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PRTICA DE
DIREITO
ADMINISTRATIVO
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Ateno para as Peas mais cobradas no Exame da OAB na 2 Fase em Direito


Administrativo desde a sua origem:

. Parecer jurdico;
. Mandado de segurana;
. Ao indenizatria por danos materiais e morais;
. Ao de conhecimento (ordinria);
. Ao popular;
. Ao Civil Pblica;
. Habeas Data;
. Contestao;
. Apelao;
- Agravo.

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SUMRIO

1. Apelao....................................................................................................................... 4

2. Agravo de Instrumento................................................................................................. 19

3. Mandado de Segurana..............................................................................30

4. Pea Contestatria......................................................................................................35

5. Ao de anulao de ato.................................................................................................43

6. Ao Civil Pblica......................................................................................................... 51

7. Ao Ordinria............................................................................................................ 55

8. Execuo Civil Pblica................................................................................................ 63

9. Ao popular................................................................................................................ 65

10. Parecer Jurdico.......................................................................................................... 81

11. Ao de Indenizao.................................................................................................. 84

12. Habeas Data................................................................................................................ 88

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1. Ao Civil Pblica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,
ESTADO DO .....

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE ............, por seu rgo de


execuo perante a PROMOTORIA ESPECIALIZADA DE FUNDAES desta comarca,
vem perante Vossa Excelncia propor

AO CIVIL PBLICA DECLARATRIA DE NULIDADE DE DECISO DE


ASSEMBLIA GERAL EXTRAORDINRIA DE FUNDAO COM PEDIDO DE
TUTELA ANTECIPADA c/c INTERVENO JUDICIAL EM FUNDAO

em face de

FUNDAO....., pessoa jurdica de direito privado, com sede rua ..., ..., bairro ...,
.................., inscrita no CNPJ sob o nmero ..., com atos constitutivos arquivados no
Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas de .............................. sob o n de registro n
... do livro ... em .../.../... (doc. 1), conforme escritura pblica de instituio datada de
.../.../.../ (doc. 2), representada por seu Presidente, (A), brasileiro, casado, mdico, residente e
domiciliado rua ..., ..., bairro ..., ................. e contra (A), brasileiro, casado, mdico,
residente rua ..., ..., bairro ..., (B), brasileiro, casado, mdico, residente e domiciliado rua
..., ..., ..., .................; (C), brasileiro, casado, mdico, residente e domiciliado rua ..., ..., ...,
.................; (D), brasileiro, casado, mdico, residente e domiciliado rua ..., ..., ...,
.................; (E), brasileiro, casado, residente e domiciliado rua ..., ..., ..., .................. e (F),

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brasileira, casada, residente e domiciliada rua ..., ..., bairro ..., ......................., passando a
expor, para ao final requerer o seguinte

I - PRELIMINARMENTE

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO

Conforme cedio uma fundao no contm um patrimnio, mas um patrimnio


personalizado indisponvel a servio de um escopo. So elas pessoas jurdicas patrimoniais,
definidas por Pontes de Miranda como: "uma universalidade de bens personalizada, em
ateno ao fim que lhe d unidade."

A fundao instituto jurdico cujo patrimnio constitudo por bens destinados pelo
instituidor em benefcio pblico. Esse interesse benemrito a essncia da entidade
fundacional, motivo condutor de velao pelo Ministrio Pblico, nos termos do que dispe
o art. 66 do Novo Cdigo Civil, in verbis:

"Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico, onde situadas".

Consoante o artigo 127 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituio


permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Ainda nos termos do que dispe a Carta Magna, funo do Ministrio Pblico, dentre
outras, promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Sobre tal disposio explanou o Des. COSTA DE OLIVEIRA:

"A regra jurdica do art. 129, III da CF de 1988, d ao Ministrio Pblico legitimidade para
ajuizar ao civil pblica para a proteo no apenas do patrimnio pblico ( = Estatal, ou
do Povo) mas tambm do patrimnio social. Temos de entender por patrimnio social o que,
no sendo pblico, mas ao contrrio, privado, tem destinao social, comunitria. Eis o
sentido de social, mormente em face das regras gerais (= princpios) consagradas no Prlogo

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da Constituio e nos seus arts. 1 - 3, em que dada nfase ao contrrio de social."


(EDSON JOS RAFAEL. Fundaes e Direito - 3 Setor. So Paulo: Companhia
Melhoramentos, 1997, p. 289 - grifo nosso).

ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO, em comentrios atribuio do


Ministrio Pblico, conclui (Obs: doutrina com base no Cdigo Civil de 1916):

"s se viabiliza um controle administrativo se a lei entregar ao rgo fiscalizador,


concomitantemente, os remdios processuais adequados realizao judicial de suas
pretenses, o que , in casu, feito pelo prprio art. 26 da lei civil (...) A legitimao ativa ad
causam, portanto, resulta diretamente desta regra genrica do art. 26 do Cdigo Civil que, do
contrrio, no teria nenhuma eficcia concreta. Destarte, no poder-fim de velar pelas
fundaes encontra-se implcito, logicamente, o poder-meio de promover todas as medidas
judiciais cabveis a bem da administrao e dos escopos fundacionais... o velar pelas
fundaes sinnimo de atribuio administrativa, de legitimao ativa ad causam e de
legitimao interventiva". (A Interveno do Ministrio Pblico. 1 ed., SP: Saraiva, p.
273/4 - grifo nosso).

A lei, especialmente no j mencionado artigo 26 do Cdigo Civil Brasileiro, incumbiu o


Ministrio Pblico do poder/dever de velar pelas fundaes, o que implica, necessariamente,
em verificar, tambm, se a destinao dada ao patrimnio das referidas entidades est de
acordo com o ordenamento jurdico.

CLVIS BEVILQUA, ensinando sobre a atuao ministerial decorrente da imposio do


artigo 26 do Cdigo Civil, disse que o carter fiscalizatrio consiste fundamentalmente:

"... na aprovao dos estatutos e das suas reformas; em velar para que os bens no sejam
malbaratados por administraes ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou o
instituidor..." (Cdigo Civil Comentado, v. 1, p. 234 - grifo nosso).

Na mesma linha de raciocnio, entendimento do E. STF:

"Ministrio Pblico - Fundao - Fiscalizao das Fundaes - Afastamento de diretores -


Medida preventiva - Legitimidade ativa - Procedimento adequado. Velar significa estar
atento, estar alerta, estar de sentinela, cuidar, interessar-se grandemente, proteger,

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patrocinar, o que inclui promover ao, evidentemente entre os atos fiscais, tem o Ministrio
Pblico a faculdade de pleitear as medidas mais convenientes para corrigir os erros de uma
administrao danosa e malversao do patrimnio, culminando com o afastamento dos
diretores, at que medida definitiva seja instaurada" (STF, 2 Turma, 1976, rel. Min. Moreira
Alves - Jurisprudncia Brasileira, 52/50-4 - grifo nosso).

II- DO MRITO

A FUNDAO (X) foi instituda pelos Drs. (A), (C), (H), (E), (D) e (B), com a devida
aprovao do Ministrio Pblico, por esta Promotoria Especializada de Fundaes, nos idos
de 1987.

Seus objetivos encontram-se descritos no artigo 2 de seu Estatuto, nos seguintes termos:

"Art. 2 - Tem a Fundao por objeto promover a manter, em carter beneficiente, servios
assistenciais, culturais e cientficos do Hospital Prontocor, sediado nesta Capital, na rua
Sergipe, 1.456, tais como:

a) prestar assistncia mdica gratuita, dentro das disponibilidades tcnicas, a pessoas


carentes de recursos financeiros;

b) incentivar estudos e pesquisas mdico-cientficas, bem como promover aperfeioamento


cultural e profissional do corpo clnico e de enfermagem do Hospital;

c) promover congressos, reunies e conferncias cientficas;

d) manter, dentro das possibilidades, bolsas de estudo para estudantes de medicina;

e) promover campanhas de sade pblica. (doc. 3 - original sem grifos).

Conforme guias de importao em anexo (doc. 4), dentre os bens que constituem o
patrimnio da Fundao encontra-se um EQUIPAMENTO DE RESSONNCIA
MAGNTICA SUPERCONDUTIVA MODELO SMT 100, IMPORTADO, composto de:
Gamtry (com magneto de autoproteo), cama de pacientes, unidade de fora, amplificador

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de fora RF, unidade de controle e medida, console para exame, console diagnstico de
imagem, refrigerador e unidade de fora, material de proteo RF, recipiente para gs hlio -
2.000 litros, camra multiformato modelo MI-20HR e ACESSRIOS: 8 (oito) bobinas de
deteco (corpo inteiro, cabea, pescoo flexvel, circular, circular flexvel, coluna, joelho e
rbita, eletrocardiograma, jogo de instrumentos de regulagem do paciente, jogo de monitor
de respirao, cartucho de disco ptico, disco floppy, jogo de acessrios para transferir gs e
espectro de ajuste.

