Direitos Reais - tericas NDICE

NDICE

NDICE 1

INTRODUO 2

RELAO JURDICA PESSOA - COISA 11

DIREITO DE PROPRIEDADE 36

COMPROPRIEDADE 38

PROPRIEDADE HORIZONTAL 42

DIREITO DE USUFRUTO 46

DIREITO DE USO E HABITAO 49

DIREITO DE SUPERFCIE 50

SERVIDES PREDIAIS 53

POSSE 57

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Direitos Reais - tericas
Introduo
Estruturalmente o Direito Civil distingue-se em Direitos de Crdito (das obrigaes)
e em Direitos Reais (das coisas), abrangendo a totalidade dos Direitos Patrimoniais
previstos no CC. A distino assenta no art. 397 do CC, o qual define obrigao como o
vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de
uma prestao.
A titularidade de um Direito de Crdito no implica por si s a obteno desse
mesmo crdito; Para isso o credor est dependente da Cooperao do devedor
afirmando-se por isso que a Relao Creditcia se consubstancia numa relao de
cooperao e, consequentemente, numa relao paritria.
No caso dos Direitos Reais, a posio do titular desse mesmo direito, no depende
da Colaborao da outra parte. Diz-se por isso que, nos Direitos Reais, a relao jurdica
, j no paritria, mas sim de Supremacia, Vertical. No se trata aqui de um poder de
soberania sobre outra pessoa, antes de uma relao entre o titular do direito e a coisa
objecto do direito real. Estes poderes so variveis conforme o tipo de Direito Real em
causa. O CC no nos d uma noo geral de Direito Real, limitando-se a enumerar os
diversos Direitos Reais existentes.
Nos Direitos Reais a relao jurdica absoluta deve ser afastada, permanecendo
apenas, neste domnio, a relao jurdica entre sujeitos determinados. Pode acontecer
que, com fundamento num direito real, surjam Relaes Intersubjectivas (relaes entre o
sujeito activo e terceiros passivos). A relao jurdica surge sempre para defender e no
para sustentar o prprio direito.
O Direito Real possui trs perspectivas:
INTRODUO
1. Teoria Realista - o Direito Real supe um Poder Directo sobre uma coisa.
a coisa est sobre o domnio factual de uma pessoa, ou seja, h uma apreenso material da
mesma.
a ligao factual que foi apresentada no caracterstica de todos os Direitos Reais j
que, quanto aos Direitos Reais de Garantia e Direitos Reais de Aquisio, salvo raras excepes,
no implicam a apreenso material da coisa. Mesmo dentro dos Direitos Reais de Gozo, h casos
(Ex: Servides de Vista em que o proprietrio de um prdio deve abster-se de determinado
comportamento para que outro proprietrio retire uma determinada utilidade do seu prdio;
Enfiteuse que j no subsiste no nosso Direito) em que o Poder de Facto no uma
caracterstica intrnseca do Direito Real.
2. Teoria Personalista - parte do pressuposto de que todos os fenmenos jurdicos
podem ser reduzidos ao esquema da relao jurdica intersubjectiva e, por conseguinte, o
Direito Real deixa de ser configurado como um direito sobre uma coisa, para ser um direito
perante todas as outras pessoas (relao jurdica absoluta). Apesar de conseguir reduzir tudo
relao jurdica, tem os inconvenientes da relao jurdica absoluta, distorcendo a realidade
no sentido de colocar o acento tnico do Direito Real nas relaes com terceiros, em
detrimento dos poderes sobre a coisa.
Do ponto de vista tcnico, esta teoria levanta a dificuldade inerente a termos uma
relao jurdica com um sujeito activo determinado e todos os habitantes do universo como
sujeitos passivos.
esta teoria vai evoluir subsequentemente no sentido da terceira teoria
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Direitos Reais - tericas
3. Teoria Mista - o Direito Real constitudo por um lado interno (correspondendo
Teoria Realista como os poderes do titular do direito sobre a coisa) e por um lado
externo (correspondendo Teoria Personalista como os poderes do titular do direito
perante terceiros- uma obrigao passiva universal).
Se assim, o lado interno est aqui colocado de uma maneira que no se ajusta j
que o que existe uma relao entre pessoas e no uma relao entre o titular do direito e
a coisa.
O nosso estudo vamos partir da Teoria Realista e do princpio de que existe uma
relao entre o titular do direito e a coisa.
Numa relao jurdica entre uma pessoa e uma coisa define-se duas
caractersticas: por um lado um Poder de Facto, por outro, embora muito polmico, uma
Eficcia erga omnes. Assim temos:
1. Poder de Facto- implica o poder de actuao autnoma do titular do direito
sobre a coisa retirando dela determinadas utilidades sem dependncia da colaborao de
outrem. Sabemos tambm que este poder de facto varia de direito real para direito real.
Assim podemos distinguir:
a) Direitos Reais de Gozo- atribuem o uso e fruio ou apenas um deles
sobre a coisa. O seu titular pode utilizar a coisa e rentabiliz-la de um modo genrico (Ex.
Propriedade ou usufruto) ou de um modo especfico ou individual (Ex. Servides).
INTRODUO
b) Direitos Reais de Garantia- visam assegurar o cumprimento de uma
obrigao ou a satisfao do interesse do titular do Direito de Crdito. So por isso, direitos
acessrios de um Direito de Crdito. O direito de garantia manifesta-se na possibilidade de
alienao judicial da coisa.
Alguns autores dizem que o credor com garantia necessita da colaborao do
Tribunal. Porm esta interveno no obrigacional, j que o Tribunal no possui um Direito
de Crdito, remetendo-se portanto a no denegar justia. Para corroborar o expendido
anteriormente cabe ainda dizer que, sendo o Tribunal colaborador, tambm quanto aos
Direitos Reais de Aquisio tal se justificaria. Ora, quanto a estes o argumento no colhe de
todo.
Existem porm dois casos especiais:
i) Consignao de Rendimentos (arts. 656 e segs.)- os frutos objecto de
consignao so atribudos ao credor para que este satisfaa o seu interesse atravs do
recebimento dos frutos. Aqui, o credor no tem, normalmente, o direito de executar a coisa
quando esta se encontra em seu poder (art. 661/b). Aqui estruturalmente temos um direito de
gozo e funcionalmente temos um direito de garantia. Ora, o poder de facto apenas de gozo.
ii) Penhor (arts. 666 e segs.)- Se for um Penhor com Pacto de Consignao
de Rendimentos o Penhor estruturalmente de gozo mas, funcionalmente de garantia. Se, pelo
contrrio, o Penhor no possuir o Pacto, implica apenas para o credor o poder de utilizao
sendo que, se a obrigao no for cumprida, possuir o poder de promover a alienao judicial da
coisa (art. 672/1).
c) Direitos Reais de Aquisio- visam a aquisio de outro direito sobre a
mesma coisa objecto de aquisio. Aqui o poder directo consubstancia-se na possibilidade de
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Direitos Reais - tericas
impor a aquisio do segundo direito de uma forma potestativa, ou seja, sem qualquer
colaborao. Estes direitos encontram-se dispersos pelo Cdigo apesar de podermos
referir dois com natureza genrica:
i) Preferncias Legais ou Convencionais com Eficcia Real- a aco
de preferncia no acarreta qualquer invalidade mas vai provocar uma modificao
subjectiva no negcio objecto da preferncia. Existe uma sub-rogao no comprador
produzida unicamente pela vontade do sujeito.
ii) Direito que resulte do Cp com Eficcia Real;
2. Oponibilidade erga omnes- o direito pode ser invocado no sentido de que a
sua existncia tem que ser reconhecida perante qualquer pessoa. Esta oponibilidade no
se fundamenta em razes de natureza relativa, com terceiros. Estes apenas reconhecem o
direito e as suas consequncias.
Ex. 1: Comodatrio:
O direito de uso est dependente da relao com o comodante, ou seja, se
o comodante passar a ser outro, este ltimo no tem que respeitar o comodatrio podendo
exigir a restituio.
Ex 2: Usufruturio:
O facto do proprietrio mudar no cessa de forma alguma o usufruto.
Pode at acontecer que no haja sequer proprietrio. Quanto aos imveis a
questo no se coloca j que tm sempre dono. Porm quanto aos imveis essa certeza
no existe.
INTRODUO
Alguns autores vm dizer que o Direito Real pode ser Hipotecado contra qualquer
pessoa que o viole. Incluem a violao do direito na sua oponibilidade. Parece que todos os
direitos so oponveis neste sentido de violao. O que acontece que a violao dos Direitos
Reais no igual dos Direitos de Crdito.
A oponibilidade contra qualquer pessoa, pressupondo ento que qualquer dessas
pessoas tivessem conhecimento do direito j que no se pode invocar um direito contra
algum que no teve possibilidade de o conhecer. Note-se porm que os meios de
conhecimento no do oponibilidade, mas garantem-na, assegurando o interesse de terceiros.
Oponibilidade pressupe Publicidade, ou seja, para se opor necessrio conhecer.
Rigorosamente, no so os direitos subjectivos que tm oponibilidade erga omnes mas sim
os factos que tm repercusses jurdicas sobre um determinado direito (Ex: o que se ope
no o direito de propriedade mas o Contrato de Compra e Venda que conduziu aquisio.
S o facto que tem existncia material e pode ser reconhecido).
A Publicidade pode ser de dois tipos:
1.Espontnea- quando se d a conhecer um determinado facto, independentemente
de existir a finalidade de dar a conhecer. A publicidade um efeito colateral que decorre do
exerccio de uma certa aco ou facto (Ex.: a utilizao sucessiva do nome individual ou ainda
o que decorre da Posse que consiste na apreenso material de uma coisa para retirar dela
utilidades fazendo, embora de uma forma indirecta, publicidade para terceiros).
2. Provocada- quando existe a finalidade especfica de dar a conhecer atravs de um
meio institudo para tal.
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Direitos Reais - tericas
i) Registal- a entidade que elabora o registo (Conservador) tem o dever de
promover a conexo entre todos os factos levados a registo que digam respeito a certa
coisa ou pessoa. Ex: para cada prdio existe uma folha cpia onde se inscrevem todos os
factos relativos aquele prdio.
ii) No Registal- no implica para aquele que d a conhecer a obrigao de
conexionar. Todos os factos que se publiquem, ainda que relativos mesma pessoa ou
coisa, so totalmente independentes entre si. Ex: o acto de Constituio de uma SA
publicado no DR sendo que outros actos que a SA pratique e que necessitem de
publicao no vo ser anexados conjuntamente com o acto constitutivo e assim, nestes
casos, os terceiros dificilmente sabero.
A funo do Registo Predial a de dar a conhecer a situao jurdica dos imveis
com vista a garantir a segurana nas transaces, garantir perante terceiros uma certa
estabilidade nas relaes jurdicas. Porm, reflexamente, tambm tem interesse para a
pessoa a quem diz respeito o facto registado (Ex: hoje diz-se que para existir, a Hipoteca
precisa de ser registada. Aparentemente no interesse da pessoa tal exigncia. Porm, a
finalidade primria a de que terceiros saibam se o prdio se encontra hipotecado ou no.
Urge dizer que a Hipoteca nunca pode ser publicitada pela Posse j que os terceiros
poderiam comprar um prdio hipotecado que estava na posse do vendedor).
Existem dois tipos de efeitos do Registo Predial:
1. Perante terceiros- corresponde F Pblica Registal (art. 7 do CR Predial).
INTRODUO
Os terceiros fazem f (confiam) na correspondncia exacta entre o que est registado
e o que na realidade aconteceu. Podem partir do princpio que o registo est completo e
exacto, ainda que assim no seja na realidade. Esta ideia tem como fundamento o facto de o
conservador estar obrigado a apreciar a legalidade, em todos os aspectos do pedido de
registo. , neste caso, uma Presuno Ilidvel.
Esta F Pblica possu dois sentidos:
i) Sentido negativo- os terceiros podem partir do princpio de s aconteceu
aquilo que est registado. Se houver factos no registados, os terceiros no tm que os
conhecer e podem actuar licitamente como se no existissem.
Ex: Dupla Venda:
A vende a B que no regista;
A vende posteriormente a C que regista;
Ora, segundo o art. 408/1 do CC, o direito transmite-se no instante em
que a escritura efectuada, ainda que no seja registada. Sendo assim o A no transmite
nada a C efectuando uma venda de bens alheios. No entanto, C regista porque no tem que
saber que havia uma venda entre A e B (sentido negativo). Como resolver ento esta
situao?
a) Opinio Tradicional- aplica-se aqui o Princpio da Prioridade do
Registo em que, quem primeiro regista quem primeiro adquire. um prmio para a
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Direitos Reais - tericas
diligncia. Esta opinio criticvel j que choca directamente com o art. 408/1 do CC e
implica que se adquira, apesar da venda ser nula. Os defensores desta tese contrapem
dizendo que, enquanto no se regista, no se adquire. Se assim for, o art. 408/1 do CC
tem de ser revogado, no tendo porm ningum o afirmado de forma peremptria. O
conflito existente estabelece-se entre algum que adquiriu e algum que adquiriu
aparentemente, entre um direito e um no direito. Note-se que, para esta corrente de
opinio, indiferente a boa ou m-f. Apesar dos tribunais, at bem pouco tempo
reafirmarem esta opinio, sempre iam dizendo que haver ou no m-f no era o mesmo.
Qual ento o problema actual?
A, que tem registo, vende a B que no regista;
Os eventuais credores de A intentam uma Aco Executiva
nomeando como bens penhora o prdio vendido a B;
A penhora tem aqui o mesmo vcio que a segunda venda do exemplo anterior:
ilegtima. Tem-se conseguido provar que os credores, quando nomearam os bens a
penhorar, tinham conhecimento daquela venda a terceiro, tendo-se aproveitado do no
registo por parte de B, sem que tal pudesse ser aduzido em juzo. Esta constatao
chocou o STJ que opinou atravs de Acrdo Uniformizador de Jurisprudncia.
b) STJ- deve exigir-se, pelo menos, a boa-f, a provar por B. O STJ
considerou tambm que s so terceiros entre si aqueles que adquiriram a partir da
mesma pessoa e com interveno da vontade da mesma, baseando-se o Supremo na
doutrina (sem fundamento) de Manuel de Andrade. Isto significa que, na dupla venda, B e
C so terceiros entre si. No entanto, no caso da Penhora, os credores e o B no so
INTRODUO
terceiros entre si. Neste caso no faz sentido colocar o problema da boa-f . Em suma, no
caso da Penhora, tanto faz registar como no a registar sendo levantada porque ilegal.
c) Opinio do Curso- Em primeiro lugar, os casos de sentido negativo
devem ser resolvidos segundo o sentido positivo (art. 291 do CC), exigindo o que o STJ
exige mais dois requisitos: que o terceiro que adquire ilegitimamente tenha adquirido com
base num acto oneroso e ainda que tenha decorrido um prazo de garantia de 3 anos sem que
seja invocada a invalidade do facto invlido registado por terceiro. O prazo de 3 anos
absurdo, porm taxativo o disposto. Em segundo lugar, tanto faz determinar se o terceiro
adquire com ou sem a interveno do titular do direito registal j que ambas as situaes
merecem proteco.
O STJ vem dizer que, no caso da Penhora, se o Tribunal pudesse
penhorar um bem que no era do devedor estava a cometer um acto ilcito. O Curso responde
dizendo que se respeitar os requisitos do art. 291 do CC o acto j no ilcito e que o
argumento aduzido tinha que ser tambm estendido ao caso da dupla venda, o que no
aconteceu.
ii) Sentido positivo- os terceiros podem presumir que, o que se registou
aconteceu mesmo e vlido, ainda que o facto no exista ou seja invlido, em benefcio dos
mesmos. Note-se que o fundamento para a F Pblica no sentido positivo no se verifica de
uma forma to perfeita como no sentido negativo. Aqui o Conservador no consegue
assegurar que o facto registado vlido e existe.
Ex: A vende simuladamente e por escritura a B que regista, no intuito de evitar
a execuo dos credores.
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Direitos Reais - tericas
Se simulado, no deveria ser registada. Porm, o Conservador no sabe
se h ou no simulao, no tem provas para recusar o registo que lavrado. Porm, a
venda nula. Em Portugal o registo no d F Pblica no sentido positivo j que o
Conservador nada podia garantir. Em situaes lineares o terceiro nunca pode estar
seguro. Em situaes triangulares pode estar seguro da aquisio.
Porm, existe uma situao no CR Predial ainda mais grave que a da
simulao (art. 16/a):
B falsifica uma escritura pblica em que A, proprietrio, aparece como
vendedor e B como comprador;
B pede o registo que lavrado pelo Conservador;
B vende a C
Aqui, o facto registado nem existe materialmente. No entanto, a lei permite a
proteco de C desde que esteja nas condies do art. 17/2 do CRPredial. O registo aqui
tem efeito positivo quanto a C j que, aparentemente, h um registo a favor de B. Se a lei
estabelece o efeito positivo numa situao extrema, por maioria de razo, aplicar-se-
tambm em casos como o da Simulao.
Vamos ver agora o mbito de aplicao do art. 17/2 do CR Predial, por
contraposio com o art. 291 do CC. O art. 17/2 funciona para proteger terceiros perante
nulidades registais do art.16 (o registo nulo). O art. 291 tem em vista os casos em que
o prprio facto registado invlido. A invalidade do facto registado no determina a
invalidade do registo, o prprio facto sujeito a registo que nulo (art. 240 do CC). Ento,
o terceiro s pode ser protegido se se verificar o art. 291 do CC e no o art. 17/2 do
INTRODUO
CRPredial. Esta situao no faz muito sentido j que, para situaes extremas (exemplo da
falsificao), o terceiro protegido a partir do momento em que est de boa-f e no pode ser
accionado por A, enquanto que em situaes menos graves (caso da Simulao), a proteco
s existe passados 3 anos. Alguns autores avanam no sentido de que o prazo de 3 anos
deve ser estendido ao art. 17/2 (Oliveira Ascenso), enquanto outros consideram que o art.
291 est revogado tacitamente, por que posterior, pelo art. 17/2. A primeira das teses tem
mais lgica apesar de no possuir qualquer base legal.
As nulidades registais so de vrias espcies sendo que da nulidade da situao de
sentido negativo (triangular), no existe previso nos arts. 291 do CC e 17/2 do CR Predial.
Se no h nulidade registal nem invalidade substantiva anterior do terceiro, o facto
de B no registar no determina a invalidade de A, permite dizer que o registo de A o que
est em vigor. Agora, se no h invalidade substantiva anterior aquisio de C, este parte
e o art. 291 s protege terceiros e no partes.
Talvez seja por isso que alguns autores recorrem ao P. da Prioridade do Registo. A
opinio do Curso vai no sentido de que em todos os casos, o terceiro adquire um direito de
quem no tem legitimidade para lho transmitir, sendo aplicvel analogicamente no o art.
17/2 que possui um mbito de aplicao definido pelo art.16, antes o art. 291 do CC.
Quanto modalidade da aquisio do terceiro, intuitivamente, em qualquer dos casos
em que adquire originariamente, o acto jurdico que o beneficia sempre invlido. No entanto,
a aquisio originria mais ampla, porque surge independentemente de direitos anteriores,
que a derivada, podendo acontecer o seguinte:
A tem um prdio arrendado a B;
A vende o prdio a C que no regista;
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Direitos Reais - tericas
A vende posteriormente a D que regista;
Se a relao entre A e D fosse vlida, o direito de B mantinha-se. Se se tratasse de
uma aquisio originria, o arrendamento no podia subsistir.
Por maioria de razo podemos dizer que o D j tem sorte em ser protegido j que
pelas normas substantivas nada obteria. No vamos ainda premi-lo, dando-lhe uma
aquisio originria.
A aquisio tem natureza legal- verificando-se os requisitos, a lei atribui o direito a D
de forma automtica, nunca de forma contratual.
2. Em relao pessoa a quem diz respeito o facto registado:
i) Efeito Enunciativo:
Verifica-se quando o facto sujeito a registo j um facto pblico
antes do registo, independentemente do prprio registo. Basicamente, o facto registvel j
beneficia da publicidade espontnea. O efeito enunciativo, nos casos em que admitido,
justifica-se sempre por uma razo qualquer j que, o registo, por si s, no acrescenta
nada. Os casos tpicos geralmente apontados so:
a) Registo de Aquisio por Usucapio- o registo enunciativo j
que, nos termos do art. 1297, para que a usucapio possa ser invocada, a posse tem que
ser pblica. Durante o perodo necessrio para invocar a usucapio, um possuidor deve ter
exercido de maneira a poder ser conhecido. Quando regista j est a dar publicidade ao
que nos anos anteriores foi um facto notrio, quando muito ir aumentar a sua
INTRODUO
cognoscibilidade. A vantagem prtica a de que o registo predial, entre ns, nunca
obrigatrio (no existem sanes para a falta de registo). Mas, no se registando podem
ocorrer certas desvantagens (Ex: se no se registar, no se pode onerar validamente o direito
adquirido, na medida em que o notrio tem o dever de recusar a formalizao, se aquele que
est a onerar, no tem registo; ento se o possuidor que invocar usucapio no registar, no
tem qualquer sano por isso, no podendo invocar a usucapio contra terceiros j que a
posse pressupe o conhecimento pblico). No entanto, se aquele quiser onerar o direito
adquirido por usucapio, tem que registar primeiro. Se no pretender onerar o direito, tanto
faz registar como no registar.
b) Registo da Mera Posse- o registo enunciativo j que a mera posse
pode ser registada desde que se obtenha uma sentena que reconhea que o possuidor tem
posse pelo menos cinco anos, que a posse seja pblica e tenha sido pacfica (art.1295/2 do
CC). Tal como na usucapio, o facto de estar registado, j um facto pblico sendo que o
registo, no mximo, vai aumentar a publicidade. Os prazos da usucapio aqui tornam-se mais
curtos (menos cinco anos) obtendo-se aqui um benefcio. O registo da mera posse no
constitutivo, enunciativo j que, quer registe a mera posse, quer no registe, h sempre
posse de facto. Para o registo ser constitutivo, a existncia da situao depender do registo.
c) Registo de Aquisio de Servides Aparentes- o registo enunciativo
na medida em que para a servido ser feita necessrio haver sinais visveis e permanentes
(Ex: para haver sinais preciso um caminho , uma estrada, etc.). A publicidade neste caso j
est assegurada por esses sinais. O registo aqui nada acrescenta e adquire-se apenas por
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Direitos Reais - tericas INTRODUO

razes histricas j que no existe qualquer inconvenincia no no registo. A existncia o registo deveria ser constitutivo, na medida em que assim conseguiria sempre a coincidncia
dos sinais supre a falta de registo. entre o registo e a realidade. Todavia, sistemas de registo constitutivo obrigatrio s o Alemo.
A nica situao de registo constitutivo a situao da Hipoteca (art.
d) Renncia Abdicativa- discute-se na doutrina se ser um caso de 682 do CC)- a razo bsica est ligada ao facto constitutivo da hipoteca. Esta nunca implica
efeito enunciativo ou no, sendo que a maioria responde afirmativamente. Esta renncia, que o credor obtenha a apreenso da posse da coisa. A coisa permanece em poder do autor
um negcio jurdico unilateral por fora do qual o titular de um direito real abdica desse da hipoteca. Por isso, a nica publicidade que pode ter a que deriva do registo.
direito. Normalmente a Renncia Abdicativa implica a extino do direito, a perda absoluta. Para alm da hipoteca, existem mais duas situaes, embora
Sendo de imveis, um facto registvel j que tem uma implicao sobre o imvel. Se o duvidosas: Contrato Promessa com Eficcia Real e Pacto de Preferncia com Eficcia Real.
efeito for meramente enunciativo significa que o efeito extintivo se produz em termos Segundo o art. 413 do CC, para a preferncia e a promessa terem eficcia real, necessrio
absolutos independentemente do registo e da compensao (Ex: na propriedade isto que nestes contratos estejam contidos numa escritura pblica. Exige-se ainda que as partes
verifica-se: A proprietrio de X, imvel que renuncia. Implica a aquisio a favor do tenham expressamente lhe atribudo essa mesmas eficcia. Por ltimo, exige-se que se faa
Estado j que no podem existir imveis sem dono. Se o registo enunciativo significa o registo. Isto quer dizer, literalmente, que o registo constitutivo. No entanto, embora o
que o A deixa de ser proprietrio no momento em que faz a renncia independentemente assunto no esteja muito tratado, as opinies que existem, vo no sentido de que o registo,
de terceiros que possam existir. Se A se arrepender da renncia, vendendo a B, em termos nestes dois casos, tm o efeito normal (consolidativo), ou seja, qualquer conflito com terceiros
substitutivos, depois de renncia deixa de ser vlida (art. 892 do CC). Porm B no sabia deve ser resolvido nos moldes do art. 291 do CC.
da renncia. B, neste caso, no adquire a propriedade. No estando a renncia registada,
o ltimo registo o da aquisio a favor de A e, consequentemente, para terceiros, A Quando A faz uma promessa com eficcia real no registada a favor de B e,
proprietrio. Ora, para o Estado adquirir a propriedade tem que haver o registo da posteriormente, vende a C vamos ter o seguinte raciocnio:
renncia. Assim pode-se proteger o comprador desde que se encontre nas condies do Se o efeito for consolidativo implica que, registe-se ou no, a promessa tem
art. 291 do CC. eficcia real (o direito de aquisio que da deriva constitui-se por mero efeito do contrato- art.
408/1 do CC)
ii) Efeito Constitutivo: A partir da, o problema coloca-se apenas em termos de oponibilidade. Se esse direito
o efeito em que da realizao do registo depende a aquisio do que resulta do Contrato Promessa oponvel a C e se B no regista, tem um direito real de
direito ou, por outras palavras, sem o registo no se adquire a propriedade. Teoricamente,

