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___________
VERBOJURIDICO
especficas
por
que
determinadas
afirmaes,
ou
INTRODUO
A responsabilidade civil , de acordo com a lei portuguesa, uma das fontes das
obrigaes.
Segundo Rui Alarco1, a mesma pode definir-se, genericamente, como a obrigao
imposta a uma pessoa de reparar um prejuzo causado a outrem.
Citando Carneiro da Frada2, cabe ordem jurdica estabilizar expectativas e tutelar
condicionantes, envolvimentos e relaes da existncia humana, protegendo-a de
contingncias muitas vezes perturbadoras. Nessa sua misso geral (), compete-lhe tambm
distribuir os diversos riscos de danos e definir os termos em que algum convocado a
suportar um prejuzo sofrido por outrem (mediante a indemnizao). Atravs da
responsabilidade civil tutela-se ou promove-se a institucionalizao de uma certa ordenao
de bens pelo Direito, pelo que as normas reguladoras da imputao dos danos so, sob este
ponto de vista, regras secundrias (ou de tutela) com respeito quelas que, explcita ou
implicitamente, compem e definem essa ordenao de bens (as normas ordenadoras ou
primrias so um prius em relao quelas).
Este instituto abrange tanto os casos em que o que est em causa o incumprimento de
uma obrigao em sentido tcnico, ou seja, de obrigaes emergentes dos contratos, de
negcios unilaterais ou da lei e que integram a latamente, embora no rigorosamente,
designada responsabilidade contratual, apelidada por outros Autores por responsabilidade
obrigacional3 , como os casos em que a responsabilidade emerge da violao de direitos
absolutos ou de disposio legal destinada a proteger interesses alheios, ou da prtica de actos
que, apesar de lcitos, causam prejuzo a outrem responsabilidade extracontratual4.
O Cdigo Civil trata da mesma em locais distintos: nos arts. 483. a 510.
(responsabilidade por factos ilcitos e pelo risco) e nos arts. 798. a 812. (responsabilidade
contratual).
Porm, alguns aspectos comuns aos dois tipos de responsabilidade (contratual e
1
extracontratual) esto regulados, por sua vez, nos arts. 562. a 572., mormente naquilo que
respeita determinao dos danos indemnizveis (nexo de causalidade entre o facto e o dano),
s formas de indemnizao e ao clculo do seu montante.
Em disposies
dispersas,
consagraram-se
casos
de
responsabilidade
civil
extracontratual por factos lcitos causadores de danos como, por exemplo, nos arts. 1348.,
n. 2 e 1349., n. 3, ambos do Cdigo Civil.
De salientar ainda que existe um conjunto de casos que no se enquadram bem quer na
categoria da responsabilidade civil extracontratual, quer na categoria da responsabilidade civil
contratual. A tal se refere Carneiro da Frada5, mencionando as constantes interferncias entre
o delito e o contrato, assim como o aparecimento de imputaes de danos que parecem
(poder) reivindicar autonomia em relao a esses termos de referncia. Esta rea
problemtica, correspondente s responsabilidades intermdias ou no alinhadas, pode
identificar-se genericamente, a ttulo propedutico, como a de terceira via da
responsabilidade. Para ilustrar a heterogeneidade de espcies que nela se albergam podero
desenvolver-se, alm da culpa in contrahendo ou de algumas espcies agrupadas
habitualmente no cumprimento defeituoso do contrato, por exemplo, a questo da
responsabilidade de terceiros por violao do crdito, o contrato com eficcia de proteco
para, ou contra, terceiros e, ainda, a responsabilidade pela confiana.
dano causado ao lesado, restituindo este ltimo ao estado em que se encontraria se no tivesse
havido leso.
Analisados os preceitos legais vigentes no sistema jurdico portugus, a viso
tradicional apenas reconhece responsabilidade civil a funo meramente reparadora: a
existncia de prejuzos pressuposto ou requisito da responsabilidade civil, visando esta
reparar nada mais do que o prejuzo sofrido (dano como pressuposto e como limite mximo
da indemnizao).
PAULA MEIRA LOURENO, A Funo Punitiva da Responsabilidade Civil, Coimbra Editora, 2006.
PESSOA JORGE, obra citada, pags. 52.
9
CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 64-72.
8
10
Veja-se, desde logo, o disposto no art. 70., n. 2 do Cdigo Civil, nos termos do qual Independentemente da
responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas
s circunstncias do caso, com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j
cometida.
7
11
PAULA MEIRA LOURENO, obra citada, pags. 384-385. A citao de ANTNIO MENEZES CORDEIRO
refere-se sua obra Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, Lisboa, Lex,
1997, pags. 482-483.
16
Relatado por Silva Paixo, e publicado no Boletim do Ministrio da Justia, n. 460, pags. 444 e segs..
9
sofridos pela pessoa lesada, no lhe sendo estranha, porm, a ideia de reprovar ou castigar,
no plano civilstico e com os meios prprios do direito privado, a conduta do agente.
Respondendo questo de saber se a necessidade de reforar a tutela da personalidade
humana, aliada ao aumento das dificuldades de determinao dos novos danos imateriais,
pode permitir a atribuio ao lesado de um montante punitivo que acresa ao dano, a Autora
responde do seguinte modo17: atendendo relevncia dos bens jurdicos abrangidos pelo
princpio da tutela geral da pessoa humana, em caso de culpa muito grave do lesante
admissvel a aplicao de um montante puramente punitivo, que acresa ao dano, porquanto o
disposto no art. 70. do Cdigo Civil abre caminho a um tal agravamento, ao estabelecer no
seu n. 2 o seguinte: Independentemente da responsabilidade civil a que haja lugar, a pessoa
ameaada ou ofendida pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso,
com o fim de evitar a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
Dentro dessas providncias adequadas, o juiz pode atribuir ao lesado um montante punitivo,
atento o bem jurdico em causa.
Em suma, a eficaz tutela dos valores subjacentes aos direitos de personalidade,
exige a aplicao de um montante puramente punitivo, suportada pela funo punitiva
da responsabilidade civil, a efectuar da ponderao da gravidade da conduta do agente e do
direito violado, visando-se prevenir a adopo de tais comportamentos, quer pelo agente
(preveno especial), quer por terceiros (preveno geral), e punir o autor da violao18.
Alm do critrio da culpa grave do agente, como factor de ponderao do clculo dos
montantes punitivos, avana tambm com o critrio do lucro obtido por aquele, mormente
para os casos de violaes culposas dos direitos de personalidade pelos meios de comunicao
social, fabricantes de produtos perigosos ou defeituosos, ou causadores de danos ambientais
ou ecolgicos.
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por terceiro, mas sem culpa do autor, ter de suport-lo o titular dos bens ou direitos lesados,
sendo uma espcie de preo que cada um tem de pagar por estar no mundo ou viver em
sociedade. Tal modelo colocou a tnica na responsabilidade subjectiva, culposa, do lesante.
Porm, no mundo actual, altamente industrializado e tecnolgico, verifica-se que as
possibilidades de uma pessoa sofrer danos por fora da actividade humana aumentou
exponencialmente, ao mesmo tempo que se complexificaram os processos causais.
Tal como refere Almeida Costa20, os esquemas tradicionais de reparao de danos no
se mostram preparados para responder satisfatoriamente a todas estas questes. Passou-se a
acolher casos de responsabilidade civil independentemente de culpa (responsabilidade
objectiva, mormente a responsabilidade pelo risco) e tambm de responsabilidade por
intervenes lcitas; e a assistir-se a um movimento que intenta garantir a reparao de todo e
qualquer dano ao lesado, independentemente do carcter culposo ou ilcito do acto que o
produziu, num sentido que traduz uma socializao do risco ou do dano.
Desenvolveram-se, por outro lado, novos modelos que permitem a imputao de
danos, como por exemplo o da culpa de organizao, responsabilizando-se atravs da
mesma os titulares de organizaes por danos causados na respectiva actividade,
nomeadamente nos casos em que se apura uma falha na organizao causadora de um dano,
dispensando-se a identificao do sujeito e da conduta concretos que conduziram quele
dano.21
Por outro lado ainda, tem-se vindo a evidenciar e autonomizar toda uma nova
panplia de danos22.
20
ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigaes, 11. Edio Revista e Actualizada, Livraria Almedina, 2008,
pags. 524 e segs..
21
Cfr. CARNEIRO DA FRADA, obra citada, pags. 86-87.
22
Como, por exemplo, o dano de mera privao de uso do veculo quanto discusso que sobre o mesmo se
gerou, veja-se, entre outros, ANTNIO ABRANTES GERALDES, Indemnizao do Dano da Privao do Uso,
Livraria Almedina 2001; bem como LAURINDA GUERREIRO GEMAS, A Indemnizao dos Danos Causados
por Acidentes de Viao Algumas Questes Controversas, em Revista Julgar, n. 8, Coimbra Editora, pags. 44
a 53.
No domnio do dano corporal, veja-se a autonomizao que tem vindo a ser feita de vrios tipos de danos, tais
como a dor, o prejuzo de afirmao pessoal, o prejuzo esttico, o dano corporal em sentido estrito, o prejuzo da
sade em geral ou de longevidade, o prejuzo sexual, e ainda o prejuzo de auto-suficincia que imponha o
auxlio de terceira pessoa sobre tais questes, cfr., entre outros, MARIA MANUEL VELOSO, Danos No
Patrimoniais, em Comemoraes dos 35 Anos do Cdigo Civil e dos 25 Anos da Reforma de 1977, Volume III
Direito das Obrigaes, Coimbra Editora, 2007, pags. 495 e seguintes; JOAQUIM JOS DE SOUSA DINIS,
Dano Corporal em Acidentes de Viao Clculo da Indemnizao em Situaes de Morte, Incapacidade Total
e Incapacidade Parcial Perspectivas Futuras, Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia,
2001, I, pags. 5 e segs.; e MARIA AMLIA CONDEO AMEIXOEIRA, O Panorama Nacional no mbito da
Avaliao e Reparao do Dano Corporal em Vtimas de Acidentes de Viao A Perspectiva do Magistrado,
em Revista Portuguesa do Dano Corporal, Novembro 1999, Ano VIII N. 9, ed. APADAC.
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II. O dano
1. Noo e classificaes
A lei portuguesa no define o que se deve entender por dano. Tal trabalho deve ser
desenvolvido, pois, pela Doutrina e pela Jurisprudncia, na interpretao dos textos legais.
O conceito geral de dano compreender toda a ideia de destruio ou alterao, em
sentido negativo, de uma situao favorvel.
No nos devemos, porm, quedar por uma noo circunscrita, naturalstica, de dano,
antes se devendo adoptar um conceito normativo25.
Tal como salientam Juan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia26, no basta conceber
o dano como um fenmeno de ordem fsica naturalstica, devendo antes tratar-se de um
fenmeno juridicamente qualificado. Assim se evidenciam os elementos que estruturalmente
integram o dano: o elemento material ou substancial, constitudo pelo facto fsico e que
representa o seu ncleo interior; e o elemento formal proveniente da norma jurdica,
representado pela reaco suscitada no ordenamento jurdico em consequncia da perturbao
causada no equilbrio social e da alterao prejudicial de um interesse juridicamente tutelado.
Na obra agora referida, os Autores descrevem a evoluo histrica do conceito de
dano pela forma que se passa a sintetizar27.
Segundo uma perspectiva histrica, podem sistematizar-se progressivamente trs
concepes para definir o dano: a primeira interpreta-o como uma modificao da realidade
material, ou seja, como uma alterao ou supresso de um bem; para a segunda concepo,
radica na diminuio ou alterao do patrimnio do lesado; e, para a terceira, a essncia do
dano reside na leso do interesse protegido.
Em direco semelhante, Bianca28 manifestou-se no sentido de o significado de dano
poder ser concebido segundo trs perspectivas. Antes de mais, pode ser entendido como
evento lesivo, ou seja, como o resultado material ou jurdico no qual se concretiza a leso de
um interesse juridicamente relevante. No entanto, tambm pode ser apreendido como um
efeito econmico negativo, ou como a sua liquidao pecuniria.
a)
25
13
talvez Carnelutti29 quem, pela primeira vez, vislumbrou a importncia do interesse jurdico
como elemento caracterizador do conceito de dano para este Autor, o dano no atinge o bem
em si, mas sim a conexo da pessoa com o bem, ou seja, a relao existente entre um sujeito
que experimenta uma necessidade e o bem apto a satisfaz-la. O dano fica, assim, definido
como a leso de um interesse juridicamente protegido, ou tutelado, quando no de um
interesse juridicamente relevante, ou de qualquer interesse socialmente aprecivel, ou
simplesmente de interesses tout court. O objecto do dano, em sentido jurdico, sempre um
interesse humano, susceptvel de ser tutelado pelo direito. O interesse perfila-se assim como
uma situao de proveito atravs da qual a pessoa satisfaz as suas necessidades mediante o
gozo de determinados bens.
c)
consequncias que a aco lesiva gera, seja no patrimnio, seja no esprito do lesado. Assim, a
leso o evento fctico desvalioso inerente a um acontecimento. Ao invs, e tecnicamente, o
dano integra-se em todas as repercusses prejudiciais do dito evento lesivo. Se o que decidisse
a existncia e extenso do dano fossem o bem ou interesse violados, a indemnizao devia ser
29
FRANCESCO CARNELUTTI, Il Danno e Il Reato, Bs. As., Libreria El Foro, 2004, pags. 256 e segs., apud
JUAN MANUEL PRVOT/RUBEN ALBERTO CHAIA, obra citada, pag. 12.
14
mais ou menos uniforme para cada espcie de leso. O dano um elemento ulterior leso.
Concebendo-se o dano como a ofensa ou leso a um direito ou interesse, ento todo o acto
ilcito, por definio, produziria dano. Assim, o dano no se identifica com a mera leso de
um direito ou interesse, que pressuposto daquele, sendo antes a consequncia prejudicial que
se desprende da referida leso. Entre a leso e o dano existe uma relao de causa e efeito; o
dano ressarcvel este ltimo.
Concluem os Autores que se tem vindo a citar que, nesta conformidade, o termo dano
assume um duplo significado: o primeiro, relativo ao interesse jurdico (dano injusto); o
segundo, ao invs, funda-se nas consequncias que se devem reparar (prejuzo). Quando se
fala do dano em relao com a obrigao de indemnizao, a expresso assume o significado
de prejuzo valorizvel em termos econmicos, e abrange tanto o dano emergente, como o
lucro cessante, como os danos morais.
Por c, segundo Antunes Varela30, dano a leso causada no interesse juridicamente
tutelado.
J na definio de Almeida Costa31, dano ou prejuzo toda a ofensa de bens ou
interesses alheios protegidos pela ordem jurdica. As distines que se podem fazer, quanto
espcie e natureza do dano, so as nomeadamente seguintes, segundo este Autor:
- distingue-se entre danos patrimoniais e danos no patrimoniais consoante
sejam ou no susceptveis de avaliao pecuniria. Os primeiros, incidentes sobre interesses
de natureza material ou econmica, reflectem-se no patrimnio do lesado; os segundos
reportam-se a valores de ordem espiritual, ideal ou moral. O mesmo facto pode provocar
danos das duas espcies, como sucede com uma difamao de que resultem sofrimentos
morais mas tambm perdas econmicas, merc da diminuio da clientela profissional;
- outra classificao passa pela distino entre danos pessoais (produzidos em
pessoas) e danos no pessoais (produzidos sobre coisas);
- tambm se distingue entre dano real o prejuzo que o lesado sofreu em
sentido natural, que pode analisar-se nas mltiplas formas possveis de ofensa de interesses ou
bens alheios juridicamente protegidos, de ordem patrimonial ou no patrimonial (por
exemplo, privao da vida, ferimentos, dores fsicas, afectao do bom nome, estrago numa
coisa, etc.) , e o dano de clculo consistente na expresso pecuniria do prejuzo, cabendo
neste domnio uma avaliao abstracta (objectiva) ou concreta (subjectiva, apurando-se a
30
31
2. A certeza do dano
Dispe o art. 562. do Cdigo Civil que Quem estiver obrigado a reparar um dano
deve reconstituir a situao que existiria, se no se tivesse verificado o evento que obriga
reparao.
Por sua vez, nos termos do art. 563. do mesmo Cdigo, A obrigao de
indemnizao s existe em relao aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se
no fosse a leso.
De harmonia com o art. 564.:
1. O dever de indemnizar compreende no s o prejuzo causado, como os benefcios
que o lesado deixou de obter em consequncia da leso.
2. Na fixao da indemnizao pode o Tribunal atender aos danos futuros, desde que
sejam previsveis; se no forem determinveis, a fixao da indemnizao correspondente
ser remetida para deciso ulterior.
Destes normativos legais desprende-se a concluso que o dano ressarcvel, mesmo que
futuro, tem que ser certo, e no meramente eventual.
Conforme refere Pessoa Jorge32, s o prejuzo certo pode ser reparado, no podendo
32
s-lo o mero prejuzo possvel ou eventual, de verificao duvidosa. Quanto aos danos
emergentes, a qualificao do prejuzo como certo ou incerto no suscita grandes dvidas; j o
mesmo se no pode dizer dos lucros cessantes que, reportados a um futuro hipottico
(frustrao de ganhos que se teriam obtido, se no fosse a leso), nunca se apresentam com
carcter de certeza absoluta (). A certeza dos lucros cessantes, bem como dos prejuzos
futuros, baseia-se, pois, na evoluo normal (e, portanto, provvel) dos acontecimentos.