Referidos bens foram avaliados recentemente pela prpria diretoria da Fundao em US$
...................................................................., equivalentes a aproximadamente R$ ..................
milhes de reais (doc. 5).

Pois bem.

Recentemente, a Fundao protocolou nesta Promotoria Especializada de Fundaes


requerimento de visto em ata da 13 Reunio Extraordinria da Assemblia Geral da
Fundao em questo (doc. 6).

Analisando o teor da citada ata, esta Promotoria Especializada de Fundaes tomou


conhecimento que, em ......................, os membros da diretoria e do Conselho Curador da
Fundao, por unanimidade, aprovaram proposta de dar-se em garantia nos seguintes
processos de execuo movidos por ............................. (em regime de liquidao
extrajudicial) contra as pessoas fsicas que ocupam cargos de direo na Fundao e ...........
- pessoa estranha Fundao e presumivelmente esposa do presidente da Fundao o bem
pertencente Fundao, anteriormente discriminado e avaliado em aproximadamente R$
....................................:

N da Execuo,Pessoas Fsicas Executadas, Valor da Execuo, Vara onde tramita a


Execuo..................

1. (F) (devedora)

2. (A) (avalista) R$ .......... ... V. Cvel ..

............ 1. (C) (devedor)

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2. (B) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ......... 18 V. .......

............ 1. (G) (devedor)

2. (C) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ............ ... Cvel ......

............ 1. (A) (devedor)

2. (D) (avalista)

3. (E) (avalista) R$ ......... .. V. Cvel .

Restou consignado, mais, na citada ata a "relevncia da garantia de bens da Fundao para
penhora nos processos acima contra seus scios fundadores, uma vez que, sendo esta
Fundao sem fins lucrativos, os mesmos scios contraram, em seus nomes estas dvidas
para adquirirem bens em prol da prpria Fundao, uma vez que esta no tem cadastro
suficiente para contrair emprstimos bancrios." (sic - original sem grifos).

Cumpre salientar que referidos bens foram efetivamente nomeados penhora, conforme
peties atravessadas nos autos das execues em questo (doc. 7).

Necessrio acrescentar que o prprio exequente, ciente da temeridade e ilegalidade da


referida nomeao, como se ver mais adiante em tpico prprio, cuidou de recusar referida
nomeao em todas as execues, nos seguintes termos: "3. Mais alm. Impossvel aceitar-
se que uma fundao, mesmo que privada, oferea bens seus para garantir dbitos de seu
diretor presidente. 4. Sabendo-se que o patrimnio de uma fundao, pblica ou privada,
tem natureza pblica, sendo velado por rgo especfico do Ministrio Pblico - Curadoria
de Fundaes, impossvel querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou de
seu conselho, em benefcio de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca em
risco o prprio objeto da fundao, ou seja, a consecuo de um fim, amparada por seu

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patrimnio a lhe dar respaldo financeiro. 6. Outro problema inseparvel estaria na evidente
evaso fiscal que se pretende perpetrar. Como as fundaes possuem isenes tributrias
diversas e no podem distribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia de
dvidas destes pelo patrimnio daquela poder representar, ao final, transgresso da norma
tributria, transferindo-se indevidamente patrimnio obtido por receitas isentas de tributao
s pessoas de seus diretores ou conselheiros.." (sic - doc. 8).

III- DO DIREITO

1- DA DESVINCULAO DOS BENS/PATRIMNIO DA FUNDAO DO


PATRIMNIO DE SEUS INSTITUIDORES

Quando um patrimnio vem a constituir uma fundao - a dotao inicial, ele se desvincula
do instituidor, adquire personalidade jurdica prpria, deixando de ter qualquer atribuio ou
vnculo com aquele.

Significa que, uma vez registrados o estatuto e a escritura de instituio da fundao no


Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, o patrimnio, ou dotao, deixa de pertencer
aos instituidores. Ser ento administrado por rgos componentes da fundao, que devero
cumprir a vontade descrita no ato de instituio.

Nesse sentido, nos ensina VICENTE RO:

"... quando a lei fala em dotao de bens livres, no se refere, apenas, a bens corpreos
mveis ou imveis, em sentido estrito, mas a todos os valores patrimoniais, inclusive aos
direitos desta natureza que no sentido genrico da expresso 'bens' se compreendem... os
bens das fundaes, por afetados a um destino certo, so, de sua natureza, inalienveis. Sua
inalienabilidade , sem dvida, relativa e comporta a substituio por outros bens, mediante
sub-rogao processada em juzo e fiscalizao do Ministrio Pblico. (TOMZ DE
AQUINO RESENDE. Novo Manual de Fundaes, Ed. Indita, BH, 1997, p.33 - grifo
nosso).

O mesmo se diz em relao aos bens posteriormente adquiridos ou incorporados ao


patrimnio de uma fundao por doao ou qualquer outra forma de aquisio.

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2 - DA IMPOSSIBILIDADE LEGAL DE ALIENAO DE BENS DA FUNDAO


OU DE SUA NOMEAO PENHORA PARA RESPONDER PORDVIDAS
PARTICULARES CONTRADAS POR SEUS DIRETORES OU CONSELHEIROS

Inexiste nas leis brasileiras qualquer dispositivo que determine a inalienabilidade de bens
pertencentes a fundaes. Todavia, vale salientar que todos os bens que compem o
patrimnio vinculado ao escopo da fundao, a partir do registro desta, so relativamente
indisponveis e esto vinculados aos objetivos desejados pelo instituidor.

Segundo ensinamento de CLVIS BEVILQUA, citada inalienabilidade pode ser absoluta


ou relativa:

"Absolutamente inalienveis so as coisas que no podem ser objeto de apropriao


individual, tais como o ar, a luz.
Relativamente inalienveis so as coisas que, embora suscetveis de apropriao, por
consideraes diversas de defesa social e proteo pessoa a lei probe de alienar." (Ob.
cit., p. 35).

Portanto, a inalienabilidade dos bens pertencentes a fundaes decorre da destinao certa e


determinada daqueles bens a um fim.

No caso sub judice, a inalienabilidade dos bens em questo decorre de sua destinao,
constante do estatuto da Fundao - prestao de assistncia mdica gratuita pessoas
carentes (art. 2, a, do estatuto, alhures transcrito).

A propsito, o seguinte excerto jurisprudencial:

"A fundao uma entidade cuja natureza no consiste na coletividade dos seus membros,
mas na disposio de coisas em vista de certos e determinados fins. Os bens que constituem
o patrimnio das fundaes so inalienveis; e o so porque as pessoas que os administram
no so seus proprietrios e ainda porque a fundao patrimnio personificado pela
finalidade a que destinado." (excerto de ac. da 3 Cm. do Tribunal de Apelao de So
Paulo, Ap. n 413, So Paulo, j. em 22/11/1938, rel. Des. Joo Marcelino Gonzaga, original
sem grifo).

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Neste mesmo sentido, arguta observao do Em. Procurador de Justia do Rio Grande do
Sul, Dr. Luiz Carlos Ziomkowski:

"Alm disso, observa-se que, uma vez instituda a Fundao, seus bens tornam-se
inalienveis, independente de qualquer manifestao expressa de seu instituidor.

Com efeito, o art. 69, do Cdigo Civil, dispe que 'So coisas fora do comrcio as
insusceptveis de apropriao e as legalmente inalienveis'. As primeiras (...). As segundas,
por seu turno, so as que o direito subtrai de circulao ou, no dizer de Clvis, as que 'por
consideraes diversas de ordem social e proteo s pessoas, a lei probe de alienar', como:
os bens dotais (art. 293 do CC), o bem de famlia (art. 72 do CC), as inalienveis por
imposio do testador ou doador (art. 1.676 CC) e, por fim, as coisas inalienveis em razo
de seu destino, como nas fundaes, o que, embora no expresso em nenhum texto de lei,
decorre, na lio de Vicente Ro: ' ... lgica e juridicamente, da permisso legal de vincular
bens a um destino certo e determinado' (RT 138/18-21). (...). Quanto inalienabilidade,
ainda, Washinton Monteiro de Barros preleciona que: ' ... normalmente, esses bens so
inalienveis, porque sua existncia que assegura a concretizao dos fins visados pelo
instituidor (RT 52/661), No podem eles, portanto, ser desviados de seu destino." (Das
fundaes e dos seus bens, Fundaes 5/17-18).

Assim, patente a nulidade do citado ato dos Diretores da Fundao, corroborado por seu
Conselho Curador.

3 - DA TEMERIDADE DO ATO PRATICADO PELOS ATUAIS DIRETORES DA


FUNDAO, IMPLICANDO EM INEQUVOCA DEMONSTRAO DE GESTO
DISSOCIADA DOS INTERESSES DA FUNDAO E EM RISCO AO
PATRIMNIO E, AFINAL, PRPIRA EXISTNCIA DA FUNDAO.

