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Universidade Federal do Amap

Pr-Reitoria de Ensino de Graduao
Curso de Licenciatura Plena em Pedagogia
Disciplina: Filosofia da Educao II
Educador: Joo Nascimento Borges Filho

Moral, Justia e Direito na Teoria de Hans Kelsen

Prof. Dr. Eduardo Carlos Bianca Bittar
Professor de Filosofia do Direito da USP
Hans Kelsen critica as teorias que procuram a distino do direito com
relao moral a partir dos critrios interioridade (moral) e exterioridade
(direito). Sua crtica repousa sobretudo no fato de que o direito por vezes
regula condutas internas e por vezes regula condutas externas, assim como
ocorre com a moral. Este critrio seria, portanto, insuficiente para dar conta do
problema.
Se o direito for entendido e definido exclusivamente a partir das ideias de
normatividade e validade, ento seu campo nada tem a ver com a tica. Esta
a proposta de ciso metodolgica, que acabou por provocar fissura profunda
no entendimento e no raciocnio dos juristas do sc. XX, de Hans Kelsen.
Ento, pode-se sintetizar sua proposta: as normas jurdicas so estudadas pela
Cincia do Direito; as normas morais so objeto de estudo da tica como
cincia. O raciocnio jurdico, ento, no dever versar sobre o que certo ou
errado, sobre o que virtuoso ou vicioso, sobre o que bom ou mau, mas sim
sobre o lcito e o ilcito, sobre o legal (constitucional) ou ilegal (inconstitucional),
sobre o vlido e o invlido.
A diferenciao entre os campos da moralidade e da juridicidade, para
Kelsen, decorre de uma preocupao excessiva com a autonomia da cincia
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jurdica. Argumenta Kelsen que, se se est diante de um determinado Direito

Positivo, deve-se dizer que este pode ser um direito moral ou imoral. certo
que se prefere o Direito moral ao imoral, [1], porm, h de se reconhecer que
ambos so vinculativos da conduta.
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Em poucas palavras, um direito positivo sempre pode contrariar algum

mandamento de justia, e nem por isso deixa de ser vlido. [2] Ento, o direito
positivo o direito posto (positum posto e positivo) pela autoridade do
legislador, dotado de validade, por obedecer a condies formais para tanto,
pertencente a um determinado sistema jurdico. O direito no precisa respeitar
um mnimo moral para ser definido e aceito como tal, pois a natureza do direito,
para ser garantida em sua construo, no requer nada alm do valor jurdico.
[3] Ento, direito e moral se separam.[4] Assim, vlida a ordem jurdica ainda
que contrarie os alicerces morais.[5] Validade e justia de uma norma jurdica
so juzos de valor diversos, portanto (uma norma pode ser vlida e justa;
vlida e injusta; invlida e justa; invlida e injusta).
O que de fato ocorre que Kelsen quer expurgar do interior da teoria
jurdica a preocupao com o que justo e o que injusto. Mesmo porque, o
valor justia relativo, e no h concordncia entre os tericos e entre os
povos e civilizaes de qual o definitivo conceito de justia. Discutir sobre a
justia, para Kelsen, tarefa da tica, cincia que se ocupa de estudar no
normas jurdicas, mas sim normas morais, e que, portanto, se incumbe da
misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto. E muitas so as
formas com as quais se concebem o justo e o injusto, o que abeira este estudo
do terreno das investigaes inconclusivas. [6] Enfim, o que justia?
Na mesma medida em que para a Cincia do direito desinteressante
deter-se em investigaes metodologicamente destinadas a outras cincias
(Antropologia, Sociologia), a tica considerada cincia autnoma sobre a
qual no pode intervir a cincia do direito. A diferenciao metodolgica seria a
justificativa para que no se tomasse o objeto de estudo de outra cincia,
formando-se, com isto, barreiras artificiais e intransponveis entre as mesmas.
A discusso sobre a justia, de acordo com Kelsen, e conforme os
argumentos acima elencados, no se situaria dentro das ambies da Teoria
do direito. Discutir sobre a justia, para Kelsen, tarefa da tica, cincia que se
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incumbe de estudar no normas jurdicas, mas sim normas morais, e, portanto,

incumbida da misso de detectar o certo e o errado, o justo e o injusto.
Isto no significa dizer que Kelsen no esteja preocupado em discutir o
conceito de justia, e mesmo buscar uma concepo prpria acerca deste
valor. [7] Isto quer dizer, pelo contrrio, que toda discusso opinativa sobre
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valores possui um campo delimitado de estudo, o qual se costuma chamar de

tica. Aqui sim lcito debater a justia ou a injustia de um governo, de um
regime, de determinadas leis Por isso, Kelsen no se recusa a estudar o
justo e o injusto; ambos possuem lugar em sua teoria, mas um lugar que no o
solo da Teoria Pura do Direito; para esta somente o direito positivo, e seus
modos hierrquico-estruturais, deve ser objeto de preocupao.

[1]Kelsen, Teoria Pura do Direito, 1976, p. 100.

[2]Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou
injusto uma consequncia essencial do fato de ser positivo (Kelsen, O que
justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia, 1998, p. 364).
[3]Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 103.
[4]A exigncia de uma separao entre Direito e Moral, Direito e Justia,
significa que a validade de uma ordem jurdica positiva independente desta
Moral Absoluta, nica vlida, da Moral por excelncia, de a Moral (Kelsen,
Teoria pura do direito, 1976, p. 104).
[5]O Direito da Teoria Pura no pode ser por essncia um fenmeno moral
(Kelsen, Teoria pura do direito, 1976, p. 107).
[6]De fato, muitas e muitas normas de justia, muito diversas e em parte
contraditrias entre si, so pressupostas como vlidas. Um tratamento
cientfico do problema da justia deve partir destas normas de justia e por
conseguinte das representaes ou conceitos que os homens, no presente e
no passado, efetivamente se fazem e fizeram daquilo que eles chamam justo,
que eles designam como justia. A sua tarefa analisar objetivamente as
diversas normas que os homens consideram vlidas quando valoram algo
como justo (Kelsen, O problema da justia, 1998, p.16).
[7]Da dedicar-se, fora de sua obra Teoria pura do direito, a extensas
investigaes sobre a justia, tendo publicado inmeros artigos, e se detido
com muito afinco no estudo de algumas teorias sobre a justia, como, por
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exemplo, a teoria platnica da justia, que se tornou obra coesa, publicada

postumamente (O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da
cincia; O problema da justia; A iluso da justia).