MARTA VIEIRA DE

UNIVERSIDADE DO SOUSA
MINHO 2016-2017

HISTRIA
DO DIREITO
1 TESTE PARCELAR

INTRODUO HISTRIA E HISTRIA DO DIREITO

O QUE O DIREITO E COMO EXERCE FUNO DE OBJETO DE ESTUDO

CLASSIFICAO E METODOLOGIA DA HISTRIA DO DIREITO

 NDICE
I. HISTRIA.................................................2
NOO DE HISTRIA
ESTRIA E HISTRIA
HERDOTO: COMPROMISSO DO HISTORIADOR
TUCDIDES: HISTRIA ANALTICA
PROJETO DE FUSO DE HERDOTO E TUCDIDES
HISTRIA COMO INDAGAO
A HISTORIA COMO INDAGAO DO PASSADO E A
SEGURANA
II. HISTRIA DO DIREITO..............................5
NOO DE HISTRIA DO DIREITO
NOO DO QUE O DIREITO
OBJETO/CONTEDO DA HISTORIA DO DIREITO
HISTRIA DA HISTRIA DO DIREITO
HISTRIA DO DIREITO COMO CINCIA HISTRICA E
CINCIA JURDICA
INTERESSE PROSPETIVO DA HISTRIA DO DIREITO
PESQUISAR SOBRE O DIREITO CONTEMPORANEO
CLASSIFICAO DA HISTRIA DO DIREITO
METODOLOGIAS E EIXOS DE TRABALHO DAS CINCIAS
JURDICO-HISTRICAS
III. INSERO SISTEMTICA DA HISTRIA DO DIREITO NAS
CINCIAS JURDICO-HUMANSTICAS.........22
AS REAS DISCIPLINARES DE QUE SE COMPE A
FORMAO DE UM JURISTA
CRTICAS OITOCENTISTAS E NOVECENTISTAS
CIENTIFICIDADE DO DIREITO EM GERAL, E DAS
CINCIAS JURDICAS HUMANSTICAS EM PARTICULAR
PROTO-TESTES DE PAULO FERREIRA DA CUNHA - O
CONTRIBUTO DE FRANCISCO PUY E DE SEBASTIO
CRUZ
PROBLEMAS EPISTEMOLGICOS LEVANTADOS PELA
HISTORIOGRAFIA JURDICA
HISTRIA
NOO DE HISTRIA

Histria uma palavra com origem no antigo termo grego "historie", que
significa "conhecimento atravs da investigao". A Histria uma cincia que
investiga o passado da humanidade e o seu processo de evoluo, tendo como
referncia um lugar, uma poca, um povo ou um indivduo especfico. Toda a
histria fruto de uma construo, de uma perspetiva.

ESTRIA E HISTRIA
Emprega-se o conceito estria para designar narrativas populares ou
tradicionais no verdadeiras, ficcionais. J a palavra histria utilizada quando
a inteno referir a Histria como cincia, ou seja, a histria factual, baseada
em acontecimentos reais.

A obra de Herdoto de Halicarnasso fundadora da perspetiva de uma

Histria como estria. Na verdade, o autor relembra, dando-nos peas
geogrficas, etnogrficas, descritivas e fantasiosas. Tucdides, mais
compenetrado ao carcter da investigao temtica unitria, no espao e no
tempo, tambm um dos fundadores da Histria.

HERDOTO: COMPROMISSO DO HISTORIADOR

Herdoto de Halicarnasso (Sculo V a.C.) considerado o pai da Histria.
Escreveu a primeira obra que procurou relatar sucessos histricos - histria da
invaso persa da Grcia.

Herdoto decidiu documentar as causas das guerras travadas pelos gregos e

especialmente as causas das invases persas, que ocorreram quando ele ainda
era menino. Alm de abordar esse tema, Herdoto incluiu muitas informaes
adicionais, registando tudo o que descobria sobre cada nao afetada pelas
conquistas persas.

TUCDIDES: HISTRIA ANALTICA

Tucdides o primeiro historiador no sentido em que usamos esse conceito nos
dias de hoje. Autor de uma s obra, Histria da Guerra do Peloponeso,
introduziu na literatura e no pensamento poltico uma conceo
significativamente diferente da que foi praticada por Herdoto.

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Hoje escolhemos esse texto para podermos refletir sobre a importncia da
deciso estratgica e das suas condicionantes. E no caso de Tucdides podemos
dizer que as melhores anlises modernas sobre a histria poltica se tm
debruado sobre este texto clssico fundamental.

PROJETO DE FUSO DE HERDOTO E TUCDIDES

Enquanto Herdoto procurou usar a magia das palavras e a fora do estilo para
seduzir os leitores, Tucdides apoiou-se nos factos e na sua anlise, explorando a
dinmica dos acontecimentos, limpando-os das interpretaes mitolgicas e da
influncia dos comentrios e dos rumores.

Ao explicar o seu mtodo, torna claro que o fundamental deveria estar no

cuidado na recolha de todos os documentos, de todos os testemunhos e na
reunio de tudo o que contribusse para a maior aproximao possvel da
verdade. Mais importante do que agradar aos ouvidos seria servir a
verdade, da que Tucdides afirme com clareza que deve pensar-se que as
minhas informaes provm das mais seguras fontes e apresentam uma certeza
suficiente, considerando a sua antiguidade. Mais importante do que o primeiro
relato ouvido ou do que a opinio do historiador, deveria haver uma grande
preocupao de rigor, pelo que Tucdides ou se baseia naquilo que viu e de que
foi testemunha ou no que sabe por informaes to exatas quanto possvel. A
ausncia do maravilhoso pode tornar menos atraentes as descries, mas
permite um conhecimento dos acontecimentos para alm das preocupaes com
a satisfao do momento.

HISTRIA COMO INDAGAO

Averiguao, inqurito, investigao, buscam indagao, transformada em
inteligncia do estudado. por isso que as obras fundadoras do gnero tanto se
chamam Histria, Inquiries ou Investigaes. Todos estes conceitos
indicam algo que se encontra ainda desconhecido e que se pretende desocultar.

Porm, comportam entre si diferentes gradaes de tons. De todas, a prefervel

indagao, por ser menos comprometida. Atua numa perspetiva que no
apenas a da mera apreenso de um dado adquirido, mas a elaborao desse
mesmo dado pelo agente cognoscente.

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A indagao procurar saber, curar de descobrir, a indagao histrica
indagatio, investigao cuidadosa, e o historiador, um indagator, o que
reconstitui a verdade seguindo as pistas. S indaga quem esteja imbudo de um
esprito prprio o esprito humanstico que , afinal, o esprito filosfico.

Em suma, a indagao refere-se metodologia que o historiador se serve para

analisar, interpretar e descrever os factos histricos, bem como a todo o labor de
investigao.

A HISTORIA COMO INDAGAO DO PASSADO E A SEGURANA

No toda a indagao de ndole histrica, apenas a de factos transcorridos. A
Histria, significando narrao, discurso, fbula, remete-nos para indagao do
passado. Porm, como o milsimo segundo anterior j passado, conclui-se que
existe muito deste no presente.

Existem pretenses de verdade no que toca a Histria. Para tal, existem prazos
de segurana para a sua construo.