Segundo entendimento jurisprudencial corrente,

"Os simples administradores da fundao no tm a faculdade de livre alienao de bens que


lhes foram confiados para a realizao de finalidades determinadas." (excerto de ac. do
TJSP, ap. n 30.095, 12/06/47, rel. Des. Clvis de Moraes Barros, RT 169/127).

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Pois bem.

Ao convocarem Assemblia Geral Extraordinria da Fundao para deliberar sobre


autorizao para nomeao de bens de seu ativo permanente penhora em execues em
que figuravam os rus - pessoas fsicas -como executados (doc. 09) e/ou concordarem
tcita ou expressamente com referida convocao de AGE (posteriormente ratificando tal
concordncia, na medida em que votaram favoravelmente referida nomeao de bens da
Fundao penhora), os rus, administradores da Fundao, praticaram, alm de ato ilegal
em funo da indisponibilidade de tais bens - conforme anteriormente salientado, inequvoco
ato de gesto temerria e desvinculada dos interesses da Fundao, visando apenas e to
somente o seu interesse particular.

Isto porque referidas execues contra as pessoas fsicas dos rus, inclusive contra pessoa
estranha aos quadros administrativos da Fundao - presumivelmente esposa de seu
Presidente, repita-se, tm como supedneo contratos de abertura de crdito entre os
rus/executados e exequente, firmados em .......... (doc. 10).

Nem mesmo a singela desculpa de que referidos emprstimos teriam sido contratados para a
compra de equipamentos para a Fundao se presta a minimizar a gravidade e temeridade do
questionado ato, na medida em que:

1. referidos contratos foram firmados em .......... e a compra do aparelho da Fundao dado


bem garantia nas execues data de anos antes, conforme Guia de Importao do referido
aparelho, datada de .......... (doc. 04).

2. do cotejo de todas as atas de reunies de Assemblias Gerais da Fundao, desde sua


criao, no se faz meno, em momento algum, tomada de qualquer emprstimo da
Fundao e muito menos de pessoas fsicas diretoras da Fundao para a aquisio de
qualquer bem em nome da Fundao (doc. 11).

Praticaram os rus ato nocivo aos interesses da Fundao e capaz de inviabilizar seu futuro,
na medida em que o bem em questo o principal e mais caro bem que compe seu
patrimnio, conforme se infere de prestao de contas da Fundao anteriormente entregue
ao Ministrio Pblico (doc. 12).

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Percebe-se claramente, in vero, que o ato em questo teve como motivao nica os
inconfessveis interesses particulares dos rus.

A propsito de tal fato, a anlise da questo trazida aos autos das execues pelo exequente:

4. Sabendo-se que o patrimnio de uma fundao, pblica ou privada, tem natureza pblica,
sendo velado por rgo especfico do Ministrio Pblico - Curadoria de Fundaes,
impossvel querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou de seu conselho, em
benefcio de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca em risco o prprio
objeto da fundao, ou seja, a consecuo de um fim, amparada por seu patrimnio a lhe dar
respaldo financeiro. 6. Outro problema inseparvel estaria na evidente evaso fiscal que se
pretende perpetrar. Como as fundaes possuem isenes tributrias diversas e no podem
distribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia de dvidas destes pelo
patrimnio daquela poder representar, ao final, transgresso da norma tributria,
transferindo-se indevidamente patrimnio obtido por receitas isentas de tributao s
pessoas de seus diretores ou conselheiros.. (original sem grifo).

4 - DA COMPROVAO DE PLANO DA VEROSSIMILHANA DAS


ALEGAES FEITAS - FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA
EM RELAO PROVIDNCIA MAIS ADIANTE SOLICITADA

sabido que entre a interposio da demanda e a providncia satisfativa do direito de ao


(sentena ou ato executivo) medeia necessariamente um certo espao de tempo, que pode ser
maior ou menor conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto.

indubitvel, portanto, que o transcurso do tempo exigido pela tramitao processual pode
acarretar ou ensejar variaes irremediveis no s nas coisas como nas pessoas e relaes
jurdicas.

Da, ento, surge a possibilidade da tutela cautelar que, segundo HUMBERTO


THEODORO JNIOR:

"Consiste no direito de provocar, o interessado, o rgo judicial a tomar providncias que


conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a

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ameaa de perigo ou prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processo


principal; vale dizer: a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa
conseguir um resultado til' (Enrico Tulio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile.
Ed. 1968, v. I, n. 36, p. 92)". (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, RJ: Forense, 16
ed., 1996, p. 362 - grifo nosso).

Comprovado documentalmente que: 1) o bem dado em garantia s execues ajuizadas


contra os rus pertence ao patrimnio da Fundao (X); 2) referido bem inalienvel por
destinao que lhe foi dada, prestando-se garantia de servio de grande abrangncia social
prestado pela Fundao; 3) o ato de dar tais bens em garantia implica em inequvoca
administrao temerria e desvinculada aos interesses da Fundao, levando em conta
apenas os interesses pessoais de seus administradores.

Assim, encontra-se presente a fumaa do bom direito invocado, traduzida na


verossimilhana das alegaes colocadas e provadas de plano, junto inicial.

Por seu turno, o perigo na demora da obteno da medida judicial ora postulada concreto e
real. Decorre ele da possibilidade de que tal nomeao seja aceita pelo exequente e/ou em
funo de deciso judicial em 1 ou 2 Instncias nas execues mencionadas, com a
enorme possibilidade de prejuzo material em caso de serem improcedentes os embargos a
execuo a serem aviados pelos rus/executados, suportando a Fundao prejuzo material
de grande monta que inviabilizaria em parte, no mensurvel, a consecuo de seus
objetivos estatutrios.

5 - DA NECESSIDADE DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA, NOS


TERMOS DO ART. 273, DO CPC

O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 273, dispe:

"Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos
da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da
verossimilhana da alegao e:

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou

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II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do


ru."

Em relao antecipao da tutela sem a oitiva do ru, doutrina ,E1>NELSON NERY


JNIOR:

"Quando a citao do ru puder tornar ineficaz a medida, ou, tambm, quando a urgncia
indicar a necessidade de concesso imediata da tutela, o juiz poder faz-lo inaudita altera
pars, que no constitui ofensa, mas sim limitao imanente do contraditrio, que fica
diferido para momento posterior do procedimento." (Cdigo de Processo Civil Comentado,
RT, SP, 3 ed., 1997, p. 545, original sem grifos).

No que pertine liminar pleiteada, alm da inegvel presena dos pressupostos para a
concesso da medida cautelar, quais sejam a verossimilhana das alegaes - fumus boni
iuris e a irreparabilidade do prejuzo - periculum in mora, h de ser considerada a
possibilidade de que o simples decurso do prazo, objetivamente considerado, ser, por si
mesmo, suficientemente capaz de tornar prejudicado ou incuo o resultado da lide. Percebe-
se, portanto, que um dos aspectos fundamentais dessa tutela cautelar initio litis reside num
fator temporal objetivo, pois caso no seja concedida a tutela cautelar antecipadamente,
poder ocorrer a penhora do bem dado em garantia nas execues em funo de deciso da
instncia originria ou recursal.

Segundo recomendao de FREDERICO MARQUES:

"Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera pars deve o juiz proceder com
prudncia e cuidado; todavia no lhe dado esquecer que da antecipao e rapidez depende
quase sempre o resultado eficaz da medida cautelar" (Manual de Direito Processual Civil,
Saraiva, 1976, 4 ed., p. 369 - grifo nosso).

Em brilhante artigo publicado, nos ensina o i. Prof. DARCI GUIMARES RIBEIRO:

"Um processo para ser justo, instrumental, no deve ser encerrado num nico procedimento,
pois ao nivelar os direitos ele se refugia em uma resposta globalmente injusta. este o
sentido do ressuscitado artigo 75 do Cdigo Civil, que diz que a cada direito corresponde

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uma ao que o assegura. Nota-se que a lei fala em assegurar, no satisfazer, declarar. (A
Instrumentalidade do Processo. RJ n 206. Dez/94., p. 05)." (JURIS n 14 - grifo nosso).

Mais uma vez nos ensina o eminente jurista HUMBERTO THEODORO JNIOR:

"Haver, contudo, sempre situaes de fronteira, que ensejaro dificuldades de ordem


prtica para joeirar com preciso uma e outra espcie de tutela. No deve o juiz, na dvida,
adotar posio de intransigncia. Ao contrrio, dever agir sempre com maior flexibilidade,
dando maior ateno funo mxima do processo, a qual se liga meta da
instrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. prefervel
transigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestao justa a que o Estado se
obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judicirio para defender seus direitos
e interesses envolvidos em litgio... (Tutela Antecipada. RJ 232. Fev/97, p. 05)". (JURIS n
14 - grifo nosso).