Jlio Gomes33 analisa este requisito da certeza do dano da seguinte forma:
Tradicionalmente exige-se, para que o dano seja ressarcvel, que o mesmo seja certo (). O
dano meramente eventual no ressarcvel, porque falta o requisito da certeza. E evidente
que esta certeza uma certeza apenas relativa, no absoluta: o lucro cessante nunca existiu, e
no chegar a existir. O critrio inevitavelmente influenciado pela capacidade imperfeita de
prever os eventos em razo dos limites do conhecimento humano, sempre que se entra no
campo do hipottico. A propsito da demonstrao da existncia de um lucro cessante, a
referncia tradicional de que o dano deve ser certo no nos deve, pois, induzir em erro. O
lucro cessante , necessariamente, uma realidade hipottica que no chegou a verificar-se e se
situa no domnio das probabilidades. Assim, a certeza da existncia de um lucro cessante no
pode nunca ser uma certeza matemtica, mas ser apenas uma certeza meramente relativa
().
E acrescenta que a exigncia que o dano seja certo no apenas imposta pelo bom
senso, mas tambm necessria para a aplicao do princpio de que a indemnizao no
deve enriquecer o lesado. Mas esta exigncia de certeza suscita srias dificuldades, porque a
vida social no feita de certezas matemticas. A certeza a que aqui se faz referncia apenas
uma probabilidade suficiente. este relativismo da certeza, que explica a possibilidade de
reparar o dano futuro.34
33
JLIO GOMES, Em Torno do Dano da Perda de Chance Algumas Reflexes, em Studia Iuridica, 91, Ars
Iudicandi, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Antnio Castanheira Neves, Volume II: Direito Privado,
Coimbra Editora, 2008, pags. 291-292.
34
JLIO GOMES, obra citada, pag. 291, nota (7).
17
1. Enquadramento geral
Para que um dano seja reparvel atravs do instituto da responsabilidade civil, exigese que entre o facto e o dano exista uma ligao, que o facto seja causa do dano.
Tal requisito patente quer no art. 483. (danos resultantes da violao), quer no art.
563. j cima transcrito, quer ainda no art. 798. (responsvel pelo prejuzo que causa ao
credor), todos do Cdigo Civil.
Conforme afirma Almeida Costa35, no h que ressarcir todos e quaisquer danos que
sobrevenham ao facto ilcito, mas to-s os que ele tenha na realidade ocasionado, os que
possam considerar-se pelo mesmo produzidos (art. 563.). O nexo de causalidade entre o facto
e o dano desempenha, consequentemente, a dupla funo de pressuposto da responsabilidade
e de medida da obrigao de indemnizar.
Tambm Juan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia36 referem, citando por sua vez
Franzoni, que, na responsabilidade civil, a causalidade assume uma dupla finalidade: imputa
ao responsvel o facto ilcito e estabelece quais as consequncias prejudiciais que se traduzem
em dano ressarcvel.
Decorre dos arts. 562. e 563. do Cdigo Civil que, na tarefa de apuramento do nexo
causal, deve ser formulado um duplo juzo.
Seguindo neste passo Rute Teixeira Pedro37:
- num primeiro momento deve averiguar-se se o acto do agente foi, em
concreto, uma condio sine qua non da produo do dano. Deve reconstruir-se o
encadeamento de acontecimentos que precederam a ocorrncia do dano e retirar desse iter
factual o acto desvalioso praticado pelo agente. Se se concluir que, em tal caso, o lesado no
teria sofrido o dano em apreo, ento o acto constitui uma condio da sua verificao. a
regra chamada no Direito norte-americano de but for test, segundo a qual h causalidade
quando se puder responder afirmativamente seguinte pergunta: o dano verificar-se-ia caso a
conduta do demandado faltasse? (would the plaintiffs harm have occurred but for the
defendants conduct?) A relao causal consubstancia, neste momento, um puro fenmeno
natural, pertencendo ao mundo do ser. O juzo de causalidade fsica , assim, um exame
35
18
38
Cfr. LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida de Oportunidad Estudio Doctrinal y Jurisprudencial
de Derecho de Danos Pblico y Privado, Thomson Civitas, Editorial Aranzadi, 2007, pags. 247-249.
39
O mesmo sucede nos sistemas canadense e australiano, segundo relata LARA KHOURY em Uncertain
Causation in Medical Liability, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2006, pags. 16 e segs.: The
cause in fact process inquires whether the defendant in fact caused the damage. This step involves a mainly
factual inquiry resolved by the production of evidence and the drawing of inferences from that evidence. At this
stage, the question is whether the defendants act or omission should be excluded from the events which
contributed to the plaintiffs loss (). Factual causative inquiry is most frequently carried out with the
assistance of the but-for-test which has met with near universal acceptance as a tool for achieving the
determination. A Autora relata, porm, que em face das limitaes que este teste apresenta (nomeadamente nos
casos em que o dano causado por dois ou mais eventos que se conjugaram para produzir o resultado final, mas
em circunstncias tais que qualquer um dos eventos seria suficiente para produzir o dano final individualmente),
os Tribunais ingleses, australianos e canadenses tm feito uma aplicao no rgida da regra, recorrendo a outros
testes, reconhecendo que o but-for-test necessita de ser complementado por consideraes de justia e poltica
legal, e decidindo por considerar demonstrado o nexo causal em casos em que no seria possvel, perante as
provas produzidas, afirmar que o acto ou omisso do demandado causara o dano segundo o but-for-test. Neste
sentido, a deciso tomada no caso Bonnington Castings v Wardlaw (1956), que em sntese envolvia o caso de um
operrio exposto, no seu emprego, a slica emanada de um martelo pneumtico bem como de um outro
equipamento relativamente ao qual os proprietrios da fbrica no faziam a manuteno necessria a evitar a sua
obstruo. O operrio contraiu pneumoconiose e processou o empregador. Demonstrou-se que tal doena foi
causada pela acumulao gradual de finas partculas de slica; e que, apesar de as duas fontes de p terem
contribudo para causar a doena, no era possvel estabelecer qual a proporo que era proveniente do
equipamento relativamente ao qual o empregador no tinha feito a manuteno devida. Apesar de tal impedir
que, segundo o but-for-test, se considerasse demonstrado que, no fora a omisso, por parte da entidade
empregadora, da manuteno necessria do equipamento, o operrio no teria sofrido a referida doena, o
Tribunal mesmo assim deferiu a pretenso do demandante com base na circunstncia de que a omisso da
entidade empregadora contribura materialmente para a doena (material contribution test, segundo o qual
bastante que se demonstre que o acto do demandado contribuiu materialmente para a produo do dano, mesmo
que o seu acto, isoladamente considerado, no fosse suficiente para o produzir).
40
Para maiores desenvolvimentos, veja-se, entre outros, ANTUNES VARELA, obra citada, pags. 879-702; e
ALMEIDA COSTA, obra citada, pags. 760-767.
41
A este respeito, veja-se, entre outros, LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 271 e segs..
19
Os dois momentos acima referidos tambm evidenciam a distino que deve ser feita
entre questo de facto e questo de direito. Tal como se assinala no Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 23 de Abril de 200943, o juzo sobre a causalidade integra, por um
lado, matria de facto, certo que se trata de saber se na sequncia de determinada dinmica
factual um ou outro facto funcionou efectivamente como condio desencadeante de
determinado efeito. E, por outro, matria de direito, designadamente a determinao, no plano
geral e abstracto, se aquela condio foi ou no causa adequada do evento, ou seja se, dada a
sua natureza, era ou no indiferente para a sua verificao.
Considerando, pois, que o primeiro momento de anlise da relao causal passa pela
verificao da existncia de um nexo causal naturalstico, refere-se a doutrina francesa, citada
42
43
por Luis Medina Alcoz,44 denominada regra da indivisibilidade da causa, pois esta supe um
vnculo etiolgico, no plano da realidade objectiva, que ou ou no . Assim, no plano do
Direito, apenas se pode afirmar ou negar o nexo causal. O mesmo dizer que ou o nexo
causal se tem por certo e demonstrado, ou por certo e indemonstrado, sem que se deva falar,
estritamente, de graus, nveis, fraces ou quotas de causalidade. E por isso se diz que a
responsabilidade civil se baseia numa concepo cientfico-natural ou newtoniana da
causalidade.
Porm, tal regra, segundo salienta o Autor e que constitui o fundamento terico da
responsabilidade solidria dos co-responsveis do dano , no se coaduna bem nomeadamente
com os casos em que existe interveno concorrente de terceiros que determine uma
repartio da indemnizao segundo as quotas de contribuio causal de cada um; ou com os
casos em que se aceita a reduo da indemnizao por interveno de actuao culposa do
lesado, na medida da contribuio causal deste; bem como com a utilizao deste critrio nos
casos de fora maior concorrente. Ou seja, e em sntese, a reduo do alcance da
responsabilidade em funo de quotas de causalidade proporcionadas pela presena de
factores causais no imputveis ao agente danoso, ou s probabilidades de que no foi este
quem provocou a leso, no se coaduna bem com o princpio da indivisibilidade causal.
pela hiptese segundo a qual o agente causou o dano. A questo que, de imediato, se coloca ,
ento, a de determinar qual esse grau suficiente de probabilidade e quais so as regras ou
critrios a que se deve recorrer para o calcular, pois de tais respostas depende a considerao
de que se est perante hipteses de causalidade demonstrada ou perante hipteses de
causalidade no demonstrada sendo estas ltimas as que concernem perda de chance e
doutrina da sua reparao46.
podem conduzir prova directa do facto controvertido ou ilao desse facto atravs
da prova de um facto indicirio: neste ltimo caso, a prova fundamenta-se numa presuno
natural ou judicial (cfr. art. 351 C.C.) (in Estudos Sobre o Novo Processo Civil, pg.
347). Contudo, o princpio em anlise circunscreve-se s provas que estejam sujeitas
livre apreciao do julgador, o que sucede com aquelas que se mostram enunciadas na
transcrio anterior. que a lei, em contrapartida, tambm estabelece imperativamente o
valor de determinados meios probatrios, como acontece verificados que estejam os
pressupostos por ela estabelecidos com os documentos e a confisso. Trata-se da chamada
prova legal ou vinculada, cuja apreciao est vedada ao julgador de facto, sob pena de se
haverem por no escritas as respostas que sobre tal matria eventualmente recarem n. 2 do
citado art. 655 e art. 646 n. 4.
Ainda sobre esta questo, considera-se particularmente interessante a fundamentao
do Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 26 de Maio de 200948: H que considerar
que no nosso ordenamento vigora o princpio da liberdade de julgamento ou
da livre convico segundo o qual o Tribunal aprecia livremente as provas, sem qualquer grau
de hierarquizao, e fixa a matria de facto em sintonia com a sua prudente convico firmada
acerca de cada facto controvertido art. 655. do CPC. Perante o estatudo neste artigo pode
concluir-se, por um lado, que a lei no considera o juiz como um autmato que se limita a
aplicar critrios legais apriorsticos de valorao. Mas, por outro lado, tambm no lhe
permite julgar apenas pela impresso que as provas produzidas pelos litigantes produziram no
seu
esprito.
Antes
lhe
exigindo
que
julgue
conforme
convico
que
48
facto que a parte, sobre quem impende o nus da sua prova, deve alcanar.
Tal como menciona Lara Khoury49, nos sistemas de Inglaterra, Canad, Austrlia e
Qubec a regra a de que o nexo causal deve ser provado segundo o balano de
probabilidades. J o sistema francs exige que tal nexo seja provado com certeza.
Mais detalhadamente, explica a Autora que, nos primeiros sistemas, o nexo causal no
tem que ser provado com certeza absoluta ou matemtica; a prova considerada suficiente
quando leva concluso de que a existncia do facto probando mais provvel do que o
inverso (regra do more probable than not). No necessrio, assim, que seja altamente
provvel, muito provvel ou substancialmente provvel. Mas, por outro lado, no suficiente
provar que existe uma possvel relao causal entre o facto e a leso. Este critrio entendido
usualmente como determinando que o demandante deve demonstrar que a probabilidade de o
demandado ter causado a leso superior a 50%. Porm, os Tribunais no fazem clculos
probabilsticos rigorosos quando avaliam se este requisito foi preenchido, antes procedem
intuitivamente, baseando-se na impresso geral recolhida atravs da anlise das provas
produzidas, nomeadamente periciais.
Este critrio tambm considerado como consagrando uma regra do tudo ou nada:
uma vez demonstrado que o nexo causal existe, segundo o balano das probabilidades,
atribuda a indemnizao total do dano, no se efectuando qualquer reduo da mesma em
conformidade com a maior ou menor probabilidade de o dano no ter ocorrido na ausncia da
prtica do facto por parte do demandado. Correspondentemente, se tal grau de probabilidade
no for atingido, a pretenso do demandante julgada totalmente improcedente, apesar de se
constatar que existe uma possibilidade de o demandado ter causado o dano ao demandante50.
Em Frana, o standard de prova , em teoria, muito diferente, visto que exige a
demonstrao certa da relao causal entre o facto e o dano, sem deixar margem para dvida.
O standard alto, fazendo apelo ntima convico do julgador. Este standard mais exigente
tem um efeito bvio na forma como o sistema judicial francs responde problemtica da
causalidade incerta, visto que a incerteza probatria mais facilmente aceitvel num sistema
de balano de probabilidades. A ntima convico exigida aos juzes franceses pode, segundo
a Autora que se tem vindo a citar, levar a que os mesmos criem normas substantivas com
impacto directo no resultado da demanda, em vez de os levar a alcanar tais resultados atravs
da aplicao de regras probatrias mais flexveis.
Porm, este requisito aparentemente rgido no aplicado no seu sentido absoluto.
49
50
Trabalhos doutrinrios reconhecem que a vida nem sempre feita de certezas matemticas e
que as condies nas quais o debate judicial conduzido, bem como a necessidade de
encontrar uma soluo, aumentam as dificuldades sentidas na procura da verdade,
reconduzindo no raramente o juzo de prova a um juzo de probabilidade e verosimilhana.
Assim, nalguns casos, os juzes franceses baixam o standard de prova e consideram a certeza
do nexo causal demonstrada com base num juzo de grau de probabilidade suficiente, ou num
juzo de previsibilidade objectiva do dano. Na prtica, uma probabilidade muito alta
suficiente.
51
tais probabilidades no ultrapassam uma barreira situada nos 80%. Se tais nveis forem
alcanados respectivamente, dever afirmar-se o nexo de causalidade; se no, ento ter-se-
que entender que o facto ilcito no foi condio sine qua non da no obteno da vantagem
pretendida, podendo nessa altura, e s ento, equacionar-se uma hiptese de perda de chance.
Ainda para Luis Medina Alcoz52, a busca da verdade dos factos, imposta como
directriz que h-de inspirar a actividade judicial, determina que a valorao das provas no
pode entender-se como uma actividade incontrolvel que, sem estar sujeita a qualquer gnero
de regras, traduza as ntimas convices do julgador sendo-lhe alheia qualquer noo de
racionalidade; deve, antes, ser vista como uma actividade jurdica, sujeita a uma metodologia
racional, consistente na aplicao de regras, ou pautas, para eleger a hiptese mais provvel
de entre as diversas reconstrues possveis de ordem fctica. Tais pautas so as regras da
crtica s ou do critrio humano, tal como acima referido.
Assim, a prova da causalidade a prova de um facto (hipottico) cuja valorao est
submetida a pautas racionais que, baseadas na probabilidade, tendem a garantir que quem seja
condenado a reparar um dano seja quem efectivamente o causou53. Por isso pode dizer-se que
a causalidade uma noo irredutivelmente probabilstica; as proposies causais
estabelecem correlaes estatsticas, apenas verdadeiras em determinadas condies e
somente com alguma probabilidade.
Fazendo referncia ao nosso Cdigo Civil, salienta o Autor que se vem citando54 que
esta ideia est explicitada no art. 563., o qual dispe que o lesante responde apenas pelos
danos que provavelmente o lesado no teria sofrido se no fosse a leso.
Em qualquer caso, continua o Autor55, h que distinguir dois juzos probabilsticos:
- um destinado a averiguar a probabilidade de que, faltando o facto ilcito,
deixaria de produzir-se o dano (causalidade fsica);
- e outro dirigido a determinar a probabilidade de a causa fsica provada,
conforme o juzo causal anterior, ser normalmente adequada ou idnea para produzir o
resultado lesivo (causalidade jurdica ou imputao objectiva).
27
56
1.1.
Sobre a etimologia e significado da palavra chance, e a sua distino relativamente a outros conceitos (como
sejam o do risco e o da lea) cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 179-187; e LUIS
MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 60-62.
58
LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 64-79.
29
Um dos exemplos clssicos, para continuar a citar Luis Medina Alcoz, o das
competies hpicas. O transportador de um cavalo de corrida chega tarde ao hipdromo,
quando a competio j se tinha iniciado. No se pode afirmar que o proprietrio do cavalo
perdeu o prmio correspondente ao campeo, mas j se pode afirmar que perdeu a
oportunidade de o obter.
Mas tambm aqui se incluem outros tipos de competio desportiva, como sejam a
automobilstica ou as corridas de atletismo.
Quanto a estas ltimas, relembra-se ainda um caso relativamente recente, e famoso:
nos Jogos Olmpicos de 2004, na prova da maratona, o brasileiro Vanderlei Cordeiro de Lima
estava em primeiro lugar, com 28 segundos de vantagem sobre o segundo colocado, quando
faltavam seis quilmetros para terminar a corrida. Nesse momento, o atleta foi interceptado
por um homem, que o empurrou para fora da pista contra o pblico, levando a que se
desequilibrasse e casse. Somente aps alguns segundos, graas interveno de alguns
espectadores, o atleta brasileiro conseguiu desenvencilhar-se do agressor e voltar a correr.
Vanderlei foi, aps esta ocorrncia, ultrapassado por outros dois maratonistas e terminou a
prova em terceiro lugar. No se pode afirmar, tambm aqui, e com segurana, que Vanderlei
Cordeiro de Lima, no fosse o ataque que sofreu, teria ganho a prova entretanto, outros
concorrentes poderiam ultrapass-lo. No entanto, pode-se afirmar que a intercepo que
sofreu, e o tempo que perdeu para retomar a corrida sendo certo que uma paragem deste tipo
tem ainda como consequncia a perda do equilbrio fsico-psquico e da concentrao
necessrios optimizao da prova , levaram a que perdesse uma oportunidade de ganhar tal
prova.
Quanto s provas automobilsticas, Luis Medina Alcoz relata o caso em que os
Tribunais italianos indemnizaram um piloto que foi excludo ilicitamente por uma equipa de
participar nas corridas previstas, privando-o assim da possibilidade de aceder Frmula 1.
59
Para anlise dos mesmos, cfr., entre outros: LUIS MEDINA ALCOZ, obra citada, pags. 69-70; RUTE
TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 240-262; LARA KHOURY, obra citada, pags. 96-114; JENNY
STEELE, Tort Law Text, Cases and Materials, Oxford, University Press, 2007, pags. 252 e segs..
31
32
condies normais, o xito da operao. O que se indemnizou foi, por isso, apenas a perda de
oportunidade de efectuar a operao de reimplantao em condies normais.
Relata ainda Rute Teixeira Pedro63 outras hipteses: perda de chance de suportar
sequelas menores; perda ou reduo de chance de obter uma melhoria do estado de sade;
perda de chance de escapar a uma enfermidade.
Reala Luis Medina Alcoz64, no entanto, que, no campo da responsabilidade sanitria,
h situaes que podem colocar problemas de perda de oportunidade em que os elementos de
incerteza derivam, no da imprevisibilidade dos resultados da Cincia Mdica, mas da
imprevisibilidade da conduta do prprio lesado.
o caso de o dano dever-se ao incumprimento do dever de informao dos riscos a
que o paciente se expe ausncia de consentimento informado.
Tambm Rute Teixeira Pedro65 faz uma meno destacada a este tipo de situaes, em
que o que se censura ao mdico no uma falha tcnica, mas sim o incumprimento do dever
de informao quanto aos riscos que acabam por se concretizar de uma determinada
terapia. Nestas situaes, a dvida inscreve-se, no no que concerne contribuio causal do
comportamento adoptado pelo mdico para a verificao do dano (aco) ou da eficcia do
acto por ele omitido para evitar esse dano (omisso) como nas hipteses de perda de chance
de cura ou sobrevivncia , mas no que respeita ao sentido da deciso que seria tomada pelo
doente se lhe tivessem sido prestadas todas as informaes devidas quanto aos riscos do
tratamento a implementar. Teria, assim, esclarecido, prestado o seu consentimento ou recusarse-ia a prest-lo? (). Ora, a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca,
num ou noutro sentido, quela questo e, portanto, face falta de prova da efectiva
repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso do doente em consentir
a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano de perda de chance aparece como um
dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico.
Nestes casos, fala-se da perda de uma chance de tomar uma deciso de natureza a evitar o
dano, ou da perte de chance dviter les inconvnients possveis de uma terapia, ou a
perte de chance de refuser lintervention ().
33
1.2.
Seguindo, tambm aqui, o estudo de Luis Medina Alcoz66, podemos ento considerar,
em primeiro lugar, a oportunidade econmica e a oportunidade pessoal.
O dano pode afectar o patrimnio econmico do lesado ou o seu patrimnio pessoal
(constitudo quer pelo patrimnio biolgico vida e integridade fsico-psquica quer pelo
patrimnio moral ou espiritual).
Assim, e no que respeita perda de oportunidade, a vantagem de cuja possibilidade de
alcance se gozava inicialmente, e que desaparece pela actuao do lesante, pode ser
econmica (v.g. a possibilidade de ser promovido num concurso profissional e,
consequentemente, ver aumentada a retribuio salarial) ou pessoal (v.g. a possibilidade de
prolongamento do tempo de vida ou de cura).
A oportunidade de sucesso em processos judiciais pode assumir ambas as vertentes:
tanto pode assumir uma vertente econmica (veja-se o caso de uma aco judicial destinada a
obter a condenao de um devedor no pagamento de um determinado crdito e qual no foi
dada seguimento porque o advogado do demandante no props a aco antes do termo do
66
Outra distino que pode ser feita a existente entre a oportunidade de captao de
lucro e a oportunidade de evitar um dano.
Dentro dos danos, encontramos o dano emergente prejuzo causado em bens j
existentes na titularidade do lesado data da leso e o lucro cessante constitudo pelos
benefcios que o lesado deixa de auferir por causa do facto ilcito, mas a que ainda no tinha
direito data da leso. A distino tem sido colocada mais em relevo no campo do dano
patrimonial, mas importa verificar que o dano emergente tambm pode ser um dano no
patrimonial (v.g. a doena sofrida pelo lesado)
De qualquer modo, partindo desta classificao, podem por sua vez distinguir-se os
casos em que a vantagem final consistiria no evitamento de um dano dos casos em que tal
vantagem se analisa como a obteno de um incremento patrimonial.
Alm disso, a oportunidade perdida pode ser directa ou indirecta (ou consequencial).
So directos, ou primrios, os danos imediatamente derivados do facto ilcito; ao
invs, so indirectos, ou secundrios, os danos que apenas indirectamente resultam daquela
conduta lesiva.
Vejamos o seguinte caso: o lesante, actuando de forma ilcita, agride o lesado,
causando-lhe uma incapacidade fsica permanente (dano directo). O lesado exercia uma
profisso no mbito da qual, para poder ser promovido, necessitava de superar determinadas
provas fsicas (como sucede, por exemplo, com as foras de segurana), entre outras provas.
A incapacidade de que ficou a padecer em consequncia da actuao do lesante determinou,
por sua vez, que o lesado no consiga superar tais provas fsicas e, consequentemente, arredou
em definitivo a possibilidade de vir a ser promovido no futuro. No seguro que, no fora a
35
Existe uma outra classificao a considerar, qual seja aquela que se pode fazer entre
oportunidade passada e oportunidade futura sendo que o momento temporal a ter em
conta, para ser feita tal distino, a do momento em que se efectiva a liquidao do dano, e
no o momento do facto causador do mesmo.
Para ilustrar tal distino, o Autor que se tem vindo a citar d o seguinte exemplo:
quando um diagnstico tardio pode ter sido a causa da gangrena que afectou a perna do
paciente, pode dizer-se que o mdico sacrificou uma oportunidade passada de cura porque, ao
tempo da liquidao judicial, a leso corporal e o dano moral consequente j se produziram;
mas, se o paciente era um atleta profissional, pode ainda falar-se de perda de oportunidade
futura para se referir os ganhos que j no obter e que poderia obter caso continuasse a
competir profissionalmente.
Acrescenta o Autor que, por vezes, ao tempo da liquidao, o facto ilcito pode no ter
ocasionado qualquer tipo de dano, sendo porm possvel que um dano aparea
posteriormente, sem que se possa assegurar a sua conexo causal com aquele facto ilcito.
Trata-se, por exemplo, da hiptese do mdico que expe, negligentemente, o seu paciente a
radiao e, ainda que tal circunstncia no lhe tenha provocado cancro, aumenta em 30% as
probabilidades de vir a sofrer de cancro no futuro. Nestes casos, a vtima ainda no sofreu um
dos possveis efeitos do facto ilcito, mas aumentou-se o risco dos mesmos se virem a
materializar no futuro.
Apesar do paralelismo, entende-se que estas hipteses de aumento de risco no devem
ser vistos como casos de perda de chance, pelas razes que adiante melhor se explicitaro.
68
37
meios para apreciar se houve ou no causalidade. A teoria em apreo visa corrigir tal
desequilbrio, auxiliando a vtima perante tais dificuldades de prova.
Trata-se de uma tcnica a que se recorre no mbito quer da responsabilidade
contratual, quer da responsabilidade extracontratual (e mesmo pr-contratual, conforme acima
referido) para ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a
mesma evitar-se a soluo drstica, e em muitos casos injusta, a que conduz o modelo
tradicional do tudo ou nada.
A teoria da perda de chance, ou oportunidade perdida, tem ainda a consequncia de
distribuir entre as partes o peso da incerteza, colocando o agente a responder apenas em
proporo da medida em que foi o causador do dano.
A mesma foi desenvolvida por forma a obter-se uma soluo que se pretende
equilibrada, adequando-se ao sentimento da comunidade jurdica de repugnncia perante
situaes em que, segundo o modelo tradicional, o agente era exonerado em consequncia das
dificuldades probatrias, dificuldades estas, alis, causadas pelo prprio facto ilcito. Mas, por
outro lado, a aplicao de tal teoria tambm evita outro resultado igualmente injusto, qual seja
o de obrigar o demandado a reparar um dano que pode no ter causado, ou causado
totalmente.
Salienta-se ainda que a aplicao do modelo tradicional do tudo ou nada em casos
como os apontados leva a que as finalidades de preveno e de ressarcimento da
responsabilidade civil sejam insatisfatoriamente alcanadas. Na realidade, a finalidade de
preveno ser promovida com maior eficcia se os lesados forem compensados pelas suas
oportunidades perdidas, suportando o lesante essa compensao. Por outro lado, ao reparar-se
a oportunidade perdida, estar-se- a reparar, e a reparar apenas, o dano efectivamente causado
pelo agente, o que poder no suceder com o modelo do tudo ou nada.
Seguindo o relato que feito por Rute Teixeira Pedro69, as primeiras aplicaes desta
teoria ocorrem no sculo XIX, em Frana, em casos onde se averiguava a responsabilidade de
um officier ministriel por ter impossibilitado o recurso de uma deciso judicial, bem como
nos j referidos casos de competies com cavalos de corrida. O acolhimento da figura pela
jurisprudncia francesa foi-se multiplicando, sendo amplamente reconhecida na actualidade.
Quanto doutrina francesa, a aceitao da teoria da perda de chance unnime, segundo
refere, de tal modo que a discusso passa hoje pela determinao das condies de que
69
70
71
(Frana), quer em pases da Common Law (Inglaterra, Estados Unidos e Canad), em casos de
responsabilidade por incumprimento contratual.
Atravs desta doutrina pretendia-se conceder indemnizao a quem perdia uma
oportunidade de vitria num processo ou concurso por culpa de um devedor relapso.
Em Inglaterra, a primeira deciso judicial que indemnizou a perda de chance,
apresentando-se assim como o leading case na matria, remonta a 1911: trata-se do caso
Chaplin v. Hicks, da Court of Appeal, que admitiu a ressarcibilidade da possibilidade
frustrada de ganhar um concurso de beleza72.
Nos Estados Unidos, existem vrios antecedentes jurisprudenciais do princpio do
sculo XX no mbito da Law of Contracts, mas os Autores esto, segundo relata Luis Medina
Alcoz73, de acordo em que a doutrina da perda de chance apenas se comeou a desenvolver a
partir do supra referido caso Chaplin v. Hicks, que proporcionou uma nova abordagem aos
problemas da perda de oportunidade em todo o mbito da Common Law. E, assim,
encontram-se decises dos Tribunais norte-americanos que aplicam a teoria, como por
exemplo num caso em que se reconheceu ao demandante o valor da oportunidade de ganhar o
prmio disputado numa feira de gado, frustrada pelo atraso no transporte dos animais; ou ao
demandante que no pode obter o galardo de melhor vendedor porque a sua empresa anulou
o concurso, privando-o da possibilidade de vitria.
No Canad, segundo o mesmo Autor, o Tribunal de Apelao do Ontrio aplicou em
1925 esta teoria num caso similar, sendo que neste pas se sentiu a influncia quer da doutrina
de perda de oportunidade seguida nos Estados Unidos, quer a influncia da jurisprudncia
francesa, sobretudo nos litgios resolvidos pela Cour dAppel do Qubec, em ltima instncia.
Da evoluo da teoria nestes sistemas, nos ltimos anos, bem como na Austrlia, nos
d conta nomeadamente Lara Khoury74, concluindo no sentido de, malgrado a sua
preponderncia nos casos de negligncia mdica apreciados em Frana, j as outras
jurisdies no esto to rendidas pelos benefcios da mesma, apesar de em Inglaterra e na
72
A descrio que feita do caso pelo Autor que agora se cita (pag. 132) a seguinte: um agente teatral realizou
um concurso de beleza, com o compromisso de contratar como actrizes durante trs anos as 12 candidatas que
ele elegeria de entre as 50 mais votadas pelos leitores de uma publicao peridica, pagando 20 libras esterlinas
mensais s 4 primeiras, 16 s 4 seguintes e 12 s restantes. A demandante foi uma das pr-seleccionadas, mas o
agente no lhe comunicou a data agendada para a entrevista pessoal prevista nas regras do concurso, de modo
que no foi uma das 12 elegidas no final. A sua pretenso foi considerada procedente com o reconhecimento de
uma indemnizao de 100 libras. A explicao tcnica do caso assentou na considerao de que a demandante
tinha uma possibilidade, em quatro, de ser escolhida, pelo que essa chance constitua um valor econmico que,
ao ser-lhe subtrado, devia dar lugar indemnizao correspondente.
73
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 131-132.
74
LARA KHOURY, obra citada, pags. 98-114 e 140-141.
41
J quanto ao caso italiano, refere Rute Teixeira Pedro80 que, apesar das discusses
75
Tambm Jlio Gomes descreve a situao, no que respeita ao direito ingls, como uma em que o
reconhecimento da perda de chance se tem revelado mais titubeante, encontrando-se tantos casos que parecem
orientar-se no sentido do reconhecimento da figura (ou, pelo menos, no sentido de facilitar a demonstrao da
causalidade pelo lesado), como outros casos em o modelo mais tradicional reafirmado cfr. JLIO GOMES,
obra citada, pasg. 297-299.
76
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 37-38.
77
JLIO GOMES, obra citada, pags. 300-301.
78
PAULO MOTA PINTO, Interesse Contratual Negativo e Interesse Contratual Positivo, Volume II, Coimbra
Editora, 2008, pags. 1103 a 1107, nota (3103).
79
RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias, Novamente a Questo da Prova na Responsabilidade Civil Mdica,
em Estudos de Direito das Obrigaes e Discursos Acadmicos, U. Porto Editoria, pag. 287.
80
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 193-194.
42
doutrinais em redor da figura, ela tem sido acolhida pela jurisprudncia em matrias variadas,
nomeadamente no direito do trabalho (ressarcimento de prejuzos causados carreira
profissional dos trabalhadores, nomeadamente traduzidos na perda de ocasies de progresso
na mesma).
Relata Luis Medina Alcoz81, quanto Itlia, que a doutrina da perda de chance tem
sido, posteriormente, aplicada em muitos outros casos: frustrao da possibilidade de
prosseguir negociaes comerciais; da oportunidade de vitria em processo ou procedimento
competitivo de contratao ou funo pblica; ou de possibilidade de sobrevivncia.
O mesmo Autor refere ainda o caso da Argentina82, onde, por influncia dos Direitos
francs e italiano, se reconheceu a ressarcibilidade da oportunidade de obter ganhos atravs de
um novo emprego, uma actividade empresarial ou uma actividade desportiva. Do mesmo
modo, a doutrina da chance tem vindo a ser aplicada para valorar o dano que sofre quem
perde uma possibilidade sria e real de sobrevivncia e para quantificar a diminuio
patrimonial sofrida pelos pais em consequncia do falecimento de um filho menor, calculando
a possibilidade razovel de ajuda que este poderia ter proporcionado queles.
No entanto, e no que respeita ainda Argentina, Juan Manuel Prvot e Rubn Alberto
Chaia83 apresentam uma viso crtica teoria da perda de chance nos casos da perda de
oportunidade de cura. Para os Autores, a questo requer um exame a partir de uma perspectiva
de causalidade. Se existe culpa mdica e, como resultado da mesma, o paciente morre ou
sofre um dano na sua sade que o profissional podia ter evitado, tivesse agindo
diligentemente, ento temos um dano certo e no apenas uma simples perda de chance de
cura.
Porm, Autores partem da seguinte afirmao de princpio: naquelas situaes em que
o paciente est doente, com a sua sade prejudicada, debilitada ou diminuda, cujas sequelas,
caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente morte, o acto mdico negligente actua
como um agravante ou acelerador porque no interrompeu o curso causal da enfermidade
(ao demorar o acto mdico ou ao errar no mtodo utilizado para combater a doena).
Ou seja, e se bem compreendemos a ideia da obra que agora se aprecia, para os seus
Autores uma actuao negligente do mdico nestes termos sempre causa do dano final,
81
43
ainda que no seja a nica causa: O dano mdico, se bem que se exterioriza legalmente
mediante a morte ou a leso do paciente, estruturalmente est dado pelo facto de no ter
interrompido o curso causal natural da enfermidade, seja por meio de uma conduta omissiva
(no fazer), errnea (fazer mal) ou tardia (fazer depois do tempo) e, por conseguinte, este ser
parcialmente responsvel pelo seu aporte causal ao desenlace final. O intrprete dever
distinguir a influncia causal da culpa mdica e das predisposies do doente, separando a
parte que corresponde a cada uma; a imputabilidade parcial, pois vrias causas cooperam
para provocar o resultado danoso final.
Continuando a citar estes Autores, para os mesmos Erroneamente se diz que, como o
paciente est doente ou afectado de antemo, em todo o caso o acto negligente priva a vtima
das probabilidades de cura ou melhoria. Cremos o contrrio: existe aqui um evidente nexo
causal entre o acto culposo do profissional e o dano, pois por mais que a cura ou
sobrevivncia sejam actos em si aleatrios, a permanncia que o cumprimento da prestao
prometida pode ter superado leva indefectivelmente a um agravamento da enfermidade com
sequelas irreparveis (). O nico dano reparvel o devido ao acto teraputico, mdico ou
cirrgico. Portanto, quando o acto ilcito foi praticado sobre um indivduo doente, a
indemnizao deve ento ser limitada s consequncias do agravamento causado pela
interveno, descontando do prejuzo final o estado anterior constatado.
Os Autores manifestam-se contra a importao acrtica que a jurisprudncia e doutrina
argentina fizeram da figura da perda de chance, visto que o habitat natural da mesma o
direito francs, onde a opinio dominante vai no sentido de no admitir a diviso da obrigao
indemnizatria. Assim, perante a impossibilidade de recorrer concausa como alternativa
vlida para resolver certos casos de negligncia mdica, os juristas francesas viram-se
compelidos a dar uma soluo a estes casos particulares, com caractersticas prprias, que no
encontravam a sua justa medida nas suas concepes ou dogmas tradicionais. Por outro lado,
o limiar de certeza exigido na clssica concepo francesa para ter como demonstrado o nexo
causal situa-se perto dos 100%.
Ao invs, para os Autores, o dano resultante da prtica mdica produz-se geralmente
pela concorrncia do facto ilcito do mdico e das condies preexistentes do paciente,
existindo uma verdadeira concausa entre o facto da vtima (as suas condies preexistentes)
e o facto do lesante, devendo a indemnizao ser proporcional incidncia causal de cada
uma dessas contribuies.
Para os Autores, esta concepo de concausa a que melhor se adequa ao Cdigo
Civil argentino, rejeitando assim a necessidade de se recorrer figura da perda de chance
44
84
45
iniludvel para outros casos, tentando ainda encontrar os fundamentos dogmticos que a
compatibilizam com a teoria geral da causalidade. Noutros ordenamentos, por outro lado, a
teoria da perda de chance foi postulada na literatura cientfica antes de ser trabalhada em
decises judiciais (como por exemplo em Itlia). Existem, ainda, ordenamentos em que no se
conhece esta teoria (Sua), mas, no obstante, a literatura jurdica reivindica a sua utilizao.
No caso espanhol, foram os Tribunais e o Conselho de Estado quem abordou o tema
da perda de oportunidade. O conceito no consta dos textos legais gerais sobre
responsabilidade (Cdigo Civil e Lei n. 30/1992 do Regime Jurdico das Administraes
Pblicas e do Procedimento Administrativo Comum). Apesar disso, a teoria da perda de
chance penetrou o sistema espanhol a partir de finais dos anos oitenta do sculo XX atravs
dos Tribunais, que seguiram os ordenamentos francs e italiano; do Conselho de Estado; e do
legislador que, por influncia da Directiva 92/13/CE, consagrou o direito a uma indemnizao
ao licitador que tinha contado com possibilidades reais de lhe ser feita a adjudicao caso a
tramitao do procedimento de contratao tivesse sido seguido sem irregularidades cfr. art.
112. da Lei n. 31/2007, de 30 de Outubro, sobre procedimentos de contratao em sectores
da gua, da energia, dos transportes e dos servios postais.
Ainda sobre a experincia espanhola, relata o Autor88 que a jurisprudncia move-se
actualmente entre duas tendncias antitticas: uma, tradicional, que parece estar em fase de
superao, e que inspirar-se- no paradigma mecanicista newtoniano para afastar a
indemnizao de danos certos quando se apresenta um mnimo de dvida quanto ao nexo
causal; e outra, nova, que parece estar a impor-se, e que admite a relatividade do
conhecimento humano para reparar danos ainda que sem prova patente do nexo causal. A
Primeira Sala do Supremo Tribunal, nomeadamente, tem consolidado uma jurisprudncia que
favorvel aplicao da doutrina da oportunidade perdida em casos de responsabilidade
civil de profissionais forenses, tendo admitido ainda a ressarcibilidade das chances de cura na
deciso de 10 de Outubro de 1998, depois de as Audincias Provinciais terem inaugurado uma
importante linha jurisprudencial favorvel aplicao da teoria da perda de oportunidade no
mbito mdico-sanitrio89.
O mesmo se passa no contencioso administrativo, tendo a Audincia Nacional, em
2002, admitido pela primeira vez a ressarcibilidade da oportunidade de cura ou sobrevivncia
88
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 40-42. Para mais desenvolvimentos, do mesmo
Autor, La Teora de la Prdida, pags. 183-239.
89
Dando conta de vrias decises em que foi considerada a teoria da perda de oportunidade, e em que tal perda
foi maioritariamente considerada como um dano moral, veja-se ainda CARMEN PREZ ONTIVEROS
BAQUERO, Dao Moral por Incumplimiento de Contrato, Editorial Aranzadi, 2006, pags. 79-110.
46
e, a partir de ento, vindo a aplicar a teoria da chance com bastante rigor e muita frequncia
no mbito da responsabilidade patrimonial da Administrao de sade. Ultimamente, tal tem
vindo a ser seguido tambm em algumas decises das Salas de Contencioso Administrativo
de alguns Tribunais Superiores de Justia e do Tribunal Supremo.
Fora do mbito da responsabilidade dos profissionais forenses ou de sade, so raras
as decises de tribunais espanhis que acolhem a figura. No entanto, encontram-se j decises
que alargam a sua aplicao a outros campos, como sejam o das chances laborais, o da chance
de evitar o pagamento de uma indemnizao por negligncia de um corretor de seguros, o da
chance de aceder a uma determinada profisso por no se ter podido comparecer no concurso
respectivo em consequncia de um acidente, e o da chance de vitria em concursos e em
procedimentos administrativos competitivos.
Assim, fazendo o balano do desenvolvimento da teoria, Luis Medina Alcoz90 refere
que, depois de ter sido criada nos sistemas jurdicos francs e ingls em casos de
incumprimento contratual, a teoria da perda de oportunidade circulou:
- horizontalmente, penetrando outros ordenamentos nacionais, como o dos
Estados Unidos, Canad, Austrlia, Holanda, Itlia e Argentina;
- verticalmente, alcanando organizaes europeias e internacionais de diversa
natureza (nomeadamente Conselho e Tribunal de Justia das Comunidades Europeias;
Tribunal Europeu dos Direitos Humanos; e Instituto Internacional para a Unificao do
Direito Privado UNIDROIT91) que, depois de a identificar atravs do mtodo comparado, a
recolheram e aplicaram em alguns dos seus instrumentos.
Veja-se, quanto a esta ltima afirmao, o caso da Directiva 92/13/CE que, no seu art.
2.7 dispe o seguinte: Quando uma pessoa introduza um pedido de indemnizao por perdas
e danos relativo aos custos incorridos com a preparao de uma proposta ou a participao
num procedimento de celebrao de um contrato, apenas ter de provar que houve violao do
direito comunitrio em matria de celebrao dos contratos ou das normas nacionais de
90
91
47
transposio desse direito e que teria tido uma possibilidade real de lhe ser atribudo o
contrato que foi prejudicada por essa violao (sublinhado meu).
A doutrina da perda de chance tambm pode ser encontrada, por exemplo na deciso
do caso Farrugia pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias92, que aprecia uma
situao em que pedida uma indemnizao por perda da possibilidade de obter uma bolsa de
investigao, decorrente de um acto da Comisso93. Apesar de denegar a indemnizao ao
demandante, porm no rejeita a teoria em apreo, antes discute os seus pressupostos: In the
present case, concerning non-material damage flowing from the applicant's loss of his chance
to pursue his studies and research in the United Kingdom, the requirement that such damage
be actual presupposes that the applicant must establish at least that his application satisfied
the substantive conditions for being accepted, so that it was only the Commission' s unlawful
refusal, in so far as it was based on erroneous grounds regarding his nationality, which
deprived him of the chance of having his application taken into consideration for award of the
fellowship requested.
Confira-se tambm o art. 163., n. 1, al. b) da Parte Geral do Cdigo Europeu dos
Contratos, segundo o qual o dano patrimonial ressarcvel compreende nomeadamente o lucro
cessante, do qual faz parte a perda de oportunidade de ganho que possa considerar-se com
certeza razovel causada e que deve avaliar-se em funo do momento do incumprimento
ou da mora94.
J no art. 3.106 dos Princpios de Direito Europeu da Responsabilidade Civil se
consagra o seguinte95: Causas incertas no mbito da esfera do lesado. O lesado dever
suportar o prejuzo na medida correspondente probabilidade de este ter sido causado por
uma actividade, ocorrncia ou qualquer outra circunstncia que se situe no mbito da sua
prpria esfera, incluindo eventos naturais.
92
Quanto jurisprudncia, na matria, do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, cfr. LUIS MEDINA
ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 153-167.
93
Cfr., na internet, em http://eurlex.europa.eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!CELEXnumdoc&lg=en&numdoc=61994A0230.
94
Cfr., em traduo para a lngua espanhola, na internet em
http://209.85.229.132/search?q=cache:8gmpzOIiSwgJ:www.unizar.es/derecho/nulidad/textos%2520legales/TRPAVIA.DOC+Codigo+europeo+de+contratos&cd=1&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=pt .
95
Cfr., na internet, em http://civil.udg.es/tort/principles/text_pt.htm .
96
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una nueva teoria, pags. 35-36. Cfr. ainda, do mesmo Autor, La Teoria de
la Prdida, pags. 80-83.
48
da perda de oportunidade se deve a vrias razes, sendo uma das mais importantes a tomada
de conscincia, relativamente recente no mundo do Direito, que o conhecimento humano
imperfeito e limitado e que apenas pode ser explorado em termos de probabilidade.
Atenta a forma clara, e desassombrada, como expe o seu entendimento, permito-me
fazer uma citao mais alargada do mesmo:
O pensamento filosfico e jurdico em relao com o conhecimento dos factos tem
evoludo a partir de uma fase primitiva, em que imperava uma concepo mgica, at ao
momento actual, em que se adoptou a ptica racional. O motor desta transformao foi, em
boa medida, o pensamento iluminista que, influenciado pelos avanos cientficos e pelo
paradigma mecanicista newtoniano, depositou uma confiana cega no conhecimento
emprico, como veculo capaz de proporcionar certezas inquestionveis. Esta ideia projectouse quase sem variao para o campo das cincias jurdicas, havendo autores que chegaram a
crer que a verdade obtida processualmente pode ser reflexo fiel do efectivamente sucedido. A
nvel terico, ou acadmico, entendimentos deste gnero s foram defendidos por uma
minoria epistemolgica positivista que concebia o conhecimento como um processo guiado
por normas seguras; mas a prtica processual, sobretudo a da Europa continental, escudouse na regra do livre arbtrio ou convico para deixar-se dominar pela ideia de que os factos
podem e devem provar-se com toda a certeza. Muitos ilustres reconheciam que a certeza dos
factos nunca absoluta ou objectiva, mas no os juristas, provavelmente porque no
prestavam ateno ao problema do facto e da sua prova, e centraram as suas preocupaes
na teoria da interpretao das normas.
Na dogmtica jurdica imperou, assim, o desprezo dos factos. O estudo das questes
de ordem fctica foi relegado para segundo plano, por detrs da anlise dos conceitos,
ignorando-se que a maioria dos julgamentos so pleitos sobre factos. Por isso, os juristas
tm tido dificuldades para reconhecer que na Terra a verdade uma questo de grau e
tm acreditado que os factos devem ficar demonstrados com absoluta certeza. Sem embargo,
os avanos cientficos, especialmente os desenvolvimentos da fsica quntica [97],
demonstraram manifestamente, mais do que nunca, que o mundo fsico no se rege por leis
causais, mas sim probabilsticas, do tipo se X, ento Y numa percentagem Z. Acabou por
impor-se o critrio segundo o qual o conhecimento emprico, relativamente ao qual o
conhecimento judicial no mais do que um dos seus tipos, no permite saber com absoluta
certeza se um facto, como facto causal, verdadeiro; mas sim tentar encontrar o seu grau de
97
No deixa de ser expressivo que um dos mais essenciais enunciados da fsica quntica seja denominado de
princpio da incerteza de Heisenberg.
49
3. Em Portugal
3.1.
Na Doutrina
causa. Nem sequer exacto que nestas hipteses apenas haja direito a uma indemnizao
parcial; tambm aqui vale o princpio da indemnizao integral, s que os juzes devem ter em
conta tanto a existncia como o grau da lea que afecta a realizao da chance perdue.
Quanto chance de cura ou sobrevivncia, o Autor analisa a jurisprudncia francesa
que segue a teoria da perda de chance nestes casos, interpretando-a no sentido de o dano
concreto (a morte ou agravamento do estado do doente), relativamente ao qual no foi feita
prova bastante do nexo causal, ser substitudo por um diminutivo abstracto deste prejuzo
(perda da oportunidade de no morrer ou de se curar), hipoteticamente atribudo culpa do
mdico em razo do perigo a que expe a sade do doente.
lvaro Dias99, por sua vez, sustenta que a perda de chance um dano to digno de
indemnizao como qualquer outro, desde que se consiga fazer prova de todos os requisitos
ou pressupostos da obrigao de indemnizar, mormente a certeza do dano e o nexo de
causalidade adequada entre o facto e o dano. Se configurarmos a perda de chance como uma
leso do direito integridade ou incolumidade do patrimnio do respectivo titular, facilmente
nos damos conta que a mesma se nos depara como um dano certo (salvo quanto ao seu
montante) onde acaba por emergir a perda de uma possibilidade actual, e no de um resultado
futuro. A possibilidade perdida configura-se assim como um bem patrimonial, uma entidade
econmica e juridicamente avalivel, cuja perda produz um dano actual e ressarcvel.
Carneiro da Frada100, a este respeito, refere-se ao dano conhecido por perda de
chance como um exemplo da actual relevncia da causalidade puramente probabilstica.
Uma das formas de resolver este gnero de problemas a de considerar a perda de
oportunidade como um dano em si, como que antecipando o prejuzo relevante em relao ao
dano final (apenas hipottico, v.g., da ausncia de cura, da perda do concurso, do malograr das
negociaes por outros motivos), para cuja ocorrncia se no pode asseverar um nexo causal
suficiente. Mas ento tem de se considerar que a mera possibilidade de uma pessoa se curar,
apresentar-se a um concurso ou negociar um contrato consubstancia um bem jurdico
tutelvel. Se no plano contratual, a perda de oportunidades pode desencadear responsabilidade
de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa chance a bem jurdico protegido pelo
contrato), no campo delitual esse caminho bem mais difcil de trilhar: a primeira alternativa
99
JOO ANTNIO LVARO DIAS, Dano Corporal Quadro Epistemolgico e Aspectos Ressarcitrios,
Almedina, 2004, fls. 250-255.
100
CARNEIRO DA FRADA, Manuel A., obra citada, pags. 103-104.
51
101
102
AFONSO MELO, Responsabilidade Civil de Mandatrio Judicial, em Boletim da Ordem dos Advogados n.
26, Maio e Junho de 2003, pags. 26 e seguintes, disponvel na Internet em
http://www.oa.pt/Publicacoes/Boletim/detalhe_artigo.aspx?idc=31559&idsc=12955&idr=2932&ida=12973.
53
deve ser reconstituda se a aco tivesse sido proposta (art. 562 do Cdigo Civil)? Os
tribunais franceses e italianos tm usado o conceito de perte dune chance, de alis
multiusos, para julgarem que tal perda (da oportunidade de ganhar a aco) constitui para o
autor um dano patrimonial em si (h decises do Supremo Tribunal espanhol no sentido de
que se trata de um dano moral). No v sem se dizer que a Cour de Cassation j decidiu que a
noo de perte dune chance no pode servir para contornar dificuldades da prova quanto
ao nexo causal. Por c a perda de uma chance tem sido utilizada, sem usar o nome, quando
o lesado alega danos derivados de ter perdido a oportunidade de concorrer a uma promoo
profissional ou de se apresentar a exame, donde resultou um atraso na carreira ou no percurso
acadmico. Considera-se provado o dano quando demonstrado que o lesado tinha toda a
probabilidade de ter xito no concurso ou no exame. Ora, recentemente, o Acrdo do STJ de
03/02/99, CJ VII, 2, p. 73 (mal sumariado nesta parte), decidiu precisamente, invocando a
teoria da causalidade adequada, que procedia a aco contra o advogado que por inrcia
culposa deixara prescrever o direito do autor, porque resultava plenamente provvel que o
mesmo autor conseguisse provar na aco proposta fora de prazo, os danos que sofreu em
consequncia de acidente de viao. Este julgamento hipottico aplicado na Alemanha e na
Itlia, discutindo-se se deve ser avaliado segundo o ponto de vista do juiz da aco ou como
teria presumivelmente decidido o juiz da aco falhada ou omitida (uma reconstruo de um
processo imaginrio). Um caso apenas, felizmente, tive de decidir, com os adjuntos, sobre
responsabilidade civil do advogado (deixara prescrever, relativamente a um acidente de
viao, o direito do seu constituinte). Este intentou a aco contra o advogado, invocando a
sua responsabilidade, tal como teria sido proposta a aco contra a seguradora do responsvel
pelo acidente. Provada a responsabilidade deste e provados os danos, o advogado foi
condenado a indemnizar o autor pelos danos, pois no tinha proposto a aco deixando
prescrever o direito do seu constituinte.
Paulo Mota Pinto103, a este respeito, reala que as solues de facilitao probatria,
incluindo a da inverso do nus da prova, e que se mantm no campo do tudo ou nada
deparam-se com objeces baseadas nos princpios da igualdade e da proporcionalidade e na
ideia de justia individualizadora. Com efeito, todas elas, por mais que facilitem a prova da
causalidade, so obrigadas a admitir a existncia de um ponto de viragem (tipping point)
a partir de um limiar relevante, a partir do qual um pequeno acrscimo (ou diminuio) ter
103
PAULO MOTA PINTO, obra citada, pags. 1103 e segs., nota (3103).
54
um efeito desproporcionadamente favorvel (ou desfavorvel). Tm, por isso, sido propostas
solues do tipo proporcional ou gradualista, desde logo, graduando o requisito da
causalidade (a ideia de uma mera causalidade possvel, com a correspondente
responsabilidade proporcional, para que se inclina a doutrina austraca e algumas propostas na
doutrina holandesa e alem, se necessrio a partir de uma generalizao do regime da
incerteza em casos de causalidade alternativa incerta (), mas reduzindo a indemnizao
proporcionalmente probabilidade (). Outra abordagem do tipo gradualista, mas que se
apresenta sob o perfil do bem atingido, justamente a da autonomizao da proteco da
chance como ressarcvel. Segundo esta, em casos de causalidade probabilstica () pode
dizer-se que o evento lesivo privou o lesado de determinadas oportunidades (), as quais
devem ser ressarcidas. Para tanto, dever-se-ia condenar o lesante pelo prejuzo que se
verificou, ou vai verificar, mas reduzindo o montante da indemnizao na razo da
probabilidade de que o dano se tivesse igualmente produzido se o lesante no tivesse
destrudo a chance ou a oportunidade.
Porm, para este Autor, as teorias gradualistas, tendo a aparente vantagem de evitar
uma passagem brusca da ausncia do dever de indemnizar responsabilidade total, porm
pagam-na com a dispensa da prpria consumao da leso do bem, a induo de um excesso
de responsabilizao e insegurana e, sobretudo, com o efeito de transformar o lesante em
garante da probabilidade de sucesso de cada titular da chance quando esta, por definio, no
oferecia nada garantido. O problema fundamental reside em saber se o mbito da proteco
garantida pela norma violada ou pelo bem afectado inclui igualmente a mera elevao do
risco de leso, ou seja, se inclui a diminuio de chances de evitar o prejuzo.
Conclui que esta soluo, a aceitar-se, s de jure condendo, e sempre exigindo um
limiar mnimo de relevncia da chance. Porm, entende que por ora no parece que exista
base jurdico-positiva para sustentar a indemnizao pela perda de chances. Ao invs, parece
ser mais fcil optar pela soluo da inverso do nus da prova, ou da facilitao da prova, da
causalidade e do dano, com posterior reduo por aplicao do art. 494. do Cdigo Civil.
Publicado na Colectnea de Jurisprudncia Acrdos do Supremo Tribunal de Justia de 2009, tomo III,
pags. 152-158, relatado por Joo Bernardo. Nesta publicao, vem referido inicialmente que o Acrdo datado
de 22 de Novembro de 2009 mas, a final, consta a data de 22 de Outubro de 2009, que a data que tambm
consta em www.dgsi.pt (processo n. 409/09.4YFLSB).
55
chance tem sido classificado como dano presente. Este dano consiste na perda de
probabilidade de obter uma futura vantagem, sendo, contudo, a perda de chance uma
realidade actual e no futura. Considera-se que a chance de obter um acrscimo patrimonial
um bem jurdico digno de tutela. A vantagem em causa que poderia surgir no futuro, deve ser
aferida em termos de probabilidade. O dano da perda de chance reporta-se ao valor da
oportunidade perdida (estatisticamente comprovvel) e no ao benefcio esperado. O dano da
perda de chance deve ser avaliado em termos hbeis, de verosimilhana e no segundo
critrios matemticos, sendo o quantum indemnizatrio fixado atendendo s probabilidades de
o lesado obter o benefcio que poderia resultar da chance perdida. precisamente o grau de
probabilidade de obteno da vantagem (perdida) que ser decisivo para a determinao da
indemnizao.
105
57
3.2.
Na Jurisprudncia
Nesse Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 22 de Outubro de 2009, analisavase um caso em que a demandante, professora, em consequncia de uma conduta ilcita do
demandado, no viu a sua candidatura obteno de uma classificao de Excelente
apreciada, o que a prejudicou na progresso na carreira. No se considerou demonstrado, no
caso, que a demandante teria sido classificada de Excelente, no fosse a conduta do
demandado. O Supremo Tribunal de Justia considerou que o iter seguido pela demandante
apenas poderia considerar-se tutelado se devesse ser acolhida a figura da perda de
chance/oportunidade.
A este respeito, entendeu-se nesta deciso o seguinte: Quanto vertente jurdica, logo
constatamos que, na ordem interna portuguesa, a figura da perda de chance no tem tido um
tratamento, quer a nvel doutrinrio, quer a nvel jurisprudencial, que permita guind-la a um
captulo autnomo dentro do direito dos danos e (ou) da relao de causalidade. Mais
constatamos que no se trata dum dano futuro, porque a natureza dos danos, para estes efeitos,
h-de ser aferida tendo em conta a data da deciso judicial que os aprecia e, quando
proferida a deciso judicial de primeira instncia, j se verificou a perda da chance (veja-se o
presente caso em que, quando foi proferida aquela, j se consumara a no apreciao da
pretenso da autora relativamente classificao de excelente). No vale aqui o critrio da
previso com toda a sua insegurana que o artigo 564., n. 2 do Cdigo Civil contempla.
Mantm-se, portanto, os contornos que se vm sedimentando no tempo relativos, quer aos
danos, quer ao nexo de causalidade. Quanto aos danos, o que nos importa o da certeza,
emergente do artigo 483.. Certeza essa que cede dando lugar previsibilidade s no caso
do artigo 564.. Esta referncia a previsibilidade afasta a aplicao deste preceito, por
analogia, aos casos de perda de chance porque nestes, no momento em que se julga, no se
estabelece j qualquer raciocnio relativamente ao que previsvel. Tudo se passou e s se o
preceito se referisse a probabilidade poderia valer, analogicamente, para aqui.
Paredes-meias com a certeza dos danos, caminham as regras da causalidade adequada,
interpenetrando-se em ordem a pensar-se, no s se o dano se verificou, como se se est numa
relao causal com a conduta do agente. O acolhimento da teoria da causalidade adequada
comum entre ns no deixa de encerrar a que a antecede logicamente da conditio sine qua
non ou da equivalncia de condies. Antes de indagar se a causa foi adequada produo
do dano, deve o intrprete verificar se foi conditio sine qua non dele. No o tendo sido,
falece logo a relao causal. (). Por outro lado, o quantum indemnizatrio obedece, entre
ns, ao princpio da reparao integral do artigo 562. do Cdigo Civil (). Decerto que o
59
artigo 494. pode levar a reduo do montante indemnizatrio, mas ali no est, a nosso ver, o
caso da incerteza sobre o dano ou sobre o nexo de causalidade. Sendo ainda certo que o
preceito se refere a condutas culposas, quando muitas das que esto na base da perda
de chance (como a do presente caso) so dolosas. No se justifica, entre ns, a reduo do
montante indemnizatrio que os franceses levam a cabo (). Outrossim, no se descortina,
nos artigos 342. e seguintes do Cdigo Civil, a nosso ver e sempre com respeito por
entendimentos diversos, uma inverso do nus de prova, no sentido de caber ao agente que
afastou a chance provar que esta no conduziria vantagem invocada. A extrema dificuldade
de prova do facto no inverte o critrio legal de inverso do nus da prova (). Alis, na
maioria dos casos em que se levanta a questo da perda de chance, tanto difcil ao autor
provar que o contedo da chance veria a luz do dia, como ao ru que no veria. Do que vem
sendo exposto, resulta o nosso entendimento de que, no plano jurdico () a perda
de chance no leva a indemnizao, quer total, quer parcial, relativamente aos benefcios que
poderiam resultar da sua concretizao. Tudo repousa, afinal, no plano factual, no crculo que
traado pela figura da convico prpria de quem julga a matria de facto ().
Concluiu-se nesta deciso, em consequncia do entendimento nela defendido, que a
demandante no podia ser indemnizada relativamente perda de vencimentos que invocou
(decorrente da no progresso na carreira), apenas se lhe reconhecendo o direito a ser
indemnizada, a ttulo de danos no patrimoniais, pela no considerao da pretenso de obter
a classificao de Excelente, pela frustrao de no ter visto tal pretenso apreciada, sendo
certo que havia ficado provado que tal causara demandante profunda angstia, ansiedade,
desgosto, frustrao e tristeza.
106
61
107
oportunidade de ganho. O que tem de ser causado pelo facto apenas a situao que podia
gerar o lucro ou benefcio. Se for provvel e adequada a perda do benefcio econmico, ou
seja, o ganho, do que se trata j de um dano indirecto, que pode perfeitamente tal como o
directo ser desencadeado pelo processo causal com a gnese no facto do lesante.
De qualquer modo, esta deciso acaba por reconhecer ao demandante direito a ser
indemnizado pelo afastamento do mesmo no acesso promoo profissional: do acervo
fctico transparece com clareza que o acidente dos autos corporizou, luz da experincia e
dos elementos conhecidos, o factor certo e determinante do afastamento do A. no acesso
promoo profissional. Mais do que para a perda da mera chance ocasional de ser aprovado
naquele concreto concurso, por causa da prova com funo eliminatria, tudo aponta para o
definitivo no incremento do patrimnio do A.. No importa averiguar se, para alm dessa
prova eliminatria, era previsvel que o A. conseguisse ser aprovado mediante a prestao das
restantes provas estabelecidas para o concurso; o que avulta o facto de ser de esperar que,
por subsistir a natureza eliminatria do teste, o A., por causa do acidente, no mais chegue a
ascender ao posto superior em ulteriores concursos, ficando sempre impedido de ser aprovado
e, travado na progresso profissional, de alcanar o inerente benefcio. Diga-se, aqui, entre
parntesis, que at era provvel que o A. conseguisse a sua aprovao no acesso a que se
candidatara, visto ter obtido superior aproveitamento no curso de formao de guardas
prisionais de 1995-1996. Por tudo o que dito fica se revela a incoerncia do enquadramento
no caso no mero dano dito de perte de chance ou de perda de oportunidade.
Com todo o respeito por este entendimento, parece-me que este precisamente um dos
casos em que a questo se insere no enquadramento da teoria da perda de
chance/oportunidade, por tudo o que j ficou dito acima.
De qualquer forma, como se disse, a deciso em anlise atribuiu uma indemnizao
por esta impossibilidade de aceder promoo na carreira, distinta do dano futuro decorrente
da perda de capacidade de ganho, entendendo aquela impossibilidade como um dano
efectivo, por contraposio ao mero dano de perda de chance.
108
109
que lhes foi desfavorvel, de ver apreciados pelo Tribunal Superior o que entendiam ser os
seus direitos.
110
Publicado na Colectnea de Jurisprudncia das Relaes de 2009, tomo V, pags. 75-79, relatado por Rosa
Maria Ribeiro Coelho.
65
at da culpa do autor da leso - art 487 do C.Civil). No caso sub judicio como se trata de
responsabilidade contratual, aos AA. caberia apenas, em tese, fazer prova dos pressupostos da
responsabilidade contratual (contrato e nexo causal), porque a prova da diligncia caberia aos
mdicos, por fora da presuno da culpa na responsabilidade contratual, a que se refere o art
799, n 1 do CCivil. Ora, singularmente, o que sucede que no s os AA no lograram
fazer prova da violao das regras da arte e da conexo causal entre a conduta mdica e o
dano morte, como os prprios Rus provaram a diligncia com que actuaram.
Num primeiro voto de vencido (Conselheiro Joo Bernardo), entendeu-se que os rus
mdicos no cumpriram o nus que sobre eles impendia de demonstrarem que no agiram
culposamente.
O segundo voto de vencido (Conselheiro Oliveira Vasconcelos) prende-se
nomeadamente com a questo central deste trabalho. No mesmo, pode ler-se nomeadamente o
seguinte: Considerando a obrigao que um mdico assume de prestar assistncia a um
determinado paciente, pode-se concluir que o resultado imediato , ento, constitudo pelo
aproveitamento das reais possibilidades (chances) que o doente apresenta de alcanar a
satisfao do resultado imediato a cura, a sobrevivncia, a no consumao de uma
deficincia ou incapacidade. Tal aproveitamento verifica-se mediante a adopo de um
comportamento atento, cuidadoso e conforme s leges artis que constitui, em suma, a
tradicional obrigao principal (de meios) assumida pelo profissional de sade. A ausncia da
verificao daquele resultado facilita a demonstrao do incumprimento da obrigao de no
destruir as possibilidades de xito teraputico, de que o doente dispunha. A insatisfao do
interesse final ou mediato, arrastando a insatisfao do interesse imediato ou intermdio,
poder funcionar como indcio ou demonstrao prima facie do inadimplemento da
obrigao de no destruio das possibilidades de xito teraputico. Demonstrado o
incumprimento desta outra obrigao, caber ao mdico, para afastar a responsabilizao
pelo dano de destruio das possibilidades (ou chances) provar que aplicou a diligncia ou
aptido que lhe era exigvel por outras palavras, que satisfez o interesse mediato mas que
por razes que no podia prever ou no podia controlar, a finalidade pretendida se gorou e as
chances existentes se perderam. Perante a falta de consecuo daquele outro resultado
devido poder, e dever, ser aplicado o regime geral da responsabilidade obrigacional, sem
necessidade de operar qualquer desvio, nomeadamente quanto presuno de culpa do
devedor genericamente consagrada (). Parece no haver dvidas que quer o ru CC
porque, apesar de cirurgio, iniciou a administrao da anestesia local quer o ru DD
porque, como anestesista, administrou drogas EE para fazer a sedao vigil estiveram na
68
113
alimentos, no momento da leso, ou tambm aquelas que, no os podendo exigir nessa data,
poderiam vir a ser titulares desse direito no futuro114.
114
No sentido de no admitir uma tal indemnizao, cfr. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 25 de
Janeiro de 2002, publicado na Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia, ano 2002, tomo I,
pags. 61-64: De todo o modo, o certo que no pode prever-se se os pais da J podero vir a carecer de
alimentos. E no sendo previsveis com segurana bastante esses pretensos danos futuros, no podia a Relao
proferir a mencionada condenao.
Cfr. ainda o Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 20 de Junho de 1996 (publicado no BMJ n. 458, pags.
299-305), que confirmou a deciso recorrida que atribura filha do falecido uma indemnizao pela frustrao
do seu direito a alimentos. No entanto, este Acrdo do Supremo Tribunal de Justia seguiu uma
fundamentao diversa da seguida na deciso recorrida: Se se tiver em conta que o direito a qualquer prestao
de alimentos se extingue com a morte do obrigado, nos termos do artigo 2013., n. 1, alnea a), do Cdigo Civil,
teremos de concluir que, no caso concreto, se no pode, rigorosamente, falar em danos materiais emergentes da
frustrao da concretizao futura e eventual do direito a uma penso de alimentos que o falecido teria a
obrigao de prestar, caso a menor deles viesse a necessitar. A frustrao de concretizao de um direito
legalmente existente, mas ainda no determinado na respectiva expresso econmica, por ter a natureza de
eventual e futuro, como o direito a haver alimentos entre familiares, no corresponde, assim, a qualquer dano
material emergente ao facto ilcito, pelo que o seu enquadramento nessa categoria, feito, quer pela demandante,
quer pela deciso recorrida, se mostra incorrecto. A circunstncia, porm, de tal enquadramento estar errado no
significa que, atentos os especiais vnculos alimentares existentes na relao pais-filhos (os quais, para o caso em
apreo, instituem um dever legal especfico de alimentao do pai para com o filho), a frustrao da
correspondente expectativa em resultado de um acto ilcito no possa gerar uma obrigao de indemnizar,
fundada na produo de danos da natureza no patrimonial, consistentes, precisamente, na mencionada
frustrao de tal legtima expectativa.
Esta deciso teve um voto de vencido com o seguinte teor: voto apenas a concluso, mas no adiro tese da
integrao dos danos derivados para a menor C da perda do direito a haver alimentos do pai na categoria dos
danos no patrimoniais. Antes entendo que estes se subsumem na categoria dos danos patrimoniais futuros
previsveis, a que o tribunal pode atender nos termos do artigo 564., n. 2, do Cdigo Civil.
70
Esta concluso no unnime, conforme nos d conta LUIS MEDINA ALCOZ, em La Teora de la
Prdida, pags. 97-98, ainda que a teoria que defende a ressarcibilidade deste tipo de dano no parta do
conceito de perda de chance, mas sim do conceito de criao ou aumento de um risco duradouro. A mesma
propugna que, nestes casos, denominados de criao de um risco duradouro, h que atribuir uma indemnizao
proporcional importncia do risco criado, partindo da considerao geral que tal risco se pode configurar como
um dano certo e actual, distinto do dano futuro que pode vir a concretizar-se ou no.
Esta teoria (criao/aumento de um risco duradouro) no se confunde com outras teorias com denominaes
semelhantes, nomeadamente com:
- a teoria de incremento de um risco, ou de causalidade atenuada, utilizada por vezes pela
jurisprudncia para apreciar causalidades que no se demonstram segundo os standards probabilsticos normais;
- a teoria com o mesmo nome elaborada no mbito do Direito Penal por Claus Roxin, j acima
referida, e que nega relevncia jurdica a certas causas fsicas provadas;
- a teoria do risco criado ou do risco especfico, correspondente ao risco que implica a
realizao de actividades, ou utilizao de instrumentos, caracterizados por uma intrnseca perigosidade que
exige que se veja tal actividade/utilizao como geradora de responsabilidade, independentemente da
demonstrao da culpa do autor do facto (responsabilidade objectiva);
72
VICENZO ZENO-ZANCOVICH, Il Danno per la Perdita della Possibilita di una Utilit Futura, em Rivista
del Diritto Commerciale, Ano LXXXIV, 1986, Parte Segunda, pag. 214, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pag. 282.
119
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 43-45.
74
contornos.
Assim, Paula compra um ttulo que lhe d direito a extrair um feijo de uma bolsa
escura que contm 100 feijes, dos quais 30 so dourados e 70 azuis. De acordo com as regras
do jogo, ganhar um prmio de 100.000$ se o feijo extrado for dourado, mas nada ganhar
se for azul. Paula encarrega o seu advogado de guardar o ttulo, mas este perde-o de forma
negligente. A probabilidade de que o advogado tenha impedido que Paula obtenha o prmio
de apenas 30%, o que impede afirmar a existncia de um nexo causal entre a culpa e a falta de
obteno do ganho. A incerteza, neste caso, de carcter intrnseco, pois ontologicamente
impossvel demonstrar que a probabilidade de obteno do prmio de 0% ou de 100%. O
processo causal incompleto e indeterminado, pois no se consegue averiguar o seu rumo, o
qual no se vai produzir nunca. Consequentemente, aqui poder-se-ia aplicar a doutrina da
perda de oportunidade. Sem embargo, tal j no sucederia se, por exemplo, Paula tivesse
podido participar no jogo e, no preciso momento em que escolhia o feijo, e sem que desse
tempo de o mostrar luz, Paula tivesse sido empurrada de forma negligente, caindo e
espalhando-se todos os feijes. Paula chegou a seleccionar um concreto feijo, mas no se
sabe qual, visto que caiu no solo juntamente com os demais antes de ser retirado da bolsa.
Neste caso, o processo causal desenvolveu-se por completo e pode assegurar-se que Paula
teria ganho o prmio caso o feijo seleccionado fosse dourado, ou que teria perdido caso fosse
azul. Paula no pode demonstrar que, por culpa do empurro, deixou de obter 100.000$, no
pela interveno de uma aleatoriedade intrnseca, mas sim pelas dificuldades que marcam o
caso, pois so estas que impedem descobrir a cor do feijo efectivamente seleccionado. O
ocorrido est na realidade das coisas, mas as limitaes humanas e as circunstncias do caso
impedem de conhec-lo. Na primeira hiptese, existe uma incerteza absolutamente
insupervel (aleatoriedade intrnseca) que habilita o ressarcimento segundo a chance perdida;
e no segundo existe uma incerteza supervel (aleatoriedade extrnseca), mas que fica
insuperada pelas dificuldades probatrias do caso, pelo que h que liberar o autor do
comportamento culposo.
E conclui o Autor ento que No se pode aceitar esta distino entre aleatoriedade
intrnseca e extrnseca (). Em qualquer caso, ainda que se admita a distino, no parece
que se possa fazer depender da mesma a aplicao da doutrina da oportunidade perdida. H
casos em que impossvel distinguir quando os processos causais parecem completos e
preordenados ou incompletos e indeterminados. Ademais, e esta a razo de maior peso,
ainda que, em casos como os expostos ad hoc, a distino se patenteie como possvel, h que
admitir que, na realidade, a conduta do agente danoso teve os mesmos efeitos prticos: a
75
aco culposa fechou as portas da percepo porque impediu a averiguao da cor do feijo
(que se ia eleger ou que j estava seleccionado) e, consequentemente, comprovar se Paula
teria ganho o prmio. No se entende porque que o lugar onde estava o feijo pode ter
consequncias to dspares quando o relevante comprovar que a vtima est materialmente
incapacitada para provar o nexo de causalidade (). Poder-se- questionar a validade de uma
teoria que permite a reparao sem prova patente da causalidade mas, se se admite, h que
reconhecer que restringir sobre estas bases o seu campo de aplicao resulta algo arbitrrio. O
que fere o sentimento de justia e explica a crescente utilizao da tcnica da chance que a
vtima no obtenha nada por causa da impossibilidade de provar um nexo causal possvel, e
no que essa impossibilidade se relacione com uma cadeia causal preordenada ou com outra
indeterminada.
Lapidarmente, afirma por fim: O determinante , no a fonte da ignorncia (o acaso
ou as limitaes humanas), mas sim que esta subsista depois de a vtima ter tentado super-la
com os recursos probatrios que o ordenamento colocou sua disposio. Assim, pois, se se
admite a doutrina da oportunidade, no parece que possa restringir-se o seu mbito de
aplicao atravs de uma distino de casos que, para todos os efeitos prticos, so
materialmente iguais.
uma vantagem ou evitamento de uma desvantagem) que pode vir a verificar-se, mas cuja
verificao no certa;
b)
insignificante. Antes tem que ser real e sria. Conforme refere Rute Teixeira Pedro120, para tal
indispensvel e suficiente que se demonstre a existncia in casu de alguns dos requisitos
que permitem a obteno da vantagem pretendida ou o afastamento da desvantagem
indesejada, sem que seja concomitantemente provada a presena de qualquer facto impeditivo
ou extintivo desses resultados;
c)
suficiente, caso em que se deve ter por provado o nexo causal entre o facto e o dano final,
120
deixado de empregar os meios probatrios que, estando ao seu alcance, teriam podido
formular um juzo mais seguro em torno da existncia do nexo causal afinal, o nus da sua
prova impende, em regra, sobre si (art. 342., n. 1 do Cdigo Civil), pelo que a falta de
diligncia do lesado na tarefa probatria no pode reverter em seu favor;
g)
Existe, porm, quem propugne uma soluo diversa. Conforme refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA
ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 66 , existe uma doutrina norte-americana minoritria que
postula a aplicao do critrio da responsabilidade proporcional probabilidade causal em casos nos quais a
medida probabilstica encontrada superior ao limiar de certeza, radicada no direito norte-americano em 50%,
ou inferior ao nvel mnimo de seriedade que, em regra, pressupe a aplicao da doutrina da perda de chance e
que se pode convencionalmente fixar na barreira dos 15%. So defensores desta posio J. H. King e J. Makdisi.
O Autor faz a anlise crtica desta posio em La Teora de la Prdida, pags. 367-377 e 425-432.
122
Tambm aqui existe, segundo nos d conta Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva
Teora, pag. 45, nota 67 , uma posio minoritria que preconiza a aplicao de um critrio de
responsabilidade proporcional nas hipteses de exposio ao risco conforme, alis, j acima explorado.
123
Igualmente aqui existem posies contrrias, a que se refere Luis Medina Alcoz LUIS MEDINA ALCOZ,
Hacia una Nueva Teora , pag. 45, nota 68 , segundo as quais procedem estes casos, posio que se deve
rejeitar, segundo o Autor, visto que se corre o risco de enriquecer a vtima ao atribuir-se-lhe uma indemnizao
pela perda de chance em situaes em que, posteriormente, a vantagem almejada venha a concretizar-se. Sobre
esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 202-203, nota (499).
124
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 200-205.
125
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 208-221.
77
dotada de existncia actual. A chance ser merecedora da tutela do direito, o que sucede
quando o acto do agente ofende posies jurdicas subjectivas do lesado;
- seriedade, sendo que, com esta exigncia, pretende-se acautelar a verificao
de uma das notas caracterizadoras do dano reparvel, a sua certeza.
Salienta a Autora que questo discutida saber quando se verifica tal seriedade, sendo
que alguns Autores estabelecem um patamar mnimo de probabilidades para que a chance
possa ser considerada, colocando tal limite nos 50%; segundo outro entendimento, ser
suficiente que a chance seja superior a zero, devendo o demandante provar factos
constitutivos de uma probabilidade, ainda que mnima, sem que o ru prove factos
impeditivos da consumao da chance. Assim, a consistncia da chance apenas se repercute
no montante reparatrio, mas no na questo prvia da aceitao da sua admissibilidade.
Uma das circunstncias que em regra contribui para a afirmao da seriedade da
chance a proximidade temporal da data em que o evento desejado (obteno de
vantagem/evitamento de prejuzo) se realizaria.
A mesma Autora relaciona ainda as caractersticas do dano de perda de chance:
- dano autnomo, enquanto dano substancialmente diverso do dano decorrente
da perda do resultado por ela propiciado. De facto, uma coisa o prejuzo decorrente da
perda de uma situao intermdia (por exemplo, da frustrao da possibilidade de ganhar o
prmio), outra diferente o prejuzo decorrente do malogro do efeito final esperado (no
mesmo exemplo, a perda do prprio prmio).
No se ignora a relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano
intermdio) e o dano final, no s quanto existncia do primeiro mas tambm, como
veremos adiante, quanto aos critrios da sua ressarcibilidade. No entanto, tal relao no
invalida a considerao de que a perda de chance consubstancia um dano em si;
- dano presente, ou actual, na medida em que a chance, em princpio, se perde
no prprio momento da verificao do acto ilcito;
- dano emergente, visto que, aceite a configurao da chance como uma
realidade autnoma e parte integrante do patrimnio do lesado, ento a sua perda
necessariamente um dano emergente;
- dano certo, visto que tem por objecto a perda da possibilidade actual de
conseguir um resultado determinado, possibilidade que existia no momento da leso. A
certeza respeita, portanto, no verificao do resultado possvel que se pretendia, mas sua
inviabilizao definitiva. Ou seja, o dano indemnizado no o dano final incerto, mas a
impossibilidade de evitar este ltimo, a qual certa.
78
Outro aspecto que releva do que se tem vindo a dizer sobre o dano de perda de chance
que o mesmo claramente um dano subsidirio: apenas se recorre a ele quando seja
impossvel atribuir ao agente a reparao do dano final (a no obteno da vantagem
pretendida ou o no evitamento de um resultado desfavorvel).
Assim, a perda de capacidade de ganho em resultado de uma incapacidade para o
trabalho causada pelo agente no um dano de perda de oportunidade, mas um dano final na
vertente lucro cessante (perda segura da capacidade de ganho e, consequentemente, perda
segura de ganhos futuros).
Diferente o caso de a enfermidade causada pelo agente determinar a impossibilidade,
por exemplo, de um jovem de 16 anos seguir a carreira de modelo, quando auspiciava a fazlo no futuro (veja-se o caso de o agente ter causado uma deformao grave no rosto da
vtima). No seguro que, no fora o facto ilcito, o jovem conseguiria ter sucesso nos
castings que lhe franqueariam as portas carreira de modelo profissional, atenta a natureza
altamente competitiva desta; mas seguro, em termos de razoabilidade, que, em consequncia
daquele facto, j no mais o poder fazer. Aqui, sim, a doutrina da perda de chance j tem
campo de aplicao, devendo-se ento averiguar nomeadamente da seriedade da chance ou
oportunidade perdida.
Uma das crticas que tem sido apontada a esta teoria reside no facto de poder dar lugar
a uma atribuio indiscriminada de indemnizaes, abrangendo casos em que a mesma no
79
este Autor que no parece que haja fundamento dogmtico para esta limitao do campo de
aplicao da doutrina da perda de chance, desde que se admita a prpria doutrina como
tcnica admissvel128. J Rute Teixeira Pedro129 entende que a aplicao da noo aos casos de
falta do devido esclarecimento se deve considerar duvidosa porquanto, quando se discute a
verificao de um dano de perda de chance, averigua-se a possvel influncia do
comportamento do agente lesante sobre o curso que a realidade factual seguiu, e no sobre o
modo como o lesado poderia ter exercido a sua liberdade130. Porm, em meu entender, e
concordando com Luis Medina Alcoz, no me parece que tal restruo deva ser aplicada;
- casos em que a dificuldade probatria consiste em averiguar o que teria
ocorrido se o agente tivesse cumprido um dever (causalidade omissiva). Tal restrio, avana
Rute Teixeira Pedro131, teria como fundamento o facto de o apuramento do nexo causal,
quando se est perante uma omisso, apresentar uma maior complexidade, pois nesse caso terse-ia que determinar, construindo um cenrio hipottico, em que o acto omitido tivesse sido
praticado, o curso que os acontecimentos teriam seguido. No se concorda com esta restrio,
visto que, para efeitos jurdicos, a omisso de um acto por parte de quem tinha o dever de
pratic-lo equiparada prtica de um acto comissivo. Veja-se desde logo o exemplo do
advogado que, de forma negligente, no contestou a aco, levando condenao do cliente, e
128
Sobre esta questo, cfr. ainda RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 265-270. Refere a Autora, a
dado passo, que, dada a dificuldade de aceder a posteriori a uma resposta inequvoca questo de saber o que
decidiria o paciente caso tivesse sido devidamente informado sobre o risco da interveno a que foi sujeito, e,
portanto, face falta de prova da efectiva repercusso do cumprimento do dever de informao sobre a deciso
do doente em consentir a prtica do acto que lhe fora prescrito, o dano da perda de chance aparece como um
dispositivo a que o julgador lana mo para proferir uma deciso condenatria do mdico (). A falta de
informao prvia retirara ao doente a oportunidade de avaliar os riscos inerentes ao acto mdico, comparandoos com os benefcios dele esperados, e a consequente eventual opo pela rejeio da terapia considerada.
Refere ainda a Autora, mais adiante (pags. 314-317), que a questo tem merecido respostas divergentes na
Doutrina, de que d conta, adiantando que, de todo o modo, devero ser considerados os danos de natureza no
patrimonial derivados do desrespeito pela liberdade de escolha e autonomia do paciente, interesses jurdicos que
o direito informao visa tutelar e que constituiro objecto de um autnomo direito de personalidade, podendo
tambm equacionar-se a reparao de outros danos integrveis numa categoria ampla () que apresenta uma
vertente moral, que se traduz nas consequncias da falta de preparao psicolgica para os riscos que se
poderiam, e vieram, a consumar, e uma eventual vertente patrimonial, relativa aos inconvenientes derivados da
no adopo de precaues adequadas para evitar os inconvenientes da consumao dos riscos da terapia, no que
concerne ao normal desenrolar da sua vida profissional.
129
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 317-319.
130
Ainda sobre a contribuio do lesado, a Autora reflecte sobre a situao de o lesado contribuir, ele prprio,
para o malogro das chances de sobrevivncia, de forma concorrente com o acto do mdico. A haver, ento,
que atentar, para efeito da afirmao do mbito da responsabilidade deste profissional, na contribuio do lesado
para a destruio das chances que o mdico se comprometera a aproveitar. Assim, considerando a disciplina
consagrada no nosso ordenamento, verificados que sejam os requisitos de que depende o nascimento de uma
obrigao de indemnizar a cargo do profissional, h que averiguar, luz do disposto no art. 570., se a
interveno do lesado para a produo ou agravamento do dano no caso, o dano da perda da chance dever
traduzir-se na manuteno, diminuio ou excluso da indemnizao RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pags. 318-319.
131
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 310-312.
81
Outro campo que tem sido problemtico e onde a teoria da perda de chance tem vindo
a ser invocada por alguns o das wrongful life actions e das wrongful birth actions
casos de vida indevida ou de nascimento indevido.
Segundo Paulo Mota Pinto133, podem distinguir-se trs categorias de aces
relacionadas com danos verificados em caso de concepo ou de nascimento indesejados de
uma criana:
- hipteses designadas como de concepo indevida, ou tambm de
gravidez indevida, nas quais, venha ou no a ocorrer um nascimento, verifica-se uma
gravidez indesejada em resultado de um erro mdico, ou concebido um feto com uma
deficincia gentica depois de os pais no terem sido informados ou de terem sido
incorrectamente informados sobre os seus riscos genticos, invocando os demandantes que a
criana nunca teria nascido sem o erro mdico;
- hipteses de nascimento indevido, quando o evento lesivo levou a um
nascimento indesejado, ou porque h um nascimento em resultado de uma situao de
concepo indevida, ou porque, sendo a concepo desejada, verificou-se um nascimento
na sequncia de um erro mdico que retirou me a oportunidade de tomar uma deciso
informada e tempestiva sobre a continuao ou a interrupo da gravidez, afirmando os
demandantes que, se no fosse o evento lesivo, a criana nunca teria nascido;
- hipteses de vida indevida, abrangendo os casos em que a aco, tambm
com fundamento no facto de ter havido um nascimento indesejado, proposta pela prpria
criana em causa, a qual pede uma indemnizao por ter nascido.
132
82
135
83
Uma das crticas mais comuns dirigida apontada circunstncia de a teoria da perda
de chance recorrer a um artifcio, qual seja a da autonomizao desta perda como dano.
J acima se referiram vrias dessas crticas.
Salienta ainda Luis Medina Alcoz137 que a construo da teoria da perda de chance,
cujo nico sentido o de proporcionar uma proteco que se julga devida, mas sem
questionar o conceito tradicional de causa, no resiste a uma anlise crtica. Tal construo
faz depender a existncia de um dano emergente, econmico ou pessoal, das possibilidades
cognitivas do juiz, ou seja, das informaes de que o mesmo dispe para formar um juzo em
redor das circunstncias fcticas do caso. Se tais informaes demonstrarem uma
probabilidade causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de
natureza patrimonial ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinarem que tal
probabilidade seja, na realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece
136
PAULO MOTA PINTO, Indemnizao em Caso de, pags. 7 e segs.. Sobre esta questo, cfr. ainda, para
alm das referncias que so feitas na obra agora citada, VANESSA CARDOSO CORREIA, Wrongful Birth e
Wrongful Life: de Nicholas Perruche a Kelly Molenaar, na Revista Sub Judice Justia e Sociedade, 2007,
Janeiro-Maro, n. 38, pags. 101-108. Quanto jurisprudncia espanhola, veja-se tambm CARMEN PREZ
ONTIVEROS BAQUERO, obra citada, pags. 95-109 e 127-131.
137
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 49-50. Para maiores desenvolvimentos, do
mesmo Autor, La Teora de la Prdida, pags. 349-411.
84
misteriosamente para afirmar-se ou negar-se o nexo causal (e, assim, conceder-se ou negarse a reparao total).
O problema, prossegue o Autor, que no pode enjeitar-se facilmente a teoria da
oportunidade perdida porque o reconhecimento de alguns casos de responsabilidade sem
causa demonstrada concebido, em geral, como justo. Os casos de perda de oportunidade so,
pois, problemticos ou anmalos porque, ao enfrentarmos os mesmos, surge a discordncia
entre a soluo que decorre do modelo tradicional (negao da indemnizao) e aquela que,
segundo o sentimento geral, deveria proporcionar-se (concesso da indemnizao).
A soluo defendida por este Autor, no que respeita ao caso espanhol, passa por evitar
as fices e atentar-se nas normas em que a teoria da chance est consagrada, para constatar
que as mesmas querem que, nas hipteses factuais consideradas, surja a responsabilidade,
ainda que no possa reputar-se como alta a probabilidade de que, sem a aco ilcita (ou com
a conduta devida omitida), o dano deixaria de produzir-se. Deste modo, essas regras
estabelecem um sistema alternativo de imputao causal que deixa de basear-se na ideia de
que a causalidade ou no (tudo ou nada), segundo se supere ou no o limiar de certeza
radicado na probabilidade alta. Trata-se, para o Autor, de um regime especial de imputao
probabilstica, que permite a entrada a uma ideia de causalidade meramente possvel e que
permite a reparao parcial de um dano eventual sem negar-lhe ficticiamente esta qualidade.
Colocada assim a questo ao Direito espanhol, a dificuldade no pr termo a uma teoria
cujo mbito operativo potencialmente ilimitado. concretizar at que ponto o recurso
analogia permite aumentar o inicialmente estreito campo aplicativo da doutrina da
oportunidade perdida e a concepo causal probabilstica que incorpora. O problema consiste,
pois, em determinar se (e at que ponto) cabe projectar o princpio da causalidade
probabilstica que a Lei sancionou para um caso a hipteses no previstas e em que resulta
igualmente impossvel conseguir o grau de certeza que, em regra, preciso para ter por certo
o facto causal e ordenar a reparao total do prejuzo causado.
138
R. SAVATIER, citado por RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 286.
85
Porm, tal crtica deve ser afastada, pois no o eventual mau uso que se faa de
determinada soluo, neste ou naquele caso, que deve levar sua rejeio geral.
4.
Solues alternativas
4.1.
139
Assim, para esta teoria, a chance perdida, caso seja uma mera esperana, no
consubstancia um dano; caso seja uma esperana fundada, constitui uma hiptese particular
de lucro cessante ou de dano emergente, sem que haja necessidade de reafirmar a sua
existncia como um dano de natureza diversa.
uma teoria do tudo ou nada porquanto, afirmada a causalidade, a indemnizao
correspondente ao valor total da vantagem; negada aquela, negada tambm a indemnizao.
Trata-se de uma teoria que, conforme relata Luis Medina Alcoz na obra e localizao
citadas, serviu historicamente para negar a responsabilidade, ou para a afirmar totalmente, em
casos de causalidade concorrente e alternativa; e o expediente a que actualmente se recorre
para rejeitar a indemnizao proporcional proposta pelas doutrinas da fora maior concorrente
e da responsabilidade por quota de mercado140.
Como evidente, a teoria conduz a resultados muito dspares consoante o standard de
prova que concretamente se adopte relativamente ao nexo causal.
Uma das vantagens desta teoria reside na circunstncia de que a mesma est em
perfeita sintonia com a viso clssica da causalidade e da certeza do dano, sendo assim mais
facilmente defensvel luz do nosso Direito constitudo.
No entanto, vai contra o disposto no art. 7.2 da j referida Directiva 92/13/CEE do
Conselho, de 25 de Fevereiro de 1992 sendo certo que, mesmo no tendo, tanto quanto se
pode apurar, sido tal Directiva transposta para o Direito nacional, porm a mesma constitui
um sinal eloquente sobre a forma como deve ser interpretado este ltimo Direito141.
140
Sobre esta questo, que extravasa o objecto do presente trabalho, bem como sobre outros casos de
responsabilidade proporcional, como lhe chama o Autor incluindo os casos de culpa concorrente do lesado,
de interveno concorrente de terceiro, de fora maior concorrente, de causa annima ou de responsabilidade
colectiva, e da responsabilidade por quota de mercado (market share liability), veja-se, entre outros, LUIS
MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 128-126, ARIEL PORAT/ALEX STEIN, Tort Liability
Under Uncertainty, Oxford University Press, 2001, pags. 57 e segs., e ainda 185 e segs., e ainda DIANA
MONTENEGRO DA SILVEIRA, Responsabilidade Civil por Danos Causados por Medicamentos Defeituosos,
Coimbra Editora, 2010.
141
Recorde-se, a este propsito, o que foi decidido pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, num
caso referido precisamente a esta Directiva, no Acrdo da Sexta Seco de 24 de Setembro de 1998 EvoBus
Austria GmbH contra Niedersterreichische Verkehrsorganisations GmbH (Nvog): Tendo em conta tais
circunstncias, o Tribunal de Justia recordou, no n. 43 do acrdo Dorsch Consult, j referido, que a
obrigao dos Estados-Membros, decorrente de uma directiva, de alcanar o resultado por ela previsto, bem
como o seu dever, por fora do artigo 5. do Tratado CE, de tomar todas as medidas gerais ou especiais capazes
de assegurar a execuo dessa obrigao se impem a todas as autoridades dos Estados-Membros, incluindo,
no mbito das suas competncias, as autoridades jurisdicionais. Da resulta que, ao aplicar o direito nacional,
trate-se de disposies anteriores ou posteriores directiva, o rgo jurisdicional nacional chamado a
interpret-lo obrigado a faz-lo, em toda a medida do possvel, luz do texto e da finalidade da directiva, para
atingir o resultado por ela prosseguido e cumprir desta forma o artigo 189., terceiro pargrafo, do Tratado CE
(v. acrdos de 13 de Novembro de 1990, Marleasing, C-106/89, Colect., p. I-4135, n._ 8; de 16 de Dezembro
de 1993, Wagner Miret, C-334/92, Colect., p. I-6911, n._ 20; e de 14 de Julho de 1994, Faccini Dori, C-91/92,
Colect., p. I-3325, n._ 26), isto mesmo no caso de, como sucedia com tal Directiva, a mesma no estar ainda
transposta para o Direito nacional.
87
Por outro lado, contraria o sentimento material de justia que, em alguns casos de
causalidade no demonstrada, parece impor que se conceda uma indemnizao ao lesado.
Avultam os casos em que o lesado no consegue demonstrar o nexo causal, por este no poder
ser demonstrado precisamente em consequncia do facto ilcito do agente, que tornou
impossvel aquela prova.
O mesmo se diga no caso contrrio, ao colocar a cargo do agente a responsabilidade
pelo pagamento da indemnizao integral de um dano que aquele pode no ter causado
(totalmente).
Est ainda pouco de acordo com as concepes actuais relativas imperfeio do
conhecimento humano, sendo de certo modo uma teoria arrogante ao pretender estabelecer
como algo insofismvel um facto ou a sua no verificao relativamente ao qual no se
logra ter a certeza absoluta de que o mesmo ocorreu, apenas se podendo fazer um juzo de
probabilidade sobre essa ocorrncia.
A conscincia de que o conhecimento emprico falvel deve antes levar o Direito
uma cincia que, enquanto obra do Homem, necessariamente partilha da sua imperfeio a
conformar-se com a verdade possvel, encontrando solues para os casos concretos que
estejam de acordo com essa constatao.
A tudo acresce que esta teoria do tudo ou nada faz recair, em regra, sobre o lesado a
imperfeio do conhecimento emprico.
Luis Medina Alcoz142 assinala tambm que os analistas econmicos esto divididos
quanto comparao da teoria da perda de oportunidade contra a teoria do tudo ou nada.
Para os crticos da primeira, a responsabilidade que dela decorre pode acrescentar
desmesuradamente os custos ao aumentar os casos em que se reconhece uma indemnizao,
aumentando assim o nmero de litgios, e ao criar uma fonte inesgotvel de discusso em
torno da concretizao do grau de probabilidade de cada um dos possveis agentes, atenta a
relevncia que tal questo tem na fixao da indemnizao. Por outro lado, tal
responsabilidade incentivaria em demasia, ou desincentivaria, os sujeitos, dificultando a
adopo de medidas que minimizem as consequncias lesivas dos comportamentos a um
custo equilibrado ou adequado isto porque o Direito, quando obriga um sujeito a reparar
parte de um dano que, na realidade, no causou, incita a extremar as medidas de precauo,
mas, quando obriga a compensar apenas parte do prejuzo que pode ter causado, desincentiva
os sujeitos, pois no os leva a aumentar as cautelas necessrias a evitar resultados danosos.
142
4.2.
A este respeito, cfr. nomeadamente RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 327-352 e LUIS MEDINA
ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 83-87.
89
Cdigo Civil, e que permitem extrair de um facto conhecido um facto desconhecido. O juiz
poder, recorrendo a presunes judiciais, hominis ou naturais, extrair da relao de
probabilidade tpica, estabelecendo atravs de regras da experincia comum ou de regras
tcnicas, entre um facto e uma causa, a afirmao do nexo causal entre o concreto
comportamento do mdico e o dano especfico sofrido pelo doente, desde que, quer este
comportamento, quer este dano, se reconduzam espcie de causa e facto ali relacionados.
Tal afirmao-presuno ceder se o mdico provar que, no caso concreto, no h qualquer
nexo de causalidade entre esse dano e qualquer erro de diagnstico ou de tratamento144;
- mecanismos semelhantes ao das presunes judiciais, como sejam a regra do
id quoad plerumque accidit, segundo a qual o que evidente no necessita de
demonstrao, pelo que, quem alega um curso regular de acontecimentos ficar dispensado de
os provar. Incumbir a quem argi um desvio a um padro de normalidade, a demonstrao da
verificao in casu dos factos atpicos145;
- ou a prova prima facie ou de primeira aparncia, tambm ela um meio
semelhante ao da presuno judicial Atravs deste mecanismo de aligeiramento do nus
probatrio, extrai-se de elementos que apresentam uma fora de convencimento inferior ao da
prova directa de um facto, um valor cognoscitivo semelhante ao desta, porque, provados
aqueles elementos, aceita-se em primeira aparncia demonstrado o facto controvertido. Tal
inferncia assenta na probabilidade de verificao de um dado evento que se retira da
tipicidade apresentada pela factualidade provada, e justifica a exigncia de um menor grau
de prova para que o juiz considere assente o remanescente (e desconhecido) decurso factual
ocorrido (). A contraparte poder, no entanto, destruir este esboo de imagem da
realidade construdo num primeiro momento, se provar a verificao de factos que tornem
inverosmil aquele raciocnio lgico-conclusivo, pondo a nu o incumprimento do nus que,
em todo o momento, recaiu sobre o demandante. Tratar-se-, portanto, de um instrumento que
actua ao nvel da valorao (livre) da prova (), e no da distribuio do nus probatrio146
147
;
- a regra probatria da Res ipsa Loquitur, que assenta em evidncias
90
4.3.
Numa verso mais radical da teoria da criao ou aumento do risco, est aquela
segundo a qual quem der origem a uma situao que constitui uma fonte de perigo para
terceiros, e se um desses terceiros sofrer um dano que constitui uma concretizao normal
desse perigo, dever o primeiro, em princpio, responder por esse dano a menos que
148
Para maiores desenvolvimentos, cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 344-347.
LUIS MEDINA ALCOZ, La Teora de la Prdida, pags. 84-85; e ainda Hacia una Nueva Teora , pags.
62-63.
149
91
150
4.4.
Outras construes
Para alm da posio defendida por Juan Manuel Prvot e Ruben Alberto Chaia, acima
descrita, e para a qual se remete, encontram-se outros entendimentos que pretendem dar uma
resposta distinta a esta problemtica.
Mas, antes de passar a analisar os mesmos, uma observao quanto posio
defendida pelos Autores agora identificados.
Conforme acima foi referido, na sua proposta partem da seguinte afirmao de
princpio: naquelas situaes em que o paciente est doente, com a sua sade prejudicada,
debilitada ou diminuda, cujas sequelas, caso no sejam tratadas, levaro irreversivelmente
morte, o acto mdico negligente actua como um agravante ou acelerador porque no
interrompeu o curso causal da enfermidade (ao demorar o acto mdico ou ao errar no medito
utilizado para combater a doena).
152
Sobre esta questo, cfr. RIBEIRO DE FARIA, obra citada, pags. 290 e segs.. D conta o Autor que nos
trabalhos preparatrios do Cdigo Civil, Vaz Serra equacionou uma dupla hiptese. Por um lado, a situao em
que havia a destruio, a frustrao da prova, da prova que se era obrigado a manter, a guardar, a antecipar, dos
registos ou anotaes que testemunhavam ou documentavam diligncias ou actividades que era dever efectuar.
Por outro lado, a situao em que a impossibilidade ou dificuldade de prova no resulta de actuaes ou
omisses da natureza precedente, mas sim das seguintes circunstncias: quando no fosse exigvel o
cumprimento do nus da prova por razes de justia ou razoabilidade; ou porque de tornara impossvel a prova;
ou porque, no mbito da causalidade e quanto aos danos atribudos a profissionais, estes tinham exposto algum
a um perigo apto ou capaz de ter causado o dano. Porm, quando se passou ao texto definitivo do Cdigo Civil,
este segundo tipo de casos foi eliminado. Para Ribeiro de Faria, no custa a crer que o motivo de tal eliminao
tenha sido o de no se querer alargar a responsabilidade pela impossibilidade da prova para alm das situaes
em que se tivesse o dever antecipado de exibir na situao azada as provas deste ou daquele comportamento,
sem prejuzo de a redaco actual do preceito permitir a dvida sobre se assim ou no.
153
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 364-368.
93
Esta afirmao parece-me algo discutvel. Na realidade, podero ocorrer casos em que,
por exemplo, um acto mdico devido, e que foi omitido de forma negligente, no caso concreto
no teria qualquer efeito interruptivo de um processo causal que se desenrolaria indiferente
quela omisso mas em que, ainda em consequncia da negligncia mdica, no se
consegue provar que tal fosse assim na realidade, ou no.
Nestes casos, continua a haver uma incerteza causal, decorrente da impossibilidade
nomeadamente objectiva de demonstrar que a omisso causou o dano em concreto ou que
lhe foi indiferente, apesar de, em geral, o acto omitido ser idneo a interromper o processo
causal.
Se assim , parece-me que no se poder afirmar com segurana que a negligncia
mdica actuou, no caso concreto, como agravante ou acelerador, por no ter interrompido o
curso causal. Fica a hiptese de este sempre ter prosseguido inexoravelmente, sendo
indiferente a omisso do mdico.
Mas, ainda nestes casos, como se disse, estamos perante uma situao que pode
convocar a aplicao da teoria da perda de chance, por se concluir que a omisso do mdico
impossibilitou que se soubesse qual a interferncia concreta da mesma no processo causal,
impedindo o lesado de provar o nexo causal entre a omisso e o dano.
Destaca-se, agora, a teoria proposta por Ariel Porat e Alex Stein154, que autonomizam
o designado evidential damage, ou seja, dano probatrio.
Pondo a tnica na circunstncia de que foi o agente quem criou a complexidade
probatria irredutvel atravs da sua conduta, apresentam a soluo de autonomizar um dano
o dano probatrio para os seguintes casos155:
- casos em que o agente no identificvel (por exemplo, dois caadores
disparam ao mesmo tempo uma arma de caa e uma terceira pessoa ali presente atingida por
um dos disparos, no se logrando saber qual dos dois caadores foi o autor do disparo que
atingiu o lesado; ou os casos de market share liability);
- casos em que o lesado no identificvel (por exemplo, uma fbrica emite
radiaes que podem causar cancro, havendo a probabilidade estatstica de a incidncia de
cancro, na rea, aumentar em 25% . Porm, no existe prova que possa identificar quais as
pessoas, de entre as que contraram cancro depois de a fbrica comear a emitir radiao, que
contraram tal doena por causa desta radiao ou por outras razes);
154
155
- casos em que a conduta ilcita pode ter causado, ou no, o dano (como, por
exemplo, os tpicos casos de perda de chance);
- casos em que o dano foi causado por vrios agentes, separadamente
situaes em que cada um dos agentes causou parte do dano, mas sem se conseguir apurar a
medida de cada uma das contribuies;
- casos em que o dano originado por um acto ilcito e culposo do agente e
ainda por uma causa alheia, sem se conseguir determinar a medida em que cada um dos
eventos contribuiu para o dano.
No que especificamente concerne teoria da perda de chances, os Autores entendem
que, por um lado, pode ser oposto um argumento epistemolgico ao entendimento segundo o
qual a chance perdida um dano: a chance perdida significa o grau de conhecimento do
julgador sobre os factos, e o balano entre o seu conhecimento e a sua ignorncia no um
dano156.
Por outro lado, apontam que esta teoria inconsistente com a finalidade ressarcitria
da responsabilidade civil, que exige a reparao integral do dano, apesar de reconhecerem que
uma reformulao do conceito de dano talvez consiga conciliar a compensao das chances
perdidas com aquela finalidade157 reformulao que, de todo o modo, recusam158.
Relativamente aos casos em que, por exemplo, por erro mdico as chances de cura
diminuram e o paciente acaba por morrer (Past Injury Case), entendem que no possvel
atribuir indemnizao com base na teoria da perda de chances, visto que o facto do mdico
causou ou no causou o dano, no havendo uma possibilidade intermdia. Ao invs, nos casos
em que, tambm por erro mdico, as chances de cura diminuram, mas ao tempo da deciso
ainda no ocorreu o resultado (final) danoso (Future Injury Case), j sustentam que o mdico
deve compensar o paciente pela reduo das chances de cura159.
Esta concluso deve ser entendida com muitas cautelas, independentemente da tese
que se perfilhe. Nos casos de Future Injury, e conforme acima j avanado, apenas vejo como
defensvel a indemnizao dos danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos pelo lesado em
consequncia de estar numa situao de incerteza quanto ao seu futuro (a maior angstia por
ver as chances de cura reduzidas, as maiores despesas decorrentes da necessidade de um
acompanhamento mdico mais intenso, etc.).
Por outro lado, no me parece aceitvel a interpretao que fazem da teoria da perda
156
95
96
j acima referido, que tais construes fazem depender a existncia de um dano emergente das
possibilidades de cognio do juiz, ou seja, das informaes de que dispe para formar um
juzo sobre as circunstncias de facto do caso. Se tais informaes trazem uma probabilidade
causal sria e no desprezvel, afirma-se que a vtima perdeu um bem de natureza patrimonial
ou moral; mas se, no mesmo caso, novos dados determinam que tal probabilidade , na
realidade, muito alta ou muito baixa, esse bem desaparece para afirmar-se ou negar-se a
existncia do nexo causal.
O problema que, como se disse, a teoria da perda de oportunidade fornece solues
justas para casos que, segundo a teoria tradicional, no dariam direito a qualquer
indemnizao.
Para o Autor, ento, podem evitar-se as fices que, actualmente, defendem a maior
parte dos autores e julgadores para encobrir que a teoria da chance colide com a teoria geral
da causalidade e, em vez de se recorrer a fices ou estratagemas jurdicos, deve reconhecerse que a teoria da chance estabelece uma regra de responsabilidade proporcional, em virtude
da qual o agente indemniza no o dano que causou, mas simplesmente o dano que
possivelmente causou trata-se, assim, de uma redefinio do conceito clssico de
causalidade, expressando uma mudana de paradigma ou revoluo cientfica em sentido
tcnico.
5.
protegidos165.
Continuando a citar Rute Teixeira Pedro166, no nosso ordenamento, a ressarcibilidade
existe na medida em que a leso dos interesses dos particulares ligados a esse dano
corresponda como em regra sucede nas hipteses que convocam o dano de perda de chance
violao de uma norma legal ou de um vnculo contratual pr-constitudo que conceda
proteco (directa) queles interesses.
Na realidade, a chance perdida no deixa de ser um valor conexo a um outro bem do
lesado, pelo que a norma que tutela e protege este ltimo deve ser estendida para tutela
daquela.
A chance no , assim, apenas uma mera expectativa de facto, antes constitui uma das
manifestaes, embora dotada de autonomia enquanto bem, do outro bem jurdico com que
est conexa. A norma tuteladora deste , por sua vez, tuteladora daquela167.
Citando Rute Teixeira Pedro mais uma vez168, A autnoma tutela reparatria das
chances (reconhecendo que a respectiva destruio danosa) traduz, apenas, a extenso da
proteco jurdico-civilstica a outras camadas que densificam o contedo de especficos bens
juridico-pessoais, derivados de e includos naquele direito geral. Representar uma defesa de
segunda linha, que operar para garantir o funcionamento do instituto da responsabilidade
civil (). Ora, considerando a chance perdida como um valor conexo a um bem do
lesado, no se exigir, assim, que a chance, em si mesma, seja susceptvel de ser
judicialmente accionada, sendo suficiente que ela respeite a um direito susceptvel de se
fazer valer judicialmente (). Desta forma, parece-nos que, entre ns, no se colocaro
grandes dificuldades, quanto subsuno no art. 483., dos comportamentos frustradores
daquelas espcies de chances, nem quanto sua considerao como danos juridicamente
reparveis. No que responsabilidade contratual diz respeito, no se duvidar da relevncia
jurdica da violao das chances que constituem o objecto sobre que incide a prestao
debitria ().
165
Cfr. RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 214, citando JLIO GOMES (O Conceito de
Enriquecimento, o Enriquecimento Forado e os Vrios Paradigmas do Enriquecimento sem Causa, Porto, ed.
Universidade Catlica Portuguesa, 1998, pag. 252).
166
Idem, pag. 214.
167
Continuando a citar Rute Teixeira Pedro, no que diz respeito personalidade, Costa Andrade contrasta a
continuidade da tutela (e inerente ilicitude) civil da pessoa com a irredutvel fragmentariedade da proteco
(e ilicitude) penal, na medida em que o direito penal restringe a respectiva tutela a dimenses especiais e
nominadas da pessoa cfr. MANUEL COSTA ANDRADE, Direito Penal Mdico. Sida: Testes Arbitrrios.
Confidencialidade e Segredo, Coimbra Editora, 2004, pags. 62-63, apud RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra
citada, pag. 383, nota (1021).
168
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pags. 383-385.
99
Aceita-se que a teoria tem algo de artificial: ser, talvez, uma mentira tcnica a que
se referia Ihering, conforme referido por Luis Cosculluela Montaner170. Mas reclamada
pelo Direito sobretudo no nosso sistema, em que o standard probatrio elevado , encontra
sustentao suficiente nomeadamente no nosso Direito constitudo, nos termos j referidos, e
j se encontra suficientemente desenvolvida, quer nos seus fundamentos, quer nos seus
pressupostos, quer ainda na delimitao do seu campo de aplicao, por forma a poder ser
considerada uma ferramenta til e eficaz na definio do justo e do injusto dentro do quadro
legal considerado.
169
Cfr. ANTNIO ABRANTES GERALDES, obra citada e, a ttulo exemplificativo, o Acrdo do Supremo
Tribunal de Justia de 8 de Outubro de 2009, processo n. 1362/06.1TBVCD.S1, relatado por Oliveira Rocha,
em www.dgsi.pt. A soluo a esta questo no , porm, pacfica.
170
LUIZ COSCULLUELA MONTANER, autor do Prlogo de La Teora de la Prdida, de Luis Medina
Alcoz, pag. 31.
100
Penso ser ainda a que menos crticas ou menos intensas rene, assegurando no s
o respeito pelo esquema tradicional da responsabilidade civil (atravs, certo, de alguma
reformulao do conceito de dano), mas tambm a satisfao, em primeira linha, da funo
reparatria da responsabilidade civil, acrescendo em segunda linha, e de forma subordinada
quela, a satisfao da funo preventiva e mesmo punitiva.
Por outro lado, a sua configurao permite que se evite o mais possvel a confuso
entre a questo de facto e a questo de direito.
A diviso entre o julgamento da matria de facto (cuja deciso implica a indicao dos
factos provados, dos factos no provados e da respectiva fundamentao) e o julgamento de
direito est consagrada na nossa lei processual cfr. arts. 653. e 659. do Cdigo de Processo
Civil.
Na altura da prolao da sentena, o juiz tomar em considerao os factos provados,
aplicando aos mesmos o direito.
J lhe est vedado, em meu entender, convocar nesse momento as razes porque se
considerou provados determinados factos e como no provados outros, razes essas que
constam da motivao da deciso sobre a matria de facto controvertida, proferida nos termos
do art. 653. do Cdigo de Processo Civil.
Assim sendo, parece-me pouco compatvel com tal sistema, legalmente consagrado no
nosso Direito, uma soluo que passe por fazer reflectir no montante da indemnizao, no
momento da aplicao do direito, e nomeadamente pela aplicao do disposto no art. 494. do
Cdigo Civil, as razes que foram tidas em ateno no momento de julgar provado o nexo
causal, mormente nos casos em que tal prova resultou da inverso do nus de prova ou de
outro tipo de tcnicas de facilitao de prova.
Na realidade, e sempre ressalvado melhor entendimento, provado o facto, a maior ou
menor consistncia dos meios probatrios que determinaram tal juzo no deve ser tomada em
ateno no momento da aplicao do direito ao facto.
Assim sendo, parece-me que a consagrao da perda de chance como um dano
autnomo alcana de forma mais satisfatria, e consentnea com o Direito constitudo, a
finalidade de fixao de uma indemnizao adequada e proporcionada ao dano.
importante, a meu ver, que se prossiga para uma aceitao mais generalizada desta
101
A crtica de que esta teoria no fornece uma soluo para todos os problemas de
incerteza causal no , em meu entender, procedente.
Conforme j realado em vrios pontos deste trabalho, tempo de ganhar conscincia
que o conhecimento humano imperfeito e baseado em probabilidades.
Alm disso, a circunstncia de uma teoria no permitir uma resposta a todos os
problemas de forma coerente no deve ser determinante para a sua adopo nos casos em que
a mesma se justifique. Veja-se que, no campo da fsica, a tentativa de formular uma teoria
nica, que rena de forma concordante a relatividade geral e a fsica quntica a Teoria de
Tudo ainda no foi bem sucedida. Mas nem por isso se deve negar relatividade geral e
fsica quntica validade, sendo cada uma destas teorias eficazes e operativas nos respectivos
campos de aplicao, enquanto formas de aproximao realidade.
Tambm no procede, na minha opinio, a crtica de que a adopo desta teoria levar
a um aumento das aces a propor, nomeadamente no campo da responsabilidade mdica.
Conforme refere Rute Teixeira Pedro172, tal efeito tambm se produziria como
decorrncia da utilizao de um qualquer outro instrumento de simplificao da actividade
processual do demandante.
Por outro lado, a este tipo de argumentao, em si, no deve ser dada muita relevncia.
O que interessa que a soluo seja fundada e conduza a resultados justos.
Ademais, estabilizada que seja uma posio num determinado sistema jurdico, mais
facilmente os litgios podero ser resolvidos pela via da composio amigvel, sem
necessidade de recurso via contenciosa.
171
Desde logo na forma como as aces de responsabilidade civil so propostas, passando a conter na alegao
dos factos o clculo de probabilidades do nexo causal, por forma a que possa constituir objecto de prova na
aco.
172
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 435.
102
Entendo ainda, e concordando com Luis Medina Alcoz, que no se deve fazer uma
distino entre causalidade intrnseca e causalidade extrnseca segundo a classificao
criticada por este Autor, para apenas reconhecer primeira condies de ressarcibilidade da
perda de chance. O exemplo, acima descrito, do feijo dourado/azul expressivo do
desacerto, sempre ressalvado melhor entendimento, da opinio segundo a qual tal distino
deve ser feita, com as consequncias apontadas.
6. Critrios de indemnizao
Refere Rute Teixeira Pedro173 que, segundo certo entendimento, e uma vez
demonstrada a existncia de uma chance sria de se alcanar o resultado final, a indemnizao
deveria corresponder ao valor global desse resultado. Assim, a apreciao da consistncia da
chance relevaria apenas para efeitos de determinar a sua ressarcibilidade. Uma vez afirmada
esta, a maior ou menor probabilidade de verificao do resultado final no teria repercusso
no montante indemnizatrio.
Porm, tal entendimento recusa reconhecer ao dano de perda de chance a sua
especificidade e autonomia, acabando por o equiparar ao dano final.
Tal parece-me inaceitvel, visto que o dano de perda de chance distinto do dano
final, pelo que a indemnizao deve reflectir essa diferena. Esse reflexo dado pela
repercusso do grau de probabilidade no montante da indemnizao a atribuir ao lesado.
A reparao da perda de uma chance deve ser medida, pois, com relao chance
perdida e no pode ser igual vantagem que se procurava.
Consequentemente, a indemnizao no pode ser nem superior nem igual quantia
que seria atribuda ao lesado caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final: a
indemnizao deve, sim, corresponder ao valor da chance perdida.
Para tanto, devemos realizar uma tarefa de dupla avaliao:
173
104
nas palavras de Luis Medina Alcoz174, o juiz est, nestes casos, obrigado a realizar uma
representao ideal do que teria sucedido no processo caso no tivesse ocorrido o facto
negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitria nesse processo. Assim,
o curso dos acontecimentos que preciso imaginar para averiguar se houve nexo causal o
curso do processo judicial que no chegou a comear, ou que no foi contestado, ou
relativamente ao qual no foi interposto o recurso, etc.; e o grau de probabilidade de que o
lesante foi o causador do dano o grau de prosperidade da referida aco/contestao/recurso.
Ora, este juzo dentro do juzo de facto essencial quer na determinao da
existncia de uma chance sria de vitria no processo, quer posteriormente na fixao do
quantum indemnizatrio.
No creio que deva ser julgado procedente o argumento de que, contra uma tal
operao, se ope a fora de caso julgado alcanada no processo relativamente ao qual foi
praticado o acto danoso.
Questo a discutir ser, porm, a de saber se a avaliao da probabilidade de vitria no
processo deve ser feita segundo o ponto de vista do juiz da aco de responsabilidade civil
movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como teria presumivelmente decidido o
juiz da aco falhada ou omitida175. Tal distino poder ser particularmente relevante
quanto a questes jurdicas relativamente s quais os juzes em causa tenham opinies
conhecidas divergentes. Parece-me que o segundo prisma de avaliao o do juiz da aco
falhada o que mais se coaduna com a noo de oportunidade perdida, a qual deve ser
avaliada o mais possvel com referncia ao caso concreto.
No se ignora que o clculo da probabilidade de vitria na aco falhada ser mais
ou menos dificultado consoante o tipo de acto ilcito em causa: ser mais fcil nos casos em
que, por exemplo, o advogado no interps recurso da deciso proferida em primeira
instncia, deixando que a mesma transitasse em julgado; ser, ao invs, mais complexo
quando o advogado no props a aco (prescrevendo entretanto o direito), no contestou, ou
no apresentou tempestivamente requerimento probatrio. Neste ltimo caso, a sorte da aco
falhada, caso no tivesse ocorrido o acto faltoso, dependeria em muito maior grau do
julgamento da matria de facto, mais difcil de prever, sendo certo ainda que ser difcil
replicar na aco de responsabilidade civil movida contra o advogado o julgamento que
174
LUIS MEDINA ALCOZ, Hacia una Nueva Teora , pags. 52-54. O Autor d ainda conta que uma corrente
jurisprudencial espanhola nega a viabilidade do juzo dentro do juzo por se recusar a examinar se o nexo
causal ocorreu ou no, no apreciando a probabilidade que o cliente do lesante tinha de vencer o processo, no
fora a negligncia deste ltimo.
175
AFONSO MELO, obra citada.
105
ocorreria naquela outra aco desde logo, uma das partes da aco falhada no parte na
aco de responsabilidade civil, pelo que, em regra, faltar nesta ltima todo o apport que por
aquela parte seria levado para a aco falhada, mormente ao nvel dos meios probatrios,
sendo assim mais difcil de prever qual seria o desfecho da mesma.
106
176
Isto no caso de se reconhecer o direito sub-rogao neste caso, visto que a questo no pacfica. Sobre a
polmica, veja-se por exemplo o Acrdo do Tribunal da Relao do Porto de 22 de Setembro de 2004 (processo
n. 0411905, relatado por lia So Pedro, em www.dgsi.pt).
177
Sobre esta problemtica, veja-se, quanto ao caso francs, CLAIRE BERAUD, La Rparation dune Perte
dune Chance Sous la Direction de Madame le Professeur CECCALDI-GUEBEL, disponvel em
www.droit.univ-paris5.fr/AOCIVCOM/01memoir/BeraudM.pdf, pags. 32-35. Seguir-se- muito de perto este
trabalho na exposio que se segue. Assinala-se, porm, que entretanto o sistema legal francs mudou com a Lei
n. 2006/1640, de 21 de Dezembro de 2006.
178
RUTE TEIXEIRA PEDRO, obra citada, pag. 383.
179
CLAIRE BERAUD, obra citada, pag. 34.
107
Para quem entende que a recuperao das prestaes sociais pagas apenas pode ser
feita na percentagem correspondente probabilidade de realizao da chance, o argumento
est em que o nexo causal entre o facto e o dano final sendo este que determina o
pagamento das prestaes sociais apenas est demonstrado nessa proporo. Pelo que o
nexo causal existente entre as prestaes sociais e o facto danoso s pode existir nessa mesma
proporo, a nica de que a vtima se pode prevalecer.
Tambm sob reserva, e na decorrncia da mesma argumentao que sustentei para
justificar a circunstncia de tender para admitir a sub-rogao nestes casos, parece-me que a
sub-rogao pode ser feita na ntegra, tendo apenas como limites as prestaes pagas, por um
lado, e a indemnizao atribuda/a atribuir pela perda de chance.
Esta questo, diga-se em jeito de concluso, tem a virtualidade de mostrar bem a
relao estreita que existe entre o dano de perda de chance (dano intermdio) e o dano final,
relao essa que, de qualquer modo, e a meu ver, no afasta a autonomia do primeiro.
108
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32
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111
NDICE GERAL
Pags.
INTRODUO .... 3
2.
3.
2.
2.
2.
3.
Em Portugal ....... 50
3.1. Na Doutrina ...... 50
3.2. Na Jurisprudncia...... 58
2.
3.
4.
Solues alternativas . 86
4.1. Teoria do tudo ou nada..... 86
4.2. Tcnicas de facilitao probatria ....... 89
4.3. Inverso do nus da prova ... 91
4.4. Outras construes ...... 93
5.