Uma regra relativamente tradicional reiterava que, para se poder fazer histria
efetivamente desapaixonada, distanciada dos eventos ocorridos haveria que
deixar passar sobre eles o manto
de uns cinquenta anos de poeira e Historiografi
Histria
esquecimento. Era preciso esperar a
para ver melhor. Porm, esta regra
no foi respeitada. Qui nunca o Res Res
ter sido. Mas Gestae Gestarum
h que relembrar que existe uma
imensa falibilidade de que enferma os factos puros, o relato e narrao
que realmente dos factos e
devido falta aconteceu acontecimentos

de desfocagem histrica. Apesar

destes prazos e regras, a histria inelutavelmente testemunho do tempo em
que foi escrita. As res gestae acabam por ser refratadas pelo
studium rerum gestarum. Este distanciamento temporal traz tambm vrias
contrariedades. Os prazos de segurana envolvem uma enorme perda de fontes.

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HISTRIA DO DIREITO
NOO DE HISTRIA DO DIREITO
Define-se a Histria do Direito como a disciplina que descreve e
explica as instituies e a vida jurdica do passado, nos seus mltiplos
aspetos normativos, prticos, cientficos e culturais.

A Histria do Direito a histria da cultura jurdica que comea a surgir no

sculo XIX. uma disciplina tributria de dois domnios: o domnio das disciplinas
histricas e o domnio das cincias jurdicas. , portanto, um ramo da histria
que se ocupa do direito.

NOO DO QUE O DIREITO

A palavra direito tem origem do latim directum (o que est conforme a regra).
Vem dos romanos antigos e a fuso das palavras DIS (muito) + RECTUM (reto,
justo, certo).

Trata-se, na verdade, de um conjunto de regras obrigatrias que garante a

convivncia social, que regula a conduta do homem na sociedade, que coloca
um mnimo de regra ou de norma a ser seguida pela sociedade. Surge com o
objetivo de obter justia e realizar o bem comum, isto , dar a cada caso a
soluo merecida, adequada conforme o sentimento humanitrio ponderado e
calcado em interpretao conforme os princpios gerais do direito.

Entende-se, em sentido comum, o Direito como sendo o conjunto de normas

para a aplicao da justia e a minimizao de conflitos de uma dada sociedade.
Estas normas, estas regras, estas sociedades no so possveis sem o Homem,
porque o Ser Humano quem faz o Direito e para ele que o Direito feito.

Porm, definir direito em sentido mais amplo seria uma tarefa interminvel e
limitadora.

Destaco que o direito no apenas um conjunto de regras. muito mais do

que isso. As regras, escritas (leis), so um dos instrumentos de aplicao e
atuao do direito, que se vale de outros componentes em sua configurao.
Temos assim, ao lado das leis, a doutrina, a jurisprudncia, os costumes, os
princpios gerais, que, somados, compem o conceito de Direito. E esses
elementos, em conjunto, aplicados, buscam atingir o ideal supremo, que a
obteno da justia.

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H quem, para Direito, proponha descries e no definies.

H duas vertentes de entendimento do Direito: o que o Direito de acordo com o

programa de Direito, a ideia de Direito, a ideologia de Direito que cada um
transporta consigo; a outra tenta explicar desapaixonadamente o que vem a ser
o Direito.

Na primeira descrio, trata-se de um exerccio de Filosofia do Direito e da

filosofia do Direito professada por cada um. Trata-se de dizer como cada qual v
o Direito. H uma boa e velha passagem de Ulpiano, clebre jurista romano,
sbio e mrtir da Justia, que funciona algumas vezes, como um horizonte de
explicitao do Direito: viso do Direito tpica, em que o Ius, o Direito, a
dialtica associao dos tpicos suum (o seu, o devido de cada um), persona
(porque o suum cuique, o seu de cada um, implica evidentemente a existncia
de uma pessoa concreta que seja o titular da coisa disputada) e a Iustitia (valor
supremo do Direito, que um fim sempre inatingido, e consequentemente
sempre objecto de uma demanda constante e perptua). Nesta trade, que
remete automaticamente para Ulpianus, o elemento juridicamente distintivo no
pode deixar de ser o suum cuique. D-se ento uma considerao excessiva do
suum (colocando na sombra os elementos personalistas e de justia), mas a
verdade que a simples atribuio justa e rigorosa do seu a seu dono tem
formidveis virtualidades de justia e bem aplicada em si mesma chega para
fazer verdadeiro Direito.

A segunda teoria descreve uma tarefa de sociologia jurdica, desde que objetiva
e no ideologicamente contaminada. A, o observador explica o que se vai
considerando ser o Direito. H outras realidades, que fogem atribuio do
objeto ao seu titular, que ataca a pessoa humana e que tem muito de injusto,
que tm vindo a ser associadas ao direito. So elas as situaes e fenmenos
que se prendem com o julgamento, a norma, a transgresso, o crime, a punio,
o poder na sua faceta regulamentada. Estes tpicos, de ndole institucional e
legal sero os privilegiados da nossa abordagem de Direito.

A Histria do Direito abre mo de um rigoroso conceito de direito de modo a

abarcar as realidades que o circundam ou que o indiciam. Vamos ento, em
suma, estudar a Histria no do Direito tal como o concebemos, mas do Direito
como a amlgama e impreciso que tem vindo a mostrar ser. precisamente
atravs do estudo de realidades imperfeitas e naturalmente injustas que cresce
o conceito de justia.

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OBJETO/CONTEDO DA HISTORIA DO DIREITO
a) Fontes do Direito: um dos temas mais complexos que o Direito tem. A
primeira figura a falar em Fontes de Direito, foi Ccero, na sua obra De
Legibus.

Sentido Filosfico: fundamento da validade ou obrigatoriedade do direito; h

inspirao filosfica das normas e dos sistemas; Karl Marx afirmava que tinha de
haver direito, como forma de resoluo aos conflitos de classes - numa
sociedade perfeita, a existncia de direito era peculiar, devido no existncia
de classes.

Sentido Poltico: rgos criadores do direito; trata-se da histria do direito

poltico e constitucional, pois no seu mbito que se definem tais rgos; trata-
se de saber quem, na comunidade poltica em causa, tem competncia para dar
carter normativo, vinculativo, a uma regra: entidades competentes para criar o
Direito - o Governo fonte de direito (existendi - rgos que do vida s normas
jurdicas)

Sentido Material ou Instrumental: textos/diplomas que contm direito; textos

nos quais se materializou o direito; fontes cognoscendi - meios de conhecimento
jurdico;

Sentido Sociolgico: factos, conceitos a nvel poltico que interferem no

Direito; razes que levaram criao de determinados preceitos jurdicos, de
ndole econmica, poltica, cultural; todos os factos que esto na origem da
conformao de um determinado Direito;

Sentido Tcnico-Jurdico ou Formal: modo de criao e revelao do direito;

procura-se averiguar se o direito de um povo, de um certo momento histrico,
derivou da lei, do costume, da jurisprudncia ou da doutrina;

- as fontes formais podem ser: fontes imediatas e mediatas (diretas ou

indiretas) - fontes imediatas (valem por si mesmas, sem mediao de outra fonte
- a lei, o costume); fontes mediatas (valem por mediao de outra fonte -
equidade, usos, jurisprudncia, doutrina);

- as fontes formais dividem-se em trs:

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 FONTES DE CRIAO DE REGRAS JURDICAS: Leis - instrumentos de
criao de regras jurdicas atravs de um ato de uma autoridade pblica
competente para esse efeito (Ass. Republica)

FONTES DE REVELAO DE REGRAS JURDICAS: Doutrina -

pareceres de pessoa de renome sobre um determinado assunto, teses
defendidas por doutores; Jurisprudncia - conjunto de decises tomadas pelos
tribunais ao longo dos tempos - para os romanos, o direito era uma prudncia
(Era o conjunto do saber e no a prtica de bem julgar = virtude) - NO FONTE
DE DIREITO NO NOSSO ORDENAMENTO JURDICO, EMBORA J TENHA SIDO
ACEITE COMO TAL;

FONTES DE CRIAO E REVELAO: Costume - modo de criao e

manifestao de regras jurdicas; forma-se com um elemento material e outro
formal; entre ns, o costume no fonte de direito - era, at ao sculo XVIII, o
principal depositrio do Direito; Aspeto material (corpus - prtica social reiterada
de um comportamento social - direito consuetudinrio) e aspeto espiritual
(Animus - convico de obrigatoriedade); - Usos - os usos so o costume sem o
Animus; - Equidade - a flexibilizao que se faz da lei para atender a um caso
concreto, tira-se a rigidez da lei; mediada pela conscincia bem julgada; a
equidade uma fonte mediata - O EQUITATIVO NO O JUSTO SEGUNDO A LEI
MAS , EMBORA JUSTO, UM CORRETIVO DA JUSTIA LEGAL.

b) Pensamento Jurdico

A Histria do Direito como fruto da evoluo das grandes correntes atravs das
quais se pensou e se viveu o Direito; como que os pensadores olharam para
este ao longo da Histria. Anlise das doutrinas, ideologias, ocupa-se da
atividade cientfica, cultural e prtica que, em cada poca, acompanhou o
direito; Reporta-se teleologia, formao e atitude mental do jurista; interessa
apurar, quer as instituies jurdicas configuradas pelas normas, e se essas
instituies eram realmente vividas ou no passavam de letra morta.

EX: Frequentemente, as instituies consuetudinrias sobrepem-se legislao

proveniente do poder central, passando a haver uma sobreposio de sistemas
jurdicos entre o direito prtico e o direito oficial.

c) Instituies do direito

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Ideias, organizaes, princpios que se encontram estabelecidos que tm uma
natureza estrutural para a constituio de uma sociedade (casamento,
propriedade direito como quadro institucional).

As instituies jurdicas so ideias, organizaes, princpios que se encontram

estabelecidos numa determinada sociedade, e que tm uma natureza estrutural
e estruturante. A instituio tem como principal funo a satisfao dos
interesses coletivos e individuais do indivduo.

Exemplos de instituies jurdicas: Casamento e propriedade; LEI.

As instituies jurdicas podem-se organizar num presente e num passado:

Passado: existiam as instituies pessoa (Tribunais, Primeiro Ministro) e as

instituies coisa (Casamento, Famlia, Propriedade);

Presente: perduram as instituies organizao e as instituies comportamento;

INTERESSE PROSPETIVO DA HISTRIA DO DIREITO

PESQUISAR SOBRE O DIREITO CONTEMPORANEO
Na Histria do Direito, o nosso interesse prospetivo. Pretende-se interrogar no
s o passado, mas tambm o presente. Mostra-nos a relatividade do direito
absoluto do presente.

A Histria do Direito um percurso de indagao, estudo empenhado em que o

prprio objeto resulta de uma elaborao. Descreve e revela, pesquisa e
esclarece, coordena e explicita a vida jurdica de um povo em todos os seus
aspetos, detendo-se nas fontes, nos costumes, na legislao que o rege, enfim,
em todas as manifestaes que resultam do conhecimento dos fatos ocorridos.

O interesse real da histria jurdica, hoje, no tanto o domnio cognoscitivo

das pocas passadas, num plano desinteressado e puramente contemplativo,
mas a apreenso do sentido do presente, com o auxlio do entendimento do
transcorrido.

Sabendo tambm que a histria do direito remete para uma indagao do

passado, mas preocupao e labor datados, e nela no falta mesmo, apesar de
todas as crticas, um pendor conselheiral, ideolgico ou programtico, a
espreitar o futuro.

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HISTRIA DA HISTRIA DO DIREITO
HISTRIA DO DIREITO FRENTE A OUTRAS PROPOSTAS EPISTEMOLGICAS
As questes epistemolgicas externas que se colocam Histria advm
sobretudo das Cincias Sociais, cuja constituio no neutra nem intemporal.
Isto porque a velha Histria Natural, histria no de homens, mas de natura,
remete para uma temporalidade que no efetiva historicidade, deixando por
essa banda de haver verdadeiro problema. A histria teve, assim, de se
confrontar com outras propostas, mas tem revelado a sua enorme virtualidade
recuperadora.

Por exemplo, as sociedades frias (Levi Strauss), sem escrita e quase sem
eventos (proto-histricas perodo entre a pr-histria e histria) foram alvo da
etnologia ou da antropologia, sobre as quais fizeram trabalho histrico.
duvidoso, porm, que a Histria se cinja aos seus domnios tradicionais,
parecendo-nos que a investigao do passado ainda domnio histrico.

Isto remete para uma realidade epistemolgica que no deve ser desprezada: as
disciplinas humansticas e sociais, tendo nascido de forma espontnea sob a
gide de investigadores e instituies com um background muito diverso, no
constituem um edifcio simtrico, com competncias e reas bem definidas.
Muitas vezes, concorrem entre si e sobrepem-se. quimrica a existncia de
uma reconstituio dos limites cientficos das formas do saber. Por exemplo,
querendo estudar a Histria Jurdica Contempornea, podemos seguir vrias
vertentes: Histria das Instituies, Cultura Jurdica, Sociologia Jurdica,
Sociologia do Direito, Sociologia das instituies, Filosofia do Direito, etc.

Assim, aquilo que estudarmos no deixa de ser Histria Do Direito, mas insere-se
tambm naquelas matrias. Tudo depende, ento, do mtodo que sobre o objeto
incide. Em grande parte, o principal critrio definidor o da congregao
cientfica. Para o verdadeiro devoto do saber, pouco interessa a aprovao das
antigas teorias ou os rtulos. Interessa sim a criao de uma rutura
epistemolgica: nada se entende ao olhar sob uma viso regional/provinciana,
sendo necessrio reconhecer os horizontes vastos e as vistas largas da
universalidade.

Acabaram por cair por terra os preconceitos de perfeio da ordem jurdica

burguesa e das perspetivas jurdicas ortodoxamente marxistas-leninistas. Houve
uma evoluo das ideias marxistas-leninistas defensoras do fim do Direito. O
Direito estaria condenado a desaparecer com o Estado. No entanto acaba por

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surgir a administrao das coisas, que sugere a necessidade de arbitrar os
conflitos entre pretendentes s coisas. Aqui est a razo para a sobrevivncia
comunista do Direito.

De todas as cincias sociais, a Histria do Direito revela-se a mais apta (Filosofia

no uma cincia) para abrir clareiras e horizontes intelectuais, sem cair em
particularismos e ideologias.

ESCOLA HISTRICA DO DIREITO

A Escola Histrica do Direito foi uma escola de pensamento jurdico - precursora
do positivismo normativista que apareceria com a Jurisprudncia dos conceitos -
que surgiu nos territrios alemes no incio do sculo XIX e exerceu forte
influncia em todos os pases de tradio romano-germnica.

A Escola Histrica do Direito, fortemente influenciada pelo romantismo, partia do

pressuposto de que as normas jurdicas seriam o resultado de uma evoluo
histrica e que a essncia delas seria encontrada nos costumes e nas crenas
dos grupos sociais. Empregando a terminologia usada por essa escola jurdico-
filosfica, o Direito, como um produto histrico e uma manifestao cultural,
nasceria do esprito do povo (em alemo: Volksgeist). Nas palavras de Friedrich
Carl von Savigny o Direito teria suas origens nas foras silenciosas e no no
arbtrio do legislador.

A Escola histrica do Direito surgiu como oposio ao jusnaturalismo iluminista,

que considerava o Direito como um fenmeno independente do tempo e do
espao e cujas bases seriam encontradas na razo e na natureza das coisas.

O historicismo marca o pensamento alemo durante o fim do sculo XVIII e incio

do sculo XIX, configurando, no campo filosfico-jurdico, a denominada escola
histrica do Direito, representada magistralmente por Savigny. O contexto em
que ocorre seu advento caracterizado pela grande simpatia com que contava o
romantismo na poca, inspirando a valorizao da tradio, do sentimento e da
sensibilidade, em lugar da razo, que no capaz de tudo gerar. Valoriza, pois,
as manifestaes espontneas, devido individualidade e variedade do prprio
homem, demonstrando ao mesmo tempo um enorme amor ao passado, que no
apenas explica o presente, mas tambm gera motivaes para o futuro. Dessa
forma, a histria possuiria um sentido irracional, de modo que no possvel
compartilhar do otimismo iluminista, que v na razo uma fora propulsora e
transformadora do mundo, capaz de sanar todos os males da humanidade. O

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Direito aqui visto no como mero produto racional, mas antes um produto
histrico e espontneo peculiar a cada povo.

A escola histrica do Direito , portanto, eminentemente anti-racionalista,

opondo-se filosofia iluminista atravs de uma dessacralizao do direito
natural, substituindo o abstrato e o universal pelo particular e pelo concreto. Ao
criticar radicalmente o jusnaturalismo, a escola histrica abre caminho para o
desenvolvimento do positivismo jurdico na Alemanha. Todavia, bom lembrar
tais movimentos no so idnticos, de forma que no possvel considerar
Savigny propriamente como um positivista, afirmativa esta que confirmada
pela posio deste autor frente polmica da codificao.

O movimento pela codificao, de inspirao abertamente iluminista,

marca o perodo de transio para o sculo XIX, propugnando a positivao do
direito natural atravs de um cdigo posto pelo Estado, representante de um
direito universal. Rejeita, assim, o direito consuetudinrio, por ter como base o
irracionalismo da tradio, contrrio aos princpios da civilizao. Sustentado em
um racionalismo extremado, este pensamento foi plenamente rececionado pela
escola da exegese francesa, e cristalizou-se atravs do Cdigo napolenico, cuja
influncia se far presente em praticamente todos os movimentos codificadores
dos demais Estados ocidentais.

A HISTRIA DO DIREITO INSERIDA NO SEIO DA HISTRIA EM GERAL

A Histria do Direito, sendo histria, incorpora por isso a metodologia
historiogrfica, porm uma histria de um domnio muito particular: exige
conhecimentos e uma bagagem histrica, poltica e filosfica de nvel. Sem tais
conhecimentos, os no dotados acabaro por se deixar apanhar pelos
conhecimentos cientficos traioeiros. Acontece tambm o inverso: tendncia
para os historiadores jurdicos contarem apenas de forma erudita a evoluo do
direito, desperdiando as tcnicas dos historiadores e prescindindo do olhar
englobante. Isso d aso ao erro comum de desentranhar a Histria do Direito da
Histria Geral.

SIMPLICIDADE DA HISTRIA EM COMPARAO

O caos da linha de fronteira de que falamos ataca todas as reas: Cincia
Poltica, Sociologia Poltica, Sociologia Criminal e a Criminologia, Psicologia e
Psiquiatria.

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A Histria uma cincia mais velha, um gnero mais fcil de identificar. Por tal,
tem menos problemas: compreende-se melhor o que visa, para que serve, o que
diz e possui uma tradio e uma carga legitimadora muito mais pesada. Mas na
verdade, a angstia decorrente da evidncia prova que se vai tecendo uma
construo circular, que as palavras criam coisas e que o objeto puro da histria
sempre captado pela refrao do meio em que construdo e pelas lentes do
observador.

ESTUDO DA HISTRIA DO DIREITO E ESTUDO HISTRICO DO DIREITO

importante distinguir o estudo da histria do direito do estudo histrico do
direito. Somente com estas duas vertentes possvel uma viso completa e
adequada da evoluo jurdica.

ESTUDO DA HISTRIA DO DIREITO

a) descreve e explica as instituies e a vida jurdica do passado, nos seus

mltiplos aspetos normativos, prticos, cientficos e culturais;

b) ocupa-se no s dos precedentes histricos das instituies e dos

princpios jurdicos que permanecem na atualidade, mas tambm dos que se
viram superados ou abolidos;

ESTUDO HISTRICO DO DIREITO

a) preocupa-se com a anlise do passado estrito do direito que vigora

hoje;

b) tem como objeto os seus institutos jurdicos, como por exemplo o

instituto do casamento e do direito ao trabalho;

HISTRIA DO DIREITO COMO CINCIA HISTRICA E CINCIA

JURDICA
A Histria do Direito uma disciplina tributria dos dois domnios, o domnio das
disciplinas histricas e no domnio das cincias jurdicas. Afinal, o objeto da
Histria do Direito no apenas a descrio dos factos passados, mas sobretudo
uma viso crtica das normas, cdigos, leis, sentenas, obras jurdicas.

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HISTRIA DO DIREITO COMO CINCIA HISTRICA
Na dimenso histrica, estudam-se as instituies e os princpios jurdico no seu
passado, apurando como e por que surgiram. Intenta-se investigar os
precedentes e as causas da juridicidade do direito atual. A tipologia da Histria
do Direito a orientao dada, enquanto disciplina de carter histrico:

- Histria Narrativa: finalidade nica a pura descrio de factos e personagens

do passado. No tenta teorizar os factos, mas apenas transmitir o seu
conhecimento aos vindouros; constitui a primeira e mais simples forma de
conceber a disciplina histrica.

- Histria Pragmtica: introduzida por Tucdides. Extrair do passado

ensinamentos para orientao no futuro. Lio da Histria como fonte de regras
e princpios de conduta futura.

- Histria Gentica/Cientfica: estudo da histria numa perspetiva cientfica

onde se pretende saber e apreender qual foi o processo causal que levou a que
determinado facto ocorresse ou no; visa uma compreenso dos factos, das
ideias e das instituies do passado na sua sequncia, dentro de um processo;
obedece a mtodos de investigao e anlise rigorosos.

Nunca ser possvel uma histria que corresponda exclusivamente a uma destas
trs vertentes, embora se possa chegar a ter uma predominncia de uma delas.

A Histria do Direito deve revestir natureza essencialmente gentica

cientfica. Mais do que uma mera descrio, pretende-se, sobretudo, a
explicao dos fenmenos jurdicos do passado: h que apurar por que nos
diversos momentos histricos vigoraram e prevaleceram determinados
princpios, instituies e mtodos jurdicos em vez de outros.

HISTRIA DO DIREITO COMO CINCIA JURDICA

A Histria do Direito considera os sistemas jurdicos como elemento aglutinador
dos fenmenos jurdicos de cada poca e considera o estudo da transformao
desses mesmos sistemas o objeto de estudo da Histria do Direito:

- Aspeto Tcnico/Dogmtico: quando encaramos as normas jurdicas vigentes

que disciplinam a vida social, apenas com a finalidade de interpret-las,
sistematiz-las e aplica-las, estudamos o direito atravs de um ngulo tcnico
jurdico.

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- Aspeto Filosfico: coloca na rbitra jurdica os problemas gnosiolgico ou do
conhecimento (qual a validade do conhecimento humano?); ontolgico ou do
ser (em que consiste a realidade?); axiolgico ou do valor (qual o sentido e a
hierarquia dos fins de ao?); metafsico ou do absoluto (qual o sentido ltimo
do mundo e da vida?).

A nvel filosfico, o direito atinge uma dimenso supratemporal, pois questiona-

se a ideia de Direito independentemente da formulao que assume em
determinado momento histrico assim, a perceo filosfica do Direito
demonstra-se prospetiva. As normas jurdicas tm justia suficiente para
continuar em vigor?

- Aspeto Histrico: Estudo das instituies e princpios jurdicos e como estes

surgiram. Objetivo de se estudar e investigar os precedentes e as causas da
juridicidade do direito atual.

CLASSIFICAO DA HISTRIA DO DIREITO

DISCIPLINAS HISTRICAS
Apenas falando em Histria do Direito podem ser concebidos vrios tipos de
disciplina.

- Histria do direito para historiadores: tem a sua autonomia, no se

subsume na historia politica, cultural e na institucional ou na das mentalidades,
mas diz respeito a todas. Implica o prvio ministrar de conhecimentos tcnico-
jurdicos e filosfico-jurdicos. O principal objetivo adjuvar os historiadores com
a compreenso da realidade histrico-jurdica, para a compreenso global do
passado.

- Histria do direito para historiadores do direito: aqui, a disciplina o alfa

e o mega do seu prprio estudo. Pressupe se uma cultura geral slida, e
conhecimentos ao nvel superior de Direito, Histria, Filosofia, Cincias Sociais.
S pode compreender-se depois de um curso jurdico comportando significativa
presena de disciplinas jurdicas humanas.

Quem sabe apenas Histria do Direito, nem Histria do Direito sabe. Alis, como
se pode saber apenas Histria do Direito?.

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- Histria do direito para Juristas comuns: tem de ser muito diferente de
uma disciplina votada a especialistas de Histria ou dirigida a especialistas de
Histria Jurdica. No uma cadeira de Direito positivo vigente, onde se
aprofundam as normas e os princpios. uma disciplina formativa, que como tal
deve conviver com as disciplinas jurdico-tcnicas (informativas). Trata-se de
uma verdadeira introduo histrica ao Direito.

Concede o privilgio de aceder a um conjunto de conhecimentos, que lhes

permitam conhecer o Direito, como realidade una, mas mutvel no tempo. Ser
ento um olhar distanciado e global sobre a evoluo do caminhar jurdico.

FORMATIVAS INFORMATIVAS (jurdico-tcnicas)

HISTRIA DO DIREITO DIREITO FISCAL, TRABALHO, FAMLIA

CLASSIFICAO DE LEIBNIZ HISTRIA INTERNA E EXTERNA

Leibniz distingue histria interna de histria externa.

Histria Interna: o que se designa, genericamente, por Histria do Direito.

Ocupa-se dos Sistemas Jurdicos que vigoraram no passado em todos os seus
aspetos. Procura-se o conhecimento do prprio sistema jurdico em si; Ramo da
Histria jurdica que se ocupa das instituies (viso moderna da distino de
Leibniz). A histria interna a histria propriamente dita, um estudo genrico
de determinado ordenamento jurdico, das suas leis e normas.

Histria Externa: estuda os fatores meta jurdicos de ordem poltica, social,

econmica, religiosa, cultural...que exercem influncia na formao do direito
das vrias pocas. Analisa os elementos exteriores a um sistema jurdico, mas
que nele se repercutem direta ou indiretamente. A histria externa a histria
do contexto no jurdico, que condiciona a evoluo jurdica (fatores religiosos,
socais, etc).

Hoje, confunde-se a histria interna com a histria das instituies e a histria

externa com a histria das fontes.

S a Histria Interna constitui a verdadeira histria do Direito. A histria externa,

segundo Leibniz, traduz-se apenas numa faceta da histria da civilizao. A
prpria distino entre Histria Interna e Externa no esgota o universo do
objeto da histria do Direito, como o caso o pensamento jurdico.

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CLASSIFICAO DE BRUNNER - HISTRIA GERAL E HISTRIA ESPECIAL DO
DIREITO
Histria Geral: fornece uma viso do conjunto do direito de cada poca, uma
apreciao em globo dos sucessivos sistemas jurdicos. Toda a Histria externa
constitui histria geral, mas o inverso no se verifica. Procura fornecer uma viso
do conjunto do direito de um povo, em cada poca da sua evoluo. Deve
ocupar-se do ambiente histrico em que o direito desse povo de desenvolveu,
das suas ideias e instituies sociais, polticas, econmicas e culturais,
atendendo sua influncia no mundo jurdico. Trata apenas de descobrir os
princpios que as modelam (No cumpre a ponderao minuciosa das instituies
jurdicas (histria especial)).

Histria Especial: estudo monogrfico e pormenorizado das vrias instituies.

Estudo em pormenor de algum ou de um conjunto de institutos jurdicos,
independentemente da poca histrica instituto do casamento.

METODOLOGIAS E EIXOS DE TRABALHO DAS CINCIAS

JURDICO-HISTRICAS
ENQUANTO CINCIA JURDICA, A HISTRIA DO DIREITO CONVOCA O
MTODO HERMENUTICO-COMPREENSIVO
O jurista l e interpreta mtodo compreensivo-hermenutico. A Histria tem
uma dimenso humanista e o Homem que a faz e est comprometido nela.
Para um trabalho srio de investigao necessrio seguir determinados
mtodos. A Histria do Direito essencialmente jurdica.

Existem dois instrumentos de trabalho para um historiador do Direito:

a) Autognose: para conhecermos a juridicidade de um Povo necessrio

conhecer esse povo;

b) Mito: conhecer o que faz parte do imaginrio de um povo.

RELEVO DA MITOSOFIA PARA A AUTOGNOSE (JURDICA) NACIONAL

Pode-se falar de mito como uma ideia de fora, de iluso. H um mito, muito
importante, que a ideia de utopia, o mito de uma cidade ideal, de uma plis

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ideal, enfim, de uma sociedade ideal. Existem vrios mitos ligados a Portugal. O
mais conhecido o Sebastianismo, que tem acompanhado o pas durante
sculos. um exemplo em que o mito superior aos factos.

A anlise mtica possvel de fazer sobretudo atravs dos prembulos

constitucionais:

a) os textos das Constituies so muitas vezes considerados sagrados;

b) os direitos fundamentais, do ponto de vista mitolgico, podem significar

reminiscncias do paraso da terra;

Os prembulos das constituies so de grande carga mtica. A nossa

constituio manifesta este misticismo:

a) Mito da Idade de Ouro;

b)Mito da cidade ideal/utopia;

c)Mito da fundao e renovao;

d)Mito do inimigo e do Salvador;

A carga mtica forte e importante num povo. O constitucionalismo moderno

est carregado de misticismo. Esta carga mtica tem um efeito precursor nas
constituies materiais.

Existe uma trade mtica do constitucionalismo moderno:

a) Captulo sobre Direitos, Liberdades e Garantias;

b) Separao dos Poderes;

c) Sacralidade do texto escrito;

AS CATEGORIAS DA ORIGINALIDADE / INFLUNCIA E DA RUTURA /

CONTINUIDADE COMO INSTRUMENTOS DE TRABALHO AO SERVIO DA
HISTRIA DO DIREITO
Originalidade/ influncia: No h nada mais original e autntico do que
alimentarmo-nos dos outros. Categorias concretas do grau de influncia:

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 Traditio transposio de uma ideia, transposio de um texto (o
objeto o mesmo, mas muda de lugar, de autor, de nome)

Recordatio citao de um texto (texto referncia)

Recuperatio recuperar um texto ou uma ideia antiga buscar e

tornar vigente.

Reditio tributo prestado ao original autor.

Redibitio retomar uma ideia original prpria contra uma pretensa

originalidade alheia

Os conceitos de originalidade/influncia so ainda muito teis. A polmica

influncia ou originalidade histrica, existe, persiste e nenhuma crtica
conceitual conseguir esbat-la. Aceitar os antigos dados do problema, sem
mais, jamais contribuiria para esclarecer a questo. Ganhar-se-ia em ver o
problema sob o prisma da comparao de experiencias jurdicas. Procurando as
causas dos fenmenos, adiantando hipteses, e perseguindo a sua verificao
documental, no intuito de perceber as formas que assumiram contactos e
paralelismo, confluncias e acasos.

Continuidade/rutura:

O nosso constitucionalismo moderno continuidade do constitucionalismo

tradicional (no escrito, material). H originalidade quando h rutura
(iluminismo/pombalismo, 25 de abril). O constitucionalismo moderno vem
recuperar a Idade de Ouro perdida com o Absolutismo.

A originalidade acaba por ser um salto inexprimvel que transforma a

acumulao de variadas influencias ou mltiplos contributos pessoais num novo.
Onde acaba o velho e comea o novo uma questo de sensibilidades .

A NOO DE AFINIDADES ELECTIVAS NO CONTEXTO DAS CINCIAS

SOCIAIS
No domnio das cincias sociais, no h elementos de pura
originalidade/influncia, mas afinidades eletivas, escolha das influncias e
apropriao dessas influncias. O que originrio dos outros transformamos em
nosso. O processo de influncia nunca puro, o infludo altera a prpria receo
de influncia. A influncia de algo em ns depende daquilo que somos, da

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cultura em que vivemos. Tem a ver com a nossa capacidade de compreenso, de
aceitao, de transformao. Ningum influenciado da mesma forma.

INSERO SISTEMTICA DA HISTRIA DO

DIREITO NAS CINCIAS JURDICO-HUMANSTICAS
QUESTO QUE CONTENDE DIRETAMENTE COM A DAS METODOLOGIAS PRPRIAS DA HISTRIA DO DIREITO, MAS
QUE GOZA DE AUTONOMIA EPISTEMOLGICA

AS REAS DISCIPLINARES DE QUE SE COMPE A FORMAO

DE UM JURISTA
CINCIAS JURDICAS POSITIVAS / TCNICAS, CINCIAS JURDICAS
HUMANSTICAS E AS CINCIAS DITAS PURAS (NO JURDICAS)
Existem 3 tipos de grupos de disciplinas:

a) Cincias jurdicas positivas ou tcnico-jurdicas: Cincias que, como o

Direito Constitucional, integram tradicionalmente uma boa parte da Histria e da
Filosofia; So a sociologia do direito (analisa como uma ordem jurdica concreta
vivida na sociedade); filosofia do direito, teoria do direito, metodologia do direito
(problematizam-se as questes fundamentais do Direito, preocupao com o ser
e o dever-ser do direito); a historia do direito (indaga como o direito se foi
afirmando).

b) Cincias puras/exatas: No so jurdicas, extrajurdicas, mas

complementam a formao do jurista - so cincias muitas vezes integradas nos
planos do curso de direito e que concorrem para a formao integral e at para a
cultura geral do jurista. Disciplinas que no sendo jurdicas, contribuem para a
formao deste: Medicina Legal, Economia Poltica;

c)Cincias jurdicas humansticas: cincias jurdicas que no so

pragmticas, isto , no visam dar soluo imediata aos problemas, mas
contribuem para a resoluo das questes concretas. Comungam, partilham com
as humanidades um conjunto de preocupaes, mtodos, inspiraes e
metodologias. As cincias jurdicas humansticas so: Histria do Direito (estudo
diacrnico do passado do direito); Filosofia do Direito (estuda as primeiras causas
que levaram ao Direito, preocupa-se mais com o futuro); Sociologia do Direito
(estuda o direito numa perspetiva sincrnica, analisa como uma ordem jurdica

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concreta vivida em sociedade); psicologia do Direito (interpreta a dimenso
subjetiva do direito).

As reas humansticas, caracterizam-se por colherem mtodos no jurdicos e

no estarem vocacionadas e preparadas para a resoluo imediata dos casos
concretos.

As cincias jurdicas humansticas tm a ver com o que o direito tem de mais

fundamental, o Homem, enquanto Pessoa, a sua liberdade, a sua
responsabilidade, em toda a sua designao.

A disciplina Histria do Direito enquadra-se nas cincias jurdicas-humansticas. -

Jurdicas: feita por juristas para juristas.

CRTICAS OITOCENTISTAS E NOVECENTISTAS

CIENTIFICIDADE DO DIREITO EM GERAL, E DAS CINCIAS
JURDICAS HUMANSTICAS EM PARTICULAR
O Direito, a reboque das cincias naturais, Fsica, Qumica, Matemtica, adota o
seu racionalismo dedutivo/formal. No chega uma cincia positiva, tcnica para
resolver os problemas do Homem; necessrio um conhecimento da natureza
humana. O que permite flexibilizar o direito ao ser humano so as cincias
jurdico-humansticas.

O sculo XIX o sculo do cientismo. Uma cincia, para ser cincia, tinha de
produzir resultados universais. Von Kirchmann, que publicou o ensaio A
insignificncia da jurisprudncia como cincia, em 1848, no qual interroga que
cincia esta que tem como objeto o que efmero para ele, uma palavra de
um jurista derrubava bibliotecas. Os positivistas do sculo XIX conseguiram
segurar a natureza cientifica do direito.

As cincias jurdico-humansticas foram algo de criticas ao longo do seculo XX.

PROTO-TESTES DE PAULO FERREIRA DA CUNHA - O

CONTRIBUTO DE FRANCISCO PUY E DE SEBASTIO CRUZ
Apesar das vrias crticas s cincias jurdico-humansticas, estas ganharam
defensores, tais como:

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a) Francisco Puy: Espanha (1970), aquando da Reforma Curricular que
compreendia a quase eliminao destas disciplinas formativas. A, Francisco Puy
toma uma atitude de defesa em prol do carater cientifico e jurdico destas
disciplinas;

b) Sebastio Cruz: Portugal (1972), quando se previa um novo plano curricular

nas faculdades de direito, pretendendo-se colocar estas disciplinas humansticas
no ultimo ano de licenciatura;

Estes dois autores escolhem uma designao igual: Cincias Jurdicas

Humansticas.

A partir dos dados de Francisco Puy, o Professor Paulo Ferreira da Cunha

apresenta as Proto-Teses, em defesa das Cincias Jurdicas Humansticas:

a) Sucesso prtico e profissional: Profissionais com uma slida formao ao nvel

das cincias jurdico-humansticas, tero uma maior capacidade e facilidade na
resoluo de problemas suscitados na atividade jurdica. Tanto os juristas
espanhis como os juristas portugueses, conseguiram um elevado xito no foro
da diplomacia, da administrao educativa e banca;

b) Antiguidade das disciplinas: em resposta s acusaes de falta de

cientificidade destes saberes, diz-se que no s eles constituem verdadeiras
cincias, como so at muito anteriores s cincias jurdicas tcnicas. As
disciplinas jurdicas-humansticas so as mais antigas. A Filosofia do Direito do
tempo de Plato e Aristteles, o Direito Romano data a Antiguidade Clssica;

c) as crticas s disciplinas jurdicas no so crticas a tais disciplinas em si

mesmas;

d) as disciplinas jurdicas-humansticas so cincias, mas no, como as cincias

particulares, artilhadas para desenvolvimentos tcnicos. So cincias primeiras,
onde predominam exigncias de rigor, de veracidade, de fidelidade, de
coerncia, constituindo assim saberes com relativo grau de estabilidade e uma
dada suscetibilidade de reconstituio das teses respetivas pelo recurso razo
demonstrativa;

e) as disciplinas jurdicas-humansticas so ainda vitais para as cincias jurdicas

no humansticas;

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f) s as disciplinas jurdicas humansticas podem explicar o que o Direito,
porque assim e se assim deve continuar

g) Quando se levantam as questes do porqu e para qu, surgindo a

questo da justia, suscitando incomodidades filosficas, culturais, humansticas,
surge a necessidade das disciplinas jurdicas-humansticas. Estas questes so
inevitveis no Homem. Por mais imparcial, h momentos de dvida, de reflexo,
que as cincias tcnicas no tm.

h) as disciplinas jurdico-humansticas so mais tolerantes presena das

disciplinas no jurdicas humansticas.

i) Sem as disciplinas jurdicas-humanstica o direito transformar-se- numa

empobrecida geometria de leis. Retirando-as do ensino do direito, teremos mais
uma engenharia, na medida em que no teria em conta a pessoa humana, no
conseguindo, por esse facto, resolver os problemas.

A contribuio de Sebastio Cruz segue a mesma linha de pensamento e acolhe

a mesma argumentao. Luta pela sua cadeira, Direito Romano, e parte da para
a defesa de todas as cincias jurdicas-humansticas.

PROBLEMAS EPISTEMOLGICOS LEVANTADOS PELA

HISTORIOGRAFIA JURDICA
REGIME DE MTUA INFLUNCIA EM QUE VIVEM A HISTRIA E O DIREITO
H duas questes iniciais, que se colocam, na identificao das relaes entre o
Direito e a Histria:

1.O que o Direito? - De certo modo, segundo a doutrina dominante, no

possvel estabelecer uma nica definio lgica de Direito. Pode-se, porm, a
ttulo provisrio, admitir que o Direito lei e ordem.

2. Seria possvel estudar o Direito sem conhecer as suas origens? - Neste

caso, quer seja admitindo que o Direito seja apenas lei e ordem, quer se tenha
concordando que o Direito empregado em diferentes acees, no podemos
desvincul-lo de suas origens. Para se conhecer bem uma legislao
necessrio que se conhea bem a sua Histria.

Por fim, o Direito Histria em sua origem, essncia e evoluo, pois originou-se
dos usos e costumes ligados religio nas sociedades primitivas, influenciando
vrias e diferentes civilizaes. Portanto, as crenas, usos e costumes,
23
elementos do direito costumeiro, influenciaram as mais importantes regras
jurdicas na Histria da humanidade.

O direito uma fotografia da histria. A histria e o direito consideram, a

globalidade do Homem.

. A legislao produto histrico e insere-se numa continuidade histrica.

. Toda a actividade jurisprudencial (questo de facto/questo de direito)

apresenta dimenses histricas fundamentais.

. A Histria, o texto (gramtica) que permitem interpretar o direito.

Mas uma diferena separa Histria e Direito: o seu objetivo. O objetivo

fundamental do direito a justia; o historiador preocupa-se com a verdade.

PERSPECTIVAS VRIAS QUANTO S RELAES ESTABELECIDAS ENTRE O

REGIME DISCURSIVO DA HISTRIA E DO DIREITO; AS POSIES,
NOMEADAMENTE, DE CARL FRIEDRICH, HEGEL E JOS MATTOSO
Como forma de justificao, entre a ligao de Direito e Histria, surgem trs
autores importantes:

1.Carl Joachin Friedrich. Ambos os saberes se ligam. Dedicam-se ao

estudo dos factos. Direito Histria. Tudo o que estudamos quando estudamos
Direito, nas suas diversas modalidades, , realmente, estudo de factos histricos.
E toda a histria tambm no mais que a narrao ou o testemunho sobre tais
ocorrncias. (a ligao essencial entre Direito e Histria de tal maneira
evidente que no requer grande desenvolvimento; tudo o que estudamos
quando estudamos Direito, nas suas diversas modalidades, , realmente, Histria
narrao e testemunho de factos histricos; muitas obras de Direito so
tentativas de reposio histrica.)

2.Hegel. A Histria aproxima-se do Direito atravs do estado. A eticidade

estadual que est na origem desta aproximao. Estado como sujeito quer da
Histria quer do Direito ambos dependentes da mesma eticidade estadual. (a
ligao opta-se por virtude da mediao do Estado; se o Direito a emanao da
eticidade estadual, e o Estado consubstancia a Histria cumprindo-se nos seus
cumes, a vinculao de Direito e Histria resulta numa liga forjada pelo fogo
destes deuses;)

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 3.Jos Mattoso. Histria e Direito tm uma funo comum. Quer o Direito
quer a Histria tm como funo dar sentido, dar ordem realidade exterior. So
ordens dadoras de sentido ao mundo. (: a ligao apela simultnea funo de
metanarrativas dadoras de sentido ao mundo: o happy ending aquilo que
sempre se deseja para um episodio de Histria ou de um processo judicial.)

Se tivermos bom conhecimento da Histria podemos intuir princpios

fundamentais da humanidade.

CONVOCAR DIMENSES HISTORIOGRFICAS COM O OBJECTIVO DE

MELHOR COMPREENDER E APLICAR O DIREITO
Todos estes argumentos so pistas que, por vezes falsas, nos aproximam da
verdade.

As grandes dificuldades encontram-se em como provar que o Direito seja

essencialmente Histria, e que a ligao entre ambos seja algo de singular,
quase exclusivo. Porm, no relevante provar tais teses. Do mesmo modo que
a Histria do Direito uma cincia jurdica num certo e determinado sentido,
tambm o Direito Histria ou comunga de essenciais caractersticas histricas.
Assim, devemos sobretudo apreciar estas teorias como contributos para uma
melhor explicao e aplicao do direito. Desde logo, compreendendo que a
legislao criao de futuro e transformao do presente em passado. Ao
legislar, decidimos que o que hoje nos regia deixa de governar fazer passar
histria. Por outro lado, o labor jurisprudencial tem muito de indagao
histrica: interessa realmente apurar o que efetivamente se passou
recomenda-se o conhecimento histrico do legislado, da sua poca, do seu
contexto, da mentalidade. Assim, o papel judicial surge-nos conforme atividade
do historiador.

AS VRIAS ESFERAS DE MANIFESTAO E REALIZAO JURDICA E

RESPECTIVAS DIMENSES DE HISTORICIDADE
Devemos entender a histria do direito como um ramo da histria que se ocupa
do direito, embora profundamente influenciado pelas particularidades do seu
objeto e consequentes parmetros e orientaes da cincia jurdica moderna.

A tarefa do juiz, do legislador, do notrio, do advogado, centra-se em dar

pareceres agindo em funo do aconselhar e relembrar os exempla da Histria. E
mesmo quando interpretam a lei sem a experiencia de uma Histria viva, no

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fundo consultam o documento histrico em que se encerra o comando a
observar o orculo do futuro: se fizeres isto, acontecer-te- aquilo.

No chega a Histria debruar-se sobre factos passados e o Direito ser acervo de

factos passados. A ligao entre ambos s ganha dimenso na medida em que a
prpria Cincia Jurdica mais tcnica tem de operar muitas vezes com
instrumentos de historiador e com tcnicas histricas.

O jurista quer saber do passado para fazer a Justia. O historiador presta culto
verdade, pelo que deve eximir-se de fazer valores.

HISTRIA E DIREITO COMO ORDENS DADORAS DE SENTIDO REALIDADE

HUMANA E SOCIAL: HISTRIA COMO DIREITO NATURAL DE SUBSTITUIO
Dos trs argumentos, aquele que no sendo cabalmente verdadeiro o mais
prximo da verdade de uma verdade til e operativa. O carter dador de
sentido de ambas as disciplinas. Numa situao normal de civilidade e de
contida poltica, o agnstico e o ateu e o iletrado confiam no Direito. E o mesmo
iletrado pode confiar na Histria/Tradio.

Conforta ver o Direito adjuvado pela Histria, informado, aconselhado por ela,
por ela julgado, se necessrio, com toda a sabedoria que ambos emanam. A
Histria funciona mesmo como um Direito Natural de substituio: porque
estabelece o dualismo, a comparao, e para mais um cotejo que decorre do
peso de sculos, o que lhe confere particular autoridade. No chegando para
selar em definitivo a aliana entre as duas cincias, esta dimenso
transcendente, que no se inclui em nenhuma, mas que por ambas segregada,
d-nos uma perspetiva a reter: as duas se projetam para alm de si prprias, e o
fazem rumo ao cerne da prpria Humanidade.

A Histria no s o Direito, nem sobretudo o Direito, mas tem muito a ver

com o Direito; e o Direito, no se identificando com a Histria, tem muito dela,
igualmente.

Ambas do ao Homem uma insubstituvel forma mentis que, por lhes fazer
conhecer a humanidade dos homens, lhe transmite subtileza, sagueza,
magnanimidade, e por isso tambm segurana. Do ao homem eixos de
orientao, sentido de vida, comunicam a essencial sensao de ordem, de
cosmos profundo na aparncia do caos superficial.

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Se a histria do direito tiver uma viso global do homem e da sociedade, melhor
se alcana a relacionao das instituies e dos princpios jurdicos com as
outras realidades sociais. As duas perspetivas a mais jurdica ou a mais
historicista at certo ponto que se completam.

HISTRIA DO DIREITO PORTUGUS

No h propriamente histria do direito, mas sim histrias do direito conforme as

civilizaes. O direito portugus insere-se nos sistemas jurdicos de raiz romano-
germnica sistemas de Common Law (direito comum)

Com o Code Civil (1804) iniciou-se o movimento codificador europeu, que na

Alemanha, foi duramente criticado por Savigny e pelo corifeu da Escola Histrica.
Mas acabou sendo vencida a resistncia dos romanistas.

Dessas codificaes resultou o que se convencionou chamar de sistema

continental, por dominar no continente europeu, tambm conhecido por sistema
de direito codificado ou civil law, cujas razes encontram-se no direito romano e
no direito consuetudinrio germnico. Da ser tambm denominado Sistema
Romano-germnico. Compreende o grupo francs, tendo por ponto de referncia
o Cdigo Civil francs, e o grupo alemo, cuja fonte e influncia o Cdigo Civil
alemo. Caracterstica desses sistemas ser a lei a fonte principal do direito.
Fora isso, a presena neles do direito romano, do direito cannico e dos direitos
germnicos. Em oposio a esse sistema est o da Common Law, tambm
denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial (sentena-
padro), fundado no princpio de dever haver julgamento similar quando
anlogos forem os casos (rule of precedent), a fonte principal do direito e em
que a lei (statute law) desempenha papel secundrio.

A Common Law, direito declarado pelo juiz (judge made law), tem no precedente
judicial (case law) a sua fonte principal. Caracteriza-se por reservar lei papel
secundrio, provocada por situaes excecionais ou para solucionar conflito
insupervel entre direitos jurisprudenciais, regionais ou estaduais. Por isso, nesse
sistema comum ser a lei interpretada restritivamente.

PARA UMA HISTRIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO

PORTUGUS E PARA UMA HISTRIA DO DIREITO
CONSTITUCIONAL PORTUGUS
PARA UMA HISTRIA HISTRIA DO DIREITO

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 CONSTITUCIONAL DO CONSTITUCIONAL
DIREITO PORTUGUS PORTUGUS
Aspetos fundamentais da ordem Anlise dos aspetos da ordem
jurdica nacional (direito jurdica que compem uma
constitucional) que compem constituio historia da
uma constituio historia da construo material.
construo formal. Refere-se ao ramo concreto do
Direito no que diz respeito s
constituies.

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