IV- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o Ministrio Pblico, por seu Curador de Fundaes:

1. Seja deferido, LIMINARMENTE e inaudita altera pars, tutela antecipada declarando nula
a deciso dos rgos de administrao e deliberao da Fundao (X) que deliberaram sobre
a nomeao penhora de bens da Fundao em garantia de execues ajuizadas contra seus
Diretores/rus, com imediata comunicao aos r. Juzos desta comarca onde tramitam os
processos de execuo anteriormente mencionados;

2. A citao dos rus para eventuais consideraes de suas partes;

3. A confirmao posterior e definitiva da tutela antecipada pleiteada;

4. Aps regular trmite processual, o afastamento dos rus/Diretores da Fundao em face


da prtica de ato inequvoco de gesto temerria e descompromissada com os interesses
maiores da Fundao, com a conseqente nomeao de pessoas idneas para o exerccio de
tais cargos.

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18

D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura]

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19

2. Agravo de Instrumento

EXMO SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO


ESTADO DO .....

O ESPLIO DE ......, representado por ....., brasileiro (a), (estado civil),


profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e
domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu
(sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio
profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe
notificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face de

no se conformando com a respeitvel deciso de fls. ....... a .........., publicada no Dirio da


Justia de ..... de ........... do corrente ano, com fundamento nos art. 522 e seguintes do
Cdigo de Processo Civil e demais dispositivos legais aplicveis espcie, requerendo o seu
processamento e julgamento por esse egrgio TRIBUNAL DE JUSTIA, atravs de sua
Colenda Cmara Cvel, a quem couber por distribuio, cujas razes inclusas ficam fazendo
parte integrante da presente.

Em cumprimento ao disposto no art. 525, I e II do Cdigo de Processo Civil, instrui o


presente recurso com cpia devidamente autenticada das peas obrigatrias do processo.

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20

Em cumprimento ao disposto no art. 524, III, do Cdigo de Processo Civil, informam que o
advogado do Agravante o Dr. ......., Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do
..............., sob n ..........., com endereo nesta .........................., Av. ............. N ......., conj.
..........., sendo que os procuradores do Agravado so os Drs. .................. e ................,
respectivamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do ..............., sob os ns
................. e ................, conforme instrumento de mandado de fls. ........ .

Por fim, juntam, em anexo, conforme determina o art. 525, 1, do Cdigo de Processo
Civil, o comprovante do pagamento das respectivas custas.

RAZES

COLENDA TURMA DISTRIBUENDA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO


DO ........

I- DOS FATOS

A presente ao de desapropriao foi julgada procedente, tendo a r. Sentena de primeiro


grau adotado o laudo pericial para o clculo da indenizao, conforme se infere da deciso
de fls. .... e seguintes.

A citada deciso sofreu parcial reforma em grau de recurso da apelao, tendo os v. Acrdo
de fls. ...... e seguintes e fls. ..... e seguintes transitado em julgado, nos termos da certido de
fls. ....... v. (Carimbo de numerao TJ).

Pela r. Deciso de fls. ....... v., foi homologado o clculo de fls. ...../......, de R$ ............ em
....... de ........., que considerou o valor do saldo devedor remanescente.

Efetuado o pagamento, o Agravante requereu o prosseguimento da execuo de ttulo


judicial, nos termos da petio de fls. ....... e seguintes, uma vez que os pagamentos que
haviam sido realizados anteriormente estavam incompletos, sobretudo porque a conta
homologada deixou de computar os ndices de IPC de ............ e ............ de .............., ..........

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21

e ............ de .........., nos percentuais respectivos de ...........%, ............% ..............% e


...........%, bem como os juros moratrios.

Levando-se em considerao tais ndices, a execuo requerida pelo Agravante chegou ao


montante de R$ ...................., em ................ de ........ . A pretenso foi impugnada pela
Agravada (fls. ......./........, mas foi devidamente acatada pela deciso de fls. ......., que
determinou a incluso do IPC de ........ e ............ de ......... e ......... e ......... de .........,
determinando ainda a remessa dos autos ao Contador Judicial.

Desta forma, o Contador Judicial apontou como saldo remanescente o valor de R$


..................., conforme clculo de fls. ....... e ......, sendo que as fls. ...... e seguintes a
Agravada manifestou-se contrria ao perodo de aplicao do juros moratrios. O juzo
singular, baseando-se inclusive em outra conta elaborada pela Procuradoria Geral de Justia,
considerou correto o clculo e determinou a citao da Agravada para pagamento em 24
horas (deciso de fls. ....).

s fls. ......., citada para pagamento, a Agravada simplesmente informou no dispor de bens
livres para oferecer penhora, pois seu patrimnio todo ele pertencente ao seu entre
controlador, o Municpio de ............... Por sua vez, devidamente citado, o Municpio
concordou com o pagamento da dvida, requerendo, no entanto, sua citao de acordo com o
art. 730, do Cdigo de Processo Civil, nos termos da manifestao de fls. ...... .

A pedido do Agravante, foi penhorado numerrio (insuficiente para garantir a dvida) em


contas correntes da Agravada, tendo ento sido opostos embargos execuo, os quais at o
presente momento no tiveram regular prosseguimento, justamente em razo da no garantia
do quantum exequendo, o que ensejou determinao judicial para complementao do
depsito.

Ocorre que, mesmo aps a oposio de seus embargos execuo, a Agravada formulou
pedido de exceo de pr - executividade, tendo s fls. ..... e seguintes, aduzido e requerido,
em resenha, o seguinte:

a) Nulidade processual, por falta de publicao da deciso de fls. ....., que determinou a
aplicao dos ndices do IPC e remessa dos autos ao contador;

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b) Precluso e coisa julgada sobre a matria, pelo fato de outras contas terem sido
homologadas anteriormente, as quais no previram o cmputo dos IPCs e,

c) Extino da execuo, pelos dois motivos citados acima.

Aps a manifestao do Agravante, consubstanciado na petio de fls. ....... e seguintes,


sobreveio a deciso recorrida, lanada nos seguintes termos:

P2>"(...) 5. A objeo de pr - executividade sob comento (fls. ......./........) merece acolhida


parcial. Seno vejamos.
6. Primeiramente, de se dizer que da deciso de fls. ......, o Executado no foi intimado,
razo pela qual os atos processuais que se lhe seguiram e que foram desencadeados em razo
da mesma, devem ser reputados nulos, conforme j anotou o Ministrio Pblico (fls. .......),
amparado na lio de HUMBERTO THEODORO JNIOR, "h cominao expressa de
nulidade para esses atos quando feitos sem observncia das prescries legais."
7. Ademais, assiste razo ao Executado quando afirma que, diante da homologao da conta
realizada anteriormente deciso de fls. ...... ( a qual no foi impugnada pelo Exequente no
prazo legal, atravs do competente recurso ), operou-se a precluso, no havendo mais a
possibilidade de se falar na incidncia do IPC.
...
9. Encaminhe-se ao Contador a fim de que informe se ainda existe saldo remanescente,
observando-se que o clculo no deve incluir o IPC, conforme j anotado acima."

Enfim, esta a deciso agravada, que em suma acatou a exceo de pr - executividade, a


qual, data venia, no deve prosperar.

Seno vejamos

II- DO DIREITO

Conforme j se destacou, a tese da Agravada reside basicamente em dois fundamento,


saber; (I) falta de intimao da deciso de fls. ........ e (II) precluso e coisa julgada das
decises homologatrias proferidas anteriormente.

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23

Ambos os apontamentos, despeito de terem sido integralmente acatados pelo douto juzo
agravado, que o fez sem qualquer apreciao das razes apresentadas oportunamente pelo
Agravado, so improcedentes.

Comecemos pela suposta nulidade processual.

A deciso de fls. ......, proferida aps a provocao do Agravante contida em sua petio de
fls. ..... e seguintes, se no foi efetivamente publicada (pois no se tem prova disto nos autos)
j era de pleno conhecimento da Agravada, de sorte que a suposta ausncia de intimao
no lhe gerou nenhum prejuzo, podendo-se at mesmo falar em precluso para sua
impugnao.

Isto porqu,

Do clculo fls. ..../......., que foi realizado em decorrncia, frise-se, do despacho de fls. .......,
a Agravada foi formalmente intimada e definitivamente apresentou sua manifestao
(petio de fls. ......./.......), na qual no teceu nenhum comentrio acerca daquela deciso.
No a impugnou e nem com ela expressamente concordou; resumindo-se entretanto, a se
inconformar com a conta.

Assim, admitindo-se apenas por hiptese que a deciso de fls. ........ no restou publicada,
certo que a Agravada deixou de apresentar sua manifestao, ou qui inconformismo, na
primeira oportunidade que lhe surgiu para falar nos autos, tal como preceitua nosso Cdigo
de Processo Civil, em seu:

"Art. 245: A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber a
parte falar nos autos, sob pena de precluso."

A Agravada, no entanto, deixou de faz-lo na primeira oportunidade, pois, como j se viu,


apresentou apenas sua impugnao com relao ao clculo (fls. .......), que foi elaborado
justamente em atendimento a deciso de fls. ......., sendo certo ainda que at a apresentao
de sua exceo de pr - executividade diversas foram as vezes em que a Executada falou nos
autos, sem nunca ter levantado qualquer sorte de nulidade:

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- Fls. ........, requerimento da Agravada, fazendo breve relatrio do processo, e concluindo


com a impugnao do clculo de fls. ......., notadamente com relao ao perodo de aplicao
dos juros moratrios;
- Fls. ......, pedido da Agravada para substituio nas intimaes de seu procurador;
- Fls. ......, pretenso da Agravada no sentido de transferir a obrigao de pagamento para o
Municpio de .............;
- Fls. ......, certido dando conta que os autos estavam carga ao procurador da Agravada
desde a data de ..../..../......., tendo somente sido devolvido aps intimao de cobrana (
mandado de fls. .......) e,
- Fls. ....., novo pedido da Agravada para substituio nas intimaes de seu procurador.

Veja-se, que em todas essas manifestaes, a Agravada mesmo tendo feito carga dos autos,
tanto que foi intimada a devolv-los (fls. .....), jamais levantou a existncia de alguma
nulidade. Teve oportunidade para faz-lo, no o fez, da porque a matria est preclusa, ex vi
do dispositivo processual supra citado.

O colendo Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de emitir seu posicionamento


sobre este tema, tendo assentado que a alegao de nulidade deve ser feita oportunamente,
sob pena de precluso, valendo destacar neste sentido o julgamento do RESP n 325.211/
TO, em cujo feito foi relator o Min. Jos Delgado, de cujo V. Acrdo, publicado no DJ de
03.09.2001, extrai-se a seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS (LAUDOS AVALIATRIOS).


MANIFESTAO NOS AUTOS, POR TRS VEZES, ANTERIOR SENTENA.
AUSNCIA DE INTERVENO SOBRE FALTA DE INTIMAO PARA FALAR DA
JUNTADA. PRECLUSO. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que entendeu que "no h cerceamento de
defesa a ensejar a nulidade da sentena, quando, aps a juntada dos laudos de avaliaes,
houve a interveno da apelante nos autos e esta nada alegou".
2. O art. 162, em seu 4, do CPC, dispe que "os atos meramente ordinrios, como a
juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo
servidor e revistos pelo juiz quando necessrios"(de acordo com a Lei n 8.952/94).
3. Os documentos (laudos avaliatrios dos imveis) que ensejaram o pedido de nulidade so
os constantes das fls. 82/85.

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25

4. Aps a juntada, a recorrente teve trs oportunidades para alegar a nulidade da falta de
intimao para se manifestar sobre os documentos (na petio de fls. 108/109; na audincia
de Instruo e julgamento, s fls. 111/116; e quando da apresentao do memorial s fls.
125/128). Em todos estes momentos processuais o patrono da recorrente no formalizou
qualquer protesto acerca dos laudos juntados aos autos.
5. Tais fatos assinalaram a no ocorrncia do aduzido cerceamento de defesa, pois no
existiu, no momento oportuno, alegao para tanto.
6. Inexiste nulidade do acrdo a quo e da r. Sentena pelo fato de no ter sido aberto vista
recorrente sobre os documentos juntados aos autos, se ela, no decorrer das intervenes, no
se manifestou contra o ato, nem mesmo quando tomou cincia do mesmo.
7. Precedentes desta Corte Superior.
8. Recurso improvido.-

E nossa mais balizada doutrina conjuga do mesmo entendimento, tal como se observa da
lio de Fbio Gomes, in "Comentrio ao Cdigo de Processo Civil", ed. RT. Vol. 3.2000,
pag. 44 e 45:

"(...) Alis, quanto percusso importa que se ressalve no se operar apenas pelo decurso do
prazo. Poder ocorrer tambm a chamada precluso lgica, ou seja, pela prtica de um outro
ato incompatvel com o primeiro, e bem assim precluso consumativa, decorrente esta do
fato de haver sido exercido o direito de praticar o ato, mas de forma defeituosa ou
incompleta, com o que restar inviabilizada a sua repetio ou completamente, mesmo que o
prazo no tenha fluido por inteiro (...)"

E mais adiante, conclui o mesmo autor, agora citando Antonio Janyr Dall'Agnol Jnior, que:

"A perda do direito prtica dos atos processuais em decorrncia da precluso coaduna-se
dinmica do processo, na medida em que integrado por um conjunto de atos tendentes a
um determinado objetivo que a prestao jurisdicional. O procedimento desdobra-se em
etapas que vo se fechando s partes."

Por outro lado, no se admite a declarao de nulidade de um ato processual, quando no se


vislumbra prejuzo parte, no havendo prova nos autos de que a Agravada tenha se
submetido a algum prejuzo.

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Como se viu, a Agravada teve assegurado seu direito a ampla defesa e somente no usou de
forma completa por opo prpria, estando comprovado que no alegou a suposta nulidade
na primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos.

Mas tambm sob outro enfoque no se encontra o necessrio prejuzo. que o pagamento da
dvida em favor do Agravante no ser realizado pela Agravada, mas pelo seu ente
controlador, vale dizer, pelo Municpio de ............, que j expressamente concordou com a
assuno do dbito, tanto assim que no formulou impugnao, seja atravs de embargos
execuo, seja por meio da exceo de pr - executividade. Da porque pode-se aproveitar o
entendimento de que a parte deve demonstrar legitimidade e interesse para figurar no
processo, cujos requisitos no se acham presentes no caso em tela, pois imaginando-se que a
deciso agravada seja reformada, o que se espera, resta a indagao: A que sorte de prejuzo
estar a Agravada vulnervel? Nenhum, pois como j se ressaltou, o pagamento ser feito
pela Municipalidade, atravs de precatrio requisitrio.

Sobre a necessidade do prejuzo para o pronunciamento da nulidade, a jurisprudncia


iterativa, conforme se observa dos seguintes arestos:

"NULIDADE. Prejuzo inexistente. Requerimento feito pela parte que lhe deu causa.
Decretao. Inadmissibilidade. Aplicao dos art. 243 e 249. 1, do CPC. No se
pronunciar a nulidade quando no houver prejuzo e quando requerida pela parte que lhe deu
causa, sob pena de se conferir proveito prprio a quem deu margem irregularidade." - (2
TASP, 1 Cm. Cvel, rel. Juiz Franklin Neiva, Apelao Cvel n 221.854).
E
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAES FINAIS. FALTA DE OPORTUNIDADE.
NULIDADE NO ALEGADA NA AUDINCIA DE INSTRUO NEM O PRAZO DE
AGRAVO NESTA SURGIDO. PERCUSSO. AUSNCIA DE INSTRUO NEM NO
PRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO. PRECLUSO. AUSNCIA DE PREJUZO.
NULIDADE NO DECLARADA. CONTRATO ESCRITO. DESFAZIMENTO POR
ACORDO TCITO. EXISTNCIA DESTE NO AFIRMADA PELAS INSTNCIAS
ORDINRIAS. REEXAME INVIVEL NA INSTNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO N
7 DA SMULA / STJ. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA.
RECURSO DESACOLHIDO.

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27

I - Em princpio, a regra do art. 454, CPC adota a oralidade como regra na instruo e
julgamento, sucedendo instruo a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e na
mesma audincia, suas razes finais antes do julgamento. A substituio dessa fase oral por
memoriais vincula-se s "questes complexas de fato ou de direito" mencionadas no
dispositivo, traduzindo-se assim, em exceo regra.
II - Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade para as
alegaes finais, por memoriais, meses aps a audincia, apelao, certo que a decretao
de nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender demonstrao de prejuzo, o
que no ocorreu, na espcie. Trata-se na verdade, da relao ente a forma a ser dada aos atos
do processo e a finalidade a que visam.
III - A lei, prelecionava o grande Amilcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema
jurdico, deve ser impetrada em termos hbeis e teis. Com os olhos voltados, aduza-se com
Recasens Siches, para a lgica do razovel.
...
(RESP. 167.383, 4 turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 08/05/2001, DJ: 15/10/2001,
pg. 265)

Diante do exposto, ; de rigor concluir que no h nenhuma irregularidade a ser sanada,


estando portando afastada a hiptese de nulidade processual, primeiro, porquanto houve a
precluso, gerada pela inrcia da Agravada e, segundo, porque no se comprovou a
ocorrncia de prejuzo em desfavor da recorrida.

O segundo argumento lanado pela Agravada para desconsiderar a r. Deciso de fls. ....... foi
a precluso e coisa julgada com relao as decises anteriores, que j haviam homologado o
clculo do saldo devedor.

Mas ao contrrio do que decidiu o douto juzo ad quo, possvel sim a incluso dos ndices
do IPC, dos meses de ............ e ................ de .............. e ............. e ............. de ..........,
mesmo aps j ter sido proferida a deciso homologando a conta do saldo devedor, sem que
isso possa-se falar em ofensa os institutos da precluso e coisa julgada.

Em verdade, a confirmao da deciso de fls. ....., que foi revogada pela deciso ora
agravada, ainda que sem a interposio de recurso, valendo dizer, sem a interveno do
segundo grau de jurisdio, est ligada ao princpio constitucional da justa indenizao na

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28

desapropriao, cujo entendimento autoriza a aplicao dos citados ndices, pois que
importaro na majorao do valor final.

O precedente citado na deciso agravada , data venia, no se aplica ao caso em tela, de vez
que naquele julgado o Colendo Superior Tribunal de Justia estava de frente com uma
situao em que se pretendia a aplicao de ndices menores, ou seja, que redundariam na
reduo do valor da indenizao, mais especificamente, com a alterao do ndice de .......%
para ...........%.

poca em que a deciso de fls. ...... foi proferida, no ms de .............. de ........., estava
pacificado o entendimento de que o ndice que melhor refletia a realidade econmica era o
IPC, para os meses de ........... de .......... e ................ e .............. de .........., tendo o juzo
singular assim se manifestado:

"Em fiel observncia ao preceito constitucional da justa indenizao na desapropriao,


entendo cabvel a incidncia do IPC como fator de correo monetria para os meses de
................. de .........., ............. e ............ de ........., nas taxas de .......%, ......% e .......%,
respectivamente, conforme entendimento pacfico jurisprudencial."

A deciso acima citada, que determinou a incluso do IPC nos percentuais apontados, no
implicou em ofensa a coisa julgada ou precluso, sendo este o entendimento predominante
no Colendo Superior Tribunal de Justia, conforme aresto abaixo citado, proferido no RESP
85.826/ DF, citado Theotonio Negro, in "Cdigo de Processo Civil e legislao processual
em vigor", ed. Saraiva, 33 edio, pg. 1797, motivo pelo qual deve a mesma ser
restabelecida:

"A Corte Especial decidiu que as diferenas de correo monetria, no includas em conta
de liquidao homologada por sentena, podem ser postuladas posteriormente sem ofensa a
coisa julgada."

A est. A corte mxima de justia, em matria infra constitucional, alberga totalmente a


pretenso do Agravante, servindo o precedente supra citado como uma luva para o caso dos
autos.

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III- DOS PEDIDOS

EX - POSITIS:

Reportando-se aos demais pronunciamentos juntos por cpia no presente agravo de


instrumento, espera e requerer o Agravante que seja dado provimento a este recurso, a fim
de que reste reformada a deciso agravada e julgada improcedente a exceo de pr -
executividade oposta pela Agrada, confirmando-se a deciso da fls. ...... e determinando-se o
regular prosseguimento da execuo, tudo por ser de direito e JUSTIA.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

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3. Mandado de Segurana

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA


FAZENDA PBLICA, FALNCIAS E CONCORDATAS DE ....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de .....,


portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

MANDADO DE SEGURANA

em face de

DEPARTAMENTO DE TRNSITO DO ....... - DETRAN - pessoa jurdica de Direito


Pblico, com sede e foro na Rua .... n ...., Bairro ...., nesta ...., com fulcro nos artigos 282 e
283 do Cdigo de Processo Civil, artigo 5 da Constituio Federal, Lei 5.172/66, Lei
1.533/51 e demais dispositivos aplicveis espcie, especialmente o Cdigo Nacional de
Trnsito, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

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I- DOS FATOS

O impetrante, em .../.../..., adquiriu de ...., um automvel de marca ...., modelo ...., ano ....,
de cor ...., placa ...., Chassis n ...., conforme documento em anexo.

Para sua surpresa, ao tentar efetuar a transferncia do veculo para o seu nome, o impetrante
deparou-se com uma extensa listagem de infraes anteriormente cometidas e supostamente
notificadas, que vieram obstar o direito lquido e certo do impetrante de regularizar tal
situao bem como realizar o emplacamento do referido veculo em virtude da incidncia
das multas aplicadas.

Quando da alienao do veculo, em nome do impetrante, a Sra. .... alegou desconhecer


qualquer infrao, notificao ou qualquer irregularidade relativa ao veculo que estava
vendendo, como tambm afirmou o proprietrio anterior Sra. ...., que desconhece tais
infraes, sendo que no recebeu nenhum tipo de notificao de alguma multa por ele
cometida quando era proprietrio do veculo em questo.

A listagem fornecida pelo DETRAN descreve .... infraes por estacionar o veculo em
desacordo com a regulamentao, cometidas no perodo compreendido entre .../.../... e
.../.../..., quando tal veculo se encontrava na propriedade do Sr. ...., sendo que constam como
notificadas e vencidas. (listagem do DETRAN/.... em anexo).

Diante de tal situao, o Diretor do rgo impetrado se manifestou no sentido da quitao de


todas as multas como requisito indispensvel para o emplacamento e transferncia do
veculo citado.

II- DO DIREITO

O impetrante se v na obrigao de insurgir-se contra a forma abusiva utilizada pelo Diretor


do DETRAN para suprir seus cofres, pois no pode nem deve pagar infraes que no
cometeu, e que, de acordo com o proprietrio anterior, nem foram notificadas.

Ora, Eminente Julgador, o impetrante desconhece por inteiro a natureza de tais infraes
nem tampouco teve qualquer tipo de notificao quando da compra do carro. Ademais, no

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possui o impetrante condies financeiras para quitar estas multas, uma vez que somadas
ultrapassam o valor do prprio veculo.

Causa surpresa o fato do rgo impetrado no haver reclamado o pagamento de tais


pendncias, quando da transferncia da propriedade do veculo, de .... para .... Pois tal
procedimento foi realizado aps a ocorrncia das multas, sem qualquer manifestao por
parte do DETRAN no sentido de que estas fossem quitadas.

O Decreto-Lei n 237, de 28 de fevereiro de 1967, que modificou o cdigo Nacional de


Trnsito, em seu artigo 112, condiciona que a penalidade da multa decorre de julgamento,
aps a notificao do autuado:

"As Autuaes por infrao previstas neste Cdigo sero julgadas pela autoridade
competente para a aplicao da penalidade nelas inscritas."

Vale ressaltar o entendimento de nossos tribunais:

"Omitida a formalidade na notificao, viciado estar o processo de autuao" (Ap. Cvel


53/77-TJPR).

Acresce revelar a norma disciplinar do Conselho Nacional do Trnsito - CONTRAN, que


versa sobre a cobrana de multa extrada revelia do condutor:

"Uma via do auto de infrao lavrado sem a presena do condutor.


...
Ser remetida ao respectivo proprietrio, diretamente ou por via postal, para que fique ciente
do ocorrido e identifique o faltoso" (resoluo n 437/74.)

Com efeito, nota-se a arbitrariedade do ato impugnado, bem como a coatividade na cobrana
de tais multas, uma vez que nem o impetrante, nem o antigo proprietrio do carro, receberam
qualquer notificao pessoal ou via postal, sendo que s souberam da existncia destas
infraes quando da tentativa da regularizao do veculo.

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33

Ora, Excelncia, a no notificao das multas no se justifica, pois o rgo impetrado detm
o endereo conhecido de todos os proprietrios de veculos do Estado, sendo que no h de
se falar em aplicabilidade, j que sequer oportunidade de defesa lhe foi concedida.

No tocante apresentao da defesa, violou ainda o rgo impetrado a Lex Magna, que em
artigo 5, inc. LV, preceitua:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so


assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Nestas condies, visto que a autoridade impetrada violou e omitiu a formalidade necessria
validade do ato jurdico, tornou nulas de pleno direito, e de nenhum efeito, as infraes
que, via de conseqncia, apresentam-se abusivas e coativas na cobrana exigida.

A Constituio Federal, em seu artigo 5, LXIX, ampara o pedido do impetrante, posto que o
seu direito de emplacar e transferir o veculo est obstado pela incidncia das multas, que
alm de haverem sido aplicadas a pessoas diversas do impetrante, no foram devidamente
notificadas, tornando-as inexistentes.

Conseqentemente, possui o impetrante direito lquido e certo em insurgir-se contra ato


administrativo do diretor do DETRAN/...., por estar amparado pela Lei e Direito.

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, e tendo em vista o procedimento coercivo e abusivo pelo diretor do rgo
impetrado, e para assegurar o seu direito lquido e certo, impetra o presente MANDADO DE
SEGURANA e requer:

- Se digne o Eminente Julgador, em conceder, "in limine", a segurana requerida,


suspendendo a exigncia do diretor do rgo impetrado, necessrio regularizao do
licenciamento do veculo do impetrante, bem como que se abstenha o rgo aludido de
proceder quaisquer atos tendenciosos ao lanamento de novas autuaes e/ou apreenso de
veculo, de relevante interesse para evitar leso de difcil e incerta reparao.

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34

- Concedida a liminar, determine o MM. Juiz, a notificao da autoridade coatora para,


querendo, prestar as informaes que julgar necessrias.
- Requer, afinal, a concesso da segurana, e, como corolrio, declara a inexigibilidade das
multas irregularmente impostas ao impetrante, com a condenao do rgo impetrado ao
pagamento dos honorrios advocatcios e custas processuais.

D-se causa o valor de R$ ......

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

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35

4. Pea Contestatria

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ...... A VARA DA


FAZENDA PBLICA DE NATAL/RN.

Ao ordinria n. .....
Autores: ...... e outros

ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurdica de direito pblico


interno, ente da federao, vem perante Vossa Excelncia, por seu Procurador
Constitucional(art. 132 da CF), apresentar

CONTESTAO

ao pedido deduzido pelos autores, na forma do Cdigo de Processo Civil em vigor, aduzindo
em seu prol e ao final requerendo o seguinte:

I OS FATOS SOB A TICA DOS AUTORES

Entendem os demandantes que o Estado do Rio Grande do Norte deve pagar-lhes o salrio
mnimo como vencimento, a fim de que, a partir do mesmo, sejam calculadas toda a sua
remunerao (vencimento e vantagens sobre ele incidentes).

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36

Segundo alegam, o Estado pagava como vencimento valor inferior ao salrio mnimo,
complementando-o com abono, o que era inconstitucional e ilegal.

II PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE DE AGIR

inegvel que o pedido poderia muito bem ter sido aviado na seara administrativa, e no o
foi.

Desta forma, e considerando-se que os demandantes tm a possibilidade legal, assegurada


pela Lei Complementar Estadual 122/94, de protocolizarem os seus pedidos administrativos,
pergunta-se onde presente o binmio necessidade-utilidade que d suporte ao seu interesse
de agir, acionando a via jurisdicional?

J imaginaram os demandantes a hiptese de todos os pedidos administrativos serem


ajuizados diretamente perante o Poder Judicirio (?), ao qual, no bastasse a sua funo
precpua, teria tambm que administrar, embora por via transversa?

Ou seja, o binmio acima citado, que deve ter preenchido os seus requisitos
concomitantemente, no ter sido arranhado? H realmente necessidade de o Judicirio
intervir, se o pedido poderia ter sido fcil e efetivamente atendido na seara Administrativa?
No dependeria, por exemplo, de trnsito em julgado, precatrio etc.

Assim, ausente o interesse de agir, incide a previso do inciso VI do art. 267 do Cdigo de
Processo Civil, devendo o processo, no particular enfocado, ser extinto sem julgamento do
mrito, o que de logo se requer.

III PRESCRIO TOTAL FUNDO DE DIREITO

sabido que as aes contra a Fazenda Pblica prescrevem em 5 (cinco anos), contados da
data do ato ou do fato.

O artigo 1. do Decreto n. 20.910/32 estabelece claramente, verbis:

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37

Art. 1. As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e
qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a
sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se
originarem.

A matria, inclusive, j se encontra sumulada pelo e. Pretrio Infraconstitucional. Diz a


Smula n. 85 do Superior Tribunal de Justia:

Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a fazenda pblica figure como devedora,
quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as
prestaes vencidas antes do quinqunio anterior a propositura da ao.

Ocorre, alm de a Administrao negar o direito pretendido, conforme se ver adiante, essa
mesma smula, vem sendo revista pelo prprio STJ, o qual, abrandando sua tese, aplica,
agora, a prescrio TOTAL, do FUNDO DE DIREITO, conforme estampado no seguinte
julgado:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA ATO ADMINISTRATIVO REVISO DE


ENQUADRAMENTO LEI 7.293/84 PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO
SMULA 85 DO STJ INAPLICABILIDADE

1- Esta Seo tem entendido que em se tratando de ao ordinria que objetiva a reviso de
enquadramento funcional, determinado pela Lei n. 7.293/84, do servidor do IPASE como
Fiscal de Constituies Previdencirias do INSS no se aplica a smula 85/STJ.
2- Outrossim, ocorre a prescrio do prprio fundo de direito.
3- Precedentes da Eg. Terceira Seo: (EREsp. 117.614/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ
23.11.98; EREsp 150.286/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.08.99; EREsp 180.769, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.99).
4- Embargos conhecidos e acolhidos para afastar a aplicao da Smula 85/STJ e determinar
a prescrio do prprio fundo de direito.
(ERESP 209464/PB, Min. JORGE SCATERZZINI, j. 14.06.2000, DJU de 07.08.2000).

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38

O pagamento pelo Estado do vencimento com base no salrio mnimo, alm de ter previso
em lei, a Lei que estabelece o oramento do Rio Grande do Norte, vem sendo efetuado h
mais de quinze (15) anos[1] .

Portanto, como o fato originador da presente ao se deu muito alm de cinco anos atrs,
dvida no h de que o direito de ao est prescrito, posto que decorrido o qinqnio
anterior propositura da ao, uma vez que os autores somente procuraram a tutela
jurisdicional do Estado em 30 de dezembro de 2002.

Por esse fundamento, requer a Vossa Excelncia se digne decretar a prescrio total da
presente ao, extinguindo o processo com julgamento de mrito (art. 269, IV, CPC).

IV DE MERITIS

Inicia-se dizendo que devem ser atendidas, e obedecidas, as premissas constitucionais.

O Estado do Rio Grande do Norte pobre, e tem autonomia administrativo-financeira que


serve a atender s suas peculiaridades (art. 18 da Constituio Federal[2] ), bem como pode
adotar a Constituio e as leis que se lhe permitirem (art. 25 da Constituio Federal[3] ),
acorde as suas idiossincrasias, o que o caso presente, tratando-se de normas dirigidas a
servidor pblico estadual.

Pois bem, alm dos aspectos constitucionais alinhados atrs, h ainda o preceito
constitucional segundo o qual a ningum dado fazer ou deixar de fazer algo seno por
preceito de lei, consoante a dico do inciso II do art. 5o da mesma Carta Federal. Conforme
se demonstrar, no h lei que autorize o pedido dos demandantes, mormente lei estadual,
que seria o caso, Estatuto dos Servidores ou Lei de Oramento.

Ademais, o pedido deveria observar limitao do art. 169 da Constituio Federal, segundo
o qual:

"A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos,


empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem coma admisso ou

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39

contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou


indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas:

I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de


pessoal e aos acrscimos dela decorrentes;

II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas as


empresas pblicas e as sociedades de economia mista.

O vencimento com base no salrio mnimo, alm de no ter previso em qualquer


dispositivo de lei estadual, tem como bice apreciao judicial o entendimento cristalizado
pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo o qual ao Poder Judicirio, que no tem
funo legislativa, no dado conceder aumento a ttulo de tratamento isonmico (Smula
339).

O que regula o vencimento (ou bsico, no popular) dos autores o Regime Jurdico nico
do Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Complementar Estadual 122/94, de 30.06.94, que
atravs de seus arts. 53 e 54, prescrevem:

Art. 53. Vencimento o valor certo, fixado em lei, como retribuio pelo exerccio de
cargo pblico.

Art. 54. vedado pagar a servidor pblico remunerao inferior ao salrio mnimo,
excludas as vantagens previstas na parte final do artigo 43[4] .

Pargrafo nico. Ressalvado o disposto neste artigo, no lcito sujeitar o vencimento a piso
preestabelecido ou a fator de indexao, de que possa resultar a elevao automtica do seu
valor.

Ora, a remunerao dos autores bem superior ao salrio mnimo (cerca de R$ 400,00 em
mdia), e entenda-se aqui o termo como abrangente do vencimento e todos os outros
penduricalhos vencimentais, como bem sustentado e colocado na pea proemial. Logo, no
h ofensa nenhuma Lei Estadual.

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40

No que diz respeito ao vencimento, especificamente, dos demandantes, deve o mesmo


obedecer ao que preconiza o pargrafo nico do art. 54 do RJU/RN, acima transcrito. Ou
seja, no pode vincular-se ao salrio mnimo, porquanto unidade mnima que afetaria
substancialmente tanto as finanas do Estado, como sua prpria autonomia. inegvel que
tal parcela sofre reajustes peridicos e automticos, conferidos pelo Governo Federal, no que
se teria ofensa realidade oramentria do Rio Grande do Norte[5] , fosse o mesmo ter que
obedecer poltica salarial da Unio.

A lei no contm palavras inteis.

interessante notar que a vedao da vinculao do salrio mnimo expressa na


Constituio Federal (parte final do inciso IV do art. 7o da Constituio Federal).

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j atirou uma p de cal no debate, ao se pronunciar,


PELO SEU PLENRIO, em mais de uma vez, no sentido de que o vencimento (bsico) do
servidor pblico no pode vincular-se ao salrio mnimo, bastando citar o que ficou
assentado nos seguintes Recursos Extraordinrios:

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Servidor pblico. Piso de vencimento. Salrio


mnimo.
- O Plenrio desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hiptese
anloga presente, firmou o entendimento de que o artigo 27, I, da Constituio do Estado
de Santa Catarina, para compatibilizar-se com os artigos 7o, IV, e 39, 2o, da Carta Magna
Federal, s pode ser entendido no sentido de que se refere ele remunerao total recebida
pelo servidor e no apenas ao vencimento-base. (RE 247208/SC, Relator: Ministro
MOREIRA ALVES). salientado.

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Piso de vencimento. Salrio mnimo.


- O plenrio desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hiptese
anloga presente, firmou o entendimento de que o artigo 7o, IV, combinado com o artigo
39, 2o, ambos da Constituio, se refere remunerao total recebida pelo servidor e no
apenas ao vencimento-base. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 299075/SP, Rel.:
Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 01.06.2001).

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41

Importa lembrar que anteriormente a 30.06.94, advento do Regime Jurdico nico, a Lei
Complementar Estadual 122/94 todos os demandantes eram celetistas, e portanto seu pedido,
anteriormente a tal perodo, no pode ser apreciado por esse M.M. Juzo, o que de logo se
requer, uma vez existente o bice de competncia do art.114 da Constituio Federal,
conforme ficou decidido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no bojo da ADIn 492-
DF.

Os pedidos acessrios (diferenas em frias e 13o salrios, bem como os repiques


vencimentais pedidos), seguem o principal.

No que toca aos juros, em caso de condenao, so devidos ao porcentual de 0,5% ao ms,
desde a citao vlida (Cdigo Civil e CPC).

J os honorrios revelam-se alm do comumente admitido em casos tais (20%), mormente


ao se considerar a complexidade da causa e que versam os autos sobre Assistncia Judiciria
Gratuita, alm do que ocupa o plo passivo da demanda Ente da Federao, sendo que em
casos tais a Lei 1.060/50 somente prev o mximo de 15% (quinze por cento) do valor
lquido (excludos os descontos fiscais) a receber[6] .

III - PEDIDO

Ante o exposto, requer o contestante o acolhimento da preliminar suscitada, extinguindo o


processo, no particular nela enfocado, sem julgamento de mrito.

Requer, ainda, o acatamento da prescrio do fundo de direito ou dos crditos porventura


devidos a cinco anos da citao vlida do ru, para o fim de que seja julgado improcedente o
pedido, ou, sucessivamente, postula pela improcedncia da demanda.

Pugna pela condenao dos autores nos nus sucumbenciais, mormente custas e despesas,
mais honorrios advocatcios arbitrados na forma dos arts. 20 e 21 do CPC, de acordo com a
complexidade do caso.

Requer o pronunciamento do Ministrio Pblico no caso em apreo.

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42

Termos em que,

Espera deferimento.

............, em 24 de ......... de 20......

.................................
Procurador do Estado Matr. ......
OAB/ ......

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43

5. Ao de anulao de ato

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DA


FAZENDA PBLICA, FALNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de .....,


portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

ORDINRIA DECLARATRIA DE NULIDADE DE ATO JURDICO, C/C


REINTEGRAO EM CARGO PBLICO E INDENIZAO

em face de

ESTADO DO...., pessoa jurdica de direito pblico interno, o qual dever ser citado na
pessoa do Excelentssimo Senhor Procurador Geral do Estado, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.

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44

I- DOS FATOS

O Requerente, pertenceu s fileiras da Corporao da Polcia Militar do Estado ...., para a


qual ingressou em data de ...., aps haver preenchido todas as formalidades legais, prestando
normalmente seus servios ao Requerido.

Em data de ...., foi excludo, a bem da disciplina, sob a acusao de estar o mesmo na m
conduta por cometer faltas de natureza grave, no obstante haver sido, por vrias vezes,
advertido a melhorar o seu comportamento.

Que, para tanto, foi submetido a Comisso de Sindicncia, na qual consta que deveria ser-
lhe assegurado ampla defesa.

Para tanto, o Comando do .... BPM procedeu a designao de oficiais para procederem
Sindicncia, em comisso, tendo o Presidente da referida comisso prestado o compromisso
legal, de examinar com imparcialidade os fatos que lhe fossem submetidos e opinar sobre
eles, com justia e disciplina. Os demais membros tambm prestaram compromisso.

O Sindicado, ora Requerente, compareceu perante a comisso para ser sindicado, tendo sido
inquirido pelos membros, conforme consta da Ata da 1 Sesso que se encontravam
presentes todos os membros da Comisso de Sindicncia, Sindicado e seu Defensor.

Do termo de Inquirio no consta presena do Sindicato, nem de seu defensor. O


Requerido, por seus prepostos, cometeu irregularidades processuais administrativas, por
ocasio da feitura do procedimento que culminou com a excluso das fileiras da Corporao,
do Requerente, e tamanhas so tais irregularidades havidas, que primrias, seno infantis,
diante da arbitrariedade cometida.

Que, o Requerente foi um policial que ingressou na Corporao da Polcia Militar do Estado
...., aps haver sido aprovado no Curso de Formao de Soldado, fato este que caso no
obtivesse aprovao tal, no teria sido admitido no servio pblico estadual, tendo inclusive
passado o estgio probatrio e prestando normalmente servios para os quais fora admitido.

Que, as testemunhas arroladas pela Comisso foram inquiridas sem a presena do Sindicado
e de seu defensor, conforme se verifica dos termos de fls. .... da sindicncia, onde constam

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45

assinaturas do Presidente da comisso, do membro, do secretrio e da testemunha, faltando,


portanto, a presena do sindicado e de seu defensor.

Novamente, apesar do despacho do presidente da comisso (fls. ....) determinar a presena


do sindicado e o defensor, para ouvida e inquirio de novas testemunhas, isto no foi
obedecido, conforme se constata pelos termos de fls. .... e ata da 3 Sesso de fls. .... da
sindicncia.

Dessa forma, evidente cerceamento de defesa foi cometido contra o sindicado, ora
Requerente, posto que, as Leis n 6961, de 28 de novembro de 1977 e a Lei 8115, de 25 de
junho de 1985, que regulamentou os Conselhos de Justificao e de Disciplina, so leis que
mencionam ser assegurado ao acusado amplo direito de defesa, sendo o processo
acompanhado por um Oficial, sendo a amplitude da defesa assegurado pela via
Constitucional, pargrafo artigo 5, LV da Constituio Federal, o que vale dizer, tambm
aplicvel mesmo nos procedimentos dos Conselhos de Justificao e Disciplina e
Sindicncias.

A ausncia de defensor habilitado, quer constitudo quer nomeado, implicou em inconteste


prejuzo ao acusado, eis que o Oficial nomeado pela comisso, no contestou as penas
aplicadas ao Sindicado, no produziu provas, sendo que ao final de suas razes de "defesa",
desejou a comisso de Sindicncia, votos de sucesso.

Nota-se que a sindicncia fora dirigida para um determinado fim, qual seja, excluso do
Requerente, posto que, no lhe fora dado oportunidade para indicao de provas, seu
defensor nomeado no contestou, no reperguntou, inclusive, sempre ausente nas
oportunidades das inquiries, nem alegou que pelas transgresses disciplinares o
Requerente j teria cumprido penas de advertncia e priso.

A ausncia de defensor, como j dissemos anteriormente, quer constitudo, quer nomeado,


implica em inconteste prejuzo ao acusado, posto que a Lei n 42115,d e 27 de abril de 1963,
declara taxativamente, verbis: (Lei 8.906/94 art 4)

" - So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas no inscritas na OAB,
sem prejuzo das sanes civis ou penais em que incorrem."

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46

Que, diante da inexistncia do contraditrio, nem a participao de defensor, nas sees de


ouvida de testemunhas, com direito a reperguntas e portanto, inexistindo ampla defesa, no
havendo dvida, que o ato no pode e nem deve prevalecer, eis que contrrio determinao
legal, visceralmente nulo.

Diante de tal circunstncia, o Requerente no tendo outra alternativa do que, aps tamanha
injustia a que foi submetido por parte do Requerido, recorrer ao Poder Judicirio, ao
contencioso jurisdicional, como nica forma de ser restabelecido o direito, eis que, alm de
tudo, a Comisso de Sindicncia apurou que o sindicado fora advertido de sua ltima
oportunidade para melhorar seu comportamento sob pena de ser submetido a sindicncia,
no constando que tenha cometido, aps essa oportunidade, transgresso que estaria sujeito
as sanes a que foi submetido.

II- DO DIREITO

Que, a legislao ptria em vigor aplicvel espcie, a que tomamos a liberdade, como se
v:

CONSTITUIO FEDERAL

"Art. 5 - ....
Pargrafo LV - A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.
XXXVII - No haver foro privilegiado, nem Tribