
O mesmo Autor observa (em Unio de contratos, cit., pg. 400) que [o]
consumidor apenas celebra o contrato de crdito porque isso lhe possibilita a compra de um
determinado objecto. Por sua vez, o financiador s concede ao consumidor um crdito para
que este proceda aquisio de bens fornecidos pelo vendedor que consigo colabora (art.
12, n 2, al. a)). E tanto assim que o credor, procurando assegurar-se da efectiva
utilizao do crdito, ou entrega directamente o montante mutuado ao vendedor (situao
tpica) ou estipula no contrato uma clusula de fim, impondo ao consumidor a utilizao
daquele valor para um propsito especfico.
339
2008/48/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Abril 685. Este diploma,

semelhana do seu congnere anterior, o Decreto-Lei n 359/91 de 21 de
Setembro, agora revogado 686, prev vrios deveres de publicidade e de informao
pr-contratual e determina os requisitos formais a que deve obedecer a celebrao
do contrato de crdito em questo 687.
, portanto, no panorama geral traado pela referida legislao que deve ser
analisado o contrato de crdito ao consumo celebrado entre vendedor, consumidor
e mutuante, estipulando-se a reserva de propriedade a favor deste ltimo como
garantia do pagamento do crdito.
O actual diploma do crdito ao consumo, o mencionado Decreto-Lei n
133/2009, de 2 de Junho, impe que um negcio deste tipo seja reduzido a escrito
e que no contrato sejam apostas as assinaturas dos contraentes o credor e o
consumidor , imposio que estava tambm presente na regulamentao anterior
agora revogada (o Decreto-Lei 359/91) 688.
A razo de ser da solenidade exigida prende-se com a necessidade de
acautelar os direitos do consumidor. Nas palavras de GRAVATO MORAIS 689, [o]
objectivo pretendido [atravs da incluso de uma srie de menes especiais no
contrato] o de possibilitar a transparncia efectiva da operao, atravs da
aposio no contrato de elementos nucleares que permitam ao consumidor uma
informao ampla, completa e abrangente.
685
Esta Directiva revogou a anterior Directiva 87/102/CEE, de 22 de Dezembro de
686
Mas aplicvel ainda aos contratos celebrados antes da nova lei.
1986.
687
Sobre o novo regime jurdico do crdito ao consumo, leia-se a anotao de

GRAVATO MORAIS, Crdito aos consumidores, Coimbra, Almedina, 2009.
688
Sobre o assunto, vide GRAVATO MORAIS, Contratos de crdito ao consumo, cit.,
pgs. 95 e segs..
689
Contratos de crdito ao consumo, Coimbra, Almedina, 2007, pg. 114.
340
O actual diploma no faz qualquer referncia formalidade exigida para a

celebrao da compra e venda com reserva de propriedade, ao passo que o anterior
diploma regulamentar do crdito ao consumo, o j falado Decreto-Lei n 359/91,
indicava expressamente, como menes que deveriam constar do contrato
celebrado, a estipulao da clusula de reserva de propriedade 690.
Neste esquema negocial, vincada a relao de dependncia ou de conexo
entre os contratos de compra e venda e de mtuo, exigindo-se, para a sua
formalizao, a interveno dos trs vrtices da pirmide contratual, o vendedor, o
comprador e o financiador. So, pois, dois contratos relacionados.
GRAVATO MORAIS 691 afirma que o fenmeno se explica dogmaticamente
atravs da figura da unio de negcios, baseada na teoria da separao jurdica dos
dois contratos: os dois negcios, um de crdito e outro de consumo, so
juridicamente autnomos, mas ligados por um vnculo de natureza econmica e
essa ligao acarreta a produo de efeitos jurdicos especficos e peculiares.
Analisando o enquadramento dogmtico da figura, este Autor considera
tratar-se de uma unio de contratos, isto , h uma pluralidade de contratos
conexionados, ligados teleologicamente, pois [o] acordo de colaborao que liga o
financiador ao vendedor , por esta via, valorado positivamente, funcionando como
um instrumento dirigido a orientar os contratos de compra e venda e de crdito em
vista de um propsito unitrio. A funo econmica unitria assume, desta sorte
relevncia jurdica 692.
Tratando-se de bem imvel ou mvel sujeito a registo, quando o
financiamento para a sua aquisio concedido por uma terceira entidade que no
690
A meno constava do artigo 6, n 3, alnea f) do DL 359/91.
691
Do regime jurdico do crdito ao consumo, Scientia Juridica, Jul-Dez 2000,

Tomo XLIX, Ns 286/288, pgs. 410 e 411.
692
Unio de contratos, cit., pg. 403.
341
o vendedor, o meio porventura mais adequado para garantir o pagamento das

prestaes seria a constituio de hipoteca 693, mas as dificuldades burocrticas e os
custos associados constituio desta garantia, normalmente desproporcionados
em relao ao valor das coisa a financiar, levou a que se procurasse outras solues
menos dispendiosas e mais simples.
Um desses instrumentos a estipulao da reserva de propriedade a favor
do financiador.
O crdito ao consumo , geralmente, um crdito arriscado para o
financiador. Sendo os bens de consumo facilmente transmissveis, depreciveis ou
deteriorveis, as sociedades financeiras deparam-se, muitas vezes, com srias
dificuldades na cobrana dos seus crditos, pelo que o recurso figura da reserva
de propriedade apresenta-se como um expediente que lhes permite rapidamente
recuperar o bem em caso de incumprimento por parte do comprador.
A venda de bens de consumo com recurso a um financiamento de terceiro
no se coaduna, primeira vista, com a constituio de reserva de propriedade a
favor do vendedor, posto que este no assume o risco do crdito. Por outro lado, a
instituio financeira no vendedora, logo no parece poder reservar a
propriedade de uma coisa que nunca teve.
Porm, como dissemos, a realidade do comrcio jurdico, mormente no que
respeita ao ramo automvel, diz-nos que o recurso a este mecanismo, apesar de
693
Neste sentido, o acrdo da Relao de Lisboa, de 21.02.2002, acima

mencionado: seria a hipoteca o adequado direito real de garantia incidente sobre o veculo
automvel para salvaguarda do cumprimento das prestaes pecunirias decorrentes do
contrato de mtuo instrumental ao pagamento do preo correspondente ao contrato de
compra e venda. Mas, no caso deste aresto, as partes optaram por constituir reserva a
favor do mutuante, reconhecendo o tribunal que o artigo 409, n1, abrange no seu esprito
a hiptese de conexo entre o contrato de mtuo a prestaes e o contrato de compra e
venda do veculo automvel por virtude de o objecto mediato do primeiro constituir o
elemento preo do segundo.
Sobre as coisas mveis susceptveis de hipoteca, veja-se o nosso, Da hipoteca,
pgs. 50 e segs..
342
anmalo, muito frequente. A reserva de propriedade assume, pois, um marcado

carcter de garantia nestas situaes triangulares 694 em que o risco de crdito se
desloca do vendedor para o financiador, estando ambos os contratos (compra e
venda e mtuo) interligados.
Vejamos o esquema negocial em concreto.
A lei prev, no artigo 409, a possibilidade de o alienante reservar para si a
propriedade da coisa. Porm, tratando-se de uma compra e venda financiada por
terceiro, o mutuante concede o emprstimo, paga o preo ao vendedor e o
muturio aceita que a reserva de propriedade seja convencionada a favor do
financiador, a quem se compromete a pagar o preo at que este receba
integralmente o seu crdito. A reserva de propriedade , desta forma,
convencionada
como
garantia
do
cumprimento
de
prestaes
pecunirias
decorrentes do contrato de mtuo.

O que de uma tal estipulao resulta , com efeito, uma figura singular e
estranha: a instituio financeira nada vendeu; nunca teve a propriedade da coisa;
porm, reserva para si a propriedade da mesma 695.
A jurisprudncia mais recente 696 bem elucidativa da frequncia com que
este tipo de negcios ocorre.
Inicialmente, a maioria dos tribunais reconhecia a validade da clusula de
reserva de propriedade a favor do financiador, considerando que seria importante e
determinante que o pacto fosse objecto do clausulado entre os trs sujeitos
694
Ou relaes tripartidas, utilizando a expresso do acrdo da Relao de Lisboa,

de 11.12.1997, in CJ, 1997, Tomo V, pgs. 120 e segs..
695
Uma outra modalidade utilizada no crdito ao consumo, embora com menos

frequncia, a aposio da reserva de propriedade a favor do vendedor, condicionada ao
pagamento das prestaes ao financiador, a qual tambm, de modo geral, admitida pelos
tribunais. Cfr., entre outros, os acrdos da Relao de Lisboa, de 29.04.2004 (SALAZAR
CASANOVA); de 05.05.2005 (CARLOS VALVERDE) e de 27.06.2006 (MARIA JOS SIMES).
696
A que j fizemos referncia no Captulo I, em nota.
343
envolvidos no negcio. Posteriormente, num segundo momento, esta tendncia

inverteu-se, havendo j vrias decises no sentido da invalidade da estipulao da
reserva a favor do financiador.
2. Breve resenha da jurisprudncia recente.
Feita esta curta apresentao da situao factual, porque se trata

manifestamente de uma figura de criao da prtica negocial e reconhecida
jurisprudencialmente 697, passemos em revista as decises mais relevantes sobre o
assunto.
O aparecimento de arestos dos tribunais superiores sobre a figura da reserva
de propriedade a favor do financiador est conexionado com a ecloso do crdito
bancrio, sobretudo do crdito ao consumo, em meados da dcada de noventa.
Porm, a proliferao de acrdos das Relaes e do Supremo tornou-se patente a
partir do ano 2000.
Inicialmente debatia-se a possibilidade de, numa venda a prestaes
financiada por uma terceira entidade, a reserva de propriedade ser estipulada a
697
Como refere LARENZ (em Metodologia da cincia do direito, cit., pgs. 520 e
segs.), a propsito dos mtodos de desenvolvimento judicial do Direito, toda a lei contm
inevitavelmente lacunas, pelo que desde h muito se reconhece a competncia dos
tribunais para colmatar as lacunas da lei. Mas, por vezes, no se trata s no
desenvolvimento judicial do Direito de colmatar lacunas da lei, mas da adopo e
conformao ulterior de novas ideias jurdicas que, em todo o caso, se tinham insinuado na
prpria lei, e cuja realizao pela jurisprudncia dos tribunais vai para alm do plano
originrio da lei e o modifica em maior ou menor grau. Compreende-se que tambm um tal
desenvolvimento superador da lei s deva ter lugar em consonncia com os princpios
directivos da ordem jurdica no seu conjunto; mais: muitas vezes ser motivado
precisamente pela aspirao a fazer valer estes princpios em maior escala do que aconteceu
na lei. LARENZ afirma que limite da interpretao, na acepo estrita, o sentido literal da
lei e que o desenvolvimento do Direito que esteja j para alm deste limite, mas adentro do
quadro e dos princpios directivos do ordenamento jurdico no seu conjunto
desenvolvimento do Direito superador da lei.
344
favor do vendedor. Em tal situao, o titular do crdito e o beneficirio da reserva

de propriedade seriam pessoas diversas.
Mencione-se, em primeiro lugar, o acrdo da Relao de Lisboa, de
11.12.1997 698, em que estava em causa a legitimidade da instituio financeira, que
concedeu crdito para a aquisio de um veculo, para intentar a providncia
cautelar de apreenso prevista no Decreto-Lei n 54/75, de 12 de Fevereiro,
estando a reserva de propriedade registada a favor do vendedor. A referida
providncia depende, como j cima foi referido, da resoluo contratual da compra
e venda a prestaes com reserva de propriedade. Punha-se, portanto, a questo
de saber se a entidade beneficiria da reserva de propriedade e o titular do crdito
deveriam coexistir na mesma pessoa para que a aco cautelar fosse procedente.
Como se salienta, de forma expressiva, nesse aresto, prtica comercial
corrente, em particular no comrcio automvel, o surgimento de figuras negociais
vrias, de todo afins, ou de resultado equivalente, com a clssica e tradicional
venda a prestaes. O consumo oblige. Se dvidas no temos que as mesmas
tm contribudo para o enriquecimento do prprio sistema jurdico, dado o esboo,
muito geral, legalmente traado para esta modalidade de compra e venda, questes
terico-construtivas
vrias
tm
sido
suscitadas,
quer
doutrinria,
quer
jurisprudencialmente, na busca de uma adequada resposta a todas essas situaes

contratuais.
Neste acrdo, o tribunal encara a situao concreta como uma relao
tripartida, entre comprador, vendedor e financiador, sendo os negcios de compra e
venda e de financiamento interdependentes, mas no constituindo este ltimo,
mais do que uma extenso clara daquele, considerando que nada impede que a
clusula de reserva de propriedade seja estipulada em separado do contrato de
compra e venda, desde que tal tenha sido clausulado pelas partes.
698
In CJ, 1997, Tomo V, pgs. 120 e segs..
345
Acaba por concluir que uma tal estipulao da reserva de propriedade a

favor do vendedor e j no do titular do crdito perfeitamente vlida. Todavia, a
legitimidade para intentar a providncia cautelar prevista no Regulamento do
Registo Automvel pertence, no ao credor, o mutuante, mas ao beneficirio da
As
subsequentes
decises
que
se
pronunciaram
favoravelmente
admissibilidade da reserva de propriedade a favor do vendedor para garantir

crditos de terceiro radicaram a sua posio no facto de, alm de no existir
qualquer fundamento legal que o impea, essa possibilidade est contemplada na
letra do artigo 409, uma vez que esse crdito tem a sua fonte num contrato
relacionado com o da compra e venda, destinando-se a financiar essa mesma
aquisio 699.
Diversa desta a questo da reserva de propriedade a favor do vendedor

para garantir crditos do financiador a questo da validade da estipulao da
reserva de propriedade, no j a favor do alienante, mas da prpria instituio de
crdito que empresta a quantia para a aquisio, assunto que passou a ocupar os
tribunais com maior frequncia, a partir do incio da presente dcada.
A resposta ao tema tem entusiasmado a jurisprudncia que invoca
argumentao
variada,
sem
que,
todavia,
esteja
trilhado
caminho
da
uniformidade, ou to pouco, ao que se apura, o da tendncia maioritria.

A ttulo de exemplo, veja-se a fundamentao do acrdo da Relao de
Lisboa, de 5 de Maio de 2005 700. Diz-se a que na conexo, entre o pagamento
699
Sobre esta problemtica da reserva de propriedade a favor do vendedor quando

o titular do crdito uma instituio financeira diversa, cfr. ainda os acrdos da Relao de
Lisboa, de 23.11.2000, in CJ, 2000, Tomo V, pgs. 99 e segs.; de 13.02.2003, in CJ, 2003,
Tomo I, pgs. 102 e segs.; de 13.03.2003, in CJ, 2003, Tomo II, pgs. 74 e segs.; de
09.06.2005 (ANA PAULA BOULAROT), in www.dgsi.pt, todos no sentido de que a reserva de
propriedade pode ser estipulada a favor do vendedor para garantir crditos de um terceiro.
700
Acrdo de 05.05.2005 (CARLOS VALVERDE), in www.dgsi.pt.
346
integral do preo da coisa vendida e a transferncia da sua propriedade, que o
pactum reservati dominii encontra a sua razo de ser, sendo, portanto,

perfeitamente admissvel a constituio da reserva de propriedade com vista a
garantir os direitos de crdito emergentes de um contrato de mtuo cuja finalidade
ltima a de assegurar o pagamento do preo da coisa ao seu alienante, o que, de
resto, sempre acolheria proteco na prpria lei, que permite como condicionante
transferncia da propriedade, qualquer outro evento futuro que no apenas o
cumprimento das obrigaes decorrentes do contrato de compra e venda.
Assentando nesta argumentao, o tribunal pugnou pela aplicabilidade do
artigo 18 do Decreto-Lei n 54/75, ao considerar a expresso contrato de
alienao, constante da mencionada prescrio legal, extensiva ao contrato de
mtuo conexo com o de compra e venda e cujo cumprimento esteve na origem da
reserva de propriedade, pois, afirma-se que a interpretao jurdica das normas
no deve restringir-se a um conceptualismo formalista, despido das consequncias
prticas que dele possam provir [].
Considera-se nesta deciso que a formal e redutora interpretao de que s
o incumprimento e consequente resoluo do contrato de alienao conduz
apreenso e entrega do veculo alienado e que a clusula da reserva de propriedade
deixaria de ter qualquer efeito prtico, sempre que a aquisio do veculo fosse feita
atravs do financiamento de terceiro - o que, como se disse, hoje a regra face
evoluo verificada nessa forma de aquisio.
Concordamos com as razes expostas, pois, na verdade, o vendedor,
recebendo do financiador o montante integral do preo do veculo - o que, na
maioria dos casos, corresponde ao cumprimento integral do contrato de alienao
pelo comprador - est, em bom rigor, impedido de resolver esse contrato, porque
integralmente cumprido e, logo, de fazer reverter a seu favor a clusula de reserva
de propriedade, at porque, verdadeiramente, esta foi estabelecida para garantir o
347
cumprimento do contrato de financiamento e, incumprido este sem que o

financiador, ainda que conjuntamente com o vendedor titular da reserva, pudesse
accionar tal clausulado, invocando a resoluo do nico contrato que, em ltima
anlise, no foi cumprido - o contrato de mtuo -, chegaramos to inqua quanto
absurda situao de o muturio/comprador relapso no poder ser desapossado do
veculo de que no proprietrio, exactamente porque a transferncia da
propriedade ficou salvaguardada pela clusula da reserva de propriedade,
esvaziando-se por completo a finalidade e utilidade desta.
Nesta perspectiva da ponderao das consequncias e das solues prticas
da soluo inferida, o tribunal considerou como suficientemente consubstanciada a
causa de pedir suportadora dos pedidos de reconhecimento da propriedade e
restituio do veculo na alegao do incumprimento e resoluo do contrato de
mtuo ajuizado.
No mesmo sentido, decidiu a Relao de Lisboa em acrdo proferido em 28
de Maro de 2006, fundando-se sobretudo no princpio da liberdade contratual e na
relao de conexo entre os contratos de mtuo e de compra e venda, sublinhando
que [o]s dois contratos coexistem tendo em vista a consecuo de uma finalidade
econmica comum, a facilitao do consumo por recurso ao crdito, mantendo,
embora, cada um deles a sua autonomia estrutural e formal []. [S]endo ntida a
interdependncia de interesses entre o tringulo de sujeitos contratuais,
compreensvel, no mbito da intangibilidade da liberdade negocial das partes
(art[igo] 405 do C Civil), que a reserva de propriedade tutele, no j directamente
o interesse da vendedora, atravs da restituio do veculo, mas, outrossim, esteja
apta a garantir o direito de crdito da financiadora que com aquela colabora,
coagindo o comprador ao cumprimento integral das obrigaes assumidas com a
financeira. A autonomia privada, na verdade, princpio estruturante do direito civil
moderno, mormente no que tange ao direito das obrigaes, e por via
convencional, os sujeitos privados participam, de alguma forma, com o legislador,
348
nas normas que os iro reger, apontando-se assim novos cnones na actividade do
intrprete e na metodologia jurdica []. [A] interaco entre a interpretao
actualista do [do regulamento do registo automvel], e a considerao do princpio
da liberdade de estipulao, viabiliza outra construo jurdica em redor da
questo. 701.
A jurisprudncia partidria desta orientao aduz ainda o argumento de que,
por via da sub-rogao, o devedor, cumprindo a obrigao, designadamente com
dinheiro concedido por terceiro, pode sub-rogar este nos direitos do credor, sendo
certo que esta sub-rogao no necessita do consentimento do credor, mas est
sujeita a declarao expressa, que pode ser prestada no documento que formaliza o
emprstimo 702.
De forma antagnica em relao a esta posio, pronunciou-se o Supremo

Tribunal de Justia, no acrdo de 12 de Maio de 2005 703, defendendo que a mera
circunstncia de a reserva de propriedade poder garantir um crdito de terceiro (a
financiadora) no significa necessariamente que esse terceiro possa beneficiar da
providncia cautelar prevista no Decreto-Lei n 54/75, porquanto a reserva existe
701
Acrdo da Relao de Lisboa de 28.03.2006 (ISABEL SALGADO), in
www.dgsi.pt.
Veja-se no sentido da legitimidade para intentar a providncia cautelar de apreenso
por parte da instituio de crdito que tem a seu favor a reserva de propriedade os acrdos
da Relao de Lisboa de 20.10.2005 (FTIMA GALANTE); de 30.05.2006 (ISABEL
SALGADO); de 01.02.2007 (MANUELA GOMES); de 29.01.2009 (SACARRO MARTINS); de
12.02.2009 (FTIMA GALANTE); os acrdos da Relao do Porto, de 13.03.2006 (ABLIO
COSTA); de 04.05.2009 (MARIA JOS SIMES); os acrdos da Relao de Coimbra, de
15.07.2008 (HLDER ROQUE) e de 13.01.2009 (EMDIO COSTA); todos em www.dgsi.pt.
702
Consideraes expendidas no acrdo da Relao de Coimbra, de 13.01.2009,

citado na nota anterior.
703
Publicado in CJ (STJ), 2005, Tomo II, pgs. 94 e segs.. No mesmo sentido, cfr. o
acrdo da Relao de Lisboa, de 22.06.2006 (SALAZAR CASANOVA); de 14.09.2006
(SALAZAR CASANOVA); de 08.02.2007 (MARIA JOS MOURO); de 12.03.2009 (EZAGY
MARTINS); e da Relao do Porto, de 15.01.2007 (CURA MARIANO), todos in www.dgsi.pt.
349
para a garantia do crdito, mas no confere a esse terceiro os demais direitos

inerentes titularidade da reserva. Ancorando-se na relao de dependncia ou
instrumentalidade do procedimento cautelar em relao aco principal, o
Supremo Tribunal, infere que s o vendedor ter legitimidade para requerer a
providncia, dado que apenas este titular do direito de resoluo do contrato de
compra e venda e no o mutuante.
Refutando o argumento de que deve ser feita uma interpretao actualista
da lei de modo a incluir na estatuio da norma do referido artigo 18 a
possibilidade de a resoluo a mencionada corresponder resoluo do contrato de
mtuo, o Supremo Tribunal assevera que no texto daquele diploma se no
descortinam indcios (que o mesmo dizer, no ocorre o mnimo de
correspondncia) de uma qualquer inteno do legislador de proporcionar
financiadora da aquisio, designadamente quando esta se reporte a veculos
automveis, a possibilidade de declarar, por si s, a resoluo do contrato de
compra e venda com reserva de propriedade e de preventivamente recorrer
[aludida] medida cautelar especificada.
Assinale-se, por ltimo, os inmeros acrdos proferidos sobre a questo da

necessidade ou desnecessidade da renncia clusula de reserva de propriedade
no caso de o mutuante a favor de quem essa clusula foi estipulada ter intentado a
execuo e indicado penhora a coisa reservada 704. A querela jurisprudencial por
dar origem ao recente acrdo uniformizador do Supremo Tribunal de Justia,
comentado na Seco III do Captulo II deste trabalho. Por isso, nesta sede, o que
cabe apreciar so os arestos que, pronunciando-se em torno desta contenda da
704
Cfr., apenas para mencionar alguns, os acrdos do STJ, de 13.01.2005, in CJ

(STJ), 2005, Tomo I, pgs. 27 e segs.; e de 12.05.2005 (ARAJO DE BARROS); de
02.02.2006 (BETTENCOURT DE FARIA); de 18.05.2006 (JOO CAMILO); da Relao do
Porto, de 21.03.2006 (ALZIRO CARDOSO); de 15.05.2006 (SOUSA LAMEIRA); todos em
www.dgsi.pt.
350
renncia reserva de propriedade, tenham de alguma forma relevncia para o tema

que agora nos ocupa que o da possibilidade legal de a reserva de propriedade ser
constituda a favor do financiador.
Cabe notar que, nas vrias sentenas proferidas, as questes prticas a

decidir resumem-se, fundamentalmente, a duas: a de saber se em execuo movida
para cobrana do crdito do mutuante este, para fazer prosseguir a execuo com a
penhora e venda da coisa reservada, tem de renunciar reserva e promover o
cancelamento do registo da mesma na conservatria; a segunda questo a de
saber se a entidade financiadora pode recorrer, a ttulo prprio, providncia
cautelar de apreenso do veculo prevista no artigo 18 do Decreto-Lei n 54/75.
Esta curta sinopse das decises jurisprudenciais permite-nos testemunhar o

enorme interesse prtico da questo da admissibilidade da reserva de propriedade a
Como vimos, no h uma tendncia unnime ou sequer maioritria em torno
da questo da validade da reserva de propriedade a favor do financiador, sendo os
arestos bastante dspares no que tange sua concepo.
Antes de analisarmos a doutrinariamente a questo da validade ou da
invalidade da figura, cabe fazer ainda um resumo das questes que tm sido
objecto das querelas judiciais, no que concerne reserva de propriedade a favor do
financiador: o problema da indicao penhora da coisa reservada e, no caso
particular dos veculos automveis, a questo da legitimidade do financiador para
intentar a providncia cautelar prevista no Decreto-Lei n 54/75, para obter
351
previamente a restituio da coisa e da aco principal de que a providncia

depende.
Os dois problemas manifestam-se apenas aquando do incumprimento do
contrato. Com efeito, se o contrato de mtuo for cumprido regularmente e sem
incidentes, isto , se o muturio (comprador) pagar pontualmente as prestaes at
ao final do contrato, a questo da validade ou invalidade da reserva de propriedade
no se pe.
Nessa medida, a reserva de propriedade, ao desempenhar a sua funo de
garantia do crdito, tende a revelar-se ou a mostrar o seu carcter quando est em
causa a realizao coactiva dessa garantia, quer em resultado da exigncia coerciva
do crdito, quer em consequncia da resoluo contratual. Tal como sucede, por
exemplo, com a garantia hipotecria 705 a reserva de propriedade est destinada a
garantir um especfico direito de crdito, sendo certo que, como vimos no captulo
anterior, o modo de actuar dessa garantia mais vincado no caso de o credor exigir
o cumprimento coercivo do contrato.
O nosso estudo, na presente seco, estar, pois, focado na extino
funcional da reserva de propriedade por fora do incumprimento contratual,
seguindo-se depois, na seco seguinte, a anlise do problema da validade da
reserva de propriedade a favor do mutuante.
4. Consequncias do incumprimento do contrato.
Analismos na Seco III do precedente Captulo II as consequncias do

incumprimento do contrato de compra e venda com reserva de propriedade. Nesta
seco, tratamos, em especial, os efeitos do incumprimento do contrato de mtuo
705
RAVAZZONI, Ipoteca Ipoteca immobiliare, in Enciclopedia Giuridica, Instituito

della Enciclopedia Italiana, Roma, s.d., pg. 2.
352
associado estipulao da clusula de reserva de propriedade a favor do

financiador, por ser este o campo de manifestao por excelncia da figura, pois a
sua importncia prtica revela-se em resultado do incumprimento contratual.
4.1. O cumprimento coercivo e a indicao penhora da coisa reservada.
Vejamos, em primeiro lugar, o cumprimento coercivo do contrato.

Esta hiptese de verificao frequente. Na verdade, em muitos casos, o
mutuante, a favor de quem foi constituda a reserva, no tem qualquer interesse em
reaver a propriedade da coisa. Pode faz-lo, resolvendo o contrato, mas,
frequentemente, isso no lhe interessa. A reserva de propriedade foi estipulada
como mera garantia do crdito, sendo que o direito do mutuante sobre a coisa est
limitado por esta funo.
A propriedade reservada, como vimos, no se destina a retirar utilidades da
coisa sobre que incide, mas garantia de um determinando montante que
corresponder ao valor financiado. manifesto que a reserva no se destina a
permitir ao mutuante o gozo da coisa, mas apenas a defend-lo das eventuais
consequncias do incumprimento do contrato por parte do comprador (muturio).
Muitas vezes, a resoluo do contrato, com a consequente recuperao da
coisa, no satisfaz os interesses do financiador porque a coisa j no vale o preo
que pagou por ela e, alm disso, a restituio das prestaes pagas pelo comprador
que, em geral, compreendem capital e juros 706, acabaria por ser excessivamente
onerosa, em comparao com o valor comercial da coisa recuperada.
706
Eventualmente, como dissemos acima, poder exigir uma indemnizao pelo no

cumprimento do contrato, mas nada mais do que isso. No sentido de o vendedor ter direito
a uma indemnizao, mesmo no caso de resoluo do contrato, tendo em conta a
desvalorizao da coisa, cfr. o acrdo da Relao de Lisboa, de 10.12.1985, CJ, 1985,
Tomo V, pgs. 100 e segs..
353
Perante a falta de pagamento, o financiador pode exigir o cumprimento do

contrato, isto , das prestaes em falta, intentando, para tanto, uma aco
declarativa ou uma execuo.
Associada ao contrato de mtuo celebrado est, na maior parte dos casos, a
subscrio de um ttulo de crdito, como cauo, que se destina a ser preenchido
em caso de incumprimento. Ao mutuante afigura-se, por certo, mais vantajoso
preencher o ttulo de crdito pelo montante das prestaes em falta e execut-lo de
imediato, meio processual muito mais clere do que aquele que teria de seguir se
intentasse uma aco declarativa para resoluo do contrato com a consequente
recuperao do bem.
Por outras palavras, para o mutuante h maior convenincia em mover logo
a execuo, nomear penhora a coisa para cuja aquisio o emprstimo foi
concedido e, posteriormente, sempre no mbito do processo executivo, vend-la e
pagar-se com o produto dessa venda. Alm disso, a resoluo de um contrato de
compra e venda a prestaes - neste caso, um contrato de mtuo est sujeita s
restries constantes dos artigos 886 e 934.
Como acima ficou dito, os tribunais discutem, com enorme frequncia, a
questo de saber se o mutuante, na execuo, pode nomear penhora a coisa
sobre a qual incide reserva de propriedade a seu favor.
Em sentido afirmativo, argumenta-se que, tendo o mutuante intentado a
execuo, demonstra claramente a opo pelo cumprimento do contrato, no
podendo, posteriormente, vir a recuperar a coisa, uma vez que a via por ele
escolhida no foi a da resoluo do contrato.
No sentido de que o exequente no pode penhorar uma coisa sobre a qual
incide reserva de propriedade a seu favor, alega-se que, em processo de execuo,
s podem ser penhorados bens do executado 707 e no de terceiro, a no ser
707
Cfr. artigos 601 do Cdigo Civil e 821 do Cdigo de Processo Civil.
354
excepcionalmente, alm de que um paradoxo que o exequente indique penhora

um bem que sua propriedade.
A este propsito, LOBO XAVIER 708 nota que h que distinguir consoante a
penhora vem ou no a incidir sobre a coisa reservada, dizendo que quando a coisa
objecto da reserva no indicada penhora, a eficcia do pactum reservati dominii
subsistir at recepo, pelo vendedor (no nosso caso o financiador), da
totalidade da quantia a que tem direito. Recebida a totalidade da quantia em dbito,
a reserva extingue-se e a propriedade transfere-se para o comprador, por se ter
verificado o evento de que dependia a sua extino. Pelo contrrio, no caso de a
coisa indicada penhora ser o objecto da reserva de propriedade, haveria
aparentemente incompatibilidade entre a permanncia da coisa na propriedade do
exequente e a sua execuo, em processo movido para pagamento do preo.
Para ultrapassar essa incongruncia, tem-se entendido que a indicao
penhora da coisa sobre a qual o exequente tem reserva de domnio, implica uma
renncia tcita mesma, embora a manifestao dessa renncia no seja, como
vimos, um assunto pacfico nas decises dos tribunais.
J tivemos oportunidade de analisar as vrias opinies divergentes acerca
deste problema 709, o qual deu origem, alis, a um acrdo uniformizador de
jurisprudncia, pelo que, neste ponto do trabalho, no pretendemos repisar a
querela e os argumentos j expostos. Lembramos apenas que a resposta questo
depende da concepo que se tenha acerca da natureza jurdica da reserva de
propriedade.
Se olharmos para a reserva de domnio na perspectiva da sua funo de
garantia, concebendo o direito do vendedor como uma propriedade reservada
temos de conceder que a permanncia da coisa na esfera de domnio deste apenas
708
709
Cfr. acrdos mencionados na Seco III do Captulo II deste trabalho.
355
se destina a assegurar o pagamento do preo e no a retirar quaisquer utilidades ou

vantagens econmicas da coisa. Como vimos, o vendedor titular de um direito de
propriedade sui generis muito diferente do direito de propriedade pleno, no
podendo usar, fruir ou dispor da coisa como um verdadeiro proprietrio.
Rejeitada a tese da condio suspensiva, , para ns, claro que a opo do
vendedor (ou, neste caso, do financiador) pelo cumprimento do contrato e pela sua
exigncia coerciva lhe permite penhorar a coisa reservada e satisfazer-se custa do
respectivo valor.
Recordando, de novo, o acrdo uniformizador de jurisprudncia, de 9 de
Outubro de 2008 710, pensamos serem acertadas as fundamentaes de alguns dos
votos vencidos, segundo os quais a reserva de propriedade a favor do financiador
no uma reserva de propriedade clssica ou em sentido prprio, mau grado as
partes assim tivessem nomeado o direito []. No h pois uma reserva de
propriedade em sentido prprio, e nos termos laborados pela doutrina, mas sim
uma nova figura que, embora com o mesmo nomen juris prefigura uma diferente
modalidade que, como adiante melhor se dir, tem a natureza primeira de garantia
de crdito 711.
Nesta medida, o financiador, ao indicar penhora a coisa reservada e ao
requerer o respectivo registo dando [a coisa] como pertencente ao executado, j
deu o impulso necessrio ao cancelamento 712 e, em tal situao, o registo da
reserva de propriedade deveria ser cancelado oficiosamente.
De qualquer modo, mesmo que o registo da reserva de propriedade se
mantenha, isso nunca seria bice, do nosso ponto de vista, ao prosseguimento da
710
Mencionado na Seco III, do Captulo II, deste trabalho.
711
Consideraes expendidas pelo Conselheiro Joo Pvoas, que votou vencido no

acrdo em causa.
712
Declarao de voto do Conselheiro Salreta Pereira.
356
execuo, pois, na fase da venda executiva da coisa reservada, o seu cancelamento

seria determinado oficiosamente, nos termos do artigo 824 do Cdigo Civil e do
artigo 888 do Cdigo de Processo Civil. Como j tivemos oportunidade de expor, a
manuteno da reserva de propriedade no contende com os direitos de quem quer
que seja, nem pode determinar a suspenso da execuo por esse motivo, tanto
mais que o sujeito activo o prprio exequente.
Para estes efeitos, a reserva de propriedade deve ser entendida como um
dos direitos de garantia a que o artigo 824 do Cdigo Civil faz referncia 713.
A questo em debate no acrdo era uma questo meramente adjectiva:
tratava-se de saber se a execuo poderia prosseguir mostrando-se pendente o
registo da reserva de propriedade. Cremos que, do ponto de vista estritamente
processual e no curando de averiguar para j a questo substantiva a referida a
latere o tema da validade ou da invalidade da reserva de propriedade a favor do

financiador , podemos reafirmar que o acrdo uniformizador de jurisprudncia
decidiu erradamente.
713
A propsito da interpretao lata do artigo 824, veja-se, por exemplo, que a

doutrina e a jurisprudncia recentes consideram que o arrendamento deve estar
contemplado no esprito do preceito, caducando com a venda judicial.
HENRIQUE MESQUITA (em Obrigaes reais, cit., pg. 140, em nota) defende que
o arrendamento deve considerar-se includo na regra do n 2 do art. 824, sendo, portanto,
inoponveis ao comprador as relaes locativas constitudas posteriormente ao registo de
qualquer arresto, penhora ou garantia (e ainda as constitudas em data anterior, na medida
em que a respectiva eficcia perante terceiros dependa de registo e este no haja sido
feito). O mesmo Autor afirma tambm que constitui um nus o direito de arrendamento de
que o senhorio no possa libertar-se a breve prazo (cfr. Tribunal arbitral Aco proposta
pelo Banco Mello contra o Banco Pinto & Sotto Mayor e decidida por Acrdo de 31 de
Maro de 1993, RLJ, ano 127, ns 3841 e segs., pg. 223).
No sentido da caducidade do arrendamento com a venda judicial, veja-se os
acrdos do STJ de 03.12.1998, BMJ, n 482, pgs. 219 e segs.; de 15.11.2007 (PEREIRA
DA SILVA); de 05.02.2009 (JOO BERNARDO); de 05.02.2009 (OLIVEIRA ROCHA), todos
em www.dgsi.pt.
Ainda a propsito da interpretao do artigo 824, n 2, MIGUEL MESQUITA
(Apreenso de bens em processo executivo, Coimbra, Almedina, 1998, pg. 177) entende
que o arrendamento no sujeito a registo constitudo em data posterior penhora caduca
com a venda judicial.
357
A deciso em comentrio incorre, quanto a ns, numa contradio. Na

verdade, as consideraes de carcter substantivo, expostas no acrdo, em torno
do problema da nulidade da reserva de propriedade a favor do financiador so
incompatveis com a soluo final que foi encontrada. paradoxal que o Supremo
Tribunal considere que essa figura nula, por contrariedade lei nos termos do
artigo 294 (embora em rigor no consigamos perceber qual a norma imperativa
violada), e, simultaneamente, apesar de a qualificar como nula e, por conseguinte,
nulo o registo da reserva, entenda que esse registo um obstculo ao
prosseguimento da execuo.
Partindo da tese da nulidade da reserva de propriedade assim configurada,
como parece resultar da fundamentao do acrdo uniformizador, e sendo nulo
esse registo, nada obstaria a que o tribunal, reconhecendo oficiosamente essa
nulidade, ordenasse o prosseguimento da execuo, pois tal registo nenhuns efeitos
teria. No compreendemos, pois, que o Supremo se esforce por argumentar no
sentido da nulidade da clusula de reserva de propriedade a favor do financiador,
para, depois, anunciar que o registo da mesma um bice incontornvel ao
prosseguimento da execuo.
Alm destes reparos de carcter adjectivo, discordamos tambm da deciso
do ponto de vista substantivo, o que estudaremos na Seco seguinte. De todo o
modo, as declaraes de voto vencido, constantes desse acrdo, so bem
esclarecedoras quanto ausncia de consenso em torno da matria, desde logo,
porque no h um esclarecimento cabal da questo prvia que da natureza
jurdica da figura que vimos analisando.
358
4.2. A resoluo do contrato e a providncia cautelar de apreenso, prevista

no Decreto-Lei n 54/75 de 12 de Fevereiro.
A segunda questo que nos tnhamos proposto tratar, a propsito das

consequncias do incumprimento do contrato, a de saber se, no mbito da
compra e venda financiada em que tenha sido estipulada a reserva de propriedade
a favor do financiador, pode este, resolvendo o contrato, promover a providncia
cautelar para recuperao do veculo automvel objecto da reserva.
Repare-se que este tema tem um mbito limitadssimo de aplicao: apenas
inclui os casos em que a coisa reservada um veculo automvel, pois s quanto a
este tipo de bens est prevista uma providncia cautelar especificada na lei.
Isto no quer dizer, contudo, que, tratando-se de outra coisa que no um
veculo, o credor, perante o incumprimento por parte do devedor, no possa
intentar uma providncia cautelar comum, nos termos do artigo 381 do Cdigo de
Processo Civil, para obter previamente a restituio da coisa reservada. Desde que
prove, sumariamente, os requisitos desta ltima disposio, nada impede que a
providncia cautelar comum seja decretada para o mesmo efeito. No pode
intentar a providncia cautelar especfica do Decreto-Lei n 54/75, pois esta
destina-se apenas aos veculos automveis.
A questo em anlise , portanto, de mbito restrito e a opo que fizemos
de relevar o problema prende-se com a sua aplicabilidade prtica. Como j fizemos
notar, em relao providncia especificada prevista no Decreto-Lei n 54/75, as
decises dos tribunais superiores so abundantes, pelo que nos pareceu relevante
seleccionar esta querela como objecto central da nossa anlise nesta parte do
trabalho 714.
714
Cfr., entre outros, os acrdos da Relao de Lisboa, de 05.05.2005 (CARLOS

VALVERDE); de 14.09.2006 (SALAZAR CASANOVA); de 01.02.2007 (MANUELA GOMES); de
08.02.2007 (MARIA JOS MOURO); de 29.01.2009 (SACARRO MARTINS); de 12.02.2009
(FTIMA GALANTE); de 30.04.2009 (TERESA ALBUEQUERQUE); e da Relao de Coimbra,
359
O artigo 15 n. 1 do Decreto-Lei n 54/75 de 12 de Fevereiro prev uma

providncia cautelar especificada para o caso de no cumprimento das obrigaes
que originaram a reserva de propriedade, a qual consiste na apreenso imediata do
veculo e seus documentos.
De acordo com o artigo 16 desse diploma, os respectivos requisitos so o
registo da reserva de propriedade a favor do requerente da providncia e o
vencimento do crdito ou, quando se trate de reserva de propriedade, o no
cumprimento do contrato por parte do adquirente. Verificados tais pressupostos, a
providncia decretada sem necessidade de outra prova, pois aqui o periculum in
mora reside precisamente na possibilidade de desvalorizao e deteriorao do

veculo, no sendo necessria a prova da ocorrncia de tal depreciao.
Os fundamentos dos arestos que se decidem pela improcedncia da
providncia cautelar em causa repousam, geralmente, no facto de o mutuante no
ter legitimidade para intentar a aco de resoluo do contrato a que se refere o
artigo 18 do Decreto-Lei n 54/75 (dentro de quinze dias a contar da data da
apreenso [] o titular do registo deve propor aco de resoluo do contrato de
alienao). Isto , considerando que o mutuante no tem legitimidade para propor
a aco principal de que depende a providncia cautelar, no ter tambm a
legitimidade para requerer essa providncia.
Considera-se, nos acrdos que negam a possibilidade de estender a
providncia em causa ao mutuante, que [n]enhuma perspectiva, formal ou
substancial, consente que se confunda contrato de alienao, que implica a
transferncia, ainda que sob condio suspensiva, da propriedade de um veculo,
com um contrato de mtuo que teve como mutuante outra entidade e de cuja
resoluo resulta o vencimento das prestaes convencionadas e no a obrigao
de restituio do veculo vendido 715.
de 15.07.2008 (HLDER ROQUE); de 13.01.2009 (EMDIO COSTA); todos em www.dgsi.pt e

alguns j citados anteriormente.
715
Acrdo da Relao de Lisboa, de 13.03.2003, in CJ, Tomo II, pg. 74.
360
Outros arestos, pugnando pela posio oposta, sustentam que, ao abrigo do

princpio da liberdade contratual que norteia o nosso sistema de direito privado,
uma interpretao actualista, que vai em busca das solues mais justas e das
adequadas consequncias prticas que das decises possam provir e que no se
cinge letra da lei, admite que a reserva de propriedade possa ser convencionada a
favor do mutuante. E, por conseguinte, que este possa legitimamente, em caso de
incumprimento das obrigaes que originaram o contrato de mtuo, requerer a
providncia cautelar de restituio da viatura prevista especificadamente no
Decreto-Lei n 54/75.
A dvida reside, portanto, em saber se o artigo 409 comporta a
possibilidade de estipular a reserva de propriedade nos contratos de compra e
venda financiada e, por conseguinte, se os mencionados artigos 15 e 16 do
Regulamento do Registo de Automveis podem ser interpretados nos sentido de
contemplarem tambm o contrato de mtuo associado compra e venda em
questo.
certo que aqueles preceitos apenas se referem, literalmente, ao contrato
de alienao e ao vendedor, pois, aquando da elaborao do diploma, o legislador
teve em vista a simples compra e venda a prestaes com reserva de propriedade e
no j este caso de compra e venda financiada por terceiro. A possibilidade de o
vendedor recuperar a coisa quando beneficiasse de reserva de propriedade a seu
favor, tinha em vista a garantia do respectivo valor, quando a coisa viesse a ser
recuperada por fora da resoluo.
GRAVATO MORAIS 716 considera que o recurso ao procedimento cautelar,
previsto no Decreto-Lei n 54/75, por parte do financiador est condenado ao
fracasso, pois no suficiente que coincidam na mesma pessoa a titularidade do
registo da reserva d epropriedade e a titularidade do direito de resoluo do
contrato de mtuo para fundamentar a procedncia do procedimento.
No esta a nossa posio.
716
Contratos de crdito ao consumo, cit., pgs. 312 e segs..
361
Conforme j referimos, o tipo de negcio que o diploma em questo tinha

em vista deixou de ter aplicao frequente. Em alternativa simples venda a
prestaes, surgiram situaes de compra e venda financiada por uma terceira
instituio que passou a suportar o risco do crdito, necessitando por isso de
mecanismos de garantia. Hoje, a realidade do mercado alterou-se, j no se
verificando as circunstncias vigentes ao tempo da aprovao daquela legislao,
pelo que haver que fazer uma interpretao actualista das normas, considerando
as novas especificidades do comrcio jurdico 717.
Tendo em conta que se trata de uma aquisio financiada e que o contrato
de mtuo est em estreita ligao com o contrato de compra e venda, somos de
opinio que h que interpretar a disposio, no sentido de compreender tambm o
incumprimento do contrato de mtuo para financiamento da aquisio da coisa.
O vendedor, recebendo do financiador a totalidade do preo da viatura,
nunca poderia requerer a apreenso desta, uma vez que o comprador nada lhe
deve, no tendo, nessa medida, qualquer interesse na clusula de reserva de
propriedade. Alm disso, resulta claramente da vontade das partes, ao estipularem
a reserva de propriedade a favor do financiador, que a sua inteno foi a de
garantir o cumprimento e execuo do contrato de mtuo caso contrrio, a
reserva no seria registada a favor da financiadora.
Parece-nos esclarecedora a argumentao vertida no acrdo da Relao de
Lisboa, proferido em 28 de Maro de 2006 718: [c]onstitui um dado de observao,
que aumentou exponencialmente o crdito ao consumo, que hoje traduz a situao
regra para a aquisio de quaisquer bens, e relevantemente para os veculos
automveis o recurso ao financiamento pelas instituies criadas exclusivamente
para o efeito, podendo, afirmar-se que o comprador do automvel associa o
pagamento do preo do bem com o cumprimento do contrato de financiamento (na
717
Cfr. LARENZ, Metodologia da cincia do direito, cit., pgs. 588 e segs., onde fala
sobre o desenvolvimento do Direito de acordo com as necessidades do comrcio jurdico.
718
Acrdo da Relao de Lisboa, de 28.03.2006 (ISABEL SALGADO), in
www.dgsi.pt, j referido anteriormente.
362
satisfao mensal da prestao!), aceitando, portanto, a garantia da reserva de

propriedade como a garantia de cumprimento deste contrato, e, optando, as partes,
por razes de simplicidade no trfego jurdico por ela, em detrimento da hipoteca.
Nas palavras de PINTO DUARTE 719, [as] situaes de crditos garantidos
pela reserva de propriedade so tendencialmente equivalentes s de crditos
garantidos por garantias reais transmissveis (hipoteca e penhor, nomeadamente) e
que, para que essa equivalncia fosse consequente, a reserva deveria ser
transmissvel como aquelas garantias o so. Isto : se um crdito garantido por um
penhor ou uma hipoteca transmissvel conjuntamente com o penhor ou a
hipoteca, a situao de garantia de crditos atravs da reserva de propriedade, para
ser equivalente quelas, deveria ser transmissvel em termos paralelos. Na ausncia
de disposio legal sobre o ponto e tendo em conta o artigo 409 do Cdigo Civil,
no parece que tal transmissibilidade exista. Noutros Direitos, nomeadamente o
alemo, porm, a reserva tida por transmissvel.
Na linha deste pensamento, o acrdo considerou, portanto, que, na letra
dos artigos 15 e 18, n 1 do Decreto-Lei n 54/75, de incluir o contrato de
mtuo conexo com o de compra e venda, e cujo cumprimento esteve na origem da
reserva de propriedade, a referncia ao contrato de alienao e em consequncia,
reconhecer a legitimidade do financiador, no se exigindo, portanto, que coexista no
mesmo titular, o direito de crdito e, o de beneficirio da reserva.
Com efeito, o vendedor, recebendo do financiador o montante total do preo
do veculo, est, bem vistas as coisas, impedido de resolver o contrato de alienao,
e, alm disso, impedido de reverter a seu favor a clusula de reserva de
propriedade, tanto mais que, como se disse, a atender vontade das partes que
resulta claramente das suas convenes, a reserva foi prevista para garantir o
cumprimento do contrato de financiamento.
719
Alguns aspectos jurdicos dos contratos no bancrios de aquisio e uso de

bens, cit., pg. 54.
363
E continua o dito aresto: no se diga, em desabono, que o vendedor deixa

de ter interesse em tal garantia, porquanto, nos caso de crdito ao consumo a
interdependncia entre os contratos de financiamento e de compra e venda
(Decreto-Lei n 359/91, de 21 de Setembro) inextrincvel, no havendo crdito,
no h venda de carro, pois, o adquirente no tem capacidade para o pagar a
pronto, no se podendo, portanto, de deixar de reconhecer que o vendedor tem
todo o interesse em que, at ao pagamento do financiamento entidade que lhe
est associada, esteja eficazmente constituda a seu favor reserva de propriedade.
Vendedora e financiadora colaboram entre si para alcanarem um objectivo comum,
dinamizarem e aumentarem os lucros dos seus negcios. Soobra, pois, quanto a
ns, a fora argumentativa da interpretao do texto legal em abstraco do caso
concreto, que hodiernamente cede o passo interpretao orientada pelas
coordenadas do sistema e do problema.
Concordamos na ntegra com a fundamentao do acrdo mencionado,
pois, enveredando-se por uma perspectiva redutora do sentido da norma, perante o
incumprimento do contrato de mtuo, o financiador no poder accionar o contedo
de tal conveno e invocar a resoluo do contrato de mtuo, obtendo-se, em
resultado, a absurda situao de o muturio adquirente do veculo remisso no
poder ser desapossado do veculo de que afinal no proprietrio, efeito pernicioso
que, certamente, os princpios do sistema no aplaudem.
Na deciso em comentrio acabou por se concluir que seria de reconhecer
ao mutuante a possibilidade de recorrer medida cautelar de apreenso de viatura
e da aco de resoluo principal que lhe seguir, no parecendo contender com
qualquer dos princpios de direito nem quebra do equilbrio das prestaes das
partes, viabilizando as expectativas prtico-sociais dos sujeitos nsitas nas
convenes que estabeleceram.
364
Este , portanto, o estado da questo. Entendemos que uma resposta

adequada tem de ser procurada nos fundamentos dogmticos da reserva de
propriedade. S depois de estudado o tema da natureza jurdica da reserva de
propriedade que podemos tomar posio quanto questo da validade da reserva
de propriedade a favor do financiador e, por conseguinte, responder questo
levantada da legitimidade processual para a providncia cautelar.
5. Ponto de ordem.
Nesta seco tentmos fazer um enquadramento factual da figura central

que nos propusemos tratar. Expusemos o esquema negocial adoptado na praxe
negocial e as duas principais questes debatidas nos tribunais. Da explanao feita,
pudemos concluir que a resposta aos problemas depende, necessariamente, da
opo dogmtica que se faa acerca da natureza jurdica da reserva de propriedade
a favor do mutuante, o que relegamos para o final deste trabalho.
365
366
Captulo IV
A reserva de propriedade no contrato de mtuo
Seco II
A natureza jurdica da reserva de propriedade a favor do mutuante
Sumrio: 6. A procura de fundamento dogmtico

para a reserva de propriedade a favor do financiador.
6.1. A doutrina da nulidade do negcio. 6.2. Crtica e
rejeio da tese da invalidade da estipulao da
reserva de propriedade a favor do financiador. O
argumento interpretativo e o princpio da
equiparao. O argumento nsito no princpio da
liberdade contratual. A anlise dos interesses. 6.3.
Construo jurdica da reserva de propriedade a favor
do financiador. 6.3.1. Cesso da posio contratual do
vendedor ao financiador. 6.3.2. Coligao de
negcios: venda da coisa ao financiador e deste ao
comprador. 6.3.3. A subrogao. 7. Posio adoptada.

Como vimos na seco precedente, a busca de fundamento para a reserva

de propriedade a favor do mutuante e para a validade de uma tal estipulao
essencial para sustentar as respostas a dar aos problemas jurdicos surgidos na
praxis negocial que vieram depois a ter eco nas decises dos tribunais superiores
que citmos. Impe-se, portanto, decompor a questo do ponto de vista
substantivo e dogmtico, contrapondo as teses em jogo e, finalmente, tomar uma
posio fundamentada.
367
Note-se, novamente, que o assunto em discusso nos tribunais no

objecto das preocupaes da doutrina nacional, salvo algumas excepes,
limitando-se os autores a fazer-lhe aluses laterais e muito sintticas nos manuais
de direito das obrigaes ou de direito das coisas, sem tomar posio
fundamentada sobre a validade ou invalidade da clusula 720. Por isso, alm da
enorme importncia prtica, patenteada nas inmeras decises dos tribunais
superiores, o tema tem, para ns, um interesse doutrinal acrescido.
6.1.
A doutrina da nulidade do negcio.
Na doutrina portuguesa, pronunciam-se pela invalidade de tal estipulao,

mesmo que o contrato de mtuo tenha por finalidade o financiamento de aquisio
de um determinado bem, GRAVATO MORAIS 721 e PAULO DUARTE 722, este ltimo
numa breve aluso figura.
Defende GRAVATO MORAIS 723 que o mutuante no pode reservar para si o
direito de propriedade sobre esse bem, pela simples razo que no o seu titular,
sendo juridicamente impossvel que algum reserve um direito de propriedade que
720
MENEZES LEITO, Direito das obrigaes, Vol. III, cit., pg. 53, em nota; do
mesmo autor, Garantias das obrigaes, cit., pg. 260; ROMANO MARTINEZ e FUZETA DA
PONTE, Garantias de cumprimento, cit., pgs. 242 e 243.
Perfilhando a tese da validade, sem, todavia, aprofundar o tema, NUNO MANUEL
PINTO OLIVEIRA, Contrato de compra e venda, cit., pgs. 53 e segs..
721
Cfr. Unio de contratos, cit., pg. 307, em nota e Anotao ao acrdo da

Relao de Lisboa, de 21.2.2002, cit., pgs. 43 e segs. e Contratos de crdito ao consumo,
cit., pgs. 298 e segs..
722
Contratos de concesso de crdito ao consumidor: em particular as relaes

trilaterais resultantes da interveno de um terceiro financiador, Dissertao de Mestrado,
Coimbra, 2000, pg. 193.
723
Cfr. Contratos de crdito ao consumo, cit., pg. 304.
368
no tem. Considera ainda que o texto da lei (o artigo 409) circunscreve a aplicao
da clusula de reserva de propriedade aos contratos de alienao e, no sendo o
contrato de mtuo um contrato de alienao, o texto da lei no comporta a clusula
de reserva de propriedade a favor do financiador 724.
No pondo em causa a validade da estipulao da reserva de propriedade
na pura venda a prestaes celebrada com um consumidor, entende que tal
conveno no encontra expresso no regime jurdico do crdito ao consumo, pois
este visa exclusivamente a tutela dos interesses do consumidor, ao contrrio
daquela estipulao que tem em vista a proteco de outros interesses, em especial
do mutuante.
O Autor afirma ainda que o financiador nunca foi proprietrio da coisa.
Nunca a adquiriu para a revender. Nem a alienou. Portanto, nunca o objecto passou
pelas suas mos. Acrescenta que [a] transferncia do raio de aco da reserva de
propriedade para um negcio de cariz diverso o mtuo parece no se enquadrar
na finalidade visada pelo legislador 725.
Rejeitando o argumento da necessidade de tutela do financiador, por no
revelar uma forte consistncia, o Autor afirma que este tem ao seu dispor um vasto
conjunto de opes para assegurar o cumprimento do contrato pelo consumidor e
para obstar alienao da coisa, designadamente as garantias pessoais e as
garantias reais 726.
Analisando depois a questo da unio contratual, GRAVATO MORAIS 727
invoca o regime do artigo 12 do Decreto-Lei n 359/91, observando que a norma
visa exclusivamente a proteco do beneficirio do crdito, no podendo, a nosso
724
Anotao ao acrdo da Relao de Lisboa, de 21.02.2002, cit., pg. 50.
725
Loc. cit..
726
Contratos de crdito ao consumo, cit., pgs. 304 e 305.
727
Loc. cit., pg. 305.
369
ver, servir os interesses peculiares de um financiador e concedendo que a

alienao em garantia configura um instrumento adequado para regulamentar, no
futuro, esta questo.
Acaba por concluir que a clusula em que o financiador reserva para si a
propriedade de uma coisa vendida pelo fornecedor , pois, contrria a uma norma
de natureza imperativa, sendo nula ao abrigo do artigo 294 do Cdigo Civil, no
produzindo qualquer efeito. Logo, na sequncia da venda efectuada, a
transmisso da propriedade da coisa do vendedor para o comprador/consumidor
opera automaticamente com a celebrao 728.
Esta tem sido tambm a argumentao dos tribunais que pendem para a
tese da nulidade do negcio jurdico, ao afirmarem que s o vendedor, o titular do
direito de propriedade sobre uma coisa, pode manter na sua esfera jurdica, por
determinado lapso de tempo, a propriedade da coisa que vendeu 729, sendo
juridicamente impossvel que algum reserve para si a propriedade de uma coisa
que no tem 730.
Argumentam os tribunais que o artigo 409 no pode ser aplicado, por
analogia, a esta situao de venda financiada por uma terceira entidade, uma vez
que no possvel equiparar a posio do alienante, proprietrio de um bem que
aliena, a quem atribuda a possibilidade de convencionar a suspenso dos efeitos
translativos do contrato de alienao, com a do mutuante, que no proprietrio
desse bem, limitando-se a financiar a sua aquisio. O direito atribudo pelo referido
artigo 409, pela sua natureza, s pode ser atribudo a quem proprietrio do bem
em causa, no podendo ser concedido a quem no tenha essa qualidade. Alegam,
728
729
Loc. cit., pgs. 308 e 309.

Acrdo da Relao de Lisboa, de 29.06.2006 (MARIA JOS MOURO), in
www.dgsi.pt.
730
Acrdo da Relao do Porto, de 15.01.2007 (CURA MARIANO), in www.dgsi.pt.
370
portanto, que devem coincidir na mesma pessoa o alienante e o titular da reserva

de propriedade prevista no artigo 409 731.
Advoga-se tambm que, no caso de incumprimento da condio a que as
partes subordinaram a transferncia do domnio, abre-se a possibilidade ao
vendedor de resolver o contrato e, consequentemente, obter a restituio do bem
alienado. Se a entidade financiadora nada aliena, limitando-se a conceder crdito ao
consumidor para lhe possibilitar a compra de um bem, vendido por um terceiro, no
pode reservar para si o direito de propriedade desse bem, por tal direito no existir
na sua esfera jurdica 732.
Consideram, por outro lado, que a liberdade das partes estipularem
clusulas diferentes das legalmente previstas, nos termos do artigo 405, tem os
limites impostos pelo artigo 280, designadamente a impossibilidade jurdica do seu
objecto. Sendo legalmente impossvel o objecto da estipulao em anlise, a mesma
nula 733.
6.2.
Crtica e rejeio da tese da invalidade da estipulao da reserva de

propriedade a favor do financiador.
Expostos os argumentos da tese da invalidade da estipulao da clusula de

reserva de propriedade a favor do mutuante, cabe agora enunciar as razes a favor
da opinio contrria.
731
Acrdo da Relao de Lisboa, de 14.09.2006 (ABRANTES GERALDES), in
www.dgsi.pt.
732
Acrdo da Relao de Lisboa, de 12.10.2006 (NETO NEVES), in www.dgsi.pt.
733
Ainda o acrdo da Relao de Lisboa, de 14.09.2006 (ABRANTES GERALDES), in
www.dgsi.pt.
371
Reconhecemos o acerto da observao de GRAVATO MORAIS, quando

salienta que o mbito de proteco do regime jurdico do crdito ao consumo,
constante do mencionado Decreto-Lei n 359/91 (actualmente revogado e
substirudo pelo Decreto-Lei n 133/2009, de 2 de Junho), restringe-se ao
consumidor, no tutelando os interesses do financiador.
Todavia, no nos parece que a argumentao seja suficiente para pugnar
pela invalidade da estipulao da reserva de propriedade a favor do financiador.
Desde logo porque no certo que a clusula de reserva de propriedade sirva
apenas os interesses do financiador. falacioso afirmar que o regime do crdito ao
consumo se destina a tutelar os interesse do consumidor e, com base nesse
argumento, negar a validade da clusula de reserva de propriedade a favor do
mutuante, pois a verdade que, sem garantias adequadas, no h concesso de
emprstimo e sem a concesso de emprstimo, o consumidor no pode adquirir o
bem de consumo a que se prope.
A averiguao do fundamento para a tese da validade dever fazer-se no
regime geral, isto , nas normas gerais de direito civil, as quais devero ser
conjugadas com a referida regulamentao do crdito ao consumo, mas sem perder
de vista que o que est aqui em causa na questo da validade ou invalidade da
estipulao mais do que um problema de interesses a tutelar, um problema de
construo dogmtica.
Tambm no se nos afigura compreensvel que se afirme apenas que a
clusula nula por ser contrria lei, no se identificando qual a lei por certo,
imperativa violada.
No nos parece que, na ptica dos defensores da tese da invalidade, a
norma violada seja o artigo 409, pois este preceito limita-se a atribuir parte a
faculdade de diferir o momento da produo do efeito real, sendo, por conseguinte,
uma norma de natureza dispositiva.
372
Na verdade, os contratos atpicos ou inominados so, em princpio vlidos,

s sendo invlidos se, de alguma forma atentarem contra uma norma de natureza
imperativa. A invalidade h-de ser, pois, a excepo, o desvio ao regime. No caso
concreto, no identificada a norma imperativa violada, o que nos leva a pr em
causa o argumento de que a clusula nula por contrria lei. Recorde-se que o
princpio geral o da liberdade contratual, sendo as restries a esta a situao de
excepo.
A busca da justificao dogmtica do negcio ter, portanto, de levar-nos
mais longe.
Os arestos dos tribunais superiores que sufragaram a tese da validade,

basearam-se de um modo geral no argumento interpretativo, no s no elemento
literal, como tambm nos elementos sistemtico e teleolgico, todos extrados do
artigo 9 do Cdigo Civil.
Fazendo apelo interpretao actualista das normas, reconhece-se que ao
tempo da elaborao do Cdigo Civil, o legislador teve em vista, no artigo 409,
primordialmente, garantir que o alienante com reserva de propriedade, pudesse
recuperar a coisa, resolvendo o contrato de alienao. O panorama das relaes
jurdico-econmicas da poca, nestes casos, era praticamente limitado venda a
prestaes, suportando o vendedor o risco do crdito. Todavia, essa no a
realidade actual. Hoje, o financiamento de aquisies a crdito , geralmente,
assegurado por uma instituio financeira especializada.
Como observou CASTANHEIRA NEVES 734, a propsito da interpretao
jurdica, os limites entre o direito que e o direito que deve ser - distino de
734
Interpretao jurdica, Digesta. Escritos acerca do Direito do Pensamento

Jurdico, da sua Metodologia e Outros, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pg. 375.
373
que se alimentava o positivismo jurdico e que estava na base da sua tradicional

teoria da interpretao se diluem, pois que num dever ser assumido
autonomamente
pelo
pensamento
jurdico
em
termos
fundamentantes
constituintes que o direito positivo acaba por ter o critrio decisivo da sua
interpretao e integrao. Por isso, na actividade interpretativa, a linha de
orientao exacta s pode ser, pois, aquela em que as exigncias do sistema e de
pressupostos fundamentos dogmticos no se fechem numa auto-suficincia, a
implicar tambm a auto-subsistncia de uma hermenutica explicitante, e antes se
abram a uma intencionalidade materialmente normativa que, na sua concreta e
judicativa decisria realizao, se oriente decerto por aquelas mediaes
dogmticas, mas que ao mesmo tempo as problematize e as reconstitua pela sua
experimentao concretizadora 735.
O intrprete ter, pois,
de
tomar em
considerao o tempo histrico em que a norma aplicada.

O preceito contido no artigo 9 do Cdigo Civil enuncia as regras da
actividade interpretativa, estabelecendo que ao intrprete no basta o elemento
literal, h que procurar a vontade do legislador, que se surpreenda no quadro do
sistema jurdico, das condies histricas da sua formulao e, numa perspectiva
actualista, na especificidade do tempo em que as normas vm a ser aplicadas.
certo que a determinao da vontade legislativa no pode abstrair-se da
letra da lei, fazendo-se apelo a critrios de objectividade, e o intrprete, ao procurar
o seu sentido, deve presumir o acerto das solues consagradas e a expresso
verbal adequada.
Mas a interpretao jurdica das normas no deve tambm restringir-se a um
conceptualismo formalista, despido das consequncias prticas que dele possam
provir. Ao aceitar-se a interpretao, segundo a qual, apenas o incumprimento e
consequente resoluo do contrato de alienao conduz apreenso e entrega do
veculo alienado, a clusula da reserva de propriedade propenderia para ser
735
CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica, cit., pg. 123.
374
desprovida de efeito prtico, na situao da aquisio do veculo atravs do

financiamento de terceiro, o que, incontornavelmente, hoje a regra da compra e
venda a crdito.
MANUEL DE ANDRADE 736 entendia que o princpio actualista no expe a
certeza do direito a perigos sensivelmente maiores do que o princpio da
objectividade, comunicando lei mais plasticidade, e por isso tambm mais largas
possibilidades de ir acompanhando o movimento das coisas, considerando o Autor
que ao juiz seria muito menos custoso inteirar-se do alcance da lei no prprio
momento do facto jurdico, do que averiguar como ela deveria ser interpretada no
condicionalismo do tempo, porventura j longnquo, da sua publicao.
Partindo destas ideias, adeptas de uma interpretao actualista, haver que,
de acordo com o princpio da equiparao, adoptar a mesma soluo prevista na lei
para a situao de compra e venda com reserva de propriedade celebrada entre
dois sujeitos, comprador e vendedor, quela outra situao da compra e venda
financiada por uma terceira entidade, havendo trs sujeitos da relao contratual:
comprador, vendedor e financiador.
O escopo deste negcio possibilitar a aquisio de uma coisa que o
comprador no tem a possibilidade de pagar de imediato de uma s vez. Trata-se
afinal de um negcio de alienao em prestaes, mas em que intervm um outro
sujeito que liberta os fundos necessrios para a aquisio.
736
Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, 4 Edio, Coimbra, Armnio
Amado Editor Sucessor, 1987, pgs. 93 e 94.
375
A busca de sustentao para a tese da validade da reserva de propriedade a

favor do financiador, ancora-se, tambm, no princpio da autonomia privada que, no
direito portugus, encontra referncia positiva no artigo 405.
Esta disposio prev, no respectivo n 1, que, dentro dos limites da lei, as
partes tm a faculdade de fixar livremente o contedo dos contratos, celebrar
contratos diferentes dos previstos neste cdigo ou incluir nestes as clusulas que
lhes aprouver e, no n 2, admite-se que as partes [possam] ainda reunir no
mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou parcialmente regulados
na lei.
Escreve PINTO DUARTE 737 que [] unanimemente admitida, nas Doutrinas
portuguesa e dos pases cujos direitos privados mais influenciam o nosso, a
possibilidade de celebrao dos chamados contratos inominados ou atpicos, ou
seja, de contratos no reconduzveis s espcies de contratos que a lei regula. Essa
possibilidade est no prprio cerne da liberdade contratual, correspondendo a
algumas vertentes em que ela analisvel.
Observa tambm HENRIQUE MESQUITA 738, a faculdade de celebrar
contratos mistos constitui, tal como a faculdade de celebrar contratos atpicos ou

inominados, uma manifestao do princpio da liberdade contratual, e o Cdigo Civil,
precisamente quando enuncia este princpio basilar do direito das obrigaes, fazlhe referncia expressa, estabelecendo no n 2 do art. 405 que os particulares
podem reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negcios, total ou
parcialmente regulados na lei. Mas o legislador nada estabeleceu, pelo menos em
737
Tipicidade e atipicidade dos contratos, Coimbra, Almedina, 2000, pg. 17.
738
Anotao ao acrdo do STJ de 13 de Abril de 1994, RLJ, ano 127, n 3864,
pg. 78.
376
termos genricos, sobre o regime dos contratos mistos, deixando essa tarefa para a
doutrina e para a jurisprudncia.
No direito portugus, a regra da consensualidade quanto transmisso da
propriedade deriva de uma simples norma supletiva e no de um princpio de
ordem pblica. Portanto, podem as partes afast-la atravs de um pactum reservati
dominii 739.
O direito privado no convive bem com excessiva regulamentao e
estatizao das suas normas. A sua base incontornvel a liberdade contratual, a
disposio estipulada livremente pelas partes, princpio este que deve permanecer
intocado, sob pena de o direito privado perder a sua frescura, vigor e flexibilidade.
, para ns, uma evidncia que o Cdigo Civil portugus, aprovado em 1966,
conserva a actualidade custa de normas que consagram ampla autonomia s
partes na regulamentao dos seus interesses e que, aos poucos, o legislador se
vem esforando por encolher.
O direito no um edifcio hermtico de disposies rgidas que tenham a
pretenso de prever todas as situaes. J SAVIGNY advertia para os males da
estatizao do direito. Enquanto sistema, o direito postula, entre as suas normas,
vlvulas de escape que lhe permitam o devir permanente adaptando-se s
constantes mutaes da realidade scio-econmica.
A jurisprudncia tem, neste aspecto, uma funo complementar que permite
suprir as deficincias do direito positivo, estando a sua criatividade, porm,
confinada aos critrios e s fronteiras legais.
No tempo em que vivemos, pe-se aos juristas o problema do alargamento
do elenco das garantias reais. A reserva de propriedade est prevista na lei como
um instituto que tem a funo de garantia e que funciona como complemento ao
quadro de garantias reais tradicionais.
A admissibilidade da reserva de propriedade a favor do financiador no
choca, na nossa perspectiva, com nenhuma disposio de carcter imperativo de tal
modo que se tenha de afirmar, categoricamente, que tal estipulao ferida de
739
ALMEIDA COSTA, Alienao fiduciria em garantia, cit., pg. 49.
377
nulidade por ser contrria lei, como o fazem os que defendem a invalidade da
figura.
A anlise dos interesses.

Parece-nos insofismvel que o negcio descrito corresponde a um interesse
das partes, de contrrio, no seria to frequente a utilizao da figura no comrcio
jurdico. O interesse econmico em conceder ao comprador a possibilidade de
celebrar um negcio de compra e venda, com financiamento de terceiro
indiscutvel foi essa a razo que levou ecloso do crdito nas ltimas dcadas.
Por outro lado, as instituies de crdito tm um interesse legtimo em rodear-se de
cautelas contra a possibilidade de incumprimento do contrato.
Mas a figura negocial em questo prossegue tambm os interesses dos
devedores. Na verdade, tambm uma evidncia que o crdito garantido , por
natureza, um crdito menos oneroso que um crdito desprovido de qualquer
garantia.
Acresce que a celebrao da compra e venda financiada com reserva de
propriedade a favor do financiador no prejudica, a nosso ver, os interesses de
ningum, nem sequer do comprador, pois, se este cumprir pontualmente, a
aposio da clusula de reserva de propriedade em nada o desfavorece ou
desfavorece tanto como uma qualquer outra garantia.
No pode, por isso, afirmar-se, sem mais, que a figura nula por ser
contrria lei, j que a derrogao do princpio da liberdade contratual s pode
ocorrer quando razes imperiosas de tutela de determinados interesses superiores o
justifiquem.
378
6.3.
Construo jurdica do negcio.
A admissibilidade da reserva de propriedade a favor do mutuante depara

com alguns obstculos de carcter tcnico, se tivermos em considerao as
doutrinas que, durante algum tempo, viam, por exemplo, a alienao em garantia
como um negcio indirecto e, consequentemente, simulado.
O contrato indirecto um contrato de tipo modificado que se caracteriza
por a modificao do tipo incidir sobre o seu fim []. Nesses casos, o contrato
corresponde ao tipo de referncia em tudo menos no fim, que atpico 740.
Fala-se, portanto, de negcio indirecto quando as partes, utilizando um
negcio tipificado na lei, pretendem alcanar um fim prtico que no o fim tpico
do negcio celebrado. H, portanto, uma divergncia de fim que, se permanece no
foro interno das partes, no tem relevncia jurdica, mas se exteriorizada, ento o
fim indirecto do negcio passa a relevar como causa do negcio 741.
A fiducia seria um negcio indirecto atpico, construdo geralmente por
referncia a um tipo contratual conhecido susceptvel de ser adaptado a uma
740
PAIS DE VASCONCELOS, Contratos atpicos, cit., pg. 248.
741
Em sistemas como o portugus, o francs ou o italiano, em que vigora o princpio

da consensualidade, a causa do negcio foi, em tempos, elevada categoria de requisito
necessrio validade do contrato, sobretudo na doutrina francesa, afirmando-se mesmo a
nulidade da transferncia da propriedade no caso de o contrato carecer de causa ou de ter
uma falsa causa. Progressivamente, a importncia da causa na validade do negcio foi
diminuindo, nos sistemas que seguem o princpio da transferncia imediata dos direitos
reais, tendo actualmente um papel mais modesto. Na Alemanha, diferentemente, o sistema
da abstraco exclui que a causa seja um requisito de validade do negcio, salvo em casos
excepcionais. Hoje deve entender-se que a causa, concebida como tipo negocial, no deve
constituir um limite posto pela lei vontade dos sujeitos. A causa de um negcio que implica
uma deslocao patrimonial entre sujeitos, assume, portanto, um significado de funo,
escopo, ou fundamento do negcio.
Sobre a evoluo do conceito de causa, vide GEORGIANNI, Causa. Diritto Privato,
Encicclopedia del Diritto, Vol. VI, Milano, Giuffr, pgs. 547.
379
finalidade diferente da sua prpria, atravs de uma conveno obrigacional de

adaptao 742.
Face ao direito portugus, o negcio fiducirio uma configurao cuja
admissibilidade no inteiramente pacfica. Consiste num negcio atravs do qual o
credor recebe do devedor a propriedade e a posse de uma coisa fungvel, a fim de
garantir o cumprimento de uma obrigao principal, com a consequncia de aquele
a dever restituir, logo que realizado o pagamento.
Trata-se da transmisso de uma coisa ou de um direito a algum,
assumindo o transmissrio a obrigao de a restituir logo que realizada seja a
finalidade prevista, envolvendo o elemento real da transmisso e o elemento
obrigacional da restituio. Sem a verificao cumulativa desses elementos no
legalmente permitido considerar a existncia do negcio fiducirio propriamente
dito, que comporta sempre uma possibilidade de abuso por parte do fiducirio no
que concerne obrigao de restituio 743.
Conforme referimos, sinteticamente, no Captulo I deste trabalho, a doutrina
recente vem admitindo, luz do disposto no artigo 405 do Cdigo Civil, que o
nosso ordenamento permite a figura do negcio fiducirio, atpico, pelo qual as
partes, mediante a insero de uma clusula obrigacional o pactum fiduciae adequam o contedo de um negcio tpico consecuo de uma finalidade diversa,
normalmente de garantia.
Na compra e venda, a causa da obrigao do comprador a aquisio da
propriedade da coisa e a causa da obrigao do vendedor a obteno do preo.
Por seu turno, na alienao em garantia, o negcio efectivamente celebrado, a
compra e venda, tem uma finalidade diversa da prevista no tipo contratual. A
742
PAIS DE VASCONCELOS, Contratos atpicos, cit., pg. 262.
743
Cfr. ROCANGELO NITTI, Negozio fiducirio, in Novissimo Digesto Italiano,

Tomo Xi, Torino, UTET, 1965, pgs. 202 e segs..
380
finalidade perseguida pelas partes a garantia de um crdito, no obstante o

negcio meio seja diverso desse objectivo ltimo.
A compra e venda financiada com a conveno de reserva de propriedade a
favor do mutuante corresponde, assim, um tipo negocial muito semelhante ao
negcio fiducirio. O fim prosseguido pelas partes diverso do fim tpico do
negcio-meio. Por isso, no podemos, sem mais, afirmar que um negcio que
prossiga um fim indirecto e diverso do escopo tpico previsto na lei seja nulo s
porque no obedece configurao legal paradigmtica.
Mencionmos atrs s vrias modalidades de reserva de propriedade
existentes
no
direito
alemo
que,
tal
como
alienao
em
garantia
(Sicherungbertragung) so de construo jurisprudncia e doutrinal.

A reserva de propriedade a favor do financiador representa um negcio
semelhante a uma alienao em garantia, em que o credor (o mutuante), recebe a
propriedade em garantia do pagamento da dvida, extinguindo-se essa propriedade
reservada logo que aquele pagamento se encontrasse efectuado.

Para justificar a posio adoptada, as solues que figuramos, no mbito da
reserva de propriedade a favor do financiador,so de vria ordem.
Uma possvel explicao do fenmeno da reserva de propriedade a favor do

financiador inspira-se na figura da cesso de posio contratual.
Partindo dos ensinamentos de MOTA PINTO 744, a cesso da posio
contratual constitui um tipo de contrato dirigido circulao contratual, isto ,
transferncia ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com o
744
Cesso da posio contratual, Reimpresso, Coimbra, Almedina, 2003, pgs. 71 e
segs..
381
consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionrio), do

complexo de posies activas e passivas criadas por um contrato. Opera-se, assim,
o subingresso negocial de um terceiro na posio de parte contratual do cedente,
isto , na titularidade, antes encabeada neste, da relao contratual ou, como se
exprime a nossa lei (art. 424 e segs.), da posio contratual.
Como salienta o ilustre professor, rejeitando a concepo atomstica e
fragmentadora do negcio de cesso da posio contratual, [o] objecto transferido
compreende crditos, dbitos, direitos potestativos, sujeies, deveres laterais de
comportamento, independentes do dever principal de prestao, excepes,
expectativas, nus, etc., numa palavra, todas as posies subjectivas em que uma
parte contratual estava constituda por fora do contrato 745.
Ainda nas palavras de MOTA PINTO 746, [o] efeito tpico principal da cesso
do contrato, caracterizador da sua funo econmico-social, a transferncia da
posio contratual, no estdio de desenvolvimento em que se encontrava no
momento da eficcia do negcio, de uma das partes do contrato para outra.
Verifica-se a extino da relao contratual, quanto ao cedente, sendo a mesma
relao adquirida pelo cessionrio e permanecendo idntica, apesar desta
modificao de sujeitos. O cedente perde os direitos de crdito em relao ao
cedido, fica liberado das suas obrigaes em face dele, igualmente se passando as
coisas quanto aos demais vnculos inseridos na relao contratual. Todas essas
situaes subjectivas, activas e passivas, cujo complexo unitrio, dinmico e
funcional, constitui a chamada relao contratual, passam a figurar na titularidade
do cessionrio e esta transmisso opera por mero efeito do contrato.
O Cdigo Civil italiano, no artigo 1406 define a cesso do contrato, dizendo
que cada uma das partes pode fazer-se substituir por um terceiro nas relaes que
745
Op. cit., pgs. 285 e 286.
746
Cesso da posio contratual, cit., pg. 450.
382
derivem de um contrato com prestaes respectivas, se estas ainda no foram

exigidas e desde que a outra parte o consinta. Perante este preceito, a doutrina
italiana pe em relevo os problemas relacionados com a cedibilidade dos contratos
com efeitos reais, dado que, como assinalam os autores, o efeito translativo
imediato no seria compatvel com a letra da lei que fala em prestaes respectivas
ainda no exigidas 747. Os autores italianos consideram que, tendo o efeito real
ocorrido, no possvel a cesso da posio contratual, pois, em tal caso, no se
pode ceder integralmente a posio jurdica contratual.
Estas objeces no tm significado quando se trata de uma alienao com
reserva de propriedade, uma vez que o efeito real relegado para momento
ulterior.
Assim, num negcio celebrado entre comprador, vendedor e financiador, as
partes poderiam acordar em que este ltimo assumiria a posio contratual do
alienante, transmitindo-se-lhe, designadamente, por fora do acordo adrede
estipulado a clusula de reserva de propriedade que passaria, assim, a figurar a
Isso significaria que o financiador passaria a responder pelo incumprimento
ou pelo cumprimento imperfeito do contrato de compra e venda, tal como
responderia o vendedor, assumindo a responsabilidade, nomeadamente pelos nus,
encargos ou limitaes ou pelos vcios da coisa alienada 748.
747
Sobre o assunto, pode ver-se FRANCO CARRESI, La cessione del contratto,

Milano, Giuffr, 1950, pgs. 41 e segs.; RUBINO, La compravendita, cit., pg. 230; BIANCA,
Diritto civile, Vol. III, Il contratto, cit., pgs. 677 e segs.. Pode ler-se tambm a resenha de
jurisprudncia feita por FLAMINIA BESOZZI, La cessione del contratto ad effetti reali, I
contratti, 2000, fasc. 11 (Novembro), pg. 979 e segs..
748
Cfr. CALVO DA SILVA, Compra e venda de coisas defeituosas, cit., pgs. 23 e

24, onde se refere: o vendedor tem, no s a obrigao de entregar a coisa (art. 879, al.
b)), mas tambm a de entregar uma coisa isenta de vcios ou defeitos, quer de vcios
jurdicos (art. 905 e segs.) quer de vcios materiais (art. 913 e segs.). E mais: [p]or ser
este o regime legal no seu todo, e apesar de o art. 879 no mencionar a garantia dos vcios
da coisa, o vendedor cumprir a sua obrigao pela entrega da coisa no estado em que se
encontrava ao tempo da venda (art. 882, n 1), supostamente isenta de vcios ou defeitos
383
Postas as coisas desta forma, parece-nos evidente que esta explicao da

reserva de propriedade a favor do financiador no se adequa aos interesses das
partes envolvidas no contrato, por implicar a transferncia para o financiador, no
s do crdito, dos seus acessrios e das respectivas garantias, mas tambm dos
demais deveres e obrigaes emergentes da relao contratual, uma vez que a
entidade financiadora substitui completamente o vendedor naquele contrato,
passando a responder pela garantia contratual e pelos nus e pelos vcios da
coisa 749.
Mas afigura-se-nos tambm que esta no a formulao que interessa ao
comprador. Na verdade, entre as consequncias eventuais do cumprimento
defeituoso encontra-se a possibilidade de o vendedor substituir ou reparar a coisa
alienada, o que, havendo cesso da posio contratual, no se mostra consentneo
com essas solues, pois, de acordo com os interesses do comprador, o vendedor
quem est em melhor posio para obviar soluo para o cumprimento imperfeito
do contrato.
Esta explicao da cesso da posio contratual , portanto, de rejeitar.

comprador.
Outra via para sustentar teoricamente a situao factual a de ocorrerem

dois negcios translativos: primeiro, a aquisio da coisa por parte da instituio
financeira, seguida de uma posterior alienao dessa mesma coisa ao comprador
de acordo com a vontade contratual (real presumida ou hipottica) das partes

complexivamente interpretada e integrada segundo a boa f.
749
Cfr. CALVO DA SILVA, Compra e venda de coisas defeituosas, cit.,

particularmente as pgs. 42 e segs..
384
com reserva de propriedade a favor do financiador-vendedor. Desta feita, a primeira

transmisso, a venda feita instituio de crdito, sempre uma alienao em
garantia do pagamento do preo 750.
A grande dificuldade de uma tal construo a mesma que se baseia na
cesso de posio contratual: o financiador passa a responder perante o comprador
pela garantia contratual, designadamente pelos vcios da coisa, o que no parece
compatvel com o escopo societrio perseguido pelas instituies financeiras.
Esta soluo conduz a resultados substancialmente idnticos queles que
so obtidos num contrato de locao financeira, podendo admitir-se que um e outro
negcio prosseguem equivalente finalidades, embora a locao financeira se destine
a financiar o gozo de uma determinada coisa, contemplando certo a possibilidade
de o locatrio financeiro vir a adquirir o bem no final do contrato, ao passo que a
reserva de propriedade se destina a financiar a sua aquisio 751.
6.3.3. A sub-rogao.
A justificao mais frequente, que tem sido encontrada nas decises dos
tribunais que pugnam pela tese da validade da reserva de propriedade a favor do
financiador, transferncia da clusula para este por via do pagamento com subrogao.
As regras da sub-rogao, constantes dos artigos 589 e segs., possibilitam
que o devedor, cumprindo a obrigao, designadamente, com dinheiro emprestado
por terceiro, possa sub-rogar este nos direitos do credor. Esta sub-rogao no
necessita do consentimento do credor, mas est sujeita a declarao expressa, no
750
Cfr. PEREIRA COELHO, Coligao negocial e operaes negociais complexas,
cit., pg. 238.

751
Cfr. GRAVATO MORAIS, Manual da locao financeira, cit., pgs. 260 e segs..
385
documento que formaliza o emprstimo, de que o dinheiro se destina ao

cumprimento da obrigao e de que o mutuante fica sub-rogado nos direitos do
credor.
Na doutrina francesa, tem tido aceitao a ideia da transmissibilidade da
reserva de propriedade como acessrio do crdito, a favor do terceiro que paga ao

vendedor a totalidade do preo, atravs da figura da sub-rogao, explicando-se
que tal figura seria semelhante locao financeira 752.
Entre os juristas nacionais, rejeitando esta ideia, PINTO DUARTE 753 observa
que seguindo o entendimento tradicional de que a reserva d epropriedade nada
mais do que uma clusula contratual que difere a transmisso da propriedade
para momento posterior ao do contrato (e eventualemente a subordina a algo), a
reserva no gera um direito diverso do de propriedade e, portanto, a reserva, em si
mesma, no transmissvel. O que facto, porm, que as situaes de crditos
garantidos por garantias reais transmissveis (hipoteca e penhor, nomeadamente) e
que, para que essa equivalcnia fosse consequente, a reserva deveria ser
transmissvel como aquelas garantias o so. Conclui dizendo que [n]a ausncia de
disposio legal sobre o ponto e tendo em conta o artigo 409 do Cdigo Civil, no
parece quetal transmissibilidade exista.
Tambm MENEZES LEITO 754, a propsito da cesso de crditos, considera
duvidoso que a reserva de propriedade possa ser transmitida, uma vez que para
o seu exerccio seria necessria a resoluo do contrato por falta de pagamento do
preo, e este um poder que apenas no mbito da cesso da posio contratual
poderia ser transmitido.
752
ALAIN GHOZI, Nature juridique et transmissibilit de la clause de reserve de

proprit, Recueil Dalloz Sirey, 1986, pgs. 317 e segs..
753
Alguns aspectos jurdicos dos contratos no bancrios de aquisio e uso de

bens, cit., pgs. 54 e 55, em nota.
754
Cesso de crditos, cit., pg. 332.
386
A ideia da sub-rogao tem sido a base da argumentao da jurisprudncia

que pugna pela tese da validade 755.
De acordo com esta fundamentao, recebendo o vendedor a totalidade do
preo do financiador, os seus direitos enquanto alienante, resultantes da reserva de
propriedade, transmitir-se-iam para aquele, juntamente com o crdito do preo por
sub-rogao, figura prevista e regulada nos artigos 589 e segs..
Segundo a noo de ANTUNES VARELA 756, a sub-rogao consiste na
substituio do credor, na titularidade do direito a uma prestao fungvel, pelo
terceiro que cumpre em lugar do devedor ou que faculta a este os meios
necessrios ao cumprimento. H aqui uma transferncia de crditos, baseada no
cumprimento, que permite o subingresso ou subentrada do solvens na posio do
primitivo credor 757. Com esta transmisso, opera-se tambm a transferncia das
garantias e dos acessrios do crdito, em consequncia do conhecido aforismo
acessorium sequitur pincipale.
755
Afirma-se no acrdo da Relao de Lisboa, de 12.03.2009 (CARLOS VALVERDE),
in www.dgsi.pt: [c]omo resulta do art. 591 do CC, o devedor que cumpre a obrigao com
dinheiro ou outra coisa fungvel emprestada por terceiro, pode sub-rogar este nos direitos
do credor, sem necessidade do consentimento deste, bastando a declarao expressa, no
documento suportador do emprstimo, de que a coisa se destina ao cumprimento da
obrigao e de que o mutuante fica sub-rogado nos direitos do credor.
756
Das obrigaes em geral, Vol. II, cit., pgs. 335 e segs.: O principal efeito da
sub-rogao a transmisso do crdito, que pertencia ao credor satisfeito, para o terceiro

(sub-rogado) que cumpriu em lugar do devedor ou custa de quem a obrigao foi
cumprida. Como a aquisio do sub-rogado se funda substancialmente no acto de
cumprimento, s lhe ser lcito, porm, exigir do devedor uma prestao igual ou
equivalente quela com que tiver sido satisfeito o interesse do credor. Juntamente com o
direito prestao, transmite-se para o sub-rogado as garantias que no sejam inseparveis
da pessoa do primitivo credor, segundo o princpio acessorium principale sequitur.
757
Terminologia de ANTUNES VARELA, obra e local citados.
387
Como explicam RUI DE ALARCO e HENRIQUES MESQUITA 758, a subrogao pode ser voluntria ou legal, conforme tenha a sua fonte num acto de
vontade ou directamente da lei. A sub-rogao voluntria, por sua vez, pode
revestir trs modalidades, tendo uma delas origem numa declarao do credor
(artigo 589) e as duas restantes numa declarao do devedor (artigos 590 e
591). Todas as modalidades de sub-rogao (voluntria ou legal) assentam no
mesmo pressuposto: a satisfao do direito do credor. S quando e na medida em
que o credor receba a prestao de um terceiro que pode haver sub-rogao a
favor deste.
VAZ SERRA 759 observa que [c]om a sub-rogao, o terceiro favorecido,
pois adquire os direitos do credor; tambm o o credor, porque se facilita a sua
satisfao; e igualmente o devedor, porque se livra porventura de um credor
exigente. E no se prejudicam terceiros, pois o seu efeito apenas a substituio de
um credor por outro.
A subrogao em sentido estrito consiste na substituio de um credor por
outro num vculo obrigacional, ficando na mesma situao jurdica em virtude do
pagamento realizado ao cerdor originrio 760.
O pagamento com sub-rogao constitui um desvio regra de que o
pagamento extingue a obrigao 761. Trata-se de um meio predisposto para a tutela
do interesse no regresso, visando garantir a recuperao do que foi pago pelo
758
Sub-rogao nos direitos do credor. Parecer forense na ao de A.

CHAMPALIMAUD v. SOEICOM, S.A., Rio de Janeiro, 1979, pgs. 7 e 8.
759
VAZ SERRA, Sub-rogao nos direitos do credor, BMJ, 37, pg. 7.
760
MARQUES DA SILVA ALMEIDA, Sub-rogao por pagamentoROA, anos 14, 15

e 16, 1954 a 1956, pg. 210.
761
JLIO GOMES, Do pagamento com sub-rogao, mormente na modalidade de

sub-rogao voluntria, in MENEZES CORDEIRO, MENEZES LEITO e JANURIO GOMES
(org.), Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Teles Novos
Estudos de Direito Privado, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2002, pg. 114.
388
solvens, proporcionando-lhe um meio mais eficaz do que qualquer aco de

regresso 762.
Por seu turno, BETTI 763 explica que, ao contrrio da cesso em que o
interesse fundamental a tutelar a circulao do crdito, o problema prtico desta
figura reside em garantir a recuperao da soma paga pelo terceiro que tem
interesse em satisfazer o precedente credor. A lei protege, portanto, o interesse do
direito de regresso e no j o interesse da circulao do crdito, como sucede na
cesso de crditos. Na sub-rogao pelo pagamento, o terceiro que paga subentra no posto ocupado pelo credor, pelo que, garantindo o sub-ingresso, oferece
um prmio ao terceiro interessado que presta directamente, em lugar do devedor,
ou indirectamente atravs dele 764.
Aplicando as regras da sub-rogao ao caso, o financiador, ao pagar o
crdito, fica sub-rogado nos direitos do vendedor, transmitindo-se para aquele o
crdito e os seus acessrios, incluindo a clusula de reserva de propriedade
constituda a favor deste. A sub-rogao conduz, deste modo, transmisso da
propriedade reservada para o financiador.

A propsito da possibilidade da transferncia do crdito do preo na compra
e venda com reserva de propriedade, GHESTIN 765 observa que a sub-rogao,
substituindo um credor pelo outro, deixa subsistir o dbito primitivo com todos os
seus acessrios. Logo, o problema da transmisso da clusula de reserva de
propriedade o de saber se poderemos considerar esta como acessrio do crdito
ou como uma garantia, no sentido do conceito legal de sub-rogao.
762
JLIO GOMES, loc. cit., pg. 121.
763
Teoria generale delle obbligazioni, Vol. III, 2 IV, Milano, Giuffr, 1955, pg. 62.
764
BETTI, op. cit., pg. 67.
765
Rflexions dun civiliste sur la clause de rserve de proprit, cit., pgs. 9.
389
Conforme j tivemos o ensejo de apreciar no precedente captulo deste

trabalho, a clusula de reserva de propriedade tem, notoriamente, uma funo de
garantia do crdito, consagrada no direito positivo, de modo que, no podendo
contudo ser qualificada como uma verdadeira garantia real das obrigaes, confere
ao credor uma posio jurdica que lhe permite realizar, custa do valor da coisa, o
respectivo crdito.
A principal dificuldade da doutrina da sub-rogao, aplicada ao tema em
estudo, prende-se com a natureza particular da reserva de propriedade.
De acordo com a regra da consensualidade, a transferncia da propriedade
num normal contrato de alienao um efeito legal, automtico, bastando, para
que ocorra, o mero consenso das partes. Por fora da aposio da clusula de
reserva de propriedade, tal efeito diferido, ficando dependente do pagamento
integral do preo.
Se o vendedor recebe a totalidade do preo, o efeito automtico da
transferncia da propriedade verificar-se-ia, independentemente de qualquer acto.
O mesmo sucederia se esse pagamento fosse efectuado, no pelo comprador, mas
pelo financiador a eficcia extintiva do pagamento determinaria a transferncia da
propriedade para o comprador.
Este impedimento s pode ser superado se as partes acordarem,
expressamente, que a transferncia da propriedade para o comprador s se dar,
no com o recebimento do valor correspondente ao preo pelo vendedor, como
ocorreria numa compra e venda normal, mas como o pagamento da totalidade da
dvida ao financiador, sub-rogando-se este nos direitos do vendedor. Configurandose o negcio como um pagamento com sub-rogao, o vendedor recebendo do
financiador a totalidade do preo, subroga-o nos seus direitos por fora desse
pagamento.
A nosso ver, o esquema contratual descrito pode revestir qualquer uma das
trs modalidades de sub-rogao voluntria previstas nos artigos 589, 590 e
390
591: sub-rogao pelo credor, sub-rogao pelo devedor ou sub-rogao em

consequncia de emprstimo feito ao devedor.
de rejeitar o argumento de que, com o pagamento integral do preo (pelo
financiador), a propriedade se transmite automaticamente para o comprador. Como
se disse acima, no pagamento com sub-rogao, o crdito no se extingue,
alterando-se apenas o seu sujeito activo e transmitindo-se para o solvens o crdito,
as suas garantias e os seus acessrios.
Em consequncia desse pagamento com sub-rogao, a clusula de reserva
de propriedade, quer se conceba como uma garantia, quer se conceba
simplesmente como uma clusula acessria do contrato de compra e venda,
transmite-se para o solvens, que passa a ser o titular da propriedade reservada com
funo de garantia.
7. Posio adoptada.
Somos de opinio que a letra da lei comporta esta interpretao agora

exposta, pois o artigo 409 prev que a transferncia da propriedade pode ficar
dependente de qualquer outro evento e no apenas do pagamento integral do
preo.
Por isso, na anlise do problema, alm de decifrar a lei, h que fazer uma
exegese do sentido das declaraes das partes no negcio em causa 766, quando no
766
Nos termos do n 1 do artigo 236, a declarao negocial vale com o sentido

que um declaratrio normal, colocado na posio do real declaratrio, possa deduzir do
comportamento do declarante, salvo se este no puder razoavelmente contar com ele. E o
n 2 acrescenta: [s]empre que o declaratrio conhea a vontade real do declarante, de
acordo com ela que vale a declarao emitida. A regra estabelecida no n 1, para o
problema bsico da interpretao das declaraes de vontade a de que o sentido decisivo
da declarao negocial aquele que seria apreendido por um declaratrio normal, ou seja,
medianamente instrudo e diligente, colocado na posio do declaratrio real, em face do
comportamento do declarante766.
391
contrato no se refira expressamente de que forma a reserva de propriedade
transmitida para o financiador.

Tendo-se convencionado num contrato de compra e venda financiada por
terceira entidade que, como garantia do cumprimento do emprstimo, a reserva de
propriedade, incidente sobre a coisa a adquirir com recurso ao crdito, se transmite
para o financiador, haver que entender que as partes pretenderam atribuir-lhe os
direitos que ao vendedor assistiriam se se tratasse de uma pura venda a prestaes.
O comprador fica, desta forma, adstrito ao cumprimento da dvida,
emergente do contrato de mtuo, de acordo com o convencionado, garantindo-se o
financiador contra o no cumprimento atravs da clusula de reserva de
propriedade a seu favor.
Perante o incumprimento, o financiador pode, como vimos desencadear a
resoluo do contrato de mtuo, caso em que ter direito recuperao da coisa,
ou exigir o seu cumprimento coercivo, peticionando a totalidade da quantia ainda
em falta.
Consagra a nossa lei a chamada teoria da impresso do destinatrio. O Cdigo no
se pronuncia, porm, sobre o problema de saber quais as circunstncias atendveis para a
interpretao. Ora, como acentua MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, cit., pg. 421.
tambm aqui se deve operar com a hiptese de um declaratrio normal: sero atendveis
todos os coeficientes ou elementos que um declaratrio medianamente instrudo, diligente e
sagaz, na posio de declaratrio efectivo, teria tomado em conta.
Para HEINRICH HRSTER (A parte geral do Cdigo Civil portugus, cit., pg. 510), a
normalidade do declaratrio, que a lei toma como padro, exprime-se no s na capacidade
de entender o texto ou o contedo da declarao, mas tambm na diligncia para recolher
todos os elementos que, coadjuvando a declarao, auxiliem a descoberta da vontade real
do declarante.
Nos negcios formais, ou seja, nos que devem constar de documento escrito, exigese, conforme preceitua o artigo 238, n 1, que o sentido da declarao tenha um mnimo
de correspondncia no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente
expresso, podendo, porm, aquele sentido valer, apesar da falta de correspondncia, se as
razes determinantes da forma do negcio se no opuserem a essa validade (n 2 do
mesmo artigo). Por isso, HENRIQUE MESQUITA sugere que na interpretao de um
contrato, o primeiro elemento a ter em conta o elemento literal, sendo certo que a
denominao que os particulares atribuem aos negcios que realizam no decisiva para os
qualificar (cfr. Anotao ao acrdo do STJ de 13 de Abril de 1994, cit., pg. 30).
392
Parece-nos que a afirmao de que a reserva de propriedade a favor do

financiador nula por corresponder a um negcio contrrio lei no colhe, por no
conseguirmos descortinar qual a norma jurdica imperativa violada. Como tivemos
oportunidade de rever ao longo deste trabalho, a regra da consensualidade,
constante do artigo 408 do Cdigo Civil no corresponde a nenhum princpio de
natureza imperativa e inderrogvel. As partes podem convencionar o afastamento
dessa regra, colocando, convencionalmente, o momento da transferncia do
contrato. Tal parece-nos, juridicamente,
A letra da lei, ao admitir a possibilidade de as partes nos contratos de
alienao subordinarem a transferncia do direito real ao pagamento do preo ou
verificao de um qualquer outro evento, comporta, a nosso ver, a hiptese de a
clusula de reserva de propriedade se transmitir ao financiador que, no mbito de
um contrato de compra e venda financiada por terceiro, empresta os fundos
necessrios ao pagamento do preo dessa aquisio.
393
394
SNTESE FINAL
1. A reserva de propriedade um instituto de utilizao assaz frequente nos

dias de hoje, mormente nas situaes de compra e venda financiada.
Tentmos, ao longo deste trabalho, analisar alguns aspectos do regime
jurdico-positivo da compra e venda com reserva de propriedade,
designadamente os seus efeitos, as consequncias do incumprimento do
contrato. Depois, num segundo momento, analismos as vrias doutrinas
em
torno
da
natureza
jurdica
da
reserva
de
propriedade
e,
consequentemente, as posies das partes nesse contrato. A reconstruo

dogmtica da reserva de propriedade revelou-se, ao longo do nosso estudo,
muito difcil, sobretudo pelas implicaes reais e obrigacionais que a figura
revela ter. O exame das vrias doutrinas expostas demonstrou-nos que
qualquer delas passvel de objeces, sendo necessrio recorrer a
explicaes complementares para descrever e analisar as posies jurdicas
das partes.
2. A reserva de propriedade, tal como est prevista no artigo 409 do Cdigo
Civil, permitindo que o alienante conserve a propriedade da coisa at ao
integral pagamento do preo, tem o seu campo de aplicao, por excelncia,
nas vendas a prestaes, representando um desvio ao princpio da
consensualidade constante do artigo 408. Ao convencionarem o pactum
reservati dominii, as partes estabelecem que a propriedade diferida para

um momento ulterior ao da celebrao do contrato, sendo a reserva de
propriedade, primordialmente, um meio de tutela do direito de crdito do
vendedor.
3. A lei portuguesa admite a reserva de propriedade com enorme amplitude: a
clusula pode ser convencionada nos contratos que tenham por objecto
coisas imveis, coisas mveis ou coisas mveis sujeitas a registo; pode ser
395
aposta em quaisquer constratos de alienao (compra e venda, doao,

permuta, dao em cumprimento); e a transferncia da propriedade pode
ficar subordinada a qualquer outro evento, para alm do pagamento do
preo.
4. A reserva de propriedade oponvel a terceiros, quer tenha por objecto
coisas imveis ou mveis sujeitas a registo (casos em que a oponibilidade
absoluta depender da publicidade registal), quer tenha por objecto coisas
mveis no sujeitas a registo, pois, em Portugal, no vale o princpio posse
vale ttulo. O proprietrio, que na pendncia da clusula continua a ser o
vendedor, pode opor o seu direito, reivindicando a coisa de qualquer terceiro
que, ilegitimamente, o ponha em causa. Mas dessa oponibilidade da reserva
de propriedade em relao a terceiros tambm goza o comprador, pois o
vendedor, enquanto a reserva de propriedade se mantiver, no pode alienar
a coisa a terceiros com prejuzo dos direitos do comprador.
5. A reserva de propriedade tem tambm efeitos relevantes no caso de
insolvncia do alienante e do adquirente. A clusula oponvel massa
insolvente, desde que reduzida a escrito at data da sentena que
declarou a insolvncia. No caso de insolvncia do vendedor, tendo a coisa
sido entregue ao comprador, este tem direito de exigir o cumprimento do
contrato, no podendo a coisa ser apreendida para a massa insolvente; no
caso de insolvncia do comprador, estando o negcio em curso, o
administrador da insolvncia tem a faculdade de optar pelo cumprimento do
contrato ou pela sua recusa, caso em que a coisa no pode ser apreendida
para a massa insolvente.
6. Na compra e venda com reserva de propriedade, no obstante o vendedor
se manter proprietrio da coisa, o risco de perecimento ou de deteriorao
desta transfere-se para o comprador. A prestao a que o alienante est
obrigado cumpre-se com a entrega da coisa; o adquirente sob reserva, a
partir do momento em que a coisa lhe entregue, passa a arcar com o
risco, ficando investido dos poderes de uso e fruio. Porm, o fundamento
396
dessa assuno do risco est, no na transferncia da propriedade que, no

caso, no ocorre, mas no facto de o vendedor cumprir a sua prestao com
a entrega e o comprador, mesmo que a coisa se perca ou perea, constinua
adstrito ao pagamento do preo. A justificao da transferncia do risco
reside no sinalagma contratual.
7. O incumprimento do contrato de compra e venda com reserva de
propriedade permite ao credor (vendedor) optar pelo cumprimento coercivo
ou pela resoluo do contrato, caso em que ter direito restituio da
coisa; optando pelo cumprimento coercivo e exigindo a totalidade das
prestaes em falta, poder, na execuo que vier a intentar, penhorar a
coisa reservada. Contrariamente posio que fez vencimento no Acrdo
Uniformizador de 8 de Outubro de 2008, entendemos que, em aco
executiva para pagamento das prestaes em dvida, o credor no tem de
renunciar expressamente reserva de propriedade, nem de promover o seu
cancelamento registal, podendo a execuo prosseguir para a fase da
convocao de credores e para a subsequente venda. Aps esta, a reserva
, oficiosamente, mandada cancelar, tal como os demais direitos que
caducam com a venda judicial, nos termos do n 2, artigo 824, do Cdigo
Civil.
8. Por outro lado, optando o vendedor pela resoluo do contrato, ter direito a
recuperar a coisa reservada. Essa restituio depende sempre da resoluo
do contrato de compra e venda. Tratando-se de veculos automveis, a lei
prev um procedimento cautelar especial para recuperao imediata, o qual
subordinar-se- aco principal a intentar com vista declarao judicial
de resoluo do contrato.
9. A reserva de propriedade tem a funo primordial de garantia do crdito
resultante do pagamento diferido do preo por parte do comprador. Na
doutrina e jurisprudncia alems, vm sendo admitidas, desde h muito,
outras
modalidades
da
reserva
de
propriedade,
que
constituem
alargamentos ou extenses da figura e que mais no so do que uma
397
resposta s necessidades de adaptao da ordem jurdica ao trfico

negocial. Tambm em Portugal, a utilizao da reserva de propriedade a
favor do financiador representa, afinal, a resposta do sistema, satisfazendo
necessidades sentidas no comrcio jurdico e motivadas pela insuficincia do
modelo tradicional de garantias do crdito, sobretudo das garantias reais.A
admissibilidade destas derivaes da reserva de propriedade depende,
necessariamente, da concepo que se perfilhe quanto sua natureza
jurdica.
10. As posies dogmticas em torno da reserva de propriedade so
diversificadas, sendo dominante, no nosso Pas, a ideia de que a venda com
reserva de domnio uma alienao sob condio suspensiva. Esta tese ,
contudo, passvel de diversas crticas, baseadas sobretudo no facto de a tese
assentar no conceito de condio que , por definio, acessria e exterior
ao contrato. No pode, a nosso ver, afirmar-se que o pagamento do preo,
de que depende a transferncia da propriedade, seja um evento incerto de
tal modo que o possamos qualificar como acontecimento condicionante.
11. A natureza jurdica da reserva de propriedade no de fcil apreenso,
sendo uma antinmica e enigmtica figura. A anlise das vrias teses em
confronto demonstrou-nos que qualquer uma delas se revela insuficiente
para explicar o fenmeno da compra e venda com reserva de propriedade
na sua globalidade. Julgamos ser de rejeitar a tese da condio suspensiva
por a mesma no ser capaz de explicar o fenmeno da compra e venda com
reserva de propriedade na sua globalidade. Considerando a condio como
clusula acessria do contrato, atravs da qual a eficcia deste fica, total ou
parcialmente, dependente de um acontecimento futuro e incerto no nos
parece oferecer uma aclarao cabal, j que a incerteza, que caracteriza a
condio, no se afigura apropriada para rotular o pagamento do preo
como evento condicionante. O pagamento do preo um acontecimento
futuro, mas tambm um acontecimento certo, quer venha a ocorrer
voluntariamente, quer venha a ser exigido em via coerciva.
398
12. Sendo estipulada a clusula de reserva de propriedade, de acordo com o

artigo 409, as partes acordam diferir o momento da verificao desse efeito
real. Trata-se de um subtipo da compra e venda (ou de um qualquer outro
contrato de alienao) em que os contraentes convencionam autonomizar a
transferncia do direito real do momento da celebrao do negcio. O fim
contratual perseguido pelas partes no se desvia do fim ltimo que o
alienar (tornar alheio) o direito real. Todavia, o momento em que esse efeito
acontece ulterior ao da celebrao do contrato, desviando-se, assim, da
regra da consensualidade.
13. A reserva de propriedade , deste modo, uma clusula acessria do
contrato. Na anlise da clusula de reserva de propriedade levantam-se
mltiplas e complexas questes relacionadas com a teoria geral do negcio
jurdico, com os conceitos de negcio fiducirio e de fraude lei, pois que o
direito de propriedade aqui utilizado com um escopo diverso da sua funo
tpica.
14. Quanto posio jurdica das partes no perodo de pendncia do contrato,
no podemos, singelamente, afirmar que o vendedor permanece proprietrio
e o comprador apenas tem um direito de expectativa, como fazem as
doutrinas da condio suspensiva. Esse direito de expectativa do comprador
tem manifestaes de carcter real, podendo ser concebido como um prestdio do direito de propriedade. Para determinados efeitos, o comprador
titular de uma posio de soberania e, para outros, mera contraparte de um
contrato, que constitui a fonte do seu direito e do qual no se desliga at
que se encontre integralmente pago o preo convencionado, sendo,
portanto, uma posio dualista ou mista. Trata-se de um direito subjectivo
com caractersticas reais, mas que no pode ser qualificado como um direito
real em sentido estrito.
15. Paralelamente, a posio do vendedor, titular da propriedade reservada,
uma propriedade com funo de garantia e no corresponde aos direitos de
um proprietrio pleno. Do preceito contido no artigo 409 parece resultar
399
que o vendedor permanece proprietrio pleno da coisa, at ao cumprimento

das obrigaes por parte do adquirente. Mas essa propriedade uma
propriedade limitada funo de garantia. O vendedor mantm-se possuidor
da coisa at ao final do contrato, sendo o comprador um detentor legtimo.
16. As posies das partes na compra e venda com reserva de propriedade no
so apenas de carcter obrigacional. Dever ter-se presente que h
manifestaes do poder de soberania que podemos encontrar quer na
posio jurdica do comprador, quer na posio do vendedor. Isto refora a
nossa ideia de que a reserva de propriedade deve ser qualificada como uma
figura jurdica sui generis de natureza mista. A propriedade reservada situarse-ia, nesta perspectiva, num ponto intermdio entre a propriedade normal
e o direito real de garantia. certo que a propriedade assume a funo de
garantia, porquanto assegura o pagamento de um crdito; mas isso no
basta para qualificar esta propriedade como garantia real, no sentido prprio
do termo, pois no podemos confundir a funo de um instituto jurdico o
escopo perseguido pelas partes com a sua classificao.
17. Neste sentido, a reserva de propriedade no pode ser qualificada como um
direito real de garantia, pois a noo tcnica de garantia real implica a
afectao de uma determinada coisa ao cumprimento de uma obrigao e a
atribuio ao credor de um direito de satisfao preferencial em relao aos
demais credores, atravs do valor dessa mesma coisa obtido em venda
executiva. Por via da execuo com vista ao cumprimento coercivo do
contrato, o vendedor tem a possibilidade de indicar penhora a coisa
reservada. A reserva de domnio assegura, nessa situao, que a coisa se
mantenha no patrimnio do comprador at que o credor (vendedor) se
satisfaa custa do respectivo valor. Porm, quando o vendedor opta pela
resoluo do contrato e pela consequente recuperao da coisa, exerce,
afinal, uma prerrogativa contratual e no, em rigor, uma garantia real em
sentido tcnico-jurdico. Aqui, a garantia deriva do comportamento pessoal
do devedor que tem, na verdade, fonte contratual.
400
18. Entendemos que a doutrina que melhor explica a figura da reserva de

propriedade a doutrina que a concebe como uma venda com efeito
translativo diferido, reconhecendo-se que o vendedor titular de um direito
real diferente da propriedade plena a propriedade reservada e o
comprador, por seu turno, titular de um direito de expectativa real,
fortemente tutelado, de aquisio do direito de propriedade pleno. A
propriedade reservada corresponde a um posio intermdia entre a
propriedade plena e o direito real de garantia; a expectativa do comprador
um pr-estdio do direito de propriedade pleno, sem que, todavia, seja
equiparado a este.
19. A orientao proposta para a concepo da reserva de propriedade no
incompatvel com o princpio da tipicidade taxativa dos direitos reais. Tal
princpio no impede a liberdade de qualificao como reais certas situaes
j previstas na lei, embora no nominadas como tal. A justificao
dogmtica da reserva de propriedade debate-se tambm com o problema da
proibio da conveno comissria; todavia, as razes em que se funda esta
interdio no se verificam na compra e venda com reserva de propriedade,
dado que a resoluo do contrato e a restituio da coisa ao vendedor
representam, no o exerccio de uma garantia real, mas o resultado de uma
prerrogativa contratual de que goza o alienante.
20. Na parte final do nosso trabalho dedicmo-nos figura da reserva de
propriedade a favor do financiador, figura que deve o seu surgimento
imaginao da prtica negocial e que visa, sobretudo, colmatar as
insuficincias sentidas no modelo de garantias reais tradicional. A
jurisprudncia tem vindo a pronunciar-se, reiteradamente, sobre o problema
da validade da figura, a propsito das consequncias do incumprimento do
contrato, ora quando se trate de saber se, em execuo para pagamento da
dvida, o credor pode indicar penhora a coisa reservada, ora quando o
credor intenta uma providncia cautelar para recuperao imediata do
veculo objecto da venda financiada.
401
21. Somos de opinio que, tendo-se convencionado num contrato de compra e

venda financiada por terceira entidade, a reserva de propriedade garante
no o preo devido pela aquisio mas o montante do crdito concedido no
quadro da mesma, a reserva de domnio transmite-se para o financiador.
Haver que entender que as partes pretenderam atribuir a esse financiador
os direitos que ao vendedor assistiriam se se tratasse de uma pura venda a
prestaes. Atravs da figura da subrogao possvel transmitir a reserva
de propriedade para o financiador que adiante o pagamento do preo
necessrio aquisio. O comprador fica, desta forma, adstrito ao
cumprimento da dvida, emergente do contrato de mtuo, de acordo com o
convencionado, garantindo-se o financiador contra o no cumprimento
atravs da clusula de reserva de propriedade a seu favor. Perante o
incumprimento, o financiador pode, como vimos desencadear a resoluo do
contrato de mtuo, caso em que ter direito recuperao da coisa, ou
exigir o seu cumprimento coercivo, peticionando a totalidade da quantia
ainda em falta.
22. Pugnamos pela validade dessa estipulao, baseando-nos sobretudo em trs
argumentos: por um lado, o argumento interpretativo e o princpio da
equiparao que permitiriam estender a previso do artigo 409, que se
refere a contratos de alienao, compra e venda financiada por um
terceiro; por outro lado, o princpio da liberdade contratual, pilar de todo o
direito privado portugus, permite que as partes possam, dentro dos limites
da lei, celebrar um contrato deste tipo; finalmente, a reserva de propriedade
a favor do financiador corresponder a um interesse das partes, digno de
tutela legal, no contendendo, por seu turno, com os interesses de ningum
de tal modo que se possa afirmar que a clusula nula.
23. Parece-nos que a afirmao de que a reserva de propriedade a favor do
financiador nula por corresponder a um negcio contrrio lei no colhe,
por no conseguirmos descortinar qual a norma jurdica imperativa violada.
Como tivemos oportunidade de rever ao longo deste trabalho, a regra da
consensualidade, constante do artigo 408 do Cdigo Civil no corresponde
402
a nenhum princpio de natureza imperativa e inderrogvel. As partes podem

convencionar o afastamento dessa regra, colocando, convencionalmente, o
momento da transferncia do contrato.
24. A letra da lei, ao admitir a possibilidade de as partes nos contratos de
alienao subordinarem a transferncia do direito real ao pagamento do
preo ou verificao de um qualquer outro evento, comporta, a nosso ver,
a possibilidade de a clusula de reserva de propriedade se transmitir ao
financiador que, no mbito de um contrato de compra e venda financiada
por terceiro, empresta os fundos necessrios ao pagamento do preo dessa
aquisio.
403
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448
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STJ, de 04.02.2003 (PONDE DE LEO), em www.dgsi.pt
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STJ, de 12.05.2005 (ARAJO BARROS), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 09.06.2005 (ANA PAULA BOULAROT), www.dgsi.pt
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449
STJ, de 02.02.2006 (BETTENCOURT DE FARIA), www.dgsi.pt

Relao do Porto, de 13.03.2006 (ABLIO COSTA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 21.03.2006 (ALZIRO CARDOSO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 28.03.2006 (ISABEL SALGADO), www.dgsi.pt
STJ, de 11.05.2006 (SALVADOR DA COSTA), in www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 15.05.2006 (SOUSA LAMEIRA); www.dgsi.pt
STJ, de 18.05.2006 (JOO CAMILO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa de 30.05.2006 (ISABEL SALGADO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa de 22.06.2006 (SALAZAR CASANOVA), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa de 27.06.2006 (MARIA JOS SIMES), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa de 29.06.2006 (MARIA JOS MOURO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 14.09.2006 (ABRANTES GERALDES), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 14.09.2006 (SALAZAR CASANOVA), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.10.2006 (NETO NEVES), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 04.12.2006 (RUI VOUGA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 15.01.2007 (CURA MARIANO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa de 01.02.2007 (MANUELA GOMES), www.dgsi.pt
STJ, de 06.02.2007 (ALVES VELHO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 08.02.2007 (MARIA JOS MOURO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 19.04.2007 (MARIA JOS MOURO), www.dgsi.pt
Relao de Guimares, de 21.06.2007 (GOUVEIA BARROS), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.07.2007 (TERESA PAIS), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 11.09.2007 (AFONSO HENRIQUE), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 25.10.2007 (MRIO FERNANDES), www.dgsi.pt
STJ, de 30.10.2007 (FONSECA RAMOS), www.dgsi.pt
STJ, de 15.11.2007 (PEREIRA DA SILVA), www.dgsi.pt
450

Relao de Lisboa, de 22.01.2008 (JOO AVEIRO PEREIRA), www.dgsi.pt
Relao de Coimbra, de 19.02.2008 (HELDER ROQUE), www.dgsi.pt
Relao de Coimbra de 11.03.2008 (NUNES RIBEIRO), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 29.04.2008 (JOS GABRIEL SILVA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 30.06.2008 (PAULO BRANDO), www.dgsi.pt
STJ, de 10.07.2008 (SANTOS BERNARDINO), www.dgsi.pt
Relao de Coimbra, de 15.07.2008 (HELDER ROQUE), www.dgsi.pt
STJ, de 16.09.2008 (ALBERTO SOBRINHO), www.dgsi.pt
Relao de Guimares, de 21.06.2007 (CONCEIO BUCHO), www.dgsi.pt
STJ, acrdo uniformizador, de 09.10.2008, Dirio da Repblica, de 14.11.2008
Relao de Coimbra, de 14.10.2008 (ISABEL FONSECA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 15.10.2008 (ANTNIO GAMA), www.dgsi.pt
STJ, de 23.10.2008 (SALVADOR DA COSTA), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 23.10.2008 (BRUTO DA COSTA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 14.12.2008 (FREITAS VIEIRA), www.dgsi.pt
Relao de Coimbra, de 18.12.2008 (JAIME FERREIRA), www.dgsi.pt
Relao de Coimbra, de 13.01.2009 (EMDIO COSTA), www.dgsi.pt,
Relao de Lisboa, de 29.01.2009 (SACARRO MARTINS), www.dgsi.pt
STJ, de 05.02.2009 (JOO BERNARDO), www.dgsi.pt
STJ, de 05.02.2009 (OLIVEIRA ROCHA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 17.02.2009 (JOO PROENA), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 03.03.2009 (MARIA EIR), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.03.2009 (MANUEL GONALVES), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.03.2009 (CARLOS VALVERDE), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.03.2009 (EZAGY MARTINS), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.03.2009 (ANABELA CALAFATE), www.dgsi.pt
451

Relao de Lisboa, de 30.04.2009 (TERESA ALBUQUERQUE), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 04.05.2009 (MARIA JOS SIMES), www.dgsi.pt
Relao de Lisboa, de 12.05.2009 (DINA MONTEIRO), www.dgsi.pt
Relao do Porto, de 25.06.2009 (JOS FERRAZ), www.dgsi.pt
452
ANEXO
LEGISLAO
Cdigo da insolvncia e da recuperao de empresa

(excerto)
Efeitos sobre os negcios em curso

Artigo 102
Princpio geral quanto a negcios ainda no cumpridos
1 Sem prejuzo do disposto nos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que,
data da declarao de insolvncia, no haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente
nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso at que o administrador da insolvncia
declare optar pela execuo ou recusar o cumprimento.
2 A outra parte pode, contudo, fixar um prazo razovel ao administrador da insolvncia
para este exercer a sua opo, findo o qual se considera que recusa o cumprimento.
3 Recusado o cumprimento pelo administrador da insolvncia, e sem prejuzo do direito
separao da coisa, se for o caso:
a) Nenhuma das partes tem direito restituio do que prestou;
b) A massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestao correspondente
prestao j efectuada pelo devedor, na medida em que no tenha sido ainda realizada pela
outra parte;
c) A outra parte tem direito a exigir, como crdito sobre a insolvncia, o valor da prestao
do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestao correspondente que
ainda no tenha sido realizada;
d) O direito indemnizao dos prejuzos causados outra parte pelo incumprimento:
i) Apenas existe at ao valor da obrigao eventualmente imposta nos termos da
alnea b);
ii) abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicao da
alnea c);
iii) Constitui crdito sobre a insolvncia;
e) Qualquer das partes pode declarar a compensao das obrigaes referidas nas alneas c) e
d) com a aludida na alnea b), at concorrncia dos respectivos montantes.
4 A opo pela execuo abusiva se o cumprimento pontual das obrigaes contratuais
por parte da massa insolvente for manifestamente improvvel.
453
Artigo 104
Venda com reserva de propriedade e operaes semelhantes
1 No contrato de compra e venda com reserva de propriedade em que o vendedor seja o
insolvente, a outra parte poder exigir o cumprimento do contrato se a coisa j lhe tiver sido
entregue na data da declarao da insolvncia.
2 O disposto no nmero anterior aplica-se, em caso de insolvncia do locador, ao contrato
de locao financeira e ao contrato de locao com a clusula de que a coisa locada se
tornar propriedade do locatrio depois de satisfeitas todas as rendas pactuadas.
3 Sendo o comprador ou o locatrio o insolvente, e encontrando-se ele na posse da coisa,
o prazo fixado ao administrador da insolvncia, nos termos do n 2 do artigo 102, no pode
esgotar-se antes de decorridos cinco dias sobre a data da assembleia de apreciao do
relatrio, salvo se o bem for passvel de desvalorizao considervel durante esse perodo e a
outra parte advertir expressamente o administrador da insolvncia dessa circunstncia.
4 A clusula de reserva de propriedade, nos contratos de alienao de coisa determinada
em que o comprador seja o insolvente, s oponvel massa no caso de ter sido estipulada
por escrito, at ao momento da entrega da coisa.
5 Os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissvel, so os
previstos no n 3 do artigo 102, entendendo-se que o direito consignado na respectiva alnea
c) tem por objecto o pagamento, como crdito sobre a insolvncia, da diferena, se positiva,
entre o montante das prestaes ou rendas previstas at final do contrato, actualizadas para a
data da declarao de insolvncia por aplicao do estabelecido no n 2 do artigo 91, e o
valor da coisa na data da recusa, se a outra parte for o vendedor ou locador, ou da diferena,
se positiva, entre este ltimo valor e aquele montante, caso ela seja o comprador ou o
locatrio.
454
Regulamento (CE) n.o 1346/2000 do Conselho,

de 29 de Maio de 2000, relativo aos processos de insolvncia
(excerto)
Artigo 7
Reserva de propriedade
1. A abertura de um processo de insolvncia contra o comprador de um bem no afecta os
direitos do vendedor que se fundamentem numa reserva de propriedade, desde que, no
momento da abertura do processo, esse bem se encontre no territrio de um Estado-Membro
que no o Estado de abertura do processo.
2. A abertura de um processo de insolvncia contra o vendedor de um bem, aps a entrega
desse bem, no constitui fundamento de resoluo ou de resciso da venda nem obsta
aquisio pelo comprador da propriedade do bem vendido, desde que, no momento da
abertura do processo, esse bem se encontre no territrio de um Estado-Membro que no o
Estado de abertura do processo.
3. Os ns 1 e 2 no obstam s aces de nulidade, de anulao ou de impugnao referidas no
n 2, alnea m), do artigo 4.
455
456
Directiva 2000/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho,

de 29 de Junho de 2000
(excerto)
Artigo 4
1. Os Estados-Membros permitiro, em conformidade com as disposies nacionais
aplicveis e previstas no direito internacional privado, que o vendedor conserve os bens
duradouros at terem sido totalmente pagos desde que tenha sido explicitamente acordada
uma clusula de reserva de propriedade entre comprador e vendedor antes da entrega dos
bens duradouros.
2. Os Estados-Membros podem adoptar ou aprovar disposies relativas aos pagamentos em
falta j efectuados pelo devedor.
457
458
Registo automvel
Decreto-Lei n 54/75, de 12 de Fevereiro
(excerto)
Artigo 15
1. Vencido e no pago o crdito hipotecrio ou no cumpridas as obrigaes que
originaram a reserva de propriedade, o titular dos respectivos registos pode requerer
em juzo a apreenso o veculo e seus documentos.
2. ()
3. ()
Artigo 16
1. Provados os registos e o vencimento do crdito ou, quando se trate de reserva de
propriedade, o no cumprimento do contrato por parte do adquirente, o juiz ordenar
a imediata apreenso do veculo.
2. Se no acto de apreenso no forem encontrados os documentos do veculo, dever o
requerido ser notificado para os apresentar em juzo no prazo que lhe for designado
sob a sano cominada para o crime de desobedincia qualificada.
Artigo 18
1. Dentro de quinze dias a contar da data da apreenso, o credor deve promover a
venda do veculo apreendido pelo processo de execuo ou de venda de penhor,
regulado pela lei de processo civil, conforme haja ou no lugar a concurso de
credores; dentro do mesmo prazo, o titular do registo de reserva de propriedade deve
propor aco de resoluo do contrato de alienao.
2. O processo e a aco a que se refere o nmero anterior no podero prosseguir os
seus termos sem que lhes seja apenso o processo de apreenso, devidamente
instrudo com certido comprovativa do respectivo registo ou documento
equivalente.
3. Vendido o veculo ou passada em julgado a deciso declarativa da resoluo do
contrato de alienao com reserva de propriedade, os documentos apreendidos sero
entregues pelo tribunal ao adquirente do veculo ou ao autor da aco que tomar
posse do veculo independentemente de qualquer acto ou formalidade.
459
460
Decreto-Lei n 105/2004, de 8 de Maio

(excerto)
O presente decreto-lei transpe para a ordem jurdica portuguesa a Directiva n.o

2002/47/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de
garantia financeira. Este diploma surge na continuidade da Directiva n.o 98/26/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Maio, relativa ao carcter definitivo da
liquidao nos sistemas de pagamento e de liquidao de valores mobilirios e insere-se no
mbito de objectivos genricos de limitao dos riscos sistmicos inerentes ao
funcionamento dos referidos sistemas, assim como de criao de condies para o aumento
da liquidez nos mercados financeiros.
Ao realizar a transposio, o presente diploma consagra, entre ns, o contrato de
garantia financeira, que se define e caracteriza a partir dos elementos previstos nos artigos
3.o a 7.o do presente diploma (sujeitos do contrato, objecto das garantias, necessidade de
desapossamento e requisitos probatrios), sendo desses elementos contratuais que se
depreende a sua natureza financeira. Com efeito, o leque de entidades que pode assumir-se
como prestador ou beneficirio da garantia financeira (grosso modo, instituies
financeiras), a natureza do objecto susceptvel de ser prestado em garantia financeira
(instrumentos financeiros ou numerrio), assim como as obrigaes passveis de serem
garantidas por este tipo de contrato (obrigaes cuja prestao consista numa liquidao em
numerrio ou na entrega de instrumentos financeiros), explicam o seu carcter financeiro,
resultante das disposies consagradas no ttulo I deste diploma.
O contrato de garantia financeira no , contudo, uniforme nos seus efeitos, podendo
revestir tanto a modalidade de alienao fiduciria em garantia como a de penhor financeiro,
consoante implique, ou no, a transmisso da propriedade do objecto da garantia para o
respectivo beneficirio. A relevncia dessa distino justifica, alis, a estrutura do diploma
que, nos seus ttulos II e III, regula, respectivamente, as especificidades ora do penhor
financeiro (contrato de garantia financeira sem transmisso da propriedade), ora da alienao
fiduciria em garantia (contrato de garantia financeira com transmisso da propriedade).
A possibilidade de as partes convencionarem a transmisso da propriedade a ttulo
de garantia resulta de expressa imposio da directiva agora transposta e constitui um dos
aspectos mais inovadores do regime aprovado. Com a consagrao de uma nova forma de
transmisso de propriedade, ainda que a ttulo de garantia, alargado o numerus clausus
pressuposto pelo artigo 1306 do Cdigo Civil, o que permitir o reconhecimento da validade
das alienaes fiducirias em garantia e o fim da insegurana jurdica que resultava da
necessria requalificao desses acordos como meros contratos de penhor.
No que respeita ao contrato de penhor financeiro, merece ser realada a possibilidade
de as partes convencionarem, a favor do beneficirio da garantia, o direito de disposio
sobre o objecto desta. Trata-se de uma faculdade que, no caso de instrumentos financeiros,
permitir aumentar a liquidez dos respectivos mercados.
461
Outra das novidades mais significativas deste diploma respeita ainda ao contrato de
penhor financeiro e corresponde aceitao do pacto comissrio, em desvio da regra
consagrada no artigo 694 do Cdigo Civil. Com efeito, desde que as partes o convencionem
e acordem na forma de avaliao dos instrumentos financeiros dados em garantia, permite-se
excepcionalmente que o beneficirio execute a garantia por apropriao do objecto desta,
ficando obrigado a restituir o montante correspondente diferena entre o valor do objecto
da garantia e o montante da dvida. Este direito de apropriao visa dar resposta
necessidade de existncia de mecanismos de execuo das garantias sobre activos
financeiros que, no pressupondo necessariamente a venda destes, permitam ver reduzidos os
riscos decorrentes da potencial desvalorizao do bem.
Prerrogativa comum aos contratos de alienao fiduciria em garantia e ao penhor
financeiro a possibilidade de as partes convencionarem que, em caso de incumprimento
pelo prestador da garantia, se vence antecipadamente a obrigao de restituio e que esta
pode ser objecto de compensao.
A directiva ora transposta, alm de clusulas de transposio obrigatria, contm
tambm disposies de transposio facultativa para os Estados membros. Relativamente a
estas, no se fez uso da possibilidade de excluir do mbito de aplicao deste diploma
determinadas garantias financeiras como, por exemplo, as que incidem sobre aces prprias
do prestador da garantia.
O no exerccio da referida possibilidade de excluso (opt-out) significa que tais
garantias podem estar sujeitas ao mbito de aplicao do presente diploma, sem prejuzo do
regime fixado no Cdigo das Sociedades Comerciais para a aquisio e alienao de aces
prprias que, com as necessrias adaptaes, susceptvel de aplicao.
Tambm no se fez uso da possibilidade dada aos Estados membros de excluir do
mbito de aplicao do diploma de transposio os contratos de garantia financeira em que
uma das partes fosse uma pessoa colectiva no sujeita a superviso prudencial. Tais
contratos esto, portanto, abrangidos pelo presente decreto-lei, desde que a outra parte no
contrato seja uma instituio sujeita a tal superviso.
So ainda de assinalar como objectivos deste regime a simplificao do processo de
celebrao deste tipo de contratos, a celeridade a conferir execuo da garantia, bem como
o alargamento do leque de situaes em que a validade e eficcia dos mesmos contratos
ressalvada em prol da segurana jurdica. Estas preocupaes so legtimas, mesmo em
situaes que envolvam a possibilidade de insolvncia de uma das partes no contrato, caso
em que o diploma consagra um conjunto de disposies de carcter excepcional face ao
regime comum estabelecido no Cdigo da Insolvncia e Recuperao de Empresas que, nos
aspectos que poderiam constituir um entrave execuo da garantia, no so aplicveis.
Consagra-se assim a validade dos contratos de garantia celebrados e das prestaes em
garantia efectuadas no dia da abertura de processos de insolvncia, no dia da adopo de
medidas de saneamento e mesmo num perodo de tempo anterior a estas situaes, no
valendo neste mbito a presuno de invalidade dos contratos celebrados nos chamados
perodos suspeitos.
Ao transpor a Directiva comunitria n.o 2002/47/CE, o presente diploma no
pretende consagrar exaustivamente o regime jurdico dos contratos de garantia financeira,
462
limitando-se, portanto, a introduzir as disposies que assumem especialidades ou

representam excepes face ao regime comum que vigora, nomeadamente, para o penhor e
para outros contratos de garantia. Do mesmo modo, o presente diploma no reproduz normas
da directiva que traduzem meras faculdades das partes contratantes j decorrentes do direito
vigente, como seja a possibilidade de tais contratos serem celebrados mediante subscrio ou
aceitao de clusulas contratuais gerais ou de serem acessrios de um outro contrato
principal. Ainda neste sentido, o presente diploma transpe apenas as definies da directiva
que, pelo seu carcter inovador, se revelam indispensveis compreenso da globalidade do
regime ora introduzido.
Por fim, os contratos de garantia financeira abrangidos pelo presente diploma tero
naturalmente vocao para dar resposta a relaes contratuais plurilocalizadas, assim se
justificando a existncia, neste diploma, de uma norma de conflitos especfica que elege
como elemento de conexo o stio da localizao da conta de referncia.
Foram ouvidos o Banco de Portugal, a Comisso do Mercado de Valores
Mobilirios, o Instituto de Seguros de Portugal, a Associao Portuguesa de Bancos e a
Associao Portuguesa de Fundos de Investimento, Penses e Patrimnios.
Assim:
Nos termos da alnea a) do n.o 1 do artigo 198 da Constituio, o Governo decreta o
seguinte:
TTULO I
Disposies gerais
Artigo 1
Objecto
O presente diploma transpe para a ordem jurdica interna a Directiva n.o 2002/47/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 6 de Junho, relativa aos acordos de garantia
financeira.
Artigo 2
Noo e modalidades
1 Para efeitos do presente diploma, so contratos de garantia financeira os que preencham
os requisitos previstos nos artigos 3 a 7.
2 So modalidades de contratos de garantia financeira, designadamente, a alienao
fiduciria em garantia e o penhor financeiro, que se distinguem consoante tenham, ou no,
por efeito a transmisso da propriedade com funo de garantia.
3 modalidade de contrato de alienao fiduciria em garantia o contrato de reporte.
Artigo 3
Sujeitos
()
463
Artigo 4
Obrigaes financeiras garantidas
Para efeitos do presente diploma, entende-se por obrigaes financeiras garantidas quaisquer
obrigaes abrangidas por um contrato de garantia financeira cuja prestao consista numa
liquidao em numerrio ou na entrega de instrumentos financeiros.
Artigo 5
Objecto das garantias financeiras
()
Artigo 6
Desapossamento
1 O presente diploma aplicvel s garantias financeiras cujo objecto seja efectivamente
prestado.
2 Considera-se prestada a garantia financeira cujo objecto tenha sido entregue,
transferido, registado ou que de outro modo se encontre na posse ou sob o controlo do
beneficirio da garantia ou de uma pessoa que actue em nome deste, incluindo a composse
ou o controlo conjunto com o proprietrio.
Artigo 7
Prova
()
Artigo 8
Formalidades
()
TTULO II
Penhor financeiro
Artigo 9
Direito de disposio
1 O contrato de penhor financeiro pode conferir ao beneficirio da garantia o direito de
disposio sobre o objecto desta.
2 O direito de disposio confere ao beneficirio da garantia financeira os poderes de
alienar ou onerar o objecto da garantia prestada, nos termos previstos no contrato, como se
fosse seu proprietrio.
3 O exerccio do direito de disposio depende, relativamente aos valores mobilirios
escriturais, de meno no respectivo registo em conta e, relativamente aos valores
mobilirios titulados, de meno na conta de depsito.
464
Artigo 10
Efeitos do exerccio do direito de disposio
1 Exercido o direito de disposio, deve o beneficirio da garantia, at data
convencionada para o cumprimento das obrigaes financeiras garantidas:
a) Restituir ao prestador objecto equivalente ao objecto da garantia financeira original, em
caso de cumprimento das obrigaes financeiras garantidas por parte deste; ou
b) Quando o contrato de penhor financeiro o preveja e em caso de cumprimento pelo
prestador da garantia, entregar-lhe quantia em dinheiro correspondente ao valor que o
objecto da garantia tem no momento do vencimento da obrigao de restituio, nos termos
acordados pelas partes e segundo critrios comerciais razoveis; ou
c) Quando o contrato de penhor financeiro o preveja, livrar-se da sua obrigao de restituio
por meio de compensao, sendo o crdito do prestador avaliado nos termos da alnea
anterior.
2 O disposto no nmero anterior no prejudicado pelo cumprimento antecipado das
obrigaes financeiras garantidas.
3 O objecto equivalente substitui, para todos os efeitos, a garantia financeira original e
considera-se como tendo sido prestado no momento da prestao desta.
4 Os direitos que o beneficirio tenha ao abrigo do penhor financeiro relativamente
garantia financeira original mantm-se relativamente ao objecto equivalente.
Artigo 11
Pacto comissrio
1 No penhor financeiro, o beneficirio da garantia pode proceder sua execuo, fazendo
seus os instrumentos financeiros dados em garantia:
a) Se tal tiver sido convencionado pelas partes;
b) Se houver acordo das partes relativamente avaliao dos instrumentos financeiros.
2 O beneficirio da garantia fica obrigado a restituir ao prestador o montante
correspondente diferena entre o valor do objecto da garantia e o montante das obrigaes
financeiras garantidas.
3 O disposto na alnea b) do n 1 no prejudica qualquer obrigao legal de proceder
realizao ou avaliao da garantia financeira e ao clculo das obrigaes financeiras
garantidas de acordo com critrios comerciais razoveis.
Artigo 12.o
Vencimento antecipado e compensao
1 As partes podem convencionar o vencimento antecipado da obrigao de restituio do
beneficirio da garantia e o cumprimento da mesma por compensao, caso ocorra um facto
que desencadeie a execuo.
465
2 Entende-se por facto que desencadeia a execuo o no cumprimento do contrato ou

qualquer facto a que as partes atribuam efeito anlogo.
Artigo 13
Objecto equivalente
Para efeitos do presente diploma, entende-se por objecto equivalente:
i) No caso de numerrio, um pagamento do mesmo montante e na mesma moeda;
ii) No caso de instrumentos financeiros, instrumentos financeiros do mesmo emitente ou
devedor, que faam parte da mesma emisso ou categoria e tenham o mesmo valor nominal,
sejam expressos na mesma moeda e tenham a mesma denominao, ou outros instrumentos
financeiros, quando o contrato de garantia financeira o preveja, na ocorrncia de um facto
respeitante ou relacionado com os instrumentos financeiros prestados enquanto garantia
financeira original.
TTULO III
Alienao fiduciria em garantia
Artigo 14
Deveres do beneficirio da garantia
Nos contratos de alienao fiduciria em garantia, deve o beneficirio, at data
convencionada para o cumprimento das obrigaes financeiras garantidas:
a) Restituir ao prestador a garantia financeira prestada ou objecto equivalente;
b) Entregar ao prestador quantia em dinheiro correspondente ao valor que o objecto da
garantia tem no momento do vencimento da obrigao de restituio, nos termos
acordados pelas partes e segundo critrios comerciais razoveis;
c) Livrar-se da sua obrigao por meio de compensao, avaliando-se o crdito do
prestador nos termos da alnea anterior.
Artigo 15
Vencimento antecipado e compensao
O disposto no artigo 12 aplicvel aos contratos de alienao fiduciria em garantia.
()
466
ndice
Pgs.
Plano
11
Introduo
1. Apresentao do tema..
19
2. Delimitao do objecto do estudo. Linha de investigao..
26
Captulo I
1. Breve resenha histrica..
29
34
3. Comparao com figuras afins, designadamente com outras garantias

mobilirias..
37
3.1. As garantias reais consagradas no Cdigo Civil: a consignao de

rendimentos, o penhor, a hipoteca, os privilgios creditrios e o direito de
reteno..
40
3.2. Referncia a outras garantias..
47
3.2.1. A locao financeira, a locao financeira restitutiva e a venda a

retro
48
3.2.2. A alienao fiduciria em garantia
50
4. A previso da figura noutros ordenamentos jurdicos..
57
59
6. Resultados iniciais da investigao.
66
467
Captulo II
Seco I
Caracterizao
1. Noo legal
71
2. Estrutura funcional tpica do negcio subjacente constituio da

reserva de propriedade..
78
2.1. A venda a prestaes.
80
2.2. A venda com reserva de propriedade como subtipo do contrato de

compra e venda..
88
3. Coisas susceptveis de alienao com reserva de propriedade: o

objecto do negcio
92
4. Requisitos de validade..
101
107
4.2. Requisitos de validade substancial..
110
5. A clusula de reserva de propriedade e o regime das clusulas

contratuais gerais
112
Seco II
Efeitos do contrato de compra e venda com reserva de
propriedade
121
124
7.1. Generalidades. Coisas imveis ou mveis sujeitas e registo.
124
7.2. Coisas mveis no sujeitas a registo.
128
7.3. Os direitos do vendedor face a terceiros adquirentes ou credores do

comprador.
130
7.3.1. A tese da doutrina dominante.....
134
468
7.3.2. A posio de Romano Martinez.
137
7.3.3. Apreciao crtica. Posio adoptada..
138
7.3.4. Meios de reaco do vendedor..
143
7.4. Os direitos de terceiros adquirentes ou de credores do vendedor.
148
150
7.5.1. Insolvncia do vendedor
154
7.5.2. Insolvncia do comprador...
156
7.5.3. A reclamao de crditos do vendedor na insolvncia do

comprador..
161
8. A transferncia do risco de perecimento ou de deteriorao da coisa.
164
8.1. Consideraes gerais
164
8.2. O modelo doutrinal prevalente
167
8.3. A assuno do risco pelo adquirente a partir do momento da entrega

da coisa.
170
8.4. Posio adoptada
171
9. Breve referncia a alguns aspectos prticos do regime da compra e

venda com reserva de propriedade
178
Seco III
10. Causas de extino da clusula de reserva de propriedade
183
10.1. Revogao..
186
10.2. Renncia (remisso)..
187
10.3. A extino por prescrio
188
11. O incumprimento do contrato
191
11.1. Consideraes prvias
191
11.2. O artigo 781.
193
11.3. O artigo 934.
196
469
198
200
11.5.1. A indicao penhora da coisa reservada. A controversa questo

da renncia reserva de propriedade.
201
11.5.2. O Acrdo Uniformizador de 9 de Outubro de 2008
206
Crtica..
210
11.6. A resoluo do contrato..
213
11.6.1. Efeitos da resoluo .
216
11.6.2. Efeitos da resoluo. A restituio da coisa
220
11.6.3. A providncia cautelar de recuperao de veculo
220
11.6.4. Efeitos da resoluo do contrato. A restituio das prestaes

pagas.
222
11.6.5. A fixao antecipada da indemnizao..
227
Seco IV
Especialidades
12. As configuraes especiais da reserva de propriedade..
237
13. A reserva de propriedade prolongada e a reserva de propriedade

alargada no direito alemo
240
13.1. Prolongamento vertical: a reserva de propriedade prolongada

(verlngerte Eigentumsvorbehalt)..
241
13.2. Prolongamento horizontal: a reserva de propriedade alargada

(erweitere Eigentumsvorbehalt)..
245
14. A reserva de propriedade a favor do financiador
247
15. Denominador comum s modalidades especiais...
250
470
Captulo III
Natureza jurdica da clusula de reserva de propriedade no
contrato de compra e venda
Seco I
1. Indicao de sequncia..
253
2. Sntese das principais orientaes doutrinais..
256
2.1. A tese da condio suspensiva
256
Apreciao crtica.
263
2.2. A teoria da venda obrigatria..
269
Apreciao crtica. .
272
2.3. A tese da condio resolutiva..
275
Apreciao crtica. .
277
2.4. A tese da dupla propriedade
278
Apreciao crtica. .
281
2.5. A concepo da reserva de propriedade como um direito real de

garantia.
281
Apreciao crtica. .
285
2.6. A teoria da venda com efeito translativo diferido e a posio de

expectativa real do comprador.
287
Apreciao crtica. .
291
Seco II
Orientao adoptada
293
3.1. A situao possessria das partes.
294
3.2. Requalificao das posies jurdicas do vendedor e do comprador.
303
4. Proposta de orientao quanto natureza jurdica da reserva de
471
propriedade. .
308
311
5.1. Modo de actuar da garantia. ..
312
5.2. O problema da compatibilidade com o princpio da taxatividade dos

direitos reais
317
5.3. O problema da proibio do pacto comissrio
322
6. Sntese. ..
334
Captulo IV
Seco I
Anlise do regime jurdico
1. Descrio da situao factual e regulamentao legal do esquema
negocial.
337
2. Breve resenha da jurisprudncia recente..
344
3. Indicao de sequncia
351
4. Consequncias do incumprimento do contrato de mtuo
352
4.1. O cumprimento coercivo e a indicao penhora do objecto da

353
4.2. A resoluo do contrato e a providncia cautelar de apreenso,

prevista no Decreto-Lei n 54/75 de 12 de Fevereiro..
359
5. Ponto de ordem..
365
472
Seco II
A natureza jurdica da reserva de propriedade a favor do
financiador
favor do financiador
367
6.1. A doutrina da nulidade do negcio..
368
6.2. Crtica e rejeio da tese da invalidade da estipulao da reserva de

propriedade a favor do financiador...
371
373
376
A anlise dos interesses..
378
6.3. Construo jurdica da reserva de propriedade a favor do

financiador..
379
381

comprador
384
6.3.3. A subrogao..
385
7. Posio adoptada..
391
Sntese final.
395
Lista de bibliografia citada.
405
Lista de jurisprudncia ....
447
Anexo - legislao
453
ndice..
466
473
474

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Contributo para o estudo da reserva de

Maria Isabel Helbling Menres Campos

Dissertao de Doutoramento em Cincias Jurdico-Civilsticas

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

MODO DE CITAR E OUTRAS CONVENES

Os preceitos legais citados (artigos) feitos sem meno especial do diploma

internet (www.dgsi.pt), os acrdos so identificados pelo tribunal, pela data e,

compreensveis, organizando-se em anexo a lista de abreviaturas utilizadas.

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

LISTA DE ABREVIATURAS UTILIZADAS

Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa

Archiv fr Civilische Praxis

Acrdos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo

Allgemeine Geschfts Bedingungen Gesetz

Boletim da Direco Geral das Contribuies e dos Impostos

Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

Boletim do Ministrio da Justia

Cdigo Civil italiano

Cadernos de Direito Privado

Cdigo de Processo Civil

Cdigo dos Processos Especiais de Recuperao de Empresa e da Falncia

Cdigo de Registo Predial

Cdigo de Registo Predial

Cdigo da Insolvncia e da Recuperao de Empresa

Cdigo de Registo Predial

Ley Venta a Plazos de Bienes Muebles

Neue Juristische Wochenschrift

Novissimo Digesto Italiano

Revista di Diritto Civile

Revista del Diritto Commerciale e del Diritto General delle Obbligazioni

Revista de Direito e Economia

Revista de Direito e Estudos Sociais

Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Revista de Legislao e de Jurisprudncia

Revista da Ordem dos Advogados

Revista dos Tribunais

Supremo Tribunal Administrativo

Supremo Tribunal de Justia

Universidade Catlica Portuguesa

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

Contributo para o estudo da reserva de propriedade.

Delimitao do objecto do estudo. Linha de investigao.

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

7.3. Os direitos do vendedor face a terceiros adquirentes ou credores do comprador.

11.5. O cumprimento coercivo.

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

Sntese das vrias posies doutrinais

1. Descrio da situao factual e regulamentao legal do esquema negocial.

6. A procura de fundamento dogmtico para a reserva de propriedade a

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

Sumrio: 1. Apresentao do tema. 2. Delimitao

Segundo o modelo jurdico tradicional, a reserva de propriedade est

profere um discurso hermenutico-instituinte que procura perfazer aquela mesma

CASTANHEIRA NEVES, Metodologia jurdica. Problemas fundamentais, Coimbra,

problemas de funcionamento ou de operatividade de uma funo social: a funo

Introduo ao direito e ao discurso legitimador, Coimbra, Almedina, 1989, pgs.

Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, com

Loc. cit., pg. 109.

Contributo para o estudo da reserva de propriedade

ao financiamento bancrio e parabancrio 5 por parte dos agentes econmicos e dos