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Direitos Reais - tericas
aquisio, ou seja, oponvel, a no ser que o C se encontre abrangido pelo art. 291 do
CC. Aqui prevaleceria a posio de C.
Com o efeito consolidativo, a aplicao do art. 291 do CC supe que se
est a proteger algum que adquiriu aparentemente pelo negcio jurdico. O art. 291 do
CC supe sempre a ilegitimidade de quem est a alienar.
Porm, colocar o art. 291 do CC perante C absurdo j que aqui estamos num
problema de prioridade do registo, o conflito entre dois direitos existentes resolvido pela
prioridade do registo. Por outro lado, para a aplicao do art. 291 do CC ter sentido, ter-se-ia
que descobrir a que se dirige a boa-f. A boa-f aqui, no pode consistir apenas no
desconhecimento da promessa, preciso que a boa-f se dirija quilo que o Contrato
Promessa tem de especfico, ou seja, a clusula de eficcia real. Deve assim, seguir-se o art.
413 do CC e o registo ser constitutivo. O direito real de aquisio que deriva do Contrato
Promessa s se adquire se a promessa for registada.
iii) Efeito Consolidativo:
Significa que o registo apenas confirma que os efeitos de um
determinado facto podem ser invocados perante qualquer pessoa. contrrio, se o registo
no for efectuado, os efeitos desse facto produzem-se mesma mas no so invocveis
contra determinados terceiros. Trata-se do efeito regra.
A vende a B e, nos termos do art. 408/1 do CC, B torna-se proprietrio apesar de
no registar. A tem C como credor. Aqui, o direito de B invocvel perante qualquer
pessoa (mesmo que no registado). Todavia, se no registar, pode acontecer que o A
INTRODUO
venda a D , ou o C faam uma penhora sobre o bem vendido a B. Em qualquer dos casos,
estes actos so ilegtimos. Se D ou C estiverem na situao do art. 291 do CC, so
protegidos, o que significa que adquirem.
Aqui o B no pode invocar os efeitos normais da venda- B perde a prioridade a favor
de C ou D sendo que, se tivesse procedido ao registo, tal no sucederia.
O efeito consolidativo limita-se a assegurar que os efeitos se produzem
perante qualquer pessoa. O problema que aqui se apresenta prende-se com o modo de
aquisio dos terceiros: letras, o art. 5/1 do CR Predial, implica a oponibilidade. H quem
afirme que o direito no registado apenas relativamente oponvel. Tradicionalmente o Direito
Real definido como oponvel. Teramos aqui de considerar Direitos Reais Inoponveis, o que
no tem qualquer cabimento. A aquisio do terceiro, neste caso, uma aquisio derivada j
que no h a extino do direito e consequente aquisio originria. ento uma aquisio
derivada imposta ex lege ou potestativa.
iv) Efeito Atributivo:
atributivo quando a aquisio s se verifica com o registo mas o facto
registado um facto invlido, ou seja, o efeito atributivo d-se quando se verifica a situao
do art. 291 do CC ou do art. 17/2 do CRPredial. H quem chame ao efeito atributivo,
aquisio tabular. Este efeito , pois, reflexo do efeito consolidativo, isto , para aquele a
quem o registo consolidativo, se no registar, permite que outrem se coloque na situao do
art. 291 do CC ou do art. 17/2 do CR Predial e beneficie, este outrem, do efeito atributivo. Ao
contrrio, aquele para quem o efeito consolidativo e regista, a sua posio impede que
terceiros beneficiem do efeito atributivo.
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

Relao Jurdica Pessoa - Coisa

O art. 1266 do CC levanta ainda um problema de harmonizao com o art. 1318 do
Assim vamos ter:
CC, uma vez que, a coisa, se no tem dono, a apreenso de uma coisa tanto pode conduzir
1. Pessoa:
aquisio da posse como aquisio da propriedade.
Existem apenas algumas especificidades quanto ao regime geral:

especificidades relativas capacidade natural e legitimidade para o exerccio. Assim:
Tem-se entendido que, no havendo capacidade natural, a apreenso da coisa conduz

i) Capacidade Natural- a aptido para actuar em funo da aquisio da posse. No entanto, se aquele que procede apreenso da coisa tivesse pelo

aptido psicolgica do sujeito (capacidade para entender e querer). Distingue-se da menos capacidade natural, adquire a propriedade (art. 1318 do CC). Em relao s outras

capacidade de exerccio, na medida em que, esta ltima, est fixada em termos coisas, contrrio do art. 1266 do CC, a capacidade natural s serve para adquirir a posse; a

abstractos, ao passo que a capacidade natural aquela que, em concreto, a pessoa tem aquisio para adquirir outro direito exige a capacidade de exerccio. Mesmo assim, h quem

ou no tem (averiguada caso a caso). Na medida em que introduzir um certo defenda que o que resulta do art. 1266 do CC pode ser estendido aquisio de outros

subjectivismo, s se pode recorrer capacidade natural quando a lei o diga. No mbito dos direitos reais, desde que essa aquisio seja possvel pela posse (Ex: a constituio do

Direitos Reais, a capacidade natural referida quanto posse (art. 1266 do CC). direito de aquisio, uma vez que o direito se constitui por causa da no restituio da coisa

Distingue-se a consoante estejamos perante coisas susceptveis de apropriao ou ao legtimo titular, em virtude daquele que no restitui, ter efectuado despesas causadas pela

restantes coisas. coisa).

ii) Legitimidade- a aptido para a prtica de um determinado
As coisas susceptveis de apropriao, nos termos do art. 1318 do CC, so
acto em concreto. Distingue-se da capacidade de agir, na medida em que, a legitimidade
aquelas que no tm dono, seja porque nunca tiveram (Ex: a caa, a pesca) ou porque,
uma aptido que pressupe uma certa relao entre a pessoa e o bem, sobre o qual essa
havendo tido, foram abandonadas. Em relao a estas, o art. 1266 do CC prescinde,
pessoa actuou. E, por conseguinte, s no caso concreto, se pode descobrir se essa relao
inclusivamente, da capacidade natural, o que significa que, para adquirir a posse sobre
existe ou no.
coisas sem dono nem se exige capacidade de exerccio nem capacidade natural. Em

relao s restantes coisas, o art. 1266 do CC, exige para a aquisio da posse que, pelo
menos, exista capacidade natural. O que significa que o menor pode adquirir por posse
uma vez que indiferente a capacidade de exerccio.

11
Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

Nos Direitos reais preciso distinguir: legitimidade para transmitir ou onerar e

legitimidade para extinguir. Em comum existe o princpio bsico da livre disponibilidade, 50.000 c
isto , os direitos patrimoniais (reais) so direitos que podem ser, livremente transmitidos, A B
onerados ou extintos (art. 62 da CRP): R (hipoteca)
Hipoteca
a) Legitimidade para constituir ou transmitir:
( 62.000c )
C
x- Quanto aos Direitos Reais de Gozo- a lei s
(credor de A)
probe a transmisso ou onerao do direito de uso ou habitao (art. 1468 do CC), sendo
certo que, em relao ao usufruturio, a lei admite que, no respectivo acto de constituio
Ora, para os restantes 12.000c, C credor comum sendo que passa a ter a hipoteca
se estabeleam restries ao poder de disposio (art. 1444/1 do CC). Fora deste, os
sobre o mvel no valor de 50.000c. Note-se que se admite a transmisso da hipoteca nos
outros so livremente transmitidos e onerados. Embora, no que toca s servides prediais,
limites da hipoteca constituda.
como so direitos acessrios, nunca podem ser transmitidos autonomamente.
Se a regra a da livre disponibilidade, daqui resulta que qualquer negcio jurdico que
tenha por finalidade excluir ou limitar o poder de transmisso ou onerao, um negcio
y- Quanto aos Direitos Reais de Garantia-
jurdico nulo (pelo menos naquela parte), uma vez que viola normas de natureza imperativa.
admitem-se aqui duas possibilidades j que estes so direitos acessrios de um direito de
No entanto, admite-se que o negcio com aquela finalidade possa ter eficcia (que em alguns
crdito. Existem para garantir um crdito e, por isso, admitem pr ao seu lado a
casos est perto da eficcia pretendida).
transmisso dos acessrios ou que se faa a transmisso do direito de garantia
autonomamente: na primeira hiptese (art. 582 do CC), a transmisso faz-se juntamente
Nem nos privilgios creditrios, nem no direito de reteno se admite a transmisso
com o crdito; a segunda hiptese vai no sentido de ser admitida restritivamente (para a
autnoma.
hipoteca, penhor ou consignao de rendimentos). Admite-se a transmisso autnoma da
garantia, desde que a transmisso seja feita a outro credor do mesmo devedor (art. 727 e
Temos aqui que distinguir duas situaes: quando o negcio, que limita ou exclui a
728 do CC).
transmisso ou onerao, uma doao ou um testamento; quando outro negcio qualquer.

12
Direitos Reais - tericas
Tratando-se de uma doao ou de um testamento, esta clusula continua a ser
nula, mas, passa a valer como Substituio Fideicomissria irregular (atravs da
converso legal). Ser ento o caso:
Doao
A B (proprietrio)
Testamento
A, na doao ou no testamento, pe uma clusula que limita ou exclui a
transmisso ou onerao da coisa. A clusula, porque viola um princpio bsico, nula.
Mas, a lei determina outra eficcia: uma clusula de substituio fideicomissria (art.
2286 do CC- diz-se substituio fideicomissria a disposio pela qual o testador impe
ao herdeiro institudo o encargo de conservar a herana, para que ela reverta, por sua
morte, a favor de outrem ...).
B, embora seja proprietrio, tem o dever de conservar os bens a favor do
fideicomissrio. Por isso, em princpio, no pode dispor dos bens (no pode alienar ou
onerar), no o podendo fazer nas condies excepcionais do art. 2291 do CC: quando
haja necessidade urgente para ele ou para os bens ou em qualquer caso, quando o
tribunal o autorize.
A clusula nula mas, o art. 2295/1/a do CC considera ter o valor de substituio
fideicomissria. Isto tem como consequncia que o donatrio ou sucessor passa a ter a
qualidade de fiducirio e os fideicomissrios sero os herdeiros de B (art. 2295/2 do CC).
Vamos ver agora as clusulas que limitam a transmisso ou onerao do direito
impostas por outros actos jurdicos: sem ser doao ou testamento. Regra geral a clusula
que restringe o poder de transmisso ou onerao, nula porque viola uma norma
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
imperativa. Curioso descobrir qual a norma imperativa violada, decorrendo indirectamente
do art. 1306 do CC que impede a constituio de restries a direitos reais que no estejam
expressamente previstas os admitidas. S tem ento eficcia real aquelas que esto
previstas, sendo que esta no est prevista. O raciocnio demasiado formal mas assim
que est determinado. Acontece que o art. 1306 do CC determina a converso das restries
no previstas em restries de natureza obrigacional. A clusula que limita a transmisso ou
onerao nula mas passa a ter valor obrigacional , pelo menos entre as partes.
Se A vende a B com uma clusula restritiva, sendo que B vende a C. Se fosse
admitido o negcio feito em violao da transmisso seria ineficaz na medida em que a
clusula seria admitida. No podendo entre ns valer contra terceiros, ter eficcia real, pelo
silncio do art. 1306 do CC, determina que se o B violar a clusula, est a violar uma
obrigao nascendo da a respectiva responsabilidade.
Ora, se em termos tericos isto se apresenta correcto, na prtica conduz a um
resultado incorrecto. O B sujeita-se obrigao , gerando uma indemnizao e indo limitar o
poder de disposio , assumindo um carcter de castigo. Vai levar afirmao de que o art.
1306 do CC no se pode aplicar directamente, ou seja, primeiro tem que se apreciar a
clusula em questo. Tem-se entendido que se pode admitir a converso da clusula em
clusula com valor obrigacional, desde que isso no implique uma limitao excessiva sobre o
poder de transmisso ou onerao. S se admitem com valor obrigacional as clusulas que
tenham um prazo de durao relativamente curto. Normalmente, uma durao superior a
cinco ou seis anos constitui uma durao intolervel porque contraria o art. 62 da CRP. Estas
so nulas sem qualquer possibilidade de aproveitamento.
A ideia foi a de dar algum valor clusula de intransmissibilidade quando exista um
interesse srio, atendvel a ser protegido. Normalmente s nas doaes e nos testamentos
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

que o interesse atendvel j que se pretende prosseguir a vontade do autor. Fora deles, concebvel materialmente apesar de no se conseguir perceber como pode operar, j que no
em geral, a clusula no corresponde a um interesse atendvel, antes arbitrrio. h uma inteno declarada de abandonar e, consequentemente, um documento
representativo dessa declarao. Ento o abandono, na prtica, s diz respeito aos bens
b) Legitimidade para extinguir: mveis. descabida a ideia de, algum que no quer aquele direito, ainda ter de pagar as
O Princpio da Livre disponibilidade implica custas de uma escritura pblica.
que o titular do Direito Real se possa desligar da titularidade do direito unilateralmente
quando quiser renunciar. Pelo menos limitaes legais no existem. Surge a questo da por esta razo que no caso da renncia de hipoteca, houve necessidade de alterar a
possibilidade de, em relao propriedade de imveis ou ao direito de superfcie, legislao no sentido de se admitir o documento autenticado em vez da escritura pblica (art.

renunciar, sendo que a lei nada diz. No probe, mas tal no significa que admita 731/1 do CC), que facilita mas no resolve.

expressamente. H quem entenda que o princpio no lhes aplicvel. A consequncia

O efeito tpico da renncia abdicativa e do abandono o
que, desta maneira, o direito de propriedade sobre imveis e o direito de superfcie, em
de provocar a extino do direito renunciado ou abandonado (Ex: arts. 730/d; 1476/1/e;
vez de serem s direitos, so tambm deveres, na medida em que o seu titular no se
1569/1/d).
pode libertar do direito a menos que o transmita. Parece que a propriedade, como direito
No caso da renncia propriedade de imveis ou do
real mais importante que , deve abarcar o Princpio da livre disponibilidade na sua
direito de superfcie, admite-se que o imvel fique sem dono. O art. 1345 diz-nos que os
totalidade podendo haver renncia. A livre disponibilidade para extinguir pode manifestar-
imveis sem dono conhecido se consideram propriedade do Estado. Rigorosamente, e do
se de trs modos: Renncia Abdicativa; Abandono e Renncia Liberatria. Ora, quer na
ponto de vista estritamente literal, no prev a situao do imvel sem dono ( adquirida
Renncia Abdicativa, quer no Abandono, existe uma declarao unilateral cuja finalidade
definitivamente) mas antes de imveis com dono desconhecido ( adquirida parcialmente e
consiste na libertao da titularidade do direito, distinguindo-se na medida em que, na
podendo ser readquirido pelo originrio proprietrio). Existem razes para que se considerem
primeira a declarao expressa estar sujeita forma legal exigida: imveis, escritura
as situaes equivalentes. O problema no est tanto nisto, mas antes na natureza da
pblica, ao passo que na segunda, como uma no prtica de actos, nos quais se pode
aquisio. Se a renncia tiver efeito extintivo origina-se uma aquisio originria a favor do
presumir o desejo de desvinculao, tratando-se de uma declarao tcita. Nos mveis,
Estado, ou seja, adquire um direito com um valor superior ao que existia na esfera jurdica do
por exemplo, deitar uma caneta ao lixo; nos imveis, a no utilizao da coisa. Aqui a
renunciante. Ento, j no basta adquirir automaticamente, para ainda ter um aquisio
situao mais difcil j que a lei diz que nos imveis necessria, normalmente, a
originria. O melhor ser que, no caso da propriedade sobre bens imveis e no direito de
escritura pblica, algo que se torna quase utpico no caso do abandono. Este abandono

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Direitos Reais - tericas
superfcie, a renncia abdicativa no implique a extino, mas apenas a transmisso para
o Estado atravs de uma aquisio derivada.
No caso do abandono de mveis, pelo art. 1318 do
CC, determina a extino do direito, na medida em que a coisa abandonada fica sem
dono. Aqui o regime diferente j que a coisa mvel abandonada no passa a integrar
necessariamente o patrimnio de outra pessoa, a coisa fica transitoriamente sem dono
sendo que se justifica a aquisio originria.
No caso dos Direitos Reais Menores (Ex: servides, hipotecas, etc.), o efeito
extintivo d origem expanso do direito que estava onerado com o direito menor objecto da
renncia. Se o usufruturio renuncia, o proprietrio no adquire nada, fica apenas
desonerado, o usufruturio que deixa de possuir. Por isso a aquisio derivada restitutiva
no existe em rigor.
A Renncia Liberatria tambm consiste numa
declarao unilateral expressa mas com uma finalidade especfica: obter a desonerao
ou liberao do cumprimento de certa obrigao que surge associada ao Direito Real; a
chamada obrigao Real ou Propter Rem, cujo cumprimento est dependente da
conservao da prpria coisa objecto do direito real (Ex: arts. 1411 e 1424 do CC).
Nestas obrigaes o devedor simultaneamente titular do direito real. Esta titularidade
determina a titularidade da obrigao no estando o sujeito obrigado pessoalmente, mas
sim realmente. Como regra o devedor no se pode desobrigar por vontade prpria. No
entanto nestas obrigaes libera-se desde que renuncie ao direito ao qual a prestao
est associada e desde que o beneficirio dessa renncia seja o credor dessa obrigao.
Ora, no caso do art. 1411 do CC, acerca da compropriedade, a nica forma de se
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
desonerar atravs da renncia. Logo, o outro proprietrio beneficia j que o direito lhe
atribudo na totalidade. No caso do art. 1472, o usufruturio que tem despesas de
conservao e o usufruto foi efectuado por 5 anos (art. 1444), quando necessrio proceder
s reparaes, o usufruturio pode renunciar ao direito sendo que se a renncia abdicativa,
h a extino do direito e o usufruturio mantm-se obrigado a pagar as reparaes j que o
proprietrio no beneficia com a renncia. Se a renncia for liberatria a favor do proprietrio,
o usufruturio desonera-se advindo para o proprietrio um benefcio que a cessao do
usufruto antes do tempo, embora este fosse temporrio. Se o fundamento reside na ideia de
troca, o no cumprimento lcito. Perante uma renncia liberatria, o credor est num estado
de sujeio, sendo a renncia potestativa.
2. Coisa:
Esta deve ser certa e determinada j que no so concebveis direitos
sobre coisas que no existem ou que no esto definidas. O que pode existir so negcios
sobre coisas futuras e nunca direitos reais sobre coisas futuras. Isto no consubstancia uma
exigncia legal, no mximo tratar-se-o de Expectativas relativas as coisas futuras que
surgem em negcios sobre essas mesmas coisas. Estas so as expectativas reais no sentido
de que eficaz e oponvel a terceiros, prevalecendo sobre eventuais direitos de terceiros.
Ocorre independentemente da participao da vontade do adquirente. Por isso se diz que a
Expectativa adquire o direito de forma automtica. Na prtica direito real e expectativa real
possuem o mesmo regime.
Surge aqui o Princpio da Totalidade que nos diz que o Direito real
abrange necessariamente a totalidade da coisa. H quem entenda (PEDRO GONAVES) que
abrange a coisa tal como ela aparece materialmente. Isto parece evidente quanto s coisas
15
Direitos Reais - tericas
mveis mas j no to evidente quanto s imveis j que o acto que determina as
fronteiras da coisa imvel um acto de vontade, feita por algum efectuou.
Este princpio, levado letra, tornaria impossvel direitos reais sobre
partes de imveis (Ex: na propriedade horizontal cada um proprietrio de uma fraco
sendo que a coisa o edifcio. Com este princpio tal no poderia suceder). Assim, o
Princpio da totalidade no pode ser entendido em termos meramente materiais, mas sim
que, independentemente da localizao material do direito, a onerao recai sobre toda a
coisa. Um prdio pode, materialmente ter uma fraco sobre a qual assente uma servido
de passagem mas, esse nus no reca apenas nessa parcela mas antes na coisa como
um todo, influenciando o valor da coisa. Em concluso poder-se- dizer que o Princpio da
totalidade s faz sentido aplicado aos direitos reais menores.
3. Facto Jurdico:
Este vai interferir com o contedo da relao jurdica. Esta matria
radica numa Tipicidade Exemplificativa, isto , a lei prev e regula uma srie de factos que
constituem, modificam ou extinguem direitos reais mas, admite que se utilizem factos
atpicos com os mesmos efeitos. Tanto se pode adquirir um direito real pela
Compra/Venda como por um Contrato de Troca (no um contrato tpico), com os
mesmos efeitos. A enumerao dos factos tpicos apenas exemplificativa. Vamos ento
distinguir:
i) Factos Constitutivos- podem ser de dois tipos:
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
a) Com Eficcia Genrica- servem para constituir, em princpio,
qualquer direito real. Dentro destes temos como mais importante, o Contrato. Isto assim
porque entre ns adoptou-se, por fora do art. 408/1 do CC, o Princpio do Consentimento
segundo o qual, certos contratos tm aptido, no apenas para produzir efeitos obrigacionais,
mas tambm efeitos reais. Certos contratos implicam automaticamente a transmisso ou
constituio de um direito real, apenas em virtude da celebrao do contrato. Este apenas
por comparao ao direito Alemo, aquele que est mais contrrio possvel ao nosso. Ora, no
Direito Alemo, quando A quer transmitir a propriedade a B, que a quer adquirir primeiro
necessria uma venda com efeitos obrigacionais (entrega da coisa, pagamento do preo e
transmisso do direito). A Compra/Venda no transmite por si o direito, apenas gera a
obrigao de transmitir. De seguida temos o negcio de transmisso (diferente da
Compra/Venda). Por fim, sendo imveis, procede-se ao registo, sendo mveis entrega da
coisa. Porque o negcio de transmisso um acto abstracto, na prtica tacitamente
realizado, j que, ao contrrio de ns, o A que pede o registo permitindo implicitamente a
transmisso. Trata-se de um sistema que respeita a tradio histrica de que os contratos s
produzem efeitos obrigacionais. Ora, hoje em dia, colocar o Contrato como fonte das
obrigaes em Portugal um erro. No nosso sistema, basta a venda para transmitir ou
constituir direitos, mesmo que o contrato no tenha aptido para o efeito. Isto implica que o
momento determinante aqui o da celebrao. O contrato considera-se celebrado, segundo o
art. 232 do CC quando as partes chegam a acordo quanto a todas as clusulas. Isto
acontece, para o contrato que exija uma certa formalizao escrita. Quando no necessita de
formalidade especfica, seja contrato solene ou no, assim que est celebrado, os efeitos
obrigacionais e reais produzem-se imediatamente, independentemente das obrigaes
contratuais serem cumpridas ou no.
16
Direitos Reais - tericas
Entre ns a obrigao de transmitir no existe j que a
transmisso um efeito automtico do contrato e, por isso que o Contrato Promessa
entre ns faz sentido j que gera a obrigao de transmitir. Alm disso, quer entregue a
coisa e quer pague ou no essa mesma coisa, o direito j se transmitiu. Pode depois
Resolver mas enquanto no o fizer o B proprietrio. O nosso sistema tem a vantagem de
facilitar a transferncia de direitos, sendo que o registo apenas assegura, confirma a
transmisso de direitos. Como desvantagens podemos apontar o facto de que o adquirente
encaixa o risco de desaparecimento ou diminuio do valor da coisa, no caso de no ter
havido desde logo a entrega da coisa. Tem ainda uma desvantagem objectiva eventual que
a facilidade de se obter, sob a capa de uma certa clandestinidade, j que se B no
regista, o imvel, e se o A no entrega imediatamente, juridicamente aconteceu a
transferncia da propriedade, mas esse efeito no facilmente cognoscvel para o pblico
em geral advindo da situaes de dupla onerao e dupla venda. A prtica social j
esta: -se proprietrio porque se comprou o que no diz nada, j que comprar apenas
celebrar o contrato de Compra/Venda j que no sabemos se quem vendeu era o
proprietrio. Tem que se ver a legitimidade de quem aliena. Isto trs implicaes, mesmo
que a entrega no tenha sido feita, para o adquirente, que possu dois fundamentos para
intentar aces: uma que decorre da celebrao do contrato; outra que decorre da
titularidade j adquirida atravs da aco de reivindicao (art. 1311 do CC);
Esta regra do consentimento possu desvios e excepes: h
casos em que a simples celebrao do contrato no suficiente para constituir ou
transmitir o direito. Significa que necessrio comprar e realizar mais alguma coisa. Ento
vamos ter:
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
Excepes- verificam-se quando, para alm do
contrato, necessrio que se proceda entrega da coisa para se adquirir o direito. Esta
entrega funciona como elemento do facto transmitido (Ex: o caso do Penhor).
As excepes, hoje em dia, tm pouca razo de ser face ao
Princpio do Consentimento. Basicamente temos, no que respeita s excepes, o caso do
Penhor, o caso das Doaes de coisa mvel (quando no seja por documento escrito) e o
contrato de mtuo (emprstimo de coisas fungveis).
Se no primeiro caso, a excepo tem justificao plena: que, o
Penhor, um direito real de garantia que incide sobre coisas mveis no registveis e, por
isso, no existe um modo especfico de o dar a conhecer. Da que, a nica forma de
assegurar alguma publicidade ao Penhor seja a entrega da coisa. Outra razo vai no sentido
de que no Penhor, em relao ao credor ou a terceiro, a constituio deste, nem sempre
implica uma excepo, dado que o essencial no que a coisa seja entregue ao credor, mas
antes, que saia da posse da pessoa que d em Penhor (desapossamento do devedor).
Quanto aos outros dois casos, em rigor, no existe uma clara
justificao para serem uma excepo. No caso do Mtuo, s se pode entender que a
excepo se verifica quando, o consentimento do mtuo consista na entrega de dinheiro j
que, sendo assim, faz sentido porque, s no momento da entrega, fica concretizado o objecto
do contrato. No que respeita s Doaes de coisa mvel, no se percebe a justificao j que
se diz que a entrega serve para consolidar a doao.
Desvios- verificam-se quando, para alm do contrato,
se torna necessrio a verificao de um outro facto que no consista na entrega da coisa. Os
desvios funcionam por excluso em relao s excepes. Temos, desde logo, os que
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

constam do art. 408 do CC: negcios sobre coisas futuras; negcios sobre coisas comprador. Aqui no bastou o contrato, foi necessrio que a coisa se transforma-se de futura
indeterminadas; sobre partes integrantes ou frutos naturais (estas ltimas cabem no em presente. Mesmo que no se tivesse procedido imediatamente entrega, a propriedade
conceito de coisa futura). O direito s se constitui quando a coisa futura se tornar presente estava adquirida. Esta entrega meramente executiva, ou seja, apenas para cumprir o
quando a coisa indeterminada passa a especfica e quando as partes integrantes deixem contrato, com todas as implicaes que isto trs. Geralmente o mtodo jurdico utilizado para
de ser integrantes. adquirir uma fraco autnoma em construo no bem este. Faz-se apenas uma
Tambm h desvios quando aquisio de um direito Promessa de Compra/Venda, em que no existe uma transferncia da propriedade quando a
seja necessrio o registo (registo constitutivo). E ainda, tipicamente, um desvio na clusula coisa se torna presente, mas apenas quando h a realizao da escritura pblica de
de reserva de propriedade (art. 409 do CC). Porm, o art. 409 do CC permite que a Compra/Venda.
transferncia da propriedade fique dependente de qualquer outro evento, o que d, s
partes, a possibilidade, ao abrigo da liberdade contratual, estabelecerem outras clusulas No domnio da eficcia genrica, depois dos contratos, vamos
de eficcia. possvel que se estabelea que, a propriedade se transfira quando se ver agora os Negcios Jurdicos Unilaterais. A opinio tradicional de que estes s se
procede entrega da coisa tendo assim aqui, uma excepo negocial. Assim, com este admitem quando esto previstos na lei. De todo o modo, mesmo com esta opinio, a lei
regime, a clusula de reserva de propriedade no tem qualquer especialidade sendo mera admite expressamente que os direitos reais de garantia sejam constitudos por negcios
condio suspensiva, at porque se entende que no s a propriedade que pode ser jurdicos unilaterais. A verdade que, h um princpio basilar do direito civil segundo o qual
reservada. no se pode obrigar ningum a adquirir um direito. Aplicado a estes casos significa que, o
Esta distino s se faz porque nos desvios tambm negcio unilateral, s por si, no constitui o direito real de garantia. ento necessrio que o
no se exige a entrega da coisa para se adquirir, mas, ao mesmo tempo, no basta o beneficirio declare aceitar a constituio do direito. Isto implica que o negcio constitutivo do
contrato. No caso da aquisio de uma fraco autnoma de um prdio que ainda no est direito real s pode ser registado provisoriamente, procedendo-se constituio em definitivo
construdo ( coisa futura). Este um caso em que se tem de distinguir a celebrao do quando o credor beneficirio der a sua aceitao. Ao contrrio, em opinio mais recente,
contrato do efeito real do contrato. A venda est feita, vlida s que, como no existe a afirma-se que os negcios unilaterais s esto sujeitos a numerus clausus quando seja um
coisa, tambm no pode existir um direito de propriedade sobre essa coisa futura. Quando negcio em que resulte uma auto-vinculao, que constitua obrigaes contra o autor do
o edifcio estiver construdo, a fraco deixa de ser coisa futura para ser coisa presente. negcio. Os negcios unilaterais que constituam direitos reais a favor de terceiro, no do
Nesse instante o comprador adquire a propriedade por transferncia j que no mesmo origem a uma auto-vinculao. Da que no haja nenhum impedimento a que, por negcio
instante em que a coisa se torna presente ela do vendedor e automaticamente do

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Direitos Reais - tericas
unilateral, se constituam tambm direitos reais de gozo e de aquisio. A justificao para
isto resulta de se ter de abandonar o conceito de relao jurdica absoluta.
No domnio da Expropriao por Utilidade Particular esta
verifica-se quando a lei atribui a um sujeito (particular) o poder potestativo de impor a
aquisio de um direito contra a vontade do seu legtimo titular, nomeadamente mediante o
pagamento de uma indemnizao (art. 1310 do CC). Estas situaes so muito
excepcionais, na medida em que, afastam um outro princpio bsico do direito civil que o
Princpio da Igualdade formal de todos os sujeitos, no sentido de que todos tm os
mesmos poderes e, apenas quando existam interesses superiores que admitam esta
quebra da igualdade (Ex: a constituio de Servides Legais dos arts. 1550 do CC e
segs., so sempre situaes em que o proprietrio de um prdio se encontra numa
situao de necessidade que justifica a constituio das servides, mesmo contra a
vontade do proprietrio; constituio da comunho, compropriedade, sobre muros ou
paredes pertencentes ao proprietrio do prdio contguo do art. 1370).
Existem tambm os casos em que se permite a constituio
das Hipotecas legais e judiciais. A constituio das Hipotecas Legais so permitidas nos
casos previstos na lei, onde se permite ao credor impor uma hipoteca. No caso das
Hipotecas Judiciais estas so permitidas sempre que exista sentena condenatria da
qual resulte a obrigao, para o ru, de efectuar certa prestao pecuniria. O credor, com
base nessa sentena pode impor a constituio da hipoteca, ficando sua escolha o
imvel sobre o qual recaia a mesma.
A obrigao do pagamento da indemnizao resulta do art.
1320 do CC. No caso da hipoteca, logicamente, no h lugar a indemnizao .
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
b) Eficcia Especfica- so factos relativos propriedade ou
relativos s servides ou ainda acerca do direito de reteno:
x- Quanto propriedade vamos ter:
Ocupao- esta conduz constituio do
direito de propriedade sobre coisas mveis sem dono (seja porque nunca tiveram ou foram
abandonadas- art. 1318 do CC). Implica que algum coloque essa coisa mvel, sem dono,
sob o seu domnio de facto. Chama-se a isto apossamento (produz a aquisio da
propriedade). Para isto, basta a capacidade natural da que, se conclua que, a ocupao um
acto jurdico simples.
Apossamento - verifica-se quando algum se
apossa (mas apossamento de uma coisa perdida ou escondida - o que significa que a coisa
tem dono). Da decorre que o simples apossamento de coisa perdida ou escondida, no
fundamento para adquirir a propriedade. necessrio que se siga determinado processo (art.
1323 e 1324 do CC) que implica, depois do achamento, que aquele que achou anuncie
aquele achado ou comunique s autoridades. A partir da, comea a contar o prazo de um ano
para que o legtimo proprietrio reivindique a coisa. Se no o fizer, o achador tem o direito de
fazer sua a coisa achada. O achador tem aqui um direito real de aquisio. Se exercer esse
direito passa a proprietrio. Se o achador no cumprir esse processo, no mximo adquire
posse formal. Eventualmente, essa posse pode conduzir aquisio da propriedade mas, por
via de usucapio.
Acesso- esta pressupe duas coisas que no
pertencem mesma pessoa e que, essas coisas, se juntam de uma forma indissocivel (do
19
Direitos Reais - tericas
ponto de vista econmico), isto , exige-se que a funo d origem a uma coisa nova, que
seja indivisvel nos termos do art. 209 do CC. O problema que se coloca na acesso a
atribuio da propriedade do todo e, por isso, tambm h acesso quando, uma das coisas
tem proprietrio mas a outra no. O regime jurdico da acesso est pensado para os
casos em que as coisas pertencem a pessoas diferentes (art. 1325 do CC). O art. 1326
do CC distingue as diferentes espcies de acesso.
Esta pode ser natural (quando resulta
apenas da interveno da natureza) ou industrial (quando resulta da actuao do Homem).
Por sua vez, a acesso industrial distingue-se em mobiliria e imobiliria, consoante as
coisas que acedem sejam ambas mveis ou uma delas seja imvel. No que respeita
acesso natural, a lei prev dois casos que, rigorosamente, no so de acesso: a aluvio,
do art. 1328 do CC, em que se verifica a transformao de um prdio em virtude da
juno da matria que, inicialmente no estavam incorporadas, sendo certo que estas
matrias no so identificadas (Ex: terra, entulho, etc.). Precisamente por isso, chamar
acesso forado na medida em que a juno ocorre de uma maneira imperceptvel; e a
avulso do art. 1329 do CC que distingue-se porque a coisa mvel que se junta coisa
imvel, permanece identificvel, mesmo depois da juno. Da que, o legtimo
proprietrio dessa coisa mvel, pode exigir que o proprietrio da outra coisa a retire. Neste
caso, existem duas coisas (uma mvel e outra imvel) mas falta, claramente, a
incorporao.
Na acesso industrial, seja mobiliria, seja
imobiliria, o que se verifica que, em virtude da actuao de um dos proprietrios em
presena ou em virtude da actuao de um terceiro, duas coisas, inicialmente
individualizveis, deixaram de o ser por causa desta actuao. Tratando-se de acesso
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
mobiliria, o conflito entre esses dois proprietrios resolvido atravs da assuno de duas
regras: por um lado, o princpio da boa-f; por outro, o princpio do valor relativo das coisas
em presena. Isto vai significar que: em caso de m-f de um dos proprietrios, o outro tem o
direito de ficar com o todo, embora compensando o que est de m-f pelo enriquecimento
sem causa. Em caso de boa-f daquele que fez a funo, o litgio resolve-se apenas pelo
valor relativo das coisas em presena, isto , ficar com a totalidade, aquele que era
proprietrio da coisa de maior valor, compensando o outro pelo valor da coisa adjunta.
Tratando-se de Acesso Imobiliria, alm
destes dois princpios, surge um terceiro: superfcie solo cedit (o que est superfcie
pertence ao proprietrio do solo). Este princpio s em situaes muito limitadas se aplica.
Basicamente s no caso previsto art. 1339 do CC quando o proprietrio do solo faz a
construo em materiais alheios. Nos outros casos, voltmos a ter o problema da boa-f.
Havendo boa-f, o problema de determinar a que vale mais ficando com o todo, aquele que
for proprietrio da coisa com maior valor, compensando o outro pelo valor perdido. Havendo
m-f (do que fez a recuperao), o proprietrio do solo pode exigir a restituio do solo ao
estado inicial ou, se preferir adquirir, compensando-o quele que fez a plantao, pelo
enriquecimento sem causa.
Especificao- verifica-se quando algum
transforma, atravs do seu trabalho, uma coisa pertencente a outrem. Juridicamente o
trabalho no uma coisa, pelo que no h juno de coisas (a lei trata este problema atravs
da acesso de coisa mobiliria). Feita a transformao, havendo boa-f da pessoa que
produziu o trabalho, ficar com todo aquele que tiver empregado maior valor. Havendo m-f
daquele que fez a transformao, o proprietrio da coisa original pode pedir a restituio da
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

mesma (se possvel) ou ficar com a coisa transformada, retribuindo ao outro pelo acto administrativo. Em casos como os do art. 1562/2 ou do art. 1560/3 do CC, a servido
enriquecimento sem causa. pode constituir-se mesmo ex lege. Ora, a servido constituda por acto administrativo legal,
seguindo o regime desta, nomeadamente quanto extino por desnecessidade do art.
y- Nas servides vamos ter: 1569/3 do CC.

Destinao do pai de famlia- temos no art. z- Direito de Reteno- o modo especfico da sua
1549 do CC a ideia da transmutao automtica de uma situao puramente factual em constituio o Apossamento que tambm nico. Como se supe que a coisa esteja em
jurdica. Pressupe-se a existncia de dois prdios ou de duas fraces do mesmo prdio poder daquele que se vai tornar retentor, esse apossamento opera por inverso do ttulo da
pertencentes mesma pessoa. Como a servido implica uma relao inter-predial, a posse (art. 1263/d e 1265/1 parte do CC). Em certa medida esse apossamento
interligao entre dois prdios ou duas fraces j deve preexistir constituio da igualmente necessrio para a existncia do direito de reteno, ou seja, o art. 761 do CC diz-
servido; entre esses dois prdios ou duas fraces existe uma serventia ( pressupe que nos que a reteno se extingue pela entrega da coisa, pressupondo-se um desapossamento
os dois prdios so do mesmo proprietrio); que essa serventia se revela exteriormente voluntrio. Temos ainda que, enquanto que o retentor puder recorrer aco de restituio da
(os sinais visveis do art. 1549 do CC); que os dois prdios ou fraces deixem de posse (arts. 759/3, 670/a e 1278 do CC), o seu direito no se extingue.
pertencer ao mesmo dono e que, por ltimo, o facto que origina a separao de
titularidades, no afaste expressamente a constituio da servido. A servido assim ii) Factos modificativos- a este nvel podemos ter uma modificao
constituda ser legal se for por simples negcio jurdico. Se se pretende saber se a subjectiva ( quase todos podem sofrer este tipo de modificao), e uma modificao objectiva
servido coactiva, se poderia ser constituda unilateralmente (por sentena ou acto que ocorre no contedo do prprio direito . Podem ser variados, pelo que vamos analisar
administrativo) legal. Se no, voluntria. apenas dois:
a) Onerao do direito - j tinha ficado implcito que, sobre a
Acto Administrativo- as servides (legais) mesma coisa, podem incidir diversos direitos reais. Chama-se a este fenmeno a
podem ser constitudas por acto administrativo, por fora do art. 1547/2 do CC. No se sobreposio de direitos sendo que, esta sobreposio pode ocorrer de trs modos:
trata aqui da de uma servido imposta por acto administrativo, em virtude de qualquer
utilidade pblica, mas antes de uma servido de direito privado, por via de disposio x- Sobreposio hierrquica- quando, na coliso entre
especial que, na falta de outro modo de constituio, pode ser unilateralmente imposta por direitos, h um que prevalece absolutamente sobre o outro, isto , o exerccio de um exclu,

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Direitos Reais - tericas
necessariamente, o exerccio do outro. Temos por exemplo a propriedade e o usufruto
sobre a mesma coisa, j que no mbito do uso e fruio da coisa, prevalece
absolutamente o usufruturio. O proprietrio apenas pode exercer o poder de disposio.
y- Sobreposio prevalente ou preferente - verifica-se
quando um dos direitos prevalece sobre o outro mas, em termos de, eventualmente, ainda
ser possvel o exerccio do direito que seja preterido. Temos o exemplo de A ser
proprietrio de X sendo que tem duas hipotecas, cada uma no valor de 50.000 contos
sendo que A no cumpre e que, procedendo-se alienao de X, se resgatam 80.000
contos. A primeira hipoteca, porque primeiro registada, realiza-se na totalidade enquanto a
segunda apenas eventualmente. No caso anterior, se o usufruturio obtiver rendimentos
muito superiores ao usufruto, o proprietrio no possui qualquer direito.
z- Sobreposio Paralela- verifica-se quando os
direitos so iguais, qualitativamente. Todos podem ser exercidos ao mesmo tempo,
limitando-se reciprocamente pelo exerccio. Temos como exemplo a contitularidade de
direitos reais, aqui usufruto simultneo em que no intuitivo que na compropriedade
existam vrios direitos. Intuitivamente diz-se at que existe um s direito que exercido
por vrias pessoas. Do ponto de vista tcnico-jurdico, existem tantos direitos como o
nmero de comproprietrios e, como so todos iguais, podem ser exercidos todos ao
mesmo tempo.
A onerao verifica-se, nestas hipteses de sobreposio,
quando o titular do direito deve suportar a concorrncia de outro direito em termos
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
hierrquicos, prevalentes ou paralelos. Deve-se ento aqui, saber como que se
compatibiliza o direito onerado com o direito que se onera. A explicao clssica nesta
matria, pelo menos em relao propriedade, faz-se atravs do chamado Princpio do
Parcelamento ou Desmembramento que consta do CC francs mas que, entre ns j no
assim. Quando se constitui um usufruto, os poderes de uso e fruio so transferidos para o
usufruturio. Este tem uma aquisio derivada translativa.
Significa isto que, por um lado ambos so proprietrios, s que
porque no tm todos os poderes de proprietrio, designam-se por proprietrios imperfeitos.
Se do ponto de vista terico est tudo bem, do ponto de vista prtico, existe aqui uma
implicao impossvel que o facto de que, quando o usufruto termina, tem que haver uma
retransmisso dos direitos do usufruturio de novo para o proprietrio. Portanto, tratando-se
de coisa imvel ser necessrio efectuar uma escritura pblica de retransmisso. Isto um
absurdo j que se o usufruto pode terminar com a morte do usufruturio, no sendo possvel
retransmitir. Exactamente por esta consequncia prtica que a perspectiva da prpria lei se
modificou no sentido do Princpio da Elasticidade. Hoje, os direitos subjectivos, tm um
contedo variado que pode ser maior ou menor consoante existam ou no delimitaes
externas ao exerccio do direito. Da decorre que quando existam limitaes externas
decorrentes nomeadamente da concorrncia de outros direitos reais, o contedo do direito
real pode ficar paralisado parcialmente ou, em situaes extremas, totalmente paralisado at
que esse limite externo eventualmente desaparea. No caso do usufruto, quando A constitui o
usufruto, d origem a um novo direito, e por isso, os poderes que esto contidos nesse
usufruto so poderes novos, que no existiam. Ento o proprietrio mantm o uso e fruio
mas no os podendo exercer j que esses mesmos direitos de uso e fruio esto no
usufruturio e prevalecem. Os poderes do proprietrio ficam suspensos o que implica que a
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Direitos Reais - tericas
aquisio do usufruto seja derivada constitutiva e que o usufruto no propriedade, ou
seja, um direito menor e no maior. Por fim, e o essencial, quando o usufruto cessa, no
h retransmisso porque no houve sequer transmisso. Ele extingue-se simplesmente
(Ex: art. 1476 do CC para o usufruto e o art. 1569 do CC para as servides). assim que
se consegue justificar a consagrao do Princpio da Elasticidade na nossa lei. A vantagem
terica desta soluo a de que se permite enquadrar todas as oneraes e no apenas
certas oneraes da propriedade, como acontece com o Princpio do Desdobramento ou
Parcelamento. No CC Francs, s os direitos reais de gozo que so explicados pelo
Princpio do Desdobramento, em relao propriedade e nunca nas relaes entre si.
Constituda a Hipoteca, o proprietrio mantm o uso e a fruio, at porque no h entrega direito para o Estado. No que respeita renncia liberatria, o efeito real aqui ligado, pode ser
ao credor. Exista mesma uma onerao da propriedade nada ficando desmembrado
havendo, em concorrncia o poder de disposio, sendo certo que, a partir do momento
em que os credores intentam a aco executiva, os poderes de disposio do proprietrio
esto suspensos. No se pode dizer aqui que o hipotecrio um proprietrio imperfeito j
que ele nunca proprietrio: antes tem direito entrega; depois tem direito ao valor da
coisa. ento pacfico em Portugal que o Princpio da Elasticidade que explica as
sobreposies.
Parece que s se pode falar em desmembramento no que
respeita constituio do Direito de Superfcie, na medida em que existem dois direitos de
propriedade sobre partes da mesma coisa. O A proprietrio do solo e transfere a B o
direito de B construir e manter o que plantou. Juridicamente, o solo s por si no uma
coisa. A coisa o todo sendo que o prdio o conjunto do solo com o direito de superfcie.
Os direitos de propriedade no so paralelos sendo ento que, nem sequer existe
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
sobreposio. Vai depender da qualificao que se der ao direito de superfcie. Se fosse
direito de propriedade teramos concerteza desmembramento.
iii) Factos Extintivos - vamos ento ter:
a) Renncia ao direito- esta pode ser Abdicativa ou Liberatria. A
Renncia Abdicativa implica, regra geral, a extino do direito e o nico caso, mesmo assim
discutvel em que no se verifica essa extino, parece ser a Renncia propriedade de
imveis j que, nos termos do art. 1345 do CC, essa renncia implica a transmisso do
extintivo ou apenas transmissivo, dependendo de certas circunstncias externas. A Renncia
Liberatria supe que exista uma relao de crdito em que o dbito, a obrigao, est
includa no contedo de um certo direito real. Exemplo disto o usufruto, nos termos do art.
1472 do CC em que o usufruturio tem que efectuar certas reparaes e quem pode exigir a
realizao dessas benfeitorias ou reparaes, o proprietrio, o credor. At aqui nada de
anormal se passa mas, e agora j de uma forma especial, em que a obrigao est includa
no contedo do direito de usufruto, sendo devedor quem usufruturio. Determina-se assim,
indirectamente, o devedor. A renncia liberatria consiste, justamente, na declarao do
devedor ligado ao direito real , pela fora da qual ele pretende desonerar-se, desvincular-se
da obrigao, atribuindo ao credor a vantagem decorrente da sua renncia. Para se perceber
isto temos que distinguir o efeito obrigacional do efeito real. O efeito imediato da renncia
liberatria a desvinculao da obrigao. Este efeito produz-se apenas, em regra, por
declarao de vontade do devedor tratando-se de um caso extraordinrio em que este se
pode desvincular unilateralmente. Isto a regra que, praticamente s tem a excepo contida
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Direitos Reais - tericas
no art. 1411/2 do CC, nos casos de compropriedade em que sobre a mesma coisa
existem direitos iguais, neste caso propriedades. O 1411 do CC impe a cada um dos
comproprietrios a obrigao de contribuir para a conservao da coisa comum.
Simultaneamente, cada um credor e devedor. Neste caso, por regra, se um dos
proprietrios renuncia liberatoriamente, desvincula-se daquela obrigao do art. 1411 do
CC. No entanto, se a despesa j estava aprovada por aquele que agora pretende
renunciar, a renncia s o desvincula da obrigao se o outro ou outros comproprietrios,
consentirem na desvinculao. Esta a excepo. A par do efeito obrigacional, existe um
efeito real. Ento, quando o devedor renuncia ao direito, tem em vista a desvinculao
mas, essa desvinculao obtm-se mediante uma troca: aquele que renuncia no cumpre
a obrigao mas oferece o benefcio da renncia ao credor. Esse benefcio que pode
consistir na extino do direito ou na sua transmisso. Implica a extino de um direito real
quando seja uma sobreposio de direitos (Ex: usufruto/propriedade, compropriedade).
Implica transmisso em todos os outros casos. O exemplo tradicional, que o nico que
vem expressamente previsto na lei, consta do art. 1567/4 do CC. Existindo dois prdios
contguos, com proprietrios diferentes em que um deles tem uma servido de passagem
sobre o prdio vizinho sendo que o outro proprietrio est com o seu direito de
propriedade onerado. Em geral, as reparaes na passagem ficam a cargo de quem
beneficia da passagem. No entanto, este artigo que se referiu, admite que o proprietrio do
prdio serviente, por negcio jurdico, aceite ficar obrigado pelas tais reparaes, apesar
desta situao no ser normal. Neste caso, h uma obrigao por parte do proprietrio do
prdio serviente que faz parte do contedo do seu direito e, por isso, ele s se pode
desvincular unilateralmente dessa obrigao se renunciar ao seu direito. Trata-se aqui de
uma possibilidade que a lei abre com vista desvinculao. Com o intuito de evitar que
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
esta situao seja demasiado gravosa, a lei permite que a renncia s incida sobre a parte do
prdio que resulta onerada. A eventual separao depende at do tipo de servido. Neste
caso, a renncia no implica a extino mas, apenas, a desvinculao da obrigao. Quanto
propriedade a que se renuncia, no mximo pode-se considerar que esta renncia a favor do
credor, configura, aproximadamente, uma proposta de transmisso ao credor. Se o credor
aceita, efectua-se a transmisso sendo que este credor fica proprietrio, nem que seja
somente na parte onerada pela servido, extinguido-se a servido ou, se o credor no aceita,
a propriedade continua com quem era devedor mas nunca a seu favor. Em todo o caso o
devedor desvinculou-se da obrigao. Aqui distingue-se claramente o efeito real do efeito
obrigacional. Obtm-se a extino da obrigao, independentemente do destino do direito a
que se renunciou. Aqui a aceitao do credor s tem relevncia quanto ao efeito real e nunca
em relao ao efeito obrigacional. Este regime o nico que est expressamente previsto na
lei, mas entende-se que extensvel a todos os casos em que exista tal obrigao real desde
que o caso no seja de sobreposio de direitos. Nestes casos, a renncia liberatria no
facto extintivo mas apenas modificativo.
b) No Uso- corresponde ao no exerccio do direito real,
normalmente desde que esse no exerccio se prolongue durante um determinado lapso de
tempo. A razo da exigncia do prazo vai no sentido de que se tenha a certeza de que a
pessoa titular do direito, no a quer. A ideia vai no sentido de que um no uso ocasional no
leve extino do direito. No art. 298/3 s os chamados direitos reais de gozo que se
podem extinguir pelo no uso. Mas nem todos: o direito real de habitao peridica no est
aqui previsto. fcil explicar porque no est previsto j que este direito aparece na dcada
de 80 e o CC bastante anterior. De qualquer modo, entende-se que a enumerao do art.
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Direitos Reais - tericas
298/3 do CC uma enumerao taxativa. Este artigo apenas prev a possibilidade de os
direitos reais a previstos se extinguirem pelo no uso, sendo apenas uma hiptese.
necessrio, para que o no uso seja um facto extintivo que, exista uma norma que, em
relao a cada um destes direitos, estabelea concretamente requisitos para a extino
pelo no uso. Estas normas existem em relao ao usufruto (art. 1476/1/c), ao direito de
superfcie (art. 1536/1/a e b) e s servides prediais (art. 1569/1/b). Ao invs, em relao
ao direito de propriedade, no h qualquer norma que estabelea a extino pelo no uso
salvo um caso muito particular que o previsto no art. 1397 que, alm de ser um caso
particular, permite que o no uso, tenha efeito extintivo independentemente de decorrer o
tal prazo sem exerccio. Se para a propriedade so 20 anos, para o usufruto so 10 anos,
para o caso em apreo tem que se encontrar um prazo, com recurso ao critrio do
julgador.
Em qualquer caso, o no uso tem o efeito extintivo produzido
automaticamente, ou seja, assim que o prazo de no uso tiver precludido,
automaticamente, o direito em causa extingue-se, no dependendo de sentena nem de
declarao de vontade. Alm disso, o prazo, quando haja, corre sem interrupes ou
suspenses sendo indiferente a razo pela qual no se usou. Apenas por comparao com
os direitos reais de garantia e aquisio podemos dizer que estes, como a lei no permite
o no uso, extinguem-se pelo no exerccio, se ele configurar um caso de prescrio.
Temos ento, pelo menos, duas diferenas: a primeira vai no sentido de que os prazos de
prescrio podem ser interrompidos ou suspensos; a segunda, em que a prescrio s tem
efeitos extintivos se for invocada, dependendo ento da declarao de vontade da pessoa
que beneficia dessa prescrio.
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
c) Consolidao- um fenmeno parecido ao da confuso do
Direito das Obrigaes. Verifica-se quando se junta, na mesma pessoa, a titularidade de dois
direitos que anteriormente estavam sobrepostos sobre a mesma coisa. Exemplo disto
quando o usufruturio adquire a propriedade ou quando o proprietrio do prdio dominante
adquire a propriedade do prdio serviente. Nestes casos, como se junta na mesma pessoa
dois direitos sobre a mesma coisa, um deles, por norma o menor, extingue-se. A consolidao
baseia-se na ideia de que os poderes contidos no direito menor tambm existem quanto ao
direito maior. Por isso, no faz sentido que permaneam ambos, j que so da mesma pessoa
sendo iguais. Estes efeitos da consolidao, dariam que a extino do direito menor no
afecte terceiros sob pena dessa extino no se produzir, mantendo-se na mesma pessoa
ambos os direitos. H diversas hipteses sendo uma delas a situao prevista no art. 699 do
CC, a propsito da hipoteca. Nos termos do art. 688/1/e possvel que o usufruturio
constitua hipoteca sobre o seu usufruto, sem atingir a propriedade de raiz. Significa isto que,
extinguindo-se o usufruto, se extingue a hipoteca. Porm, se a extino do usufruto se
verificar por fora de um facto que o credor no podia esperar (Ex: renuncia, consolidao), a
hipoteca mantm-se como se no tivesse produzido o facto extintivo do usufruto (art.699/3 do
CC). Se o caso for de Consolidao, como a hipoteca se mantm sobre o usufruto, at
verificao do facto que, normalmente, teria produzido a extino (Ex: morte do usufruturio),
o proprietrio fica, simultaneamente, proprietrio e usufruturio na medida em que isto
exigido para proteco do credor hipotecrio. Este usufruto s ir extinguir-se pelo facto que
normalmente se extinguiria ou ento pela extino da hipoteca, dado que a extino do
usufruto assim o justifica. De qualquer maneira, a consolidao no um necessidade lgica.
uma regra que admite diversas reaces. primeira vista, onde parece que no se admitem
mesmo excepes, em matria de Servides Prediais, na medida em que a, o art. 1543 do
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Direitos Reais - tericas
CC exige, para a constituio da servido, que os prdios pertenam a donos diferentes e,
por outro lado, o art. 1569/1/a que declara expressamente que as servides se extinguem
pela reunio na mesma pessoa a propriedade dos dois prdios. S aqui parece que a
consolidao uma consequncia necessria, automtica da reunio na mesma pessoa casos previstos na lei. Os caso previstos sero dois embora sejam discutveis:
dos dois prdios.
d) Expropriao por utilidade pblica- consiste num acto
administrativo que, fundado em razes de ordem pblica, permite entidade que beneficia
da expropriao, impor a um particular a constituio de um direito real. Pode ser a
propriedade ou at mesmo um direito menor. Existe, por um lado uma aquisio, mas com
o estabelecimento de uma compensao. Apesar de no existir um contrato, existe aqui
um verdadeiro sinalagma j que o expropriado no tem que entregar a coisa enquanto no
for compensado. Estamos a ver isto do lado do particular. Rigorosamente, a expropriao
s por si no implica a extino dos direitos que existissem sobre a coisa expropriada,
dado que preciso averiguar se o beneficirio da expropriao d coisa a utilizao que tambm em conta o disposto no art. 62 da CRP, a substituio fideicomissria uma
motivou a expropriao, e por isso, o expropriado mantm o direito de readquirir a coisa
se, dentro de certos prazos, o beneficirio da expropriao no deu coisa a referida
utilizao. Existe aqui o Direito de Reverso.
Como consequncias para o particular temos que, enquanto
for possvel, o expropriado pode obter a Reverso j que o direito que o expropriado tinha
antes da expropriao, mantm-se, embora suspenso, enquanto a Reverso for possvel.
S quando esgotarem os prazos para exercer o direito de reverso que se produz a
extino do direito de propriedade ou outro que o expropriado tinha.
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
e) Condio e Termo- a regra a de que todos os direitos reais
podem ser objecto de condio ou termo. Como excepo vamos ter a propriedade do art.
1307/2 do CC em que se restringe a admissibilidade da propriedade sob termo resolutivo aos
x- Substituio Fideicomissria- Implica que o A, por
testamento ou doao, designando previamente que C que ir receber o bem. Aqui B
fiducirio, no se utilizando as regras normais da sucesso. O fideicomissrio adquire o direito
que, em vez de continuar na titularidade dos seus sucessores legtimos, vai, aps a sua
morte, na titularidade de outra pessoa que no sucessor do B mas sim do A. Numa outra
perspectiva, poder-se- dizer que a propriedade das pessoas singulares sempre a termo, j
que todos morremos. Mas, juridicamente, considera-se que os herdeiros continuam o autor da
sucesso. Exemplo disto o disposto no art. 1255 do CC acerca da sucesso na posse.
Nesta perspectiva, a propriedade perptua, seguindo a linha normal da sucesso. Tendo
excepo a isto j que quem vai continuar no a partir de B mas antes de A. A propriedade
de B um facto acessrio linha da sucesso. Ficou assim demonstrado o carcter
temporrio.
Falta agora demonstrar que o fiducirio proprietrio.
Pelo art. 2291 do CC, o fiducirio s pode usar, fruir e, excepcionalmente, dispor (alienar ou
onerar). O poder de dispor aqui quase inexistente sendo que alguns defendem que o
fiducirio no proprietrio. Diremos ento ns que s pode ser usufruturio. Mas se
usufruturio tem poderes a mais. Como soluo ser de adoptar a menos m, ou seja,
proprietrio, embora com poderes muito limitados. Exemplo disto o caso de um proprietrio
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

privado de um Monumento Nacional que, sendo proprietrio, no pode dispor. Tem ento nada, que o proprietrio do prdio serviente, impea o exerccio do direito de passagem, no
propriedade temporria do ponto de vista subjectivo. sentido material, ou seja, crie obstculos de qualquer modo. Esta actuao constitui um
ofensa ao direito de servido e ilcita sendo que o proprietrio do prdio dominante pode
y- Direito de Superfcie- consiste em manter uma reagir judicialmente contra o adquirente. Se, todavia no reagir, pode-se obter a extino da
construo ou plantao em solo alheio. indiscutvel do solo mesmo proprietrio. O servido se essa inrcia perdurar durante determinado tempo. O art. 1574 do CC no diz
problema coloca-se em relao ao superficirio. Tem-se entendido que o direito que este propriamente qual o tempo mas, a usucapio libertatis constitui de certa forma, uma
tem sobre a construo um direito pleno, podendo dele dispor jurdica e materialmente. modalidade de usucapio, embora com um efeito diverso. A usucapio tem em vista a
Assim s pode, com esta amplitude, ser proprietrio. Acontece porm, que o direito de aquisio de um direito enquanto a usucapio libertatis tem em vista a extino de um direito.
superfcie pode ser constitudo com ou sem prazo. Se for sem prazo, a propriedade Mas, na usucapio a aquisio do direito implica a extino de direitos incompatveis que
perptua. Se for com prazo, de longe o caso mais frequente, no termo do prazo, o direito existam sobre as mesmas coisas. Neste sentido, a usucapio tambm usucapio libertatis,
de superfcie extingue-se. Sendo assim, nestes casos a propriedade temporria. tambm liberta e da a analogia. Alis, no art. 1569/1/c do CC a lei tentou admitir a usucapio
libertatis pela positiva, ou seja, tentou equipar-la usucapio, definindo a primeira como
f) Usucapio libertatis- encontra-se prevista no art.1574 do uma aquisio por usucapio da liberdade do prdio. Nesta situao tentou-se equiparar
CC e supe que o titular de um direito onerado com outro direito, se oponha ao exerccio integralmente a usucapio libertatis usucapio. Esta equiparao meramente literal
desse direito que onera. Uma vez que esta onerao constitui um facto ilcito, na medida porque a usucapio serve para adquirir direitos e, a liberdade dos prdios no um direito,
em que ofende um direito, exige-se que o titular do direito contra quem se faz a oposio apenas a consequncia do desaparecimento de um nus e no um direito subjectivo. Tem-se
se abstenha de reagir. Supe-se uma inrcia, sabendo que essa inrcia prolongada entendido que a usucapio libertatis pode ser aplicada extino de outros direitos reais que
durante um determinado perodo de tempo, corresponde ao perodo de tempo que a lei constituam uma onerao. Se o proprietrio se ope ao exerccio do usufruto e o usufruturio
exige para efeitos de usucapio. Somente no fim desse prazo que se pode obter a no reage, o proprietrio conseguir a extino do usufruto por usucapio libertatis se
extino do direito contra o qual se fez o limite. Com isto, a situao tpica, porque decorrer um dos prazos da usucapio (variam consoante certas circunstncias), aqui os do
aquela que aparece prevista, a situao do art. 1574 do CC que prev a situao de art. 1294 e segs. do CC.
usucapio libertatis para extinguir uma servido predial. Vamos supor que A, proprietrio Tanto na usucapio, como no no uso verifica-se uma inrcia
de um prdio dominante, tem uma servido de passagem sobre o prdio B. O proprietrio por parte do titular do direito mas, por excluso de partes, j que h usucapio libertais,
do prdio B est onerado com aquela servido. A usucapio libertatis supe, antes de mais quando a inrcia do titular do direito provocada pela oposio da pessoa onerada com esse

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Direitos Reais - tericas
direito. no uso quando a razo da inrcia for outra qualquer. Uma segunda diferena
est relacionada com o momento da extino j que no no uso esta opera
automaticamente assim que se verifica o prazo. Na usucapio libertatis, como constitui
uma modalidade de usucapio, somente produz o seu efeito extintivo se for provocada
pela pessoa a quem beneficia (art. 1292 do CC que remete para o art. 303 do CC). Uma
ltima diferena est em que no no uso, restringe-se aos direitos reais de gozo
enumerados no art. 298/3 do CC enquanto que a usucapio libertatis aplicvel a todos
os direitos reais que impliquem o exerccio de poderes de natureza material sobre uma
coisa (posse). Abrange aqui os direitos reais de gozo e certos direitos reais de garantia
(Penhor, Consignao de rendimentos e o Direito de Reteno).
g) Desaparecimento da coisa- sendo o direito real um relao
jurdica entre uma pessoa e uma coisa, o desaparecimento dessa coisa implica o
desaparecimento do direito real e a extino do mesmo. Trata-se de uma consequncia
lgica que nem sequer precisa de vir prevista na lei. Por desaparecimento entende-se
tanto a destruio fsica ou material como a inutilizao para a finalidade que levou
constituio do direito. Acontece que, em certas circunstncias, a lei permite a
sobrevivncia do direito real apesar do seu desaparecimento desde que a prpria lei
imponha ou, pelo menos permita, a substituio do objecto, a chamada subrogao
predial. Os exemplos tpicos so as dos arts. 1478/2 e 1482 do CC, relacionada com o
usufruto, e que pode implicar a extino. O art. 1480/2 do CC em que ocorre uma
Expropriao por Utilidade Pblica que implica a perda da propriedade mas tem direito
justa indemnizao. Eventualmente, sobre a coisa expropriada existia um usufruto sendo
que o usufruturio tem direito a usufruir da indemnizao. A ideia a de que o usufruto
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
transfere-se para a indemnizao. Pode-se falar, de certa maneira, da sobrevivncia do direito
ao facto extintivo. Do ponto de vista jurdico tem-se entendido que no se pode sustentar,
rigorosamente, a manuteno do direito j que o direito subjectivo no uma entidade
abstracta, com um contedo que for possvel na situao concreta, ou seja, o proprietrio de
uma caneta tem um direito da mesma natureza que o proprietrio de um terreno. Mas, o
contedo concreto destas propriedades no o mesmo, na medida em que, sobre o
proprietrio do terreno existem muito mais limitaes legais do que sobre o proprietrio da
caneta. Ento, o contedo do direito sempre definido no caso concreto. Ora, aqui no se
pode dizer que os poderes do usufruturio sejam iguais, independentemente do seu direito
incidir sobre o terreno ou sobre a indemnizao obtida pela expropriao do terreno. Em
relao indemnizao o poder de utilizao nem sequer se coloca j que o usufruturio no
pode utilizar o dinheiro que foi atribudo ao proprietrio. No mximo ele ter direito aos
rendimentos que essa indemnizao possa dar. Por outro lado, o poder de fruio no o
mesmo que existia antes j que o poder de fruio sobre o terreno pode ser exercido
directamente, pelo menos quando h frutos naturais. A fruio dos juros do montante em
dinheiro pressupe a colaborao de algum, por exemplo um banco. O usufruto aqui, apesar
de assim ser denominado, no um direito real, j que no existe um poder autnomo, uma
utilizao autnoma, passando a ser direito de crdito. S esta mudana do tipo do direito
implica que no haja uma sobrevivncia do direito. Rigorosamente, com o desaparecimento
da coisa, extinguiu-se o direito real de usufruto e constituiu-se um novo usufruto que tem uma
natureza de direito de crdito. Isto assim em todos os casos de subrogao real,
substituio do objecto, razo pela qual implica sempre a extino do direito. No mximo, a
sub-rogao real d origem a um novo direito, que pode ser real ou no.
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Direitos Reais - tericas
4. Contedo do Direito Real:
O primeiro aspecto a apontar e, de certo modo mais importante,
situa-se em que a lei optou por limitar a Autonomia Privada no que respeita constituio
de direitos reais no permitindo, por um lado, que se constituam direitos reais no
previstos na lei e, por outro, no permitindo que se altere por negcio jurdico o contedo
dos direitos reais previstos. Esta regra encontra-se prevista no art. 1306/1 do CC sendo
aqui apontado normalmente o Princpio da Tipicidade taxativa. Este artigo distingue desde
logo as restries propriedade das figuras parcelares dessa mesma propriedade.
Existem diversos entendimentos para esta distino sendo que ns defendemos que as
restries so aquelas situaes, de origem negocial, que implicam uma proibio de agir
imposta ao proprietrio sem que da resulte a atribuio de um direito real a favor de
terceiro. As figuras parcelares so situaes em que a atribuio ou o reconhecimento de
um direito real a favor de terceiro implica uma limitao para o proprietrio. Por
conseguinte, em ambas as situaes, impe-se um limite ao proprietrio mas, s nas
figuras parcelares resulta do reconhecimento de um direito real a terceiro. O exemplo o
de sempre: A titular de um terreno onde existe um prdio qualquer; B proprietrio de
um terreno contguo. Em virtude de B no ter nenhuma construo, o A beneficia de
determinadas vistas. O que que isto pode dar? Se o B no constri porque no quer, o A
tem vistas mas, por mero acaso; Se B no constri porque a lei no lhe permite (Ex: PDM),
o mesmo B sofre uma limitao no seu direito de propriedade mas, dessa restrio no
resulta um direito para o A; Se o B no constri porque consentiu na constituio de uma
Servido de Vistas a favor de A, o B no pode construir porque iria retirar as vistas ao A e o
respeito pela servido implica a proibio de construir. Neste ltimo caso o B sofre a
mesma limitao de no poder construir mas por causa de um direito que outra pessoa
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
tem, direito esse que no compatvel com qualquer construo. Neste ltimo caso temos
uma figura parcelar j que existe um direito para o proprietrio de cuja existncia resulta uma
limitao do direito de propriedade do outro.
A afirmao, segundo a qual no se podem constituir direitos reais
diferentes dos previstos, resulta do facto do art. 1306/1 do CC proibir a constituio de
figuras parcelares fora dos casos previstos na lei. Uma vez que, tanto num caso como noutro,
s se podem constituir restries ou figuras parcelares se estiverem previstas, isto implica que
a enumerao real uma enumerao taxativa. A utilizao da expresso enumerao
taxativa e no, como mais frequente, a de tipicidade taxativa, porque, embora esta ltima
seja uma expresso consagrada em todo o ordenamento, de facto, de tipicidade em sentido
prprio no se pode falar aqui. A tipicidade o conjunto dos tipos. Hoje em dia o tipo no s
uma designao tendo contedo prprio e, para estarmos perante um tipo, necessrio que o
mtodo seja um mtodo aproximativo, isto , um mtodo que funcione por comparao como
por exemplo no caso da distino entre acto jurdico e negcio jurdico. Esta feita por
aproximao j que h factos jurdicos que esto mais perto dos negcios jurdicos e outros
que esto mais perto dos actos jurdicos e s por comparao que isto se estabelece.
Talvez o nico negcio jurdico puro seja o Testamento, onde h maior autonomia da vontade.
Ento, por comparao, a Compra e Venda menos negcio jurdico que o Testamento mas o
Contrato de Adeso menos negcio ainda que a Compra e Venda. Quanto a este ltimo,
quase no negcio jurdico j que apenas tem a liberdade de celebrao intacta. Ora, este
mtodo utilizado nesta distino, por fora do art. 1306 do CC, no est autorizado nos
direitos reais porque por exemplo, no art. 1439 do CC em que se define o usufruto, e que diz
que, quando as partes constituem um usufruto ele s existe verdadeiramente quando, aquele
que foi constitudo no caso concreto, integrar totalmente na definio do art. 1439 do CC, no
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Direitos Reais - tericas
havendo aqui aproximaes possveis, ou seja, ou cabe integralmente ou no cabe e no
h a possibilidade de dizer que certos direitos no correspondendo integralmente ao tipo,
est perto. Por conseguinte, pelo menos para os direitos reais menores, no se pode falar
propriamente de tipo mas apenas de conceito ou classe j que existe uma classificao de
direitos reais menores. O direito constitudo em concreto, para ser real, tem de caber
inteiramente na classificao (classe) que a lei fez, no havendo qualquer possibilidade de
funcionar em termos comparativos. Pelo menos para os direitos reais menores o mtodo
subjuntivo. Est aqui em causa, sobretudo, uma questo de segurana.
Para alm de ser uma enumerao taxativa, diz-se frequentemente
que esta enumerao taxativa Aberta. As partes podem, desde que a lei permita, alterar,
modificar, o contedo normal do direito real desde que no se alterem as suas
caractersticas bsicas. Por exemplo, as caractersticas bsicas do usufruto esto
descritas no art. 1439 do CC mas, o art. 1445 do CC permite que, no acto de
constituio, o proprietrio e o usufruturio estabeleam os direitos e obrigaes qualquer direito sobre uma coisa.
atendendo apenas sua vontade e afastando por isso o regime legal do art. 1446 e segs.
Sendo que no alterem a essncia do direito. Isto implica alguma abertura da lei
interveno das partes, designadamente por comparao com aquelas situaes em que a
lei definiu inteiramente todos os aspectos de um direito. O Direito Penal possui uma
enumerao taxativa dos crimes s que as circunstncias atenuantes ou agravantes no
ficam na disponibilidade do juiz. Estas so tambm taxativamente enumeradas pela lei.
Por isso, no caso da tipicidade criminal, esta tipicidade fechada. Nos direitos reais
tipicidade mas aberta j que permite esta interveno, ainda que limitada, das partes como
no art. 1445 do CC.
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
Apesar de a lei fazer uma enumerao taxativa dos direitos reais, essa
enumerao meramente formal. A lei no qualificou os direitos que considerava reais. O
nico caso em que houve uma qualificao expressa que nem sequer est previsto no
Cdigo, o Direito Real de Habitao Peridica. Mas, porque em geral no h uma
qualificao expressa, no fundo, a enumerao dos direitos reais depende do critrio que se
utilize para qualificar um direito como real. Desde que esteja previsto na lei um certo direito,
ele pode ser real desde que o critrio utilizado permita essa qualificao. Com o critrio que
utilizado pelo Prof. MENEZES CORDEIRO, o direito do comodatrio, ou seja, aquele que
recebeu uma coisa emprestada, ou o direito do locatrio so ambos direitos reais. Neste
ltimo caso uma opinio contrrio quase unanimidade da doutrina e jurisprudncia mas, o
critrio utilizado um critrio legtimo j que a lei no fixou esse mesmo critrio. A
enumerao legal pode ser maior ou menor consoante o critrio utilizado e da que a
enumerao seja formal. Teoricamente podem existir direitos reais desde que exista um
Da violao desta enumerao vo surgir consequncia que vo
divergir conforme estejamos perante restries ou figuras parcelares. Quando se pretende a
constituio, por negcio jurdico, de uma restrio no prevista na lei, o negcio em causa
nulo por violao de norma imperativa, neste caso o art. 1306 do CC. No entanto, o prprio
art. 1306 do CC estabelece as consequncias dessa nulidade. Em princpio, tal restrio
passa automaticamente a ter valor e eficcia obrigacional (vincula apenas as partes). Por
exemplo, na Compropriedade admite-se que as partes estabeleam a indiviso da coisa
comum durante o prazo mximo de 5 anos (art. 1412/2 do CC) mas, se no caso concreto as
partes estabelecerem um prazo superior, a clusula nula mas, no excedente do mximo
permitido, ter valor obrigacional.
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

Ao invs, tratando-se de um caso em que, por negcio jurdico, se A propriedade engloba estes trs poderes enquanto que o usufruto engloba apenas o uso e
pretende constituir uma figura parcelar no prevista, a consequncia imediata de novo a fruio e por ltimo a servido que se refere apenas ao uso. Isto depende sempre do direito
nulidade, pela violao de norma imperativa mas a lei j no impe o aproveitamento em concreto. Nos direitos reais de garantia, basicamente temos, como contedo positivo o
desse negcio. Aqui, no mximo, ser admissvel o funcionamento da reduo ou poder potestativo de promover venda (alienao) judicial da coisa objecto da garantia. Pelo
converso (arts. 292 e 293 do CC) sendo que no caso de converso, o negcio tambm menos na Consignao de Rendimentos o poder principal o de fruio. Nos direitos reais de
poder ter eficcia obrigacional. Trata-se aqui de uma mera possibilidade e desde que se aquisio, temos o poder potestativo atravs do qual se impe a aquisio de um direito real.
respeitem os requisitos. O exemplo aqui o de A, proprietrio, que constitui um usufruto a Provavelmente, de entre todos os direitos reais estes so os mais numerosos. Por isso vamos
favor de B sendo que, no acto de constituio, o A permite que, se B quiser, poder ver duas espcies principais que tm uma aplicao mais genrica. So os casos do direito
construir uma garagem no terreno. evidente que, do ponto de vista contratual no h de preferncia e das promessas com eficcia real. As preferncias podem ser tambm de
qualquer problema que isto acontea. S que, do ponto de vista real, o art. 1439 do CC duas espcies: legais e convencionais sendo que estas ltimas podem ter eficcia real ou
impe ao usufruturio o respeito pela forma e substncia da coisa usufruda no podendo meramente obrigacional. As preferncias convencionais com eficcia obrigacional no
alterar a estrutura ou capacidade produtiva da coisa. No caso concreto, o direito de B no atribuem um direito real de aquisio porque valem apenas entre as partes. Ao contrrio, as
corresponde inteiramente ao modelo do art. 1439 do CC. Como no corresponde, j no preferncias legais e as convencionais com eficcia real atribuem ao preferente, a partir de
pode ser direito real de usufruto e o negcio de constituio tem que ser considerado nulo. uma certa fase, um direito real de aquisio o qual se exerce atravs da Aco de
No entanto, se os requisitos do art. 293 do CC estiverem verificados, este negcio pode Preferncia. Tanto nas preferncias legais como as convencionais com eficcia real atribuem
passar a ter eficcia obrigacional embora B no tenha um direito de usufruto tendo algo ao preferente, inicialmente, um direito de crdito, ou seja, o direito de exigir que o obrigado
prximo disso. No usufruto nem tem Oponibilidade perante terceiros podendo apenas preferncia lhe comunique o projecto de alienao (art. 416/1 do CC). Deve indicar os
ser invocado perante A. elementos essenciais do negcio que projecta realizar. Feita a comunicao, o preferente fica
com o poder potestativo de aceitar ou rejeitar a proposta que se entende estar contida na
Quanto ao contedo do direito real este pode ser positivo ou comunicao (art. 416/2 do CC). Se o obrigado preferncia no comunicar ou comunicar
negativo. Ser negativo quanto ao conjunto de deveres ou limitaes impostas ao titular do imperfeitamente ou no esperar pelo termo do prazo para aceitao, ocorre uma violao
direito nessa qualidade. Ser positivo o conjunto de poderes atribudos. Quanto ento ao dessa preferncia a qual, se houver danos, sero indemnizveis pela Responsabilidade Civil.
contedo positivo vamos ver segundo o tipo de direitos reais. Nos direitos reais de gozo Mas, se nestas mesmas situaes, o obrigado alienar a coisa objecto da preferncia a
este contedo fundamentalmente composto pelos poderes de uso, fruio e disposio. terceiro, h violao da preferncia que no pode ser solucionada em termos obrigacionais.

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Direitos Reais - tericas
Constitui-se ento, a favor do preferente, um direito real de aquisio que lhe permite obter
o direito para o qual tem preferncia atravs da Aco de Preferncia, a qual se encontra
prevista apenas para o caso dos comproprietrios no art. 1410 do CC mas que se
entende ser extensvel s demais preferncias, embora com as devidas alteraes. O
mecanismo desta aco atribui ao preferente o direito para o qual tinha preferncia atravs
da Sub-rogao Pessoal, ou seja, a sentena da aco de preferncia provoca a
substituio do adquirente com quem o obrigado preferncia celebrou o negcio. Por
exemplo, o A o senhorio e o B arrendatrio tendo por isso preferncia legal em certas
circunstncias na venda do imvel arrendado. Por isso antes de vender, o A tem de
comunicar a B o projecto de venda para este ter a possibilidade de preferir. Se no o fizer,
ou o fizer irregularmente, a venda a terceiro (C) vlida apesar de ofender a preferncia
de B, podendo o B recorrer Aco de Preferncia. Se conseguir provar que o seu direito
existe, nos termos do art. 1410 do CC, o B obtm sentena que, juridicamente, vai
provocar a mudana da pessoa do comprador. O preferente no adquire atravs de
sentena j que esta no um ttulo de aquisio, mas antes em virtude do contrato em
violao da preferncia. O B adquire ento porque comprou tratando-se aqui, embora
juridicamente, note-se, de uma aquisio derivada do contrato. Por essa razo o B paga o
preo ao C, que foi afastado do contrato. No h aqui devolues de ningum a ningum.
O contrato vlido, nos termos em que foi celebrado sendo que o preferente tem que
pagar ao preferido aquilo que este pagou ao obrigado preferncia. Juridicamente, como
tudo se passa como se a venda fosse feita ao B, este proprietrio, no desde a data da
sentena, mas antes da data em que o contrato de compra e venda foi celebrado. Isto
poder, pelo menos, ter implicaes ao nvel dos actos que eventualmente tenham sido
celebrados pelo C enquanto no proferida a sentena. Ocorre aqui a chamada Sub-
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
rogao Pessoal, havendo aqui um raciocnio de caranguejo, para trs. Note-se que aqui
releva a retroactividade at ao momento da celebrao da compra e venda, protegendo-se o
preferente. Ainda quanto s Preferncias que dizer que, quando o obrigado mesma fez a
comunicao a que est obrigado e o preferente aceitou dentro do prazo, a comunicao (art.
416/1 do CC) considerada como uma proposta contratual e, por isso, a aceitao por parte
do preferente, d origem ao contrato do qual resulta a obrigao de transmitir o direito em
causa. Esse contrato, para uns, um Contrato Promessa e, para outros um contrato
equivalente ao Contrato Promessa. Nestes casos, o preferente j no pode recorrer Aco
de Preferncia, mas sim Aco de Execuo Especfica. Esta Promessa, ou equivalente
Promessa, no tem eficcia real e, por isso, no oponvel a terceiros. Isto salvo se B, o
preferente, registar a Aco de Execuo Especfica. B ter que propor a Aco de
Preferncia caso A venda a C.
Quanto s Promessas com eficcia real (art. 413 do CC) o promitente
adquirente tem direito de exigir o cumprimento da promessa. Esse direito o direito a uma
prestao, portanto direito de crdito. Se no entanto o promitente alienante transmitir o seu
direito a terceiro, no cumprindo a sua promessa, o promitente adquirente, nessa altura, fica
com um direito real de aquisio que lhe permite, atravs da Aco de Execuo Especfica
do art. 830 do CC, impor a aquisio apesar do titular actual do direito preferido j no ser o
promitente alienante. A hiptese vai no sentido de uma promessa da A para B com eficcia
real, em que B tem o direito de crdito de exigir o cumprimento da promessa mas se A,
violando a promessa, vender a C, o B pode intentar ainda a Aco de Execuo Especfica,
substantivamente contra o A, apesar de o proprietrio ser o C e no o A. Aqui est o carcter
real deste direito j que permite a aquisio, mesmo contra terceiros que nada tm que ver
com o Contrato Promessa sofrendo porm os efeitos dessa situao. Mais difcil explicar os
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Direitos Reais - tericas
termos em que isto funciona porque, no caso da preferncia, a substituio , que imposta
pela prpria lei, explica tudo. Aqui o problema est em que a pessoa a quem foi prometido
vai adquirir a propriedade apesar de esta j no ser disponvel pelo promitente porque j
est na titularidade de C. Parece que a explicao mais razovel vai no sentido de que a
Promessa, para ter eficcia real, tem que estar registada e por isso, quando A transmite a
C este tem que saber, mesmo que o no saiba de facto, que havia uma promessa anterior
de A a B. Exactamente porque tem que saber, considera-se que, se o promitente
comprador intentar a Aco de execuo Especfica, a venda de A a C ineficaz (no
produz efeitos) perante B. Mas tambm s tem que ser ineficaz a partir do momento em
que o B adquire, em que B obtm a sentena de Execuo Especfica. Aqui no h
qualquer necessidade de retroactividade porque o momento da aquisio de B o
momento em que se executa o Contrato Promessa e este s opera a partir do momento
em que se obtm a sentena. A titularidade do C, pelo menos existiu e mantm-se entre a
data da compra e venda a C e a data da sentena de Execuo Especfica. Os efeitos que
se produziram neste lapso so perfeitamente vlidos. No h retroactividade j que o B s
iria adquirir quando se efectuasse a escritura. partida, ningum sabe quando que esta
iria ser feita. excessivo que haja aqui retroactividade ao incio da aco at porque no
se sabe quanto tempo vai durar a aco nem se sabe se o promitente comprador ir ter ou
no razo. No podemos paralisar durante todo este tempo o exerccio do direito pondo
at em risco a sua existncia. Trata-se aqui, sobretudo, de uma questo de sensatez, j
que a lei d argumentos a ambas as posies. Note-se que, sendo as retroactividades
perigosas, s se devem aplicar quando a lei as imponha, j que trazem muitas
implicaes.
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
Hoje em dia at no muito frequente a promessa com eficcia real
porque a lei permite no art. 47/3 do CRPredial que, qualquer Contrato Promessa possa ser
registado desde que se obtenha o reconhecimento presencial das assinaturas. Por este meio
evitam-se as Escrituras Pblicas e as suas inerentes demoras. Os efeitos que se obtm com
este expediente so os mesmos que se obtm com o registo da Promessa com eficcia real.
Salvaguarda-se apenas um aspecto que, nos termos do art. 47/3 do CRPredial, o registo do
Contrato Promessa provisrio ao passo que o registo da Promessa com eficcia real
definitivo. Como um registo provisrio necessrio, pelo menos, que o promitente
adquirente tenha o cuidado de renovar o registo quando se estiver a aproximar o prazo de
caducidade que normalmente 6 meses. Perante terceiros indiferente.
Falmos at aqui do contedo positivo do direito real sendo agora
tempo de falar no seu contedo negativo. Este contedo formado pelos limites, deveres ou
sujeies impostas aos titulares do direito real nessa qualidade. As limitaes so proibies
de agir impostas pela lei ou por negcio jurdico, que tem por finalidade restringir o contedo
dos poderes concedidos. Basicamente temos dois tipos de limitaes: por um lado temos
aquelas limitaes que impem ao titular do direito uma absteno, ou seja, uma omisso de
exerccio de um poder que, se no fosse essa limitao, poderia ser exercido (Ex: o disposto
no art. 1360 ou 1370 do CC); Por outro lado temos as limitaes que permitem a terceiros
uma intromisso no direito de outrem e, por isso, colocam este (o que sofre a limitao) numa
situao em que deve tolerar essa intromisso (Ex: o disposto no art. 1346 do CC). Do ponto
de vista dos direitos reais, estas limitaes no do origem a obrigaes de contedo
negativo, a prestao de facto negativo, porque estas (limitaes) existem e devem ser
respeitadas, mesmo quando no exista um beneficirio dessa limitao. A existncia da
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Direitos Reais - tericas
limitao no supe, necessariamente, uma relao jurdica e, por isso, no se pode dizer
que o titular do direito limitado seja devedor de uma prestao negativa.
As obrigaes impostas ao titular do direito real nessa qualidade,
implicam para o titular do direito real, uma obrigao de agir, ou seja, uma obrigao de
facto positivo. Aqui j temos uma relao jurdica entre o titular do direito real, que est
obrigado, e terceiro que credor dessa obrigao. Precisamente porque h uma relao
jurdica de crdito, estas situaes esto sujeitas ao regime das obrigaes. No entanto,
pelo menos em dois casos, existem regras especiais que afastam ou complementam as
regras do Direito das Obrigaes. So eles os casos das Obrigaes Reais e dos nus
Reais. Vamos ver inicialmente as semelhanas e s depois as diferenas entre estas
figuras. Quanto s semelhanas vamos ter: em primeiro lugar, as obrigaes reais e os
nus reais caracterizam-se por o obrigado (devedor) ser determinado de modo indirecto,
isto , devedor quem for titular do direito real atingido com a obrigao. Significa isto
que, em vez de, como normal, o devedor ser determinado pessoalmente, determinado
atravs da titularidade do direito real (Ex: art. 1424 do CC). Nos edifcios em propriedade
horizontal, os proprietrios das fraces autnomas esto obrigados a contribuir para as
despesas de manuteno e conservao do edifcio. Ora, as pessoas obrigadas, partida,
no esto identificadas. So aquelas que, quando for necessrio efectuar as despesas,
sejam titulares da propriedade das fraces. S no momento em que se vence que se
sabe quem o devedor. Em segundo lugar, tanto nas obrigaes reais como nos nus, o
contedo da obrigao , necessariamente, positivo (dar ou fazer), dado que se esse
contedo for negativo estaremos perante uma limitao. Saliente-se apenas que, nas
obrigaes reais de facto, a prestao a que o titular do direito real est obrigado pode ser
tanto de dar como de fazer. Isto ao passo que nos nus reais, essa prestao s pode
RELAO JURDICA PESSOA-COISA
consistir em dar. Em terceiro lugar urge salientar o facto de que, tanto os nus como as
obrigaes reais, estarem sujeitos regra (princpio) da enumerao taxativa que resulta do
art. 1306/1 do CC. Isto pelo facto de que, letra, este artigo do CC somente abrange as
restries (limitaes) e as figuras parcelares (direitos reais menores) e por isso, literalmente,
no cabem l nem as obrigaes nem os nus reais, dado que nem so limitaes nem so
direitos reais. Porm, existe o argumento da analogia, seno o de maioria de razo em que as
limitaes (restries), esto sujeitas a uma enumerao taxativa, quando a limitao apenas
impe uma limitao de agir. Ora, essa taxatividade tem que existir tambm para as
obrigaes e nus reais, na medida em que o contedo destes muito mais gravoso para o
titular do direito real, na medida em que fica obrigado a uma prestao de agir. Por isso, as
obrigaes e os nus reais s podem ser constitudas quando a lei o imponha directamente
(Ex: 1424 do CC) ou quando a lei permita que, por via negocial, se constitua uma obrigao
real ou um nus real (Ex: art. 1567/4 do CC). A finalidade da equiparao est em evitar a
criao de obrigaes de agir de forma descontrolada porque, caso contrrio, podia,
eventualmente, conseguir-se subverter o princpio do art. 1306/1 do CC pela via da
constituio (negocial) de nus e obrigaes reais. Por exemplo no direito alemo, admite-se
que se constituam direitos reais de garantia que no sejam acessrios de um direito real: A
vende a B um direito de garantia (dvida imobiliria) sendo que o preo era de 10000 contos.
O que significa que, se A quiser, pode readquirir pagando 10000contos (ou o que estiver
convencionado). Se isso no acontecer, fica B com o direito de executar o bem. Porm, no
nosso direito esta situao no admitida.
Quanto s diferenas entre nus Reais e Obrigaes reais cumpre
dizer que: em primeiro lugar a obrigao real possui a caracterstica da funcionalidade, isto ,
a obrigao real imposta para desempenhar uma certa funo, sempre relacionada com a
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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

conservao ou manuteno da coisa objecto do direito (Ex: arts. 1424, 1411, 1472 e obrigaes que resultam do nus. Leva a que hajam obrigaes, mas tambm que a coisa
1567/4 do CC). Nestes casos a obrigao imposta para assegurar a manuteno da objecto do nus garanta o cumprimento da obrigao. Ora, no caso do art. 1530 do CC, no
coisa, do valor econmico dos direitos que incidem sobre a coisa. Aqui, o credor a um nus real apesar de lhe ser prxima. O superficirio responde com todo o seu patrimnio
prpria coisa. Est aqui a ideia de que, quem beneficia do crdito que fica com a coisa. pelo cnone superficirio e o credor, se executar, concorre em igualdade com os demais
J quanto aos nus Reais, a imposio das obrigaes que derivam do nus real, no tem credores do superficirio.
qualquer funo especfica sendo uma mera vantagem que se atribui a algum. Os casos Como segundo aspecto distintivo temos o carcter ambulatrio. Quanto
admitidos so muito discutveis (Ex: arts. 959/1/parte final e 2018/1 do CC). Quanto ao s obrigaes reais, temos dois sentidos: um sentido amplo ou imprprio, em que se
primeiro artigo urge dizer que o nus real resulta da possibilidade do doador reservar para considera que a obrigao real acompanha a transmisso do direito no qual est integrada,
si o direito a certa quantia sobre os bens doados. O donatrio, ou quem lhe suceder, fica desde que essa obrigao ainda no esteja vencida, ou seja exigvel. Pelo art. 1424 do CC,
obrigado a pagar ao doador, periodicamente, uma certa quantia que deve ser retirada dos quando o proprietrio de uma fraco vender essa fraco a outra pessoa, essa pessoa
rendimentos dos bens doados. No caso do art. 2018 do CC em que temos o Apangio do adquire tambm a obrigao de efectuar as reparaes. Temos ento que, uma obrigao que
Cnjuge Sobrevivo, na hiptese de sucesso mortis causa, este pode exigir que lhe seja ainda no est vencida, no exigvel e no uma verdadeira obrigao. uma eventual
entregue uma certa quantia a ttulo de rendimentos que se retira dos bens objecto do futura obrigao, existindo aqui uma mera possibilidade que se pode concretizar ou no. Num
apangio. Esta obrigao incide sobre quem quer que seja o proprietrio. Tanto num caso sentido preciso, temos o carcter ambulatrio quando se transmite para o novo titular do
como noutro, para se garantir a eficcia em relao a terceiros, necessita-se de registo. direito, apesar de, no momento da transmisso, a obrigao j estar vencida. Neste sentido,
Ora, um exemplo de nus real est consagrado no art. 1530 do CC sob o nome de no h nenhuma obrigao real, qualquer que seja, ambulatria, excepto se o adquirente do
Cnone superficirio: no acto de constituio do usufruto pode convencionar-se que o direito consentir na transmisso do direito. Uma excepo, embora sem base legal formal, vai
superficirio pague uma quantia anual ao fundeiro, uma vez que esta clusula pode ser no sentido de que, se o vencimento da obrigao se revela exteriormente por sinais materiais
registada e quem suceder ao superficirio ficar igualmente obrigado. Porm, nesta que resultam da prpria coisa. Exemplo disto a venda de uma fraco de A a B sendo que o
situao faltam os caracteres do nus real: por um lado, no se apreende do art. 1530 do elevador no funcionava. Este no funcionamento do elevador perceptvel, normalmente,
CC que se retire a partir do rendimento do objecto do direito de superfcie. Mesmo que no para um Homem-Mdio. Quanto ao nus real, neste aspecto, costuma-se dizer que tudo se
se retirem rendimentos, o superficirio tem de pagar. Por outro lado, a constituio do nus passa ao contrrio, ou seja, em regra, o adquirente, alm do direito, adquire tambm as
implica que, alm do devedor ser determinado pela titularidade do direito atingido pelo obrigaes j vencidas do anterior titular. Isto s verdade de um ponto de vista prtico uma
nus, a coisa, objecto do nus real, est automaticamente afecta ao cumprimento das vez que, se no momento da transmisso houver prestaes em dvida, ele torna-se

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Direitos Reais - tericas RELAO JURDICA PESSOA-COISA

adquirente de coisa hipotecria. Se o credor da prestao quiser pode executar a coisa

objecto da hipoteca, esteja esta na propriedade do transmitente ou do adquirente. Se o
adquirente no cumprir as prestaes em atraso, arrisca-se a perder o direito adquirido
podendo este processo ser conduzido venda executiva. Do ponto de vista terico o
devedor destas prestaes o titular anterior no tendo o adquirente de as pagar.
Como ltima caracterstica distintiva temos que, na obrigao real,
h a susceptibilidade de o devedor se poder desobrigar atravs da Renncia liberatria.
Esta possibilidade extensvel ao nus real a que se esteja obrigado, renunciando a esse
direito em benefcio do credor.
Com isto terminmos a parte geral e d-mos incio parte especial.

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Direitos Reais - tericas DIREITO DE PROPRIEDADE

Direito de Propriedade 1. A propriedade s pode ser objecto de restries impostas por lei ordinria,
quando a CRP permita que a lei coloque essas mesmas restries (art. 18/2 da CRP);
2. Essas restries legais no podem nunca ter eficcia retroactiva;
Segundo o art. 1305 do CC, o direito de propriedade implica a atribuio de
3. As restries devem garantir outros direitos reconhecidos na CRP;
poderes de uso, fruio e disposio. No propriamente uma definio mas apenas uma
4. As restries no podem nunca atingir o contedo essencial da propriedade
descrio genrica j que o Princpio da Tipicidade Taxativa do art. 1306 do CC s diz
(art. 18/3 da CRP), sendo que se existir necessidade extrema de a impor e essa restrio
respeito aos direitos reais menores. Alm disso, a propriedade um Tipo e no uma
atingir o contedo essencial do direito, implica uma equiparao Expropriao pelo que
Classe. Para definir algo como classe utiliza-se o mtodo subjuntivo. A propriedade antes
dever o proprietrio ser indemnizado. Neste sentido houve um caso na Relao de Coimbra
um tipo, o seu contedo extremamente variado e por isso a indicao do uso, fruio e
em que se utilizou o conceito de quase expropriao para designar esta situao sendo que,
disposio, uma indicao pela norma lida. Ainda pode haver propriedade quando no
naquele caso, houve uma manuteno formal da propriedade.
exista poder de disposio, desde que o uso e fruio no tenha os limites do usufruto. O
Na defesa da propriedade o CC continua a distinguir trs tipos de aces:
direito de propriedade assim um direito de contedo genrico, abrangendo por regra
1. Aco de Reivindicao (arts. 1311 e segs.)- trata-se de uma aco de
todos os poderes concebveis sob uma coisa. Assim se diz que o direito de propriedade,
condenao em processo comum que pressupe que o proprietrio, contra a sua vontade,
rigorosamente, no cabe dentro da classificao entre direitos reais de gozo, garantia ou
no tenha a coisa em seu poder tendo legitimidade activa o proprietrio e passiva qualquer
aquisio. Se a propriedade , fundamentalmente, um direito de gozo, tambm pode ser
pessoa que tenha a coisa em seu poder sob a forma de Posse ou Deteno. Aqui,
usado por exemplo como direito de garantia na reserva de propriedade (art. 409 do CC)
indiferente que o possuidor ou Detentor esteja de boa ou m-f. No tem prazo j que o
ou como direito de aquisio no caso da Acesso (art. 1325 e segs. do CC). Poder-se-
direito de propriedade no prescreve e, em geral, tambm no se extingue pelo no uso (art.
dizer que um direito real de natureza plena, essencialmente de gozo mas no s.
1313). O nico impedimento de prosseguimento consiste ou na Usucapio da propriedade a
Outra caracterstica vai no sentido de que o nico direito real que tem dignidade
favor do ru ou no facto de o ru ter um outro direito qualquer que lhe permita manter a coisa
constitucional (art. 62 da CRP). Esta previso serve como garantia do prprio direito de
em seu poder (art. 1311/2);
propriedade j que este um direito de natureza anloga aos direitos, liberdades e
2. Aco Negatria (no tem disposio legal no CC)- trata-se tambm de uma
garantias. Assim, pelo art. 17 da CRP, aplica-se ao direito de propriedade o disposto no
aco de condenao que tem em vista obter a j referida condenao do ru na absteno
art. 18 da CRP. Isto implica que:
da prtica de certos actos com o fundamento na negao, a esse ru, do direito de praticar
actos que perturbem o exerccio da propriedade. A causa de pedir, neste caso, reside na

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Direitos Reais - tericas DIREITO DE PROPRIEDADE

negao da prtica de certos actos (art. 1346 do CC). Pede-se, neste caso, que se negue
ao vizinho o direito de emitir rudos com a consequncia que cessem ou se enquadrem
nos limites legais. Tambm nesta aco no existe prazo mas pode acontecer que o ru
tenha adquirido por usucapio o direito de efectuar os actos que levaram instaurao da
aco.
Estas duas aces, embora pensadas para a propriedade, so hoje extensveis
defesa de outros direitos reais por fora do art. 1315 do CC, pelo menos, a todos os
direitos reais de gozo.
3. Aco de Demarcao (arts. 1353 e segs. do CC)- tem como
pressuposto a dvida quanto s extremas entre dois prdios, dvidas essas quanto sua
extenso sendo somente de aplicar na propriedade de imveis. Tem por finalidade
estabelecer as referidas extremas mas, neste tipo de aco, no h autor nem ru j que
ambas as partes esto obrigadas a participar, fornecendo meios para que o tribunal possa
decidir. Aqui, a falta de prova suficiente, no leva improcedncia do pedido mas antes, o
Tribunal, em vez de absolver uma das partes no pedido, deve decidir e distribuir o terreno
em partes iguais (art. 1354/2 do CC). Embora esta aco tenha este pressuposto, pode
envolver, como consequncia, um pedido de restituio, se o Tribunal concluir que uma
parte do terreno pertence a proprietrio diferente daquele que a tem utilizado. Surge aqui
um problema: ser uma aco de Demarcao ou uma aco de Reivindicao. que a
primeira possui um processo especial enquanto a primeira possui um processo comum.
Nestes casos, normalmente, o critrio utilizado o da matria concreta em apreciao: se
a extenso ou a rea do prdio, ser uma aco de Demarcao; se o que est em
discusso so os ttulos de aquisio ou os factos que conduziram aquisio da
propriedade, ser uma aco de Reivindicao.

38
Direitos Reais - tericas COMPROPRIEDADE

Compropriedade Numa segunda concepo, compropriedade existe quando existem tantos direito de
propriedade, quantos forem os comproprietrios. Esta concepo admite, no entanto, duas
variantes:
Este regime extensvel contitularidade noutros direitos reais (art. 1404 do CC).
1. O direito de cada comproprietrio incide sobre uma cota ideal da coisa
Esta figura levanta um problema de concepo j que, intuitivamente, esta verifica-
comum- esta viso surge motivada por um dogma: a plenitude da propriedade (art. 1305 do
se quando uma coisa pertence a duas ou mais pessoas. O regime dos arts. 1403 e segs.
CC) impede que, sobre a mesma coisa existam mais do que um direito de propriedade. Para
do CC no compatvel com uma concepo to simples. Do ponto de vista jurdico, a
evitar isto, dizem que o objecto do direito uma cota ideal como uma medida de participao
concepo tradicional anda ligada ideia intuitiva, com o fenmeno da propriedade
de cada comproprietrio na coisa comum quantificada percentualmente. Assim, pelo menos
colectiva. Porm esta concepo tem dificuldades de adaptao ao CC: em primeiro lugar,
formalmente, incide plenamente sobre toda a cota. Mas, primeiro, a cota no uma coisa mas
o art. 1406 do CC permite que cada comproprietrio utilize a totalidade da coisa comum,
sim uma medida de participao e, mesmo que se considerasse coisa, no se trataria de uma
desde que no impea a sua utilizao pelos restantes. Isto tem como excepo a
coisa corprea j que o art. 1302 do CC afirma expressamente que a propriedade ali prevista
conveno em contrrio, que implica que cada comproprietrio deixa de poder utilizar a
s pode ter por objecto coisas corpreas. Em segundo lugar, se o direito incide sobre uma
totalidade da coisa j que incompatvel com a ideia de que existe um direito de
cota ideal, significa que a coisa comum no objecto de nenhum direito, no tendo assim
propriedade para todos. Por outro lado, a compropriedade potencialmente transitria, ou
dono, o que manifestamente errado. Em terceiro lugar, se cada um tem uma cota, no um
seja, cada comproprietrio tem o direito de extinguir a compropriedade por via do processo
modo de extino da compropriedade mas apenas um modo de modificao do objecto,
de diviso. Na propriedade colectiva esse poder de diviso no existe porque a razo de
variando segundo: seja antes da diviso (sobre a cota), ou depois da diviso (sobre a parte da
ser no est em si prpria mas noutros factos quaisquer. Exemplo disto so os bens
coisa atribuda).
comuns do casal em que estes s podem ser partilhados quando o casamento se extinguir
porque antes, nem sequer por acordo se admite a diviso, tratando-se de uma propriedade
2. O direito de cada comproprietrio incide directamente sobre a coisa
forada. Por ltimo, deriva da Constituio e, segundo o art. 62 da CRP que tutela a
limitando-se todos reciprocamente. Assim todos os direitos so plenos (art. 1305 do CC) s
propriedade privada, surgem dois termos para privada: ou como oposio propriedade
que cada um deles deve exercer-se de maneira a que os restantes tambm possam ser
pblica, ou como propriedade individual, que o sentido normal (art. 18 da CRP que
exercidos. Existe aqui a aplicao de um critrio geral constante do art. 335 do CC de que
protege os direitos individuais).
todos tm que ser limitados para que todos possam ser exercidos. Do ponto de vista
qualitativo os direitos de propriedade so iguais j que os comproprietrios esto em situao

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Direitos Reais - tericas
de igualdade, ainda que quantitativamente os seus direitos sejam diferentes, as suas cotas
(art. 1303/1 do CC). Assim, regra geral, a actuao dos comproprietrios deve ser
conjunta, unnime (art. 1405/1). Esta regra geral possu excepes em dois sentidos:
i) Num primeiro sentido, dizem respeito utilizao, disposio e
extino por diviso da coisa comum:
a) Utilizao- temos uma regra supletiva no art. 1408 do CC
que nos diz que todos tm igual poder de utilizao e por isso, todos podem usar a
totalidade da coisa desde que no impeam a utilizao da coisa, pelos demais
comproprietrios e ainda, que a utilizao da coisa no seja diversa daquela para a qual
foi constituda a compropriedade. Como se trata de uma regra supletiva, admite-se que os
comproprietrios, por acordo, estabeleam diferentes regras de utilizao. Isto s se
verifica se houver o acordo de todos e se, a par disso, para ter eficcia perante terceiros,
for feito o registo predial. ento necessrio que este acordo (conveno de uso) conste
do acto de constituio da compropriedade ou, se posterior, conste de escritura pblica
(para imveis) com a finalidade de originar o ttulo modificativo da compropriedade. Estes
requisitos no so expressamente exigidos pelo art. 1406 do CC mas so regras prprias
do registo e tambm resultante da analogia com o disposto na propriedade horizontal do
art. 1419/1 do CC. Caso o registo no seja efectuado, a conveno de uso tem, no
mximo, eficcia obrigacional e se algum cede o seu direito, o adquirente no tem que
respeitar o acordo de uso anteriormente estabelecido.
b) Disposio- segundo o art. 1408 do CC, distingue-se a
disposio sobre a cota ideal por um lado, e a cota sobre parte especificada por outro.
COMPROPRIEDADE
Quanto disposio sobre a cota ideal, esta a medida da participao nas vantagens e
desvantagens que atribuda a cada comproprietrio, o prprio direito de propriedade de
cada comproprietrio. Esta cota ideal pode ser alienada ou onerada livremente,
salvaguardando os casos em que a alienao consista numa Compra e Venda ou Dao em
Cumprimento, desde que o acto seja a favor de terceiro caso em que, pelo arts. 1409 e 1410
do CC, os restantes comproprietrios tm o direito de preferncia. Aqui, a alienao livre
mas pressupe que o comproprietrio respeite a preferncia dos outros comproprietrios.
Agora, quanto disposio sobre cota de parte especificada, existe uma parcela material da
coisa comum que pertence a todos os comproprietrios porque a coisa de todos sendo as
partes integrantes tambm de todos. Se um comproprietrio ou mais praticarem um acto de
disposio sobre a parte especificada, esse acto , em princpio, invlido j que o
comproprietrio ou comproprietrios no dispem de legitimidade total para a prtica desses
actos. Ficam equiparados a actos de alienao ou onerao de coisa alheia (art. 1408/2 do
CC). Estes actos de disposio s sero vlidos se a lei no sancionar a falta de legitimidade
com a invalidade (Ex: locao sobre coisa alheia) ou se os restantes comproprietrios
consentirem priori ou posteriori na prtica desse acto de disposio (art. 1408/1/2
parte do CC), ou ainda no aproveitamento atravs da converso (art. 293 do CC) do acto de
disposio sobre parte especificada para acto de disposio sobre cota ideal,
designadamente para efeitos de preferncia dos outros comproprietrios. Temos o exemplo
de A que vende a C a parcela Y que faz parte de X que pertence, por sua vez a A e B. Neste
caso A vende uma parte especificada que de ambos. Temos ento aqui uma equiparao a
uma venda de coisa alheia (art. 1408/2 e 892 do CC). Esta venda pode converter-se (art.
293 do CC) em venda da cota de A na compropriedade havendo ento converso,
subsistindo a validade do negcio. O que foi dito s faz sentido quanto preferncia j que se
40
Direitos Reais - tericas
quis comprar a parcela e no a cota. Sendo assim, no h qualquer vontade conjectural.
Porm, para B preferir, a vontade conjectural j no releva sendo aqui uma mera
formalidade. Segundo o art. 1410 do CC, B pode preferir no lugar de C j que a converso
s tem sentido se for requerida como questo prvia por B. Como ltima hiptese de
aproveitamento, embora seja eventual, temos a Compra e Venda convalidada por efeito da
diviso da coisa comum (art. 895 do CC) por aquisio superveniente de legitimidade.
Aqui, se ningum invoca a nulidade do contrato de Compra e Venda entre A e C e se,
entretanto, houver a diviso de X e por esta diviso couber ao A exactamente a parte que
tinha vendido a C, a venda convalida-se segundo o art. 895 do CC. Este artigo trata de
um aspecto particular da compropriedade: a convalidao opera aqui retroactivamente
desde a data da venda de A a C e no da data da diviso.
c) Extino por diviso- em todos os Cdigos de inspirao
germnica, a compropriedade considera uma situao precria partindo-se do princpio
que este fonte de conflitos. Por isso, o comproprietrio tem o poder potestativo de impor
a diviso, extino da compropriedade independentemente da concordncia dos outros e
independentemente do valor da sua cota. Os outros sujeitam-se ao exerccio do poder de
impor a diviso e a extino da compropriedade, como regra (art. 1412/1 do CC). Possui
desvios quando existe a chamada clusula de indiviso, sendo que esta clusula, para ser
vinculativa, tem que ser aprovada por unanimidade, no pode ter durao superior a 5
anos (embora admita renovaes) e, para ter eficcia perante terceiros, depende do
registo, quando a coisa seja registvel (art. 1412/3 do CC). Este poder potestativo deve
ser exercido judicialmente atravs do processo de diviso de coisa comum admitindo-se,
no entanto, que se houver acordo entre todos os comproprietrios, a diviso possa ser
feita extrajudicialmente por contrato. Aqui, apenas se exige que se respeite a forma exigida
COMPROPRIEDADE
por lei para a alienao onerosa da coisa comum (art. 1413/2 do CC). Quando sejam
imveis, necessitam de escritura pblica.
A diviso quer dizer, rigorosamente, extino da propriedade j
que este termo no pode ser admitido de forma literal. S se faz diviso material (que implica
o parcelamento da coisa) quando: a lei no proba esse parcelamento; a coisa seja divisvel
nos termos do art. 209 do CC e que, pelo menos para a diviso extrajudicial, que nenhum
comproprietrio se oponha a este parcelamento material. Quando no h diviso material, o
processo de diviso ocorre mesma mas mediante compensao em dinheiro. Assim, a coisa
vendida e o preo dividido entre os comproprietrios, extinguindo-se a compropriedade j
que a coisa deixa de pertencer aos comproprietrios ou ento existe a adjudicao da coisa
comum a um dos comproprietrios, ficando este com a obrigao de compensar os outros em
dinheiro, extinguindo-se a compropriedade porque h apenas um proprietrio.
Vamos ver agora os efeitos da diviso. Quando esta seja
material, o acto de diviso meramente declarativo, ou seja, limita-se a concretizar o objecto
do direito de cada ex-proprietrio e por isso, tem eficcia retroactiva. A lei diz isto claramente a
propsito da partilha da herana (art. 2119 do CC) sendo este um fenmeno anlogo
diviso da coisa comum. Se for uma diviso sem parcelamento, a retroactividade no pode
existir. A diviso aqui, implica extino daqueles direitos cujos titulares tiveram direito a
compensao pecuniria.
Vamos analisar neste momento, os actos que s podem ser
praticados pela maioria dos proprietrios. Basicamente, nos actos de administrao da coisa
(art. 1407 do CC) a lei exige que sejam aprovados pela maioria dos comproprietrios (maioria
relativa ou simples) mas na medida em que os direitos dos comproprietrios podem ser
diferentes do ponto de vista quantitativo, e para evitar que as deliberaes sejam aprovadas
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Direitos Reais - tericas COMPROPRIEDADE

por aqueles que tm a minoria das cotas, o art. 1407/1 do CC exige que os actos de
administrao sejam aprovados pela maioria, desde que essa maioria represente, pelo
menos, 50% das cotas. Entre ns tende-se a entender que o art. 1407 do CC apenas se
refere aos actos de administrao ordinria. Os actos de administrao extraordinria
cabem na regra geral do art. 1405 do CC que a da actuao conjunta, unnime. Isto
porque, quando dos actos de administrao ordinria derivam despesas, os
comproprietrios (todos) esto obrigados a participar nessas mesmas despesas, segundo
o art. 1411/1do CC que estabelece a repartio de despesas para a administrao
ordinria. Ora, se os actos de administrao extraordinria tambm estivessem contidos
na regra maioritria do art. 1407 do CC e se esses actos implicassem despesas, no
haveria meio de impor a participao nessas despesas daqueles que se opusessem
porque a lei no impe essa participao.

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Direitos Reais - tericas
Propriedade Horizontal
Esta consta dos arts. 1414 e segs. do CC caracterizando-se como uma situao
que, basicamente, resulta da combinao entre a propriedade singular e a
compropriedade. Supe parcelas que pertencem exclusivamente a certa pessoa ou
pessoas e, ao mesmo tempo, supe parcelas que pertencem a todos em comum. As
primeiras so as fraces autnomas, enquanto que as segundas so as partes comuns
(art. 1420/1 do CC). Ora, desde a alterao de 95, a propriedade horizontal passou a ser
de dois tipos: o tipo do art. 1414 do CC que corresponde ao modelo tradicional de
propriedade horizontal em que existe um nico edifcio que, juridicamente, est
fraccionado em andares ou apartamentos, permitindo que cada fraco seja objecto de
propriedade exclusiva; e o tipo do art. 1438-A do CC, quando existe um conjunto de
edifcios inteiramente independentes entre si mas unificados atravs da existncia de
parcelas que so comuns a todos . Neste caso, no rigoroso dizer que cada edifcio
uma fraco autnoma ficando, para certos efeitos assim equiparado.
A diferena principal est em que no caso do art. 1414 do CC, pelo menos certas
partes comuns so necessrias. Caso contrrio, a utilidade das fraces iria ser
prejudicada (art. 1421/1 do CC, para os casos das escadas, telhados, etc.). No caso do
art. 1438-A do CC, a existncia de partes comuns no uma necessidade. Existe apenas
porque o projecto de construo prev a sua existncia mas, cada edifcio poderia ser
objecto de uma utilizao autnoma, independentemente da existncia de partes comuns.
Exemplo disto o facto de o art. 1438-A estar pensado para condomnios fechados.
Existem porm, outras diferenas j no necessrias. Para a administrao das
partes comuns, a lei institui o Administrador e a Assembleia de Condminos (art. 1430 e
PROPRIEDADE HORIZONTAL
segs.). Isto foi pensado para a Propriedade Horizontal sobre um nico edifcio porque, quando
assim no , pode ocorrer que cada edifcio tenha rgos de administrao prprios e exista
um conjunto de rgos de administrao das partes que so comuns a todos os edifcios
falando-se aqui no Super-Condomnio. Torna-se ento necessrio, pelo art. 1438 do CC e
apenas por razes de ordem formal que esses elementos que surgiram antes do art. 1438-A
ter sido introduzido s que, enquanto no se fez a alterao legislativa, esta situao no
tinha regulamentao prpria, aplicando contrrio o regime da propriedade singular e da
compropriedade, conjugando-os. Por fora do princpio contido no art. 1406/1 do CC, a
Tipicidade Taxativa implica a aplicao do regime da Propriedade Horizontal s situaes em
que existe um conjunto de edifcios, porque a propriedade Horizontal pressupunha apenas um
edifcio. Daqui decorria, pelo menos, um inconveniente prtico que era o de que, na
compropriedade, no se prev a existncia de rgos de administrao e por isso, se os
proprietrios no estivessem de acordo, a nica maneira de funcionar seria a do art. 1407 do
CC, que no resolveria nada. Daqui surgiu esta necessidade legislativa.
O regime da Propriedade Horizontal foi escrito a pensar no tipo do art. 1414 do CC e
por isso, a extenso deste regime aos conjuntos unificados de edifcios tem que ser feita com
adaptaes tendo em conta as diversas especializaes existentes. Por exemplo, na
enumerao das partes comuns do art. 1421 do CC, o n1 diz-nos que estas partes
praticamente no se aplicam s situaes do art. 1438-A do CC. Talvez, provavelmente, se
possa aplicar o disposto na alnea d, dependendo da construo em causa. No n2 j podem
ser aplicadas retirando talvez a alnea b. Ora, quanto aos modos de constituio e
modificao da Propriedade Horizontal, o regime exactamente o mesmo: aplica-se
integralmente os arts. 1417, 1418 e 1419 do CC.
43
Direitos Reais - tericas PROPRIEDADE HORIZONTAL

Quanto aos modos de constituio da Propriedade Horizontal, segundo o art. Contrato Promessa quando esse mesmo Contrato Promessa disser respeito a uma fraco de
1417/1 ela poder ser por: um edifcio que ainda no est constitudo em Propriedade Horizontal. Em rigor ainda no
fraco . Aqui, a sentena executa, simultaneamente duas declaraes em falta por parte do
Negcio Jurdico- Engloba-se aqui tanto o n j unilateral como o contrato. No promitente alienante: primeiro a falta de declarao atravs da qual se constitui a Propriedade
entanto, o contrato como modo de constituio relativamente raro e praticamente a nica Horizontal, a falta de ttulo constitutivo; a segunda, a falta de declarao de alienao. Esta
hiptese vivel surge no caso em que se faa a diviso extrajudicial da coisa comum declarao s pode ser proferida se antes, o ttulo tiver constitudo a Propriedade Horizontal.
quando esta seja um edifcio ou um conjunto unificado de edifcios. A diviso da coisa Em ambos os caso, o art. 1418/1 do CC exige que o ttulo proceda, pelo menos, a duas
comum pode ser feita pelo contrato de Propriedade Horizontal. Nestes casos de negcios indicaes: primeiro, que o ttulo individualize cada fraco autnoma e que, atravs desta
unilaterais, o proprietrio ou conjunto de proprietrios do edifcio colocam este em regime identificao, se concretize o objecto do direito de cada condmino. Em segundo, que haja
de Propriedade Horizontal. O acto de constituio em si no um acto de administrao j registo predial, ou seja, a descrio predial de cada fraco feita com base nesta
que por si s, no provoca nenhuma alterao patrimonial. Quanto forma, o CC nada diz individualizao do ttulo que deve identificar, ponto por ponto, a fraco. Em terceiro lugar
expressamente mas exige-se escritura pblica para que o negcio seja vlido. que o ttulo indique o valor que cada fraco represente em relao ao valor total do edifcio.
Essa indicao deve ser feita em percentagem ou permilagem. A relevncia prtica desta
Usucapio- no existe diferena significativa em relao s regras gerais da atribuio de valor relaciona-se com os critrios de repartio das despesas e dos eventuais
usucapio salvo no que respeita ao pressuposto bsico j que a Propriedade Horizontal, rendimentos. Regra geral, na proporo do valor (arts. 1424/1 e 1432/3 do CC).
para funcionar, necessita de pelo menos duas pessoas. Assim, a usucapio, para constituir Alm destas indicaes necessrias, o ttulo pode conter outras indicaes
a Propriedade Horizontal, pressupe que haja duas pessoas que tenham, cada qual posse como por exemplo no caso do art. 1418/2 do CC: por um lado, o destino que se pretende
exclusiva sobre uma certa parte do edifcio diferente da parte que a outra possui e que impor a cada fraco no obrigatrio mas, em caso de se fazer, deve depois passar para o
corra o prazo para invocar a usucapio. registo; por outro lado, pode conter o chamado regulamento de condomnio que um
conjunto de normas que tem como fim disciplinar a utilizao tanto das partes comuns como
Deciso Judicial- o art. 1417/1 do CC admite que a sentena constitua a das fraces autnomas. Este regulamento obrigatrio sempre que o edifcio tenha mais
Propriedade Horizontal, tratando-se de sentena proferida em processo de diviso de que quatro condminos (art. 1429-A do CC). Porm, no tem de constar do titulo constitutivo,
coisa comum ou em processo de inventrio. Admite tambm que a Propriedade Horizontal podendo ser documento autnomo sendo que particular basta. O regulamento pode ser
possa ser constituda por sentena proferida em aco de execuo especfica de um elaborado por uma de duas formas: ou pelos prprios condminos e para ser vinculativo deve

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Direitos Reais - tericas PROPRIEDADE HORIZONTAL

ser unanimemente aprovado ou ento elaborado pelo proprietrio ou proprietrios constitutivo e no o Projecto de Construo Aprovado pelo que, perante terceiros, pode
originais. Em ambos os casos, o regulamento vincula terceiros adquirentes desde que prevalecer o que est no ttulo, apesar de nulo j que a boa-f desses terceiros deve ser
esteja registado. Rigorosamente, o regulamento em si mesmo no se regista porque protegida face a um documento que no est publicitado e no tem que ser conhecido.
normalmente um documento muito extenso. Refere-se ento no registo predial que Para que o ttulo d origem Propriedade Horizontal necessrio que o
existe um regulamento de condomnio sendo que essa referncia suficiente para dar edifcio (apenas no art. 1414 do CC) reuna os requisitos materiais do art. 1415: basicamente
conhecimento a terceiros. Mesmo quando obrigatrio, no existe sano para a falta de que cada fraco seja realmente independente o que implica que esteja completamente
regulamento. Para tentar obter o cumprimento da norma, a lei permite que, quando a isolada materialmente face s restantes fraces e que a sua utilizao tambm seja
Assembleia de Condminos no tenha aprovado um regulamento, o Administrador possa completamente autnoma face s restantes fraces.
elaborar outro (art. 1429-A/2 do CC). Este regulamento ser imediatamente vinculativo ou
ratificado pela Assembleia de Condminos. Rigorosamente, aprovado pela Assembleia Quanto s partes comuns, o art. 1421 do CC distingue partes
na parte em que o regulamento estabelea uma disciplina relativa s fraces autnomas necessariamente comuns das presumivelmente comuns. Quanto s primeiras, s existem no
porque o Administrador tem apenas poderes de administrao sobre as partes comuns no art. 1414 do CC em que o titular no tem que individualizar as partes comuns mas pode faz-
tendo legitimidade para impor disciplinas relativamente s fraces. lo. Isto porque estas definem-se por excluso, ou seja, parte comum tudo aquilo que no
Para alm do ttulo constitutivo com as alteraes de 95, tem que se seja fraco autnoma. Sobre as partes comuns incide uma compropriedade mas que tem,
considerar que existe um outro facto que condiciona o contedo da Propriedade Horizontal pelo menos, um aspecto especfico: pelo art. 1423 do CC nenhum condmino pode impor a
que o Projecto de Construo. Este um acto que tem relevncia administrativa mas diviso dessa parte comum, o que no significa que no possa haver diviso s porque essa
que, por via do art. 1418/3/parte final, tem hoje em dia, importncia ao nvel civil, diviso s pode ter por objecto as partes presumivelmente comuns (s essas podem deixar de
predominantemente, j que pelo menos para certos aspectos, o Projecto de Construo ser comuns) e ainda que a diviso dessa parte, s possa ser feita nos termos do art. 1419/1
Aprovado prevalece sobre o ttulo de constituio. Pelo menos no que respeita do CC, atravs da modificao do ttulo constitutivo o que implica em primeiro lugar, que
destinao fixada para cada fraco porque, existindo discrepncia entre a destinao necessria a aprovao por unanimidade e, em segundo lugar, que esta deciso unnime
fixada no Projecto de Construo Aprovado e a fixada no ttulo constitutivo, prevalece o seja reduzida a escritura pblica. S aqui est feita a diviso e o registo do ttulo constitutivo
Projecto de Construo Aprovado, considerando-se que o ttulo nulo na parte em que pode ser oponvel a terceiros.
atribui fraco um fim diferente daquele que est expresso no Projecto de construo Quanto Administrao das partes comuns existem dois rgos de
Aprovado. Esta situao possui um desvio: o que vai a negcio predial o ttulo Administrao, segundo o art. 1430 do CC: a Assembleia de Condminos com competncia

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Direitos Reais - tericas PROPRIEDADE HORIZONTAL

deliberativa e o Administrador com competncia executiva das deliberaes. Em ambos os

rgos, a compropriedade restringe-se Administrao e Administrao das partes
comuns. A Assembleia delibera por maioria simples (art. 1432/3 do CC) mas, maioria de
capital investido do valor das fraces. Ento, um nico condmino pode ter maioria de
percentagem. Porm, certas deliberaes (Ex: modificao do ttulo) supem unanimidade
e para que essa unanimidade no fique impedida apenas pelo desinteresse de certos
condminos, utiliza-se o processo do art. 1432 n 5, 6, 7 e 8 do CC, pelo qual, desde que
as deliberaes para as quais se exige unanimidade, podem ser aprovadas apenas pela
unanimidade dos presentes, desde que, posteriormente, tal deliberao seja comunicada
aos no presentes para que estes, no prazo de 90 dias, respondam concordando ou no.
Se no responderem, o silncio vale como aprovao.

46
Direitos Reais - tericas
Direito de Usufruto
Este direito consta dos arts. 1439 e segs. do CC e consubstancia-se num direito
real menor de gozo que atribui a plenitude dos poderes de uso e fruio. Salvo indicao
em contrrio da lei ou do acto de constituio do usufruto, os poderes de uso e fruio
pertencem integralmente ao usufruturio. Admite-se, no entanto, que certos poderes de
uso e fruio sejam retirados ao usufruturio mas, desde que se proceda determinao
exacta dos poderes que se retiram. Por exemplo , no usufruto sobre uma casa de
habitao possvel que a utilizao da garagem seja reservada pelo proprietrio.
O direito de usufruto necessariamente temporrio j que extingue-se com a morte
de usufruturio, se este for pessoa singular ou, decorridos 30 anos, se for pessoa colectiva
(art. 1443 do CC). Tem-se admitido na doutrina que, em certos casos, excepcionais, o
direito de usufruto pode ser objecto de transmisso "mortis-causa" desde que tenha
ocorrido a transmisso do usufruto, isto , o usufruturio, em princpio, pode transmitir a
terceiro o seu direito pelo art. 1444 do CC. Se essa transmisso for feita, a durao do
usufruto continua a determinar-se pela vida ou existncia do primeiro usufruturio e por
isso se, eventualmente, o segundo usufruturio falece, ou extingue-se antes do primeiro,
admite-se que nesse caso o usufruto seja transmitido "mortis-causa" para os herdeiros do
segundo usufruturio.
O usufruto impe ao usufruturio o dever de respeitar a forma e substncia da
coisa usufruda. Daqui a concluso de que o usufruturio no pode dispor materialmente
da coisa usufruda. Temos que a forma corresponde estrutura da coisa enquanto que a
substncia sua capacidade produtiva. Quando se diz que o usufruturio no pode alterar
a forma ou substncia quer-se dizer que no a pode prejudicar. Se beneficiar, no h
DIREITO DE USUFRUTO
qualquer sano enquanto que se prejudicar h responsabilidade civil salvo se a alterao da
forma ou substncia implicar mau uso por parte do usufruturio (art. 1482 do CC). Aqui,
desde que o prejuzo seja considervel, o proprietrio pode exigir que a coisa lhe seja
restituda ou entregue a terceiro mas, tanto num caso como noutro, o direito de usufruto no
se extingue. Deixa de ser usufruto com natureza de direito real mas antes, usufruto com
natureza de direito de crdito j que aqui, o usufruturio fica com o direito de receber o
rendimento lquido que a coisa possa proporcionar. Mas no o obtm por si, antes por uma
prestao a que est obrigado o proprietrio ou terceiro.
O usufruto pode ainda ser limitado no seu exerccio, embora seja supletivamente,
devendo respeitar-se o destino econmico (art. 1446 do CC). Pode ento ser afastado pelo
ttulo constitutivo, o que implicar tambm as consequncias do art. 1482 do CC se o
desrespeito pelo destino econmico configurar mau uso. Temos tambm aqui uma excepo
que consiste na situao em que o usufruturio tem o poder de alterar a forma e a substncia
(quase usufruto), no caso de usufruto de coisa consumvel (art. 1451 do CC). Este usufruto
tem uma natureza especial j que tem por objecto coisa cuja utilizao normal implica a sua
destruio ou alienao (art. 208 do CC). Por isso, o usufruturio, ao usar e fruir, est a
destruir a prpria coisa, o que implica que o usufruturio tem o poder de extinguir um direito
alheio mas, essa extino, s se verifica com a efectiva utilizao e assim, no razovel
mas, perante a lei, a propriedade das coisas consumveis objecto de usufruto, nunca se
transfere para o usufruturio.
A lei admite que o usufruto pode ter tanto natureza real como de crdito. No s pelo
nome que se chega concluso da sua natureza. Pelo menos as situaes dos arts. 1463,
1464, 1465 e 1467 do CC so casos de usufruto embora com natureza creditcia, porque o
direito do usufruturio um direito a uma prestao por parte de outra pessoa. De qualquer
47
Direitos Reais - tericas
modo, o regime do direito de usufruto aplica-se, salvo indicao em contrrio, a ambos os
direitos embora com naturezas diversas. Certas disposies so exclusivas do usufruto
como direito real (Ex: 1460 e 1461 do CC).
Quanto aos modos de constituio vamos ter como formas gerais o negcio
jurdico, o contrato e por usucapio, embora exista a possibilidade dos usufrutos legais
(especiais) que resultam directamente da lei. Hoje, estes ltimos, reduzem-se a situaes
muito particulares. So os casos em que, por qualquer razo, o objecto do usufruto
desapareceu mas no lugar desse objecto, surge um outro bem (art. 1479 a 1481 do CC).
Temos ento a sub-rogao real e, pelo menos em geral, a modificao do objecto, implica
a extino do usufruto que existia sobre o objecto original e a constituio de um novo
usufruto a favor da mesma passa a ser sobre o bem que entrou em substituio do bem
originrio. Este usufruto sobre o bem sub-rogado, um usufruto que deriva directamente
da lei sendo por isso legal. A constituio do usufruto, podendo dar-se nos termos gerais,
implica que, quando o objecto do usufruto seja coisa imvel, impliquem que o acto
constitutivo seja feito por escritura pblica (art. 204/1/d do CC sobre direitos inerentes).
Ainda quanto aos modos de constituio, surgem dois aspectos com certa
particularidade: em primeiro lugar, o usufruto, como qualquer direito real menor, pode
constituir-se per translationem em que o proprietrio constitui o usufruto a favor de
outrem como aquisio derivada constitutiva ou ento per dedutionem em que o
proprietrio transmite a propriedade mas reserva para si o usufruto. Tambm uma
aquisio derivada constitutiva mas, juntamente com uma aquisio derivada translativa.
Isto aplica-se constituio de qualquer direito real menor mas, no usufruto possui uma
implicao. a de que, em geral, quando se constitui o usufruturio, deve-se prestar
DIREITO DE USUFRUTO
cauo (art. 1468-B do CC) como forma de garantir o proprietrio contra eventuais
depreciaes da coisa. Quando temos uma constituio per dedutionem, porque o
usufruturio era o anterior proprietrio, no exigvel a cauo (art. 1469 do CC). Em
segundo lugar, o usufruto simultneo e sucessivo (art. 1441 e 1442 do CC). Em ambos
so plurais, no sentido em que existem tantos direitos de usufruto quantos forem os
usufruturios. simultneo j que estamos perante um caso de contitularidade aplicado ao
usufruto e portanto, na relao entre usufruturios em simultneo, aplica-se a compropriedade
(art. 1404 do CC). sucessivo porque existe tambm, pluralidade de direitos de usufruto
constitudos ao mesmo tempo (atravs do mesmo acto constitutivo) mas o exerccio desses
direitos est ordenado hierarquicamente (no exercem todos ao mesmo tempo mas cada um
por seu turno). Aqui, o proprietrio limita-se a nomear diferentes usufruturios que exercem o
seu direito segundo a hierarquia estabelecida pelo proprietrio.
Teoricamente admite-se que o nmero de usufruturios seja infinito. No entanto, para
evitar que, atravs do usufruto sucessivo, se conseguisse contornar o carcter temporrio do
usufruto, o art. 1441 do CC exige que todos os usufruturios sucessivos existam no momento
em que o primeiro usufruturio comea a exercer sendo desconsiderados os que foram
nomeados mas que ainda no existem ou que j no existem. Na prtica, o usufruto ir durar
a vida do ltimo usufruturio a exercer. como se o usufruto tivesse sido logo constitudo a
favor desse ltimo usufruturio.
Quanto simultaneidade, est sujeita a uma regra que, sendo aplicvel aos demais
casos de contitularidade, tem um mbito superior ao normal: quando um dos usufrutos se
extinga, por qualquer razo, isso beneficia automaticamente os restantes usufruturios que
assim passam a ter um uso e uma especial fruio, superior que tinham antes. Por isso,
pelo art. 1442 do CC, pode dizer-se que a parte daquele que se extinguiu, acresce aos
48
Direitos Reais - tericas DIREITO DE USUFRUTO

demais usufruturios. Por isso, a onerao para o proprietrio somente desaparece

quando se extinguir o ltimo dos usufrutos. No caso do usufruto tem um mbito maior, j
que em geral, este acrescer s se verifica quando um dos contitulares renuncia ao seu
direito. No usufruto, esta regra de acrescer supletiva (no acto constitutivo do usufruto
pode ter sido estabelecido que a extino de um dos usufruturios, em vez de beneficiar
os restantes, beneficia o proprietrio, o qual ficar simultaneamente proprietrio e
usufruturio, embora neste ltimo na medida da sua cota). Isto porque, se a extino do
usufruto beneficia o proprietrio, isso tem de implicar que o proprietrio deva participar na
repartio das despesas e rendimentos. O critrio que estabelece o montante da sua
participao tem que ser a cota que pertencia ao usufruto que se extinguiu. Bem,
rigorosamente no se extinguiu, antes se adquiriu.

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Direitos Reais - tericas
Direito de Uso e Habitao
Este direito consta dos arts. 1484 e segs. do CC, sendo este um direito de usufruto
s que com um fundamento especfico, constituindo um limite, nos termos do art. 1484/1
do CC. O direito de uso e habitao um direito que se constitui para satisfazer certas
necessidades do seu titular e da sua famlia sendo por isso um direito real pessoal. Como
um direito de usufruto, submete-se ao regime deste distinguindo-se o direito de uso e
habitao apenas pelo seu objecto (art. 1484/2 do CC): habitao quando incide sobre
uma casa de morada; uso quando incida sobre uma outra coisa qualquer. A diferena do
objecto pode ter implicaes. Do facto de o direito de uso e habitao se fundamentar na
necessidade do seu titular vo derivar algumas consequncias particulares.
Imediatamente, o direito de uso e habitao indisponvel sob pena de se demonstrar a
desnecessidade, ou pelo menos, a diminuio da necessidade (art. 1488 do CC). Podem
surgir depois outras implicaes no sentido de que o direito de uso e habitao, e apesar
da norma atribuir o uso e fruio, pelo art. 1488 do CC a fruio civil est praticamente
impedida (os frutos civis s se obtm atravs de acto de onerao ou disposio). No
direito de habitao, como incide sobre a casa de morada, dificilmente haver fruio: civil
porque a lei probe; natural porque um edifcio no d frutos.
Como segunda consequncia da necessidade temos que o direito de uso e
habitao no se pode constituir por usucapio (art. 1485 e 1293/b do CC). Isto porque a
usucapio um efeito da Posse e portanto, aproveita a quem quer que seja possuidor. No
caso do uso e habitao, para haver usucapio seria necessrio que, alm da posse, o
possuidor tivesse a necessidade que justifica o reconhecimento do direito. Haveria aqui
uma certa coincidncia. Outra razo aqui ligada vai no sentido de que a usucapio tem
DIREITO DE USO E HABITAO
que ser invocada judicialmente ou extrajudicialmente (perante juiz ou notrio). No uso e
habitao seria necessrio que o possuidor fizesse prova perante juiz ou notrio de que
existiu uma necessidade subjacente sua posse, o que na prtica seria esquisito, sobretudo
quanto ao notrio.
Como terceira consequncia temos que, uma vez que a lei nada diz, o uso e habitao
fundamenta-se numa determinada necessidade, da decorrendo que, se essa necessidade
desaparecer, o uso e habitao extingue-se. Por isso, a desnecessidade uma consequncia
especfica da extino do direito de uso e habitao que acresce s causas de extino
constantes do art. 1476 do CC. Esta desnecessidade no opera automaticamente e por isso,
deve ser invocada pelo proprietrio.
Como ltima consequncia, constitudo o usufruto, estamos perante uma
especialidade conjuntural: o direito de uso e habitao tambm se pode constituir por
sentena, no caso previsto no art. 2103-A (na partilha dos bens por sucesso mortis-causa, o
cnjuge sobrevivo tem o direito de requerer a constituio do direito de uso e habitao sobre
a casa de morada de famlia, se essa casa no lhe couber em propriedade pela partilha
considerando-se esta atribuio preferencial por sentena judicial ). Este um caso anormal
j que as sentenas s so admissveis para constituir direitos reais nos casos de execuo
especfica.
50
Direitos Reais - tericas DIREITO DE SUPERFCIE

Direito de Superfcie do direito de superfcie, o que no sucede. Extingue-se sim a propriedade sobre a construo
ou plantao.
Sobre a construo ou plantao o direito de superfcie s pode ser um direito
Este direito consta do arts. 1520 e segs. do CC implicando a separao jurdica
de propriedade porque, sabre estes, o superficirio tem os poderes que so concedidos pelo
entre a propriedade do solo e a propriedade da construo ou plantao existentes nesse
art. 1305 do CC que igual propriedade com a excepo (que no o rigorosamente) de
mesmo solo. Existe o fundeiro e o proprietrio da dita plantao ou construo. Quem
que o direito de superfcie pode ser constitudo de forma perptua ou temporariamente, ou
procede plantao ou construo ser o superficirio (em princpio). O direito de
seja, est sujeito a um termo resolutivo e por isso, quando o direito de superfcie temporrio,
superfcie comea por consistir no direito de construir ou plantar. Porm, o art. 1528 do
extingue-se o direito de superfcie pelo decurso do prazo e a construo ou plantao passam
CC admite que o direito de superfcie se constitua sobre construo ou plantao j
a pertencer ao fundeiro. Por isso, o fundeiro tem uma expectativa de aquisio da propriedade
existentes. Neste caso, o direito de superfcie constitui-se apenas atravs de um acto que
sobre a plantao ou construo (art. 1538/1 do CC), razo pela qual o superficirio tem um
implica a separao jurdica de algo que antes era uma nica coisa. O superficirio tem,
dever especial de diligncia j que no pode praticar actos que possam ofender a expectativa
simultaneamente, dois direitos:
de aquisio do fundeiro. Rigorosamente, o superficirio est obrigado a actuar pelo Princpio
da Boa- F Objectiva j que os actos sujeitos a termo resolutivo esto submetidos, pelo art.
1. O direito de superfcie que incide sobre o solo que direito real menor;
178 do CC, ao regime dos negcios condicionais aplicando-se os arts. 272 e 273 do CC: o
superficirio deve actuar segundo a boa-f; o fundeiro pode cuidar da sua aquisio,
2. O direito de propriedade sobre a construo ou plantao superficiria.
conservando o objecto da sua expectativa. Porm, a propriedade do superficirio tem uma
Significa isto que, ao contrrio da doutrina dominante, o objecto do direito de superfcie
limitao especial.
apenas o solo e da que o direito de superfcie se mantenha mesmo que a construo ou
plantao no se faa. O no exerccio prolongado implicar extino por no-uso (art.
Hoje, admitem-se trs tipos de direitos de superfcie:
1536/1/a do CC). Pelo facto de incidir sobre o solo decorre que, eventualmente, se a
construo ou plantao desaparecerem , em regra, o direito de superfcie mantm-se
1. Tradicional- direito de superfcie sobre solo alheio;
salvo se no acto de constituio do direito de superfcie se tiver estipulado o contrrio (art.
2. O direito de superfcie de plantar ou construir no subsolo (art. 1252/2 do
1536/2 do CC). De todo o modo, se o objecto do direito de superfcie fosse a prpria
CC);
construo ou plantao, o desaparecimento desta implicaria, necessariamente, a extino

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Direitos Reais - tericas DIREITO DE SUPERFCIE

3. O direito de sobre-elevao- concede-se o direito de construir em edifcio

alheio (art. 1526 do CC) acrescentando andares sobre um edifcio j existente.
Quanto a este ltimo tipo, s se pode falar em direito de superfcie at
concluso da sobre-elevao porque, aps isso, passam a existir duas fraces (a que j
existia e aquela que foi acrescida originria, pertena do superficirio). Segundo o art.
1526 do CC, a partir da concluso da sobre-elevao, o regime passar a ser o da
Propriedade Horizontal, extinguindo-se o direito de superfcie. No mximo, aplica-se o art.
1410 do CC ficando a situao transitoriamente como compropriedade at que o titulo
constitutivo seja elaborado. Se no for, poder recorrer-se, atravs do art. 1417 do CC a
sentena de diviso de coisa comum constituindo a Propriedade Horizontal.
Os modos de constituio genricos constam do art. 1528 do CC: nj e usucapio.
Quanto a esta ltima, h quem sustente que o direito de superfcie no se possa constituir
em qualquer caso. Apenas quando o direito de superfcie se constitui atravs da separao
judicial entre a propriedade do solo e a propriedade da plantao ou construo j
existente (art. 1528/ltima parte). Na usucapio pressupe-se: a Posse de uma coisa; que
essa Posse se mantenha durante certo prazo. Neste caso, o superficirio tem um objecto
para a sua Posse (a construo ou plantao j existente). Por isso, contrrio, alguns
autores dizem que no pode haver Usucapio do direito de superfcie quando a construo
ou plantao no exista e a sua existncia dependa da actuao do superficirio que
construiu ou plantou. No se pode falar em Posse sem construo ou plantao mas, a
partir do momento em que o superficirio inicia a construo ou plantao, j h actos que
demonstram o Apossamento e a Posse, iniciando-se a contagem dos prazos para a
usucapio.
Quanto aos direito que assistem ao fundeiro vamos ter:
1. Tem o direito de usar e fruir o solo enquanto a construo ou plantao no
se iniciarem (art. 1532 do CC);
2. Pode usar e fruir todas as partes do solo que no estejam abrangidas pela
construo ou plantao superficiria (resulta isto, embora mal, do art. 1533 do CC j que,
quando em 1991 se alterou o art. 1525/2 do CC e se passou a permitir o direito de superfcie
no subsolo, esqueceram o art. 1533 do CC que est escrito a pensar no direito de superfcie
emergente unicamente sobre o solo e no no subsolo);
3. Segundo ao art. 1535 do CC, tem o direito de preferncia na venda ou
dao em cumprimento do direito de superfcie embora essa preferncia esteja graduada em
ltimo lugar em relao s preferncias legais;
4. Normalmente existe tambm o direito de receber (exigir) a prestao
pecuniria anual correspondente ao Canon Superficirio (art. 1530 do CC) no caso de tal
ter sido estipulado;
5 Existe tambm a expectativa de aquisio da construo ou plantao
quando a superfcie seja temporria (art. 1538/1 do CC). Neste caso, verificado o termo do
prazo, a propriedade da construo ou plantao automaticamente adquirida pelo fundeiro
(Acesso industrial imobiliria). Porm trata-se de uma Acesso com um regime especial:

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Direitos Reais - tericas DIREITO DE SUPERFCIE

i) sempre a favor do proprietrio do solo;

ii) o fundeiro s tem obrigao de compensar o superficirio pelo
enriquecimento sem causa que obteve, se no acto de constituio do direito de superfcie,
no se estabelecendo nada em contrrio (art. 1538/2 do CC). Por isso, a obrigao de
compensar o superficirio tem carcter supressivo;
iii) quando no acto constitutivo do direito de superfcie se tenha afastado a
obrigao de compensar o superficirio sendo que pode ser at este a ficar obrigado a
indemnizar o fundeiro se a construo ou plantao sobre algum dano relativo a um
comportamento imputvel ao superficirio (art. 1538/3 do CC);

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Direitos Reais - tericas SERVIDES PREDIAIS

Servides Prediais caar concedido aos utentes de um determinado hotel, ento j temos uma Servido
Predial.

Ao contrrio dos outros direitos reais de gozo, um direito subjectivamente real, ou

Existe hoje uma certa tendncia para restringir o mais possvel a Servido Predial a
seja, a sua titularidade no determinada directamente mas antes indirectamente atravs
casos em que a ligao entre a utilidade concedida e o prdio dominante seja uma ligao
de outro direito real, normalmente propriedade ou usufruto porque, a Servido Predial
necessria, uma tendncia para associar a Servido Servido legal de passagem do prdio
destina-se a beneficiar objectivamente um determinado imvel e por isso, beneficia quem
encravado. Nesta ltima, a necessidade extrema. Na primeira situao a prpria lei prev
quer que seja que tenha o direito de gozo sobre esse prdio beneficiado. Por isso, o titular
um caso (art. 1556 do CC) que tambm um caso de Servido de Passagem para ter
da Servido a pessoa que tem propriedade ou usufruto (art. 1460 do CC) do prdio
acesso a guas pblicas devido a necessidades domsticas. Aqui, at difcil demonstrar a
beneficiado com a Servido. Esta caracteriza-se por trs aspectos:
ligao objectiva entre a utilidade e o prdio dominante. O critrio que parece mais correcto
para identificar a ligao objectiva o da prpria utilidade econmica: haver ligao objectiva
1. Destina-se a beneficiar um determinado prdio;
entre a utilidade concedida e o prdio dominante sempre que essa utilidade tenha algo a ver
2. Impe uma onerao (servido) sobre um outro prdio que fica
com a finalidade econmica do prdio dominante. Assim est demonstrada a ligao
juridicamente subordinado para certo efeito ao prdio beneficiado (prdio dominante);
objectiva. Temos como exemplo uma determinada empresa comercial num edifcio que
3. A Servido Predial concede ao prdio dominante uma nica utilidade que
pretendia colocar um reclamo noutro prdio. Pode-se recorrer Servido de Passagem
pode consistir no uso ou fruio s que concede, no qualquer uso ou fruio, mas antes
porque a utilidade que o prdio serviente fornece est relacionada com a finalidade
uma certa e determinada utilizao ou determinado rendimento. Exemplo disto a
econmica do prdio dominante da empresa comercial que est instalada (art. 1544 do CC).
Servido de passagem que concede uma utilizao relativa ao uso mas apenas para
Admite-se que as Servides de Passagem possam ter qualquer contedo estando por isso
passar. Essa utilidade (art. 1543 e 1544 do CC) deve ser ulidade objectivamente
submetido ao Princpio da Autonomia da Vontade (art. 405 do CC).
concedida ao prdio dominante. Pretende-se proibir a atribuio de vantagens singulares a
Para o prdio serviente, a Servido implica apenas e sempre a imposio de um
uma pessoa directamente. Se assim no fosse, no era uma Servido Predial nem sequer
comportamento negativo ao proprietrio ou a quem tenha direitos sobre o prdio serviente,
um direito real mas antes uma Servido Pessoas que, entre ns, no pode ter outra
no se admitindo Servides in faciendo por fora das quais o proprietrio do prdio
classificao que no seja a de direito de crdito. O exemplo vai no sentido de que,
serviente fique obrigado a um comportamento positivo (facere ou dare). Isto porque a utilidade
algum sobre seu conceder a outrem o direito deste caar no seu prdio em que no
que o prdio dominante beneficia, proporcionada pelo prdio serviente. Admite-se que, a
temos uma Servido Predial e, no mximo, temos um direito de crdito. Se este direito de

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Direitos Reais - tericas
ttulo acessrio, o proprietrio ou usufruturio do prdio serviente possa ficar obrigado a
determinado comportamento positivo destinado a permitir ou facilitar o exerccio da
servido (art. 1567/4 do CC). Embora a lei no refira expressamente que a Servido
Predial (art. 1543 do CC), admite-se que a Servido se constitua entre coisas imveis que
no sejam prdios. Temos o exemplo da Servido Predial entre fraces autnomas de
edifcio em Propriedade Horizontal.
A Servido Predial distingue-se das restries legais por um aspecto: as restries
legais resultam directa e imediatamente da lei, e por isso, colocam o proprietrio do prdio
objecto de restrio legal imediatamente sujeito a esta mesma restrio no instante em
que se verifica o facto que d origem imposio da restrio (Ex: art. 1349/1 do CC).
Mesmo nas Servides legais imprprias, a Servido nunca se constitui apenas por
efeito legal. A Servido, para existir, depende sempre de um acto de constituio. Em
ltimo caso, as Servides Legais, poder recorrer-se a Tribunal para constituir a Servido,
mas necessrio obter sentena (art. 1550 do CC).
Quanto constituio da Servido, aplicam-se os modos gerais. Acresce a estes
modos gerais, um modo especfico que a Destinao do pai de famlia do art. 1549 do
CC. Trata-se de um caso em que uma situao meramente factual se converte numa
situao jurdica atravs da constituio da Servido. Aqui, pressupe-se que,
inicialmente, existam dois imveis que pertena mesma pessoa; que entre os dois
prdios exista uma relao de serventia (um dos prdios est a dar um determinado
servio ao outro prdio); relacionado com a serventia, se revele exteriormente por sinais
visveis e permanentes permitindo que terceiros se apercebem da provvel existncia da
serventia. A razo deste ltimo pressuposto est no facto de que a relao de serventia ir
passar a Servido Predial quando um dos prdios passar a pertencer a pessoa diferente.
SERVIDES PREDIAIS
Neste caso j temos o art. 1543 do CC. Se o terceiro que adquire um dos prdios adquire o
serviente, deve existir um qualquer meio para publicitar a serventia de modo a que o terceiro
adquirente no seja apanhado desprevenido. Essa constituio no imperativa j que o art.
1549 do CC admite que, no acto que opera a transmisso de um dos prdios para terceiro e,
se esse acto existir, se declare que a serventia no ir dar origem a uma Servido.
Tradicionalmente as Servides podem ser:
1. Legais- a lei permite a sua constituio coerciva atravs de sentena ou acto
administrativo. No se constituem pela lei, so sim constitudas unilateralmente ou
potestativamente. A Servido legal tanto pode ser constituda por sentena, acto
administrativo ou por contrato, usucapio ou destinao de pai de famlia. Em todos estes
casos a Servido legal j que a possibilidade de ser constituda potestativamente existe
sempre. No o modo constitutivo em concreto que qualifica a Servido.
2. Servides Voluntrias- no se podem constituir potestativamente, por
sentena ou acto administrativo. No so as que derivam de negcio jurdico.
A relevncia jurdica desta distino est em que:
1. S nas Servides Voluntrias que se aplica o art. 1544 do CC j que,
quanto s Servides Legais a lei s concede o poder potestativo de constituir, para
determinado efeito, para determinada utilidade, sob pena de se tratar de uma Expropriao. O
exemplo aqui vai no sentido de que no qualquer Servido de Passagem que legal. S
55
Direitos Reais - tericas
uma Servido Legal a favor de prdio encravado ou a favor de prdio que no tem acesso
a guas (art. 1556 do CC);
2. Quando a Servido Legal seja concretamente constituda por sentena
ou acto administrativo o proprietrio do prdio dominante fica obrigado a pagar ao
proprietrio do prdio serviente uma indemnizao correspondente depreciao que
causa ao prdio serviente por causa da constituio da Servido. Temos os exemplos dos
arts. 1554, 1557/1 e o 1558/1 do CC;
3. A diferena entre os dois tipos est na sua extino: as Servides Legais
tm uma causa especfica de extino que s excepcionalmente se aplica s Servides
Voluntrias. As Servides Legais fundamentam-se numa situao de necessidade extrema
em que est o prdio dominante (Ex: no ter passagem para a via pblica). Se essa
necessidade cessa no futuro, justifica-se a extino da servido do art. 1569/3 do CC
(Desnecessidade). Esta desnecessidade no se produz autonomamente, tem de ser
requerida (art. 1569 do CC).
Uma segunda classificao consta do art. 1548/2 do CC e divide:
1. Servido Aparente- revelam-se por sinais (nuances) fsicos visveis e
permanentes;
2. Servido no Aparente- quando os sinais no se revelam;
SERVIDES PREDIAIS
A relevncia jurdica est em que:
1. Pelo art. 1548/1 do CC, as Servides no Aparentes no podem ser
adquiridas por usucapio (art. 1293/a do CC). Isto porque, no havendo sinais visveis e
permanentes, difcil averiguar se, no caso concreto, a pessoa pretendia efectivamente fazer
valer um direito ou se est apenas a beneficiar da tolerncia do legtimo proprietrio. Temos o
caso de algum que passa por determinado sitio mas em que no existem sinais visveis nem
permanentes;
2. As Servides no Aparentes no podem ser constitudas por destinao de
pai de famlia porque esta destinao pressupe uma serventia que se revele por sinais
visveis e permanentes;
3. Em princpio, as Servides no Aparentes no podem ser defendidas
atravs de Aces Possessrias (art. 1280 do CC). Estas aces destinam-se a defender a
Posse, a apreenso material da coisa. Nas Servides no Aparentes, em geral, no se
consegue perceber se aquele que tem a apreenso material tem Posse ou apenas benefcio
de tolerncia do outro. Em geral, conceder Aco Possessria podia implicar a atribuio de
aces que so exclusivas da Posse.
Isto possui a excepo do art. 1290 do CC: a Aco Possessria pode ser
intentada por aquele que tem uma Servido no Aparente desde que se consiga provar que
exista um ttulo (Ex: contrato) obtido a partir do proprietrio do prdio serviente do qual se
pode presumir a existncia da Servido. Limitou-se, embora com pouco sentido, aos casos
56
Direitos Reais - tericas SERVIDES PREDIAIS

em que esse ttulo seja proveniente do proprietrio actual do prdio serviente ou ento do
proprietrio imediatamente anterior sob pena de serem ttulos irrelevantes;

4. Nas Servides no Aparentes o registo da sua constituio tem eficcia

normal, ou seja, consolidativa. Nas Servides Aparentes o registo da sua constituio
irrelevante e por isso, se for feito (apesar de tal no ser muito comum) ter eficcia
enunciativa;

As Servides ainda podem ser classificadas como Positivas ou Negativas- a

Servido Predial implica sempre uma absteno no se admitindo as Servides Prediais
in faciendo. No entanto esta absteno que imposta ao proprietrio do prdio serviente
pode revestir uma de duas: apenas no no fazer e ser Servido Negativa ou no simples
tolerar e ser uma Servido Positiva;
A relevncia jurdica no nenhuma, ou melhor, indiferente: em primeiro lugar, as
Servides Negativas so sempre Servides no Aparentes e por isso, esto
indirectamente sujeitas ao regime aplicvel a estas; em segundo lugar, as Servides
Positivas podem ser Aparentes ou no Aparentes.

57
Direitos Reais - tericas POSSE

Posse Posse sobre coisa susceptvel de ocupao, ou seja, abandonada ou sem dono, sendo que,
neste caso o animus detinendi no exigvel.
iii) Animus Possidendi- para haver Posse tem que existir a inteno
Juridicamente, a Posse implica desde logo a apreenso material de uma coisa.
de actuar como titular de um direito real, normalmente de gozo. Como isto de difcil
Implica que uma coisa corprea esteja sob domnio de uma pessoa. Trata-se aqui de um
averiguao, na prtica, existem dois modos de apurar a existncia ou no deste requisito: de
requisito mnimo. Esta apreenso material pode ser entendida, perante a lei, em dois
uma forma abstracta ou concreta. A opo normal da jurisprudncia vai no sentido do
sentidos diferentes: posse propriamente dita ou deteno (que utilizada pela lei para
apuramento concreto, ou seja, avaliado perante os actos materiais ou jurdicos praticados
desvalorizar certos tipos de apreenso material, de modo a evitar que nessa caso se
num caso concreto ( Por exemplo, se A promete vender a B um imvel entregando-o a B e
verifiquem os efeitos da posse dos arts. 1268 e segs. do CC). Esta distino corresponde
este comea a habitar fazendo benfeitorias e celebra contratos de gua, luz e gs, existem
a uma ideia terica mas que de difcil concretizao: no s por razes de evoluo
actos materiais suficientes para se dizer que o promitente comprador est a actuar como se
histrica, mas tambm por razes ligadas a certas necessidades mais ou menos
fosse proprietrio, havendo aqui o animus possidendi e, consequentemente, Posse). Esta
transitrias mas que, legalmente, permanecem previstas. por isso que a distino entre
opo levanta no entanto o problema de que, deste modo, o critrio torna-se
Posse e Deteno implica sempre abordar duas concepes de Posse que se opem:
extraordinariamente subjectivo especialmente pelos actos praticados e por quem os aprecia.
Por isso, na apreciao em abstracto, presume-se ou no o animus
1. Concepo Subjectiva da Posse- a concepo tradicional em que a
possidendi a partir do acto jurdico que fundamenta a aquisio da Posse. Assim, se o acto
existncia da Posse implica a coexistncia de 3 elementos:
jurdico que fundamenta a aquisio da Posse corresponde a um tipo que apto a transmitir
i) Corpus- a apreenso material da coisa constituindo assim o
ou constituir direitos reais de gozo, haver animus mesmo que, no caso concreto, esse acto
requisito material mnimo da Posse.
seja invlido. Em rigor, supe-se que invlido. Ento, contrrio, se o acto que fundamenta
ii) Animus Detinendi- a inteno de ter a coisa em seu poder
a aquisio da Posse corresponde a um tipo que no est apto a transmitir ou constituir
constituindo o requisito subjectivo mnimo. Para excluir a Posse, nos casos em que a
direitos reais de gozo, no haver animus possidendi nem, consequentemente Posse mas
pessoa tem apenas apreenso material, no tem que se ter conscincia dessa mesma
antes Deteno. Aplicando esta concepo podemos dizer que quanto ao CP no h Posse
Posse. O exemplo vai no sentido de uma pessoa, em estado de coma, com incapacidade,
porque este tipo de contrato no est apto a transmitir direitos reais de gozo. No mximo,
que no lhe permite apreender o significado da apreenso material. Este requisito j , de
poder transmitir direitos de crdito ou direitos reais de aquisio. Seja qual for a vertente de
certo modo discutvel, embora excepcionalmente (o art. 1266 do CC admite que aqueles
averiguao, para a concepo subjectiva, a falta de animus possidendi implica que
que no tm capacidade para entender, ou seja, capacidade natural, podem adquirir a

58
Direitos Reais - tericas
estejamos perante um caso de Deteno e no de Posse j que para a primeira os
requisitos so apenas dois: corpus + animus detinendi.
2. Concepo Objectiva da Posse- existindo apreenso material, ou seja,
corpus, e animus detinendi, Posse. Isto no tanto porque na concepo objectiva se
exija o animus possidendi mas antes porque se considera que o animus possidendi
est implcito no corpus. Quando a pessoa exerce a apreenso material, j est implcito
que o faz com determinada inteno no se considerando o animus possidendi de forma
autnoma. Isto por uma razo de ordem prtica que assenta no facto de as intenes
psicolgicas serem dificilmente demonstrveis s se alcanando tal desiderato por via de
presuno e muito insegura. Na concepo objectiva s haver Deteno quando exista
norma legal a qualificar certa situao, no como Posse, mas como Deteno. Significa
isto que, na concepo objectiva, a regra a de que, existindo apreenso material, h
Posse salvo se a lei disser o contrrio. Esta concepo mais fcil de aplicar.
A grande diferena entre as duas concepes a de que na objectiva, o mbito da
Posse maior (o nmero de casos que pela concepo objectiva so de Posse mais
amplo do que pela concepo subjectiva). Embora pela subjectiva, para evitar certas
disparidades prticas, se tenha, embora algo contraditoriamente, atribudo a um certo tipo
de casos alguns efeitos da Posse que, pela concepo subjectiva so de Deteno.
Exemplo disto o caso do Comodatrio que, pela concepo subjectiva detentor (no
tem animus possidendi), embora a lei lhe atribua a possibilidade de recorrer s Aces
Possessrias mas que na concepo objectiva o problema no se pe. O problema
terico aqui posto algo contraditrio.
POSSE
Embora tradicionalmente se entenda que o CC optou pela concepo subjectiva, na
verdade existem normas que so compatveis tanto com uma teoria como com outra. Hoje em
dia no h unanimidade. Exemplo disto o facto de que a principal disposio a favor da
concepo subjectiva ser a da al. a) do art. 1253 do CC onde se diz que so detentores os
que tm o poder de facto (apreenso material) mas sem a inteno de agir como beneficirios
do direito. contrrio, se na Deteno no existe a inteno de actuar como beneficirio do
direito, na Posse actua-se com essa inteno. Quanto concepo objectiva, temos o caso
duvidoso do art. 1252/2 do CC em que se presume que aquele que tem a apreenso material
o possuidor, o que significa que a regra a Posse e a excepo a Deteno.
Ora, tanto na concepo subjectiva como na objectiva preciso distinguir, embora a lei
no o faa:
1. Posse Causal- tem este tipo de Posse aquele que se fundamenta num
direito real, normalmente de gozo, quem tiver apreenso material da coisa por causa de um
direito real que est na sua titularidade. Por isso, o proprietrio tem Propriedade Causal na
propriedade, no usufruto e o titular da Servido.
2. Posse Formal- s aparentemente (formalmente) que aquele que tem a
apreenso material exerce um direito. Na realidade, no a tem. Significa isto que:
Ex.1: o ladro, se usar a coisa furtada, aparentemente, actua como se
fosse proprietrio (externamente) no o sendo de verdade;
59
Direitos Reais - tericas
Ex.2: aquele que celebrou um contrato de C/V tendo obtido a
entrega da coisa mas em que a C/V invlida, por vrias razes, quando actua, actua
como se tivesse o direito em causa mas no tendo de facto;
Ex.3: caso do CP em que o promitente comprador tenha Posse,
esta meramente formal j que o CP no lhe atribui o direito de propriedade;
O regime jurdico da Posse consta dos arts. 1251 e segs. aplicando-se tanto
Posse Causal como Posse Formal. Tem que existir a Posse sendo indiscutvel que este
regime est pensado sobretudo para a Posse formal essencialmente porque o possuidor
causal, aquele que tem realmente o direito, j beneficia do regime prprio do direito que
fundamenta a posse. Isto tem como consequncia que a Posse Causal pode, escolha,
socorrer-se do regime que lhe aprouver ao contrrio da Posse Formal.
Apesar de ser uma situao de facto, tem relevncia jurdica porque produz
diversos efeitos jurdicos e por isso a Posse simultaneamente uma situao de facto e
um direito subjectivo. A questo est em saber a natureza do direito subjectivo: real ou de
crdito. Argumento utilizado para obstar natureza real da Posse resulta do art. 1281/2
do CC sob designao de Aco Restitutiva da Posse em que o possuidor foi privado da
sua Posse contra a sua vontade (tecnicamente Esbulhado). Aqui, o possuidor que foi
privado da sua Posse pode intentar este tipo de aco para que a coisa seja restituda.
Porm o art. 1281/2 do CC restringe o mbito dessa aco porque s permite que seja
intentada contra quem esbulhou pelos herdeiros ou terceiros que tenham adquirido a
Posse da mesma coisa mas neste ltimo caso, desde que conhea o esbulho inicial. O
argumento consiste em dizer que a Aco Restitutiva no vale, no oponvel contra
POSSE
qualquer pessoa. Porm, se aceitarmos isto assim no h nenhum direito real j que em
certas circunstncias (Ex: art. 291 do CC ou art. 17/2 do CRPredial) a propriedade, que o
direito real por excelncia, tambm no pode ser invocada contra terceiros. O art. 1281/2 do
CC limita-se a restringir o mbito da oponibilidade mas no a nega porque, pelo menos, a
aco pode ser intentada contra terceiros de m-f. Por essa razo a generalidade das
opinies vai no sentido de que a Posse um direito real de gozo, certamente sui generis,
acima de tudo porque pressupe uma apreenso material o que os outros direitos reais s
pressupe, eventualmente, a Posse, pelo menos para se constituir. A Posse Causal possui
dois direitos reais: Posse e o direito que causa da Posse. Segundo o art. 1251 do CC, a
Posse, para ser relevante, deve referir-se sempre a um direito real. Isto significa (no sendo
de todo correcto) que, quando uma actuao material se refere a um direito que no seja real,
no haver Posse mas apenas Deteno. Significa isto que o objecto da Posse s pode
consistir em direitos reais por um lado e, direitos reais que tipicamente pressupem a
apreenso material por outro (so os casos dos direitos de gozo e de certos direitos reais de
garantia como sejam o Penhor, a Reteno e eventualmente a Consignao de Rendimentos.
Tambm verdade que, rigorosamente, o objecto da Posse no o direito real mas
antes e sempre uma coisa mas a actuao material sobre uma coisa aparece sempre referida
a um direito real, isto , teoricamente tem-se Posse sobre uma coisa como se fosse
proprietrio, usufruturio ou titular de uma servido. Em todos estes casos, o objecto da
Posse a coisa. A actuao material tem que ser correspondente (semelhante) quela que o
proprietrio, usufruturio ou titular da servido teriam. Exemplo disto o caso de algum
utilizar um prdio que no lhe pertence para passar em que a sua actuao material aparece
referida a uma servido de passagem. Rigorosamente, o objecto da Posse a sua referncia.
Ora, a divergncia surge quanto aos mbitos dessa referncia. A Opo tradicional vai no
60
Direitos Reais - tericas
sentido de que s h Posse quando a referncia for a um direito real de gozo. Quando a
referncia for a outro direito real qualquer que no de gozo temos Deteno. porm uma
opo excessiva j que tudo depende do efeito para o qual se considera a Posse:
i) Efeitos de Usucapio- s h Posse quando a actuao material se refira a
um direito real de gozo porque o art. 1287 do CC restringe expressamente a usucapio
dos direitos reais de gozo;
ii) Efeito de Aces Possessrias- j se deve dizer que existe Posse tanto
quando a referncia a um direito real de gozo ou a um direito real de garantia porque a
lei atribui expressamente este tipo de aces aos titulares de direitos reais de garantia que
pressuponham a apreenso da coisa (Ex: art. 670 do CC quanto Posse);
Quanto s espcies de Posse vamos ter (arts. 1258 e segs.):
A. (art. 1259 do CC):
Posse Titulada- quando existe um ttulo a fundamentar a aquisio
da Posse. Entende-se por ttulo o acto jurdico (negcio ou no) que tipicamente,
abstractamente, seja apto transmisso ou constituio de um direito real que justifique a
apreenso da coisa.
1. Aqui h-de ser um acto jurdico que tenha capacidade para,
se fosse vlido, transmitir um direito real. Trata-se de um raciocnio semelhante ao que se
faz para a avaliao em concreto e em abstracto que vimos anteriormente. Se o
fundamento a C/V, Doao, Troca ou Testamento, a Posse ser titulada; Se o
POSSE
fundamento for o CP, C Arrendamento ou o Comodato, se existir Posse esta ser no
titulada.
2. Pressupe-se que esse ttulo invlido porque estas espcies
de Posse s se aplicam Posse Formal e por isso, se o ttulo for vlido, a Posse Causal. No
entanto, essa invalidade s pode ser substancial (art. 1259/1, contrrio). A Posse ser no
Titulada: quando no exista ttulo (Ex: ladro); quando o ttulo seja juridicamente inexistente
(Ex: C/V obtida por Coaco Fsica pelo art. 246 do CC); quando o ttulo exista mas seja
formalmente invlido. Esta ltima concluso pode ser absurda j que, por exemplo, se a C/V
invlida por Coaco Moral, nomeadamente anulada sendo a invalidade substancial e a
Posse Titulada. Daqui se retira que se falta a escritura pblica a Posse no Titulada. Por
aqui vemos que a situao mais grave , no a da falta da escritura pblica mas antes a da
Coaco Moral. Por aqui vemos que a ltima concluso no procede. O que est aqui em
causa liga-se Usucapio, ou seja, quando a Posse Titulada, em princpio, essa Posse tem
maiores benefcios para o possuidor. Mas, na usucapio, a Posse Titulada s tem o benefcio
de diminuir o prazo para usucapir, se alm do ttulo existir, e houver registo predial nos termos
do art. 1294 do CC. Ora, seria intil dizer que a Posse Titulada mesmo quando existisse
invalidade formal porque, nesses casos, seria praticamente impossvel obter o registo j que a
invalidade formal por demais evidente para o Conservador e por isso no se conseguiria
obter o registo, no tendo qualquer relevncia dizer que a Posse era Titulada ou no.
B. (art. 1260 do CC):
Posse de Boa-f- o art. 1260/1 pressupe que o possuidor desconhece
que a sua Posse prejudica terceiros traduzido-se esta boa-f como subjectiva. No entanto,
apesar de a lei no o dizer claramente, o critrio para averiguar a boa ou m-f um critrio
61
Direitos Reais - tericas POSSE

objectivo, ou seja, o critrio do Homem-Mdio. Est de boa-f quem desconhece, no
devendo conhecer, ou melhor, sem ter culpa.
Para facilitar a aplicao deste critrio, o art. 1280 do CC contm
dois presunes: a primeira a de que a Posse Titulada Posse de Boa-f e portanto, a
Posse no Titulada de m-f; a segunda a de que, segundo o art. 1260/3, a Posse
adquirida com violncia sempre Posse de M-f (esta presuno inilidvel).
A relevncia desta distino opera a trs nveis:
i) Usucapio- a Boa-f reduz os prazos desta;
ii) Rendimentos (frutos)- o Possuidor de Boa-f tem direito
aos frutos naturais e civis at ao momento em que lhes seja dado a conhecer que a sua
Posse prejudica terceiros (art. 1270 do CC). P possuidor de m-f no tem quaisquer
direito aos frutos (art. 1271 do CC) sendo que, se os recebeu, ter que os restituir;
iii) Benfeitorias (art. 1273 e 1275 do CC)- especialmente
quando sejam benfeitorias volupturias, j que neste caso em que a Posse de Boa-f
pode levantar essas benfeitorias (art. 1275/1);
C. (art. 1261 do CC):
A Posse pode ser Pacfica ou Violenta. Segundo o art. 1261/2 do
CC, a Posse ser Violenta quando tenha sido constituda mediante Coaco Fsica ou
Moral. contrrio, noutros quaisquer casos que no estes a Posse Pacfica.
A relevncia est relacionada com a determinao dos prazos
possessrios mas no ao nvel da durao do prazo, isto ao nvel do comeo da contagem
do prazo, ou seja, quando se estabeleam prazos para determinar certos efeitos
Exemplo disto acontece na Usucapio em que, segundo os arts 1297 e 1300/1 do CC em
que existe perda da Posse contra a vontade do anterior possuidor (art. 1267/2 do CC) e
opera o art. 1282 do CC para intentar a Aco Possessria de Restituio ou Manuteno.
D. (art. 1262 do CC):
A Posse pode ainda ser Pblica ou Oculta. Ser Pblica quando seja
exercida de forma a que possa ser conhecida pelos interessados, bastando que exista a
possibilidade de conhecimento. Ser Oculta quando no possa ser conhecida.
A relevncia desta distino est nos mesmos termos que a anterior:
quando existir determinado prazo para certo efeito possessrio, esse prazo no comea a
correr enquanto a Posse for Oculta.
Vamos agora falar dos modos de aquisio da Posse:
1. Originria:
i) art. 1263/a do CC;
ii) art. 1263 / d) e art. 1265 do CC;
2. Derivada:
i) art. 1263/b;
ii) art. 1263/c e art. 1264 do CC;
iii) Traditio Brevi Manu;
* est figura no est prevista de forma literal.

possessrios, esses prazos no comeam a contar enquanto a Posse for Violenta.

1. Originria:

62
Direitos Reais - tericas
i) Apossamento- pressupe que algum que no exerce qualquer
domnio de facto sobre a coisa passe, a partir de certo momento, a ter domnio de facto
sem o consentimento da pessoa que antes o tinha (o domnio de facto). O exemplo de
sempre o do ladro que adquire a Posse. Para haver Apossamento necessrio
preencher determinados requisitos:
a) aquele que adquire o domnio de facto pratica actos
materiais sobre essa coisa porque, se o domnio de facto, s se consegue o mesmo com
a prtica de actos materiais. Temos o exemplo de algum vender a outrem uma coisa que
no lhe pertence, supondo que a coisa est em poder do legtimo proprietrio, esta venda
no implica a aquisio da Posse (tanto pelo vendedor como pelo comprador);
b) os actos materiais tm que significar, de forma suficiente,
para que se possa dizer que a coisa ficou subordinada no domnio de facto de certa
pessoa. Temos o exemplo de que no basta passar ocasionalmente num terreno de
outrem para que se constitua sobre esse terreno a Posse de uma Servido, J, se a
passagem no contnua, os actos praticados no permitem concluir pelo Apossamento.
Literalmente, o art. 1262/a do CC diz-nos apenas que deve existir uma prtica reiterada.
Porm, tem-se entendido que esta excepo no pode ser levada letra porque tudo
depende do caso concreto e das suas circunstncias concomitantes:
x- casos em que s se possa concluir pelo
Apossamento atravs da prtica continuada;
y- casos em que basta um nico acto para haver
Apossamento (Ex: o que furta coisa mvel adquire Posse pelo facto de ter furtado);
POSSE
z- quando os actos materiais sejam praticados
publicamente, tratando-se de um caso discutvel:
* A questo relativa ao prprio conceito de Publicidade para aferir do art. 1263/a ( ou
Publicidade que remete para o art. 1262 do CC ou Publicidade como sinnimo de conhecimento no
dos interessados mas antes das pessoas que compem o meio social no qual est integrado o
possuidor (Ex: A furta um automvel no Algarve, tr-lo para sua casa e utiliza-o todos os dias, de forma
normal. Se aplicarmos aqui o conceito de Publicidade do art. 1262 do CC temos Posse Oculta em que a
actuao no susceptvel de ser conhecida pelo proprietrio, Se formos pelo segundo conceito de
Publicidade a Posse vai ser Pblica j que o indivduo utiliza todos os dias o automvel).
Vimos ento que o segundo conceito de Publicidade
mais razovel j que, no art. 1263 do CC apenas se considera a aquisio da Posse e no os
seus efeitos. Mesmo assim, pelo segundo conceito ainda resta a questo de que, se o
domnio de facto adquirido no for conhecido das pessoas que compem o meio social
daquele que tem o dito domnio (o exemplo anterior mas em que, quem furta, guarda o carro
na garagem), falta de todo a Publicidade.
Como no existe outro modo de aquisio da Posse que
se possa aplicar, deve concluir-se que quem tem domnio de facto no possuidor mas antes
detentor. Esta consequncia no razovel j que o indivduo que guarda o carro furtado para
que outrem no conhea a situao est a demonstrar a inteno de fazer a coisa sua. Por
isso que tem surgido a opinio de que a Publicidade do art. 1263/a no um requisito
constitutivo da Posse mas antes requisito de eficcia da Posse constituda. E esta a funo
da Publicidade: dar eficcia. Mesmo que seja Posse totalmente Oculta, dado que existe
domnio de facto, h Posse (juridicamente relevante). Acontece que essa Posse no produz
63
Direitos Reais - tericas
qualquer efeito perante o/os interessados: no correm prazos para a perda da Posse (arts.
1267/1 e 1267/2 do CC); prazo de caducidade da Aco Possessria (art. 1282 do CC)
e no corre o prazo para a Usucapio;
Em qualquer momento e qualquer que tenha sido a
durao da Posse, o possuidor que foi privado da sua Posse por causa do Apossamento
de outrem, pode reagir contra esse mesmo Apossamento. Com esta viso tanto faz o
conceito de Publicidade que se adopte porque esta um requisito de mera eficcia.
Porm, esta viso tem o inconveniente do teor literal do art. 1263/a do CC.
Se a coisa objecto de Apossamento no tem dono,
esse Apossamento implica, no apenas aquisio da Posse, mas tambm aquisio da porque celebrado com um terceiro, ou seja, com uma pessoa que no tem legitimidade para
propriedade desde que a coisa seja mvel (art. 1318 do CC). Fora desta circunstncia, o
Apossamento implica sempre aquisio de Posse Formal e, necessariamente, Posse no
Titulada apesar de esta ltima considerao ter sido ultimamente muito discutida.
ii) Inverso do ttulo da Posse (art. 1263/d e 1265 do CC)- na
Inverso do ttulo da Posse, ao contrrio do Apossamento, aquele que adquire a Posse,
antes de a adquirir j tinha domnio de facto s que como simples Detentor sendo que a
Inverso que lhe atribui a Posse. Mas a mudana apenas de qualificao (puramente
jurdica) j que factualmente a coisa est j em poder daquele que passa a possuidor. Esta
inverso pode ocorrer por dois meios:
a) Oposio- o detentor deixa de reconhecer unilateralmente
a Posse de outrem considerando-se titular de um determinado direito real. Na realidade
no titular desse direito mas, ao considerar-se como tal est a constituir uma situao
POSSE
possessria que conflituante com a situao da pessoa em cujo nome possua
anteriormente. Temos os exemplo do arrendatrio que deixa de pagar a renda com
fundamento de se considerar proprietrio dessa casa. Pode at nem ter qualquer fundamento
plausvel. A situao conflituante com o legitimo proprietrio, desde que levada ao
conhecimento da pessoa que possua anteriormente, est adquirida a Posse (Posse Formal,
igual do ladro);
b) Acto de terceiro- quando o detentor obtm um titulo que
potencialmente seria apto para lhe transmitir um direito real mas, na realidade no transmite
lhe transmitir o direito que o tal titulo potencialmente fazia. Temos o exemplo de A que
proprietrio de X que est arrendado a D, tinha prometido x a B mas, quando se abriu o
testamento, o terreno tinha sido deixado a C . D detentor e C passa a ser proprietrio. B, de
boa ou m-f, prevalecendo-se daquela promessa em vida, conhecida publicamente, vende o
imvel ao arrendatrio. Neste caso, B no tem legitimidade e quando vende no transmite a
propriedade. O detentor (D), obtm um titulo (C/V) que se sobrepe ao arrendamento anterior.
Esse titulo justifica que a partir da venda o detentor passe a actuar de outra forma (Ex: no
paga as rendas).
Em ambos os casos, a aquisio da Posse originria j que ocorre
sempre por via unilateral (apenas por causa do detentor). Nos casos de aquisio originria
da Posse (Inverso e Apossamento), como a Posse constituda contra a vontade da pessoa
que tinha at a o domnio de facto, imediatamente, a nova Posse no afecta (juridicamente) a
Posse anterior, isto , embora o anterior possuidor deixe de ter domnio de facto,
64
Direitos Reais - tericas
juridicamente continua a ser possuidor durante, pelo menos, um ano referido no art.
1267/1/d e n2 do CC. Durante esse prazo, juridicamente temos duas Posse: aquele que
foi privado contra a sua vontade do domnio de facto; a daquele que adquiriu
originariamente. Factualmente, s tem Posse de facto o que adquiriu originariamente.
2. Derivada:
i) Tradio da coisa (art. 1263/b do CC)- consiste na colocao da
coisa ao dispor do adquirente, ou seja: entrega material de coisas mveis; entrega
simblica atravs de algo que represente a coisa (Ex: a chave do Ap.) ou outra qualquer
actuao que implique a colocao disposio. A entrega s faz adquirir a Posse se for
efectuada pelo anterior possuidor. Por isso, a entrega obtida de outro modo no permite a
aquisio da Posse, obviamente pela entrega;
ii) Constituto Possessorio (art. 1263/c e 1264 do CC)- a aquisio
da Posse ocorre sem entrega da coisa. Apenas por mero efeito de um determinado acto
jurdico. Pode ser, segundo o art. 1264 do CC por dois modos:
a) quando o possuidor transmite a outrem um determinado
direito sobre a coisa permanecendo (o que transmite) com a coisa em seu poder (domnio
de facto) a titulo de deteno. Aqui, a Posse transmite-se para o adquirente apesar de o
domnio de facto continuar com o alienante. Temos o exemplo de A que vende a B mas,
em contrapartida, o B empreste durante certo prazo a coisa comprada a A. Dai resultam
POSSE
dois actos jurdicos: o que transmite a Posse e o que justifica a manuteno da coisa no
alienante;
b) consta do art. 1264/2 do CC sendo semelhante primeira
mas com uma diferena: antes do acto de alienao quem tem domnio de facto sobre a coisa
no o alienante mas um terceiro desde que esse terceiro seja detentor. Se o possuidor
transmitir por exemplo a propriedade a outra pessoa, o adquirente do direito adquire tambm
a Posse apesar de a coisa estar na deteno de outrem. Surge o caso de A que vende a C
tendo arrendado a B. A propriedade transmite-se apesar de a Posse estar com B e a
continuar. Adquire-se a Posse, por C, sem entrega;
c) Traditio brevi manu- quando a entrega no se faz, no
porque tal no deva ser feito mas porque j tinha sido feita anteriormente a outro titulo. Esta
Traditio, tambm supe um detentor partida, ou seja, que a coisa esteja sob domnio de
facto de um detentor. Se o possuidor celebra com o detentor um determinado acto jurdico que
potencialmente transmite um direito real para o detentor, este passa a possuidor apenas por
causa desse acto jurdico e sem que seja necessria a entrega (que j foi efectuada). Em
rigor, esta Traditio, uma contradio de termos j que no se faz entrega. Saliente-se que a
entrega substituda pela celebrao do acto jurdico (Ex: C/V).
Em todas as aquisies derivadas, aquele que adquirir a Posse, adquire com
interveno de vontade, com o consentimento de anterior possuidor. Este perde a Posse no
momento em que o adquirente obtm a posse por outrem, nos termos do art. 1267/1/c do CC
pela cedncia a outrem). Nestes casos no se pode falar em duas Posses que se mantm.
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Direitos Reais - tericas
Existe ainda um outro modo de aquisio da Posse que no se integra na
classificao j que no reconhecido por todos como tal:
* Sucesso na Posse (art. 1255 do CC)- caso de aquisio da
Posse por sucesso mortis-causa, ou seja, os sucessores adquirem do autor da sucesso.
Principalmente no usufruto, o art. 1255 do CC diz expressamente que os herdeiros
continuam a Posse do autor da sucesso. Por isso, no h uma quebra de continuidade
possessria provocada pela sucesso e da que, para todos os efeitos, a Posse dos
herdeiros a mesma Posse do autor da sucesso. Temos o exemplo em que a Posse que
os herdeiros tm comea no momento em que comeou a Posse do autor da sucesso.
Um segundo exemplo vai no sentido de que as caractersticas da Posse do autor da
sucesso mantm-se com os herdeiros (se for de m-f considera-se totalmente de m-
f). Decorre daqui que o titulo de aquisio dos herdeiros no a sucesso mortis-causa
mas antes, o titulo que constitui a Posse a favor do autor da sucesso. Tm Posse no
porque sucederam mas antes porque o autor da sucesso tinha comprado.
Quanto aos efeitos de Posse rege os arts. 1268 e segs. do CC e so:
1. Presuno da titularidade do direito- apenas pelo facto de algum ter
Posse, essa pessoa beneficia imediatamente de uma vantagem probatria que se
consubstancia no facto de se partir do princpio que essa pessoa que tem Posse, ser
titular do direito real correspondente a essa Posse. Se actua como se fosse proprietrio,
presume-se a propriedade, por exemplo. Implica que processualmente o possuidor no
POSSE
tenha que provar a titularidade efectiva bastando a titularidade presumida salvo se houver
disposio em contrrio (Ex: A Aco de Reivindicao entende-se que o que se discute nela
precisamente a titularidade do direito no se admitindo provas por presuno). necessrio
que se prove positivamente a titularidade do direito apesar de tal desiderato no estar
legalmente consagrado. Esta presuno derivada da Posse s cede mediante prova em
contrrio ou ento perante a presuno derivada do registo for anterior data do inicio da
Posse. Prevalece neste caso a Posse do registo;
2. Relaciona-se com os rendimentos da coisa e consta do art. 1270 do CC.
Se a Posse for de Boa-f, o possuidor faz seus (tem direito) tanto aos frutos civis como aos
naturais at ao momento em que seja avisado (notificado) de que a sua Posse est a lesar
interesses alheios. Ao contrrio, se a Posse for de m-f, o possuidor deve restituir todos os
frutos que eventualmente tenha recebido (directamente ou em equivalente pecunirio) e ainda
pode ser obrigado a indemnizar os danos sofridos pelo proprietrio se se provar que no
actuou diligentemente (no conseguiu obter maiores rendimentos por falta de cuidado). Existe
aqui uma espcie de castigo;
3. Est ligado s benfeitorias: tratando-se de benfeitorias necessrias o
possuidor tem direito a ser indemnizado pelo valor das benfeitorias (art. 1273/1 do CC);
sendo benfeitorias teis poder levant-las se isso no causar prejuzo coisa principal. Caso
contrrio, ter direito a ser compensado pelo Enriquecimento sem Causa (art. 1275/1 do CC);
quanto s benfeitorias volupturias se a Posse for de Boa-f estas podem ser levantadas (art.
1275/1 do CC) porm se a Posse de M-f no tem sequer direito a proceder ao
levantamento (art. 1275/2 do CC);
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Direitos Reais - tericas
4. Quanto s Aces Possessrias regem os arts. 1276 e segs. do CC.
Estas so aces especificamente pensadas para a defesa da Posse, so aces em que
a causa de pedir precisamente a Posse. Decorre da que, na prtica, as Aces
Possessrias apresentam mais vantagens do que as Aces Petitrias fundamentadas na
titularidade de um direito real tais como Aco de Reivindicao e Negatria. Isto assim
porque, como a causa de pedir a posse, a prova dessa Posse pode fazer-se apenas por
testemunhas porque a Pose sobretudo visvel (domnio de facto). Ora, a Aco Petitria,
sobretudo a de Reivindicao supe a prova da titularidade do direito e isto a maior parte
das vezes no se consegue fazer porque a prova da titularidade implica fazer uma certa
demonstrao do trato sucessivo (do encadeamento total de factos que conduz
aquisio do direito que invocado por quem reivindica). Exemplo disto A intentar uma
Aco de Reivindicao do art. 1311 do CC tendo que provar que proprietrio, ou seja,
tem que provar que o C era o proprietrio e tinha adquirido validamente e assim
sucessivamente. Para isto era necessrio, pelo menos quanto aos imveis, ir ao principio
do mundo. No mximo, temos que ir buscar uma aquisio originria (Ex: usucapio) o
que, mesmo assim difcil. Diz-se que a prova da propriedade por vezes diablica. As
Aces Possessrias tanto so usadas por quem tem Posse Formal como Posse Causal.
No CC encontramos quatro tipos:
i) Preveno (art. 1276);
ii) Manuteno (art. 1278);
iii) Restituio (art. 1278);
iv) Embargos de terceiro (art. 1285);
POSSE
Antes a reviso do CC as Aces Possessrias tinham todas processo
especial. Aps a dita reviso passaram a ter processo comum com as Aces de condenao
normais salvo os Embargos de terceiro que: por um lado passaram a ser incidentes da
instncia (no tm autonomia processual); por outro lado o mbito de aplicao vai para alm
da prpria Posse.
iV) Embargo de terceiro (art. 1285)- uma aco que tem em vista
reagir contra uma diligncia judicial que afecte ou possa afectar determinada Posse. uma
aco imposta por terceiro, ou seja, s tem aqui legitimidade aquela pessoa que perante
determinada diligncia judicial no seja nem possa ser parte no processo. Pretende-se assim
que determinada coisa seja retirada, pelo menos judicialmente, do mbito da diligncia judicial
(Ex: arresto e penhor especialmente). O Ac do STJ de 99 diz que so penhorados bens que
no pertencem, no esto na Posse nem do executado nem de outra pessoa que responda
pela divida. Para retirar da penhora determinado bem, o meio mais adequado o Embargo de
terceiro. Aqui a legitimidade activa pertence ao possuidor (com Posse Formal ou Causal)
enquanto que a legitimidade passiva daquele que deu causa diligncia judicial. Com CPC
revisto passou a atribuir-se legitimidade activa no apenas ao possuidor (art. 1285 do CC)
mas tambm ao titular de qualquer direito real ou no que seja incompatvel com o mbito da
diligncia ordenada. Pode ser ento o possuidor mais, por exemplo, o arrendatrio apesar de
no ser possuidor, o comodatrio ou o titular de direito real de garantia em determinadas
circunstncias. O critrio parece que o do art. 824/2: se se tratar de direito que deva
permanecer aps a venda executiva (oponvel ao credor exequente) o titular desse direito
pode embargar de terceiro. Se se tratar de direitos no oponveis ao credor exequente (que se
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Direitos Reais - tericas POSSE

extingue com a venda executiva) o titular no pode embargar de terceiros sujeitando-se ao

resultado dessa execuo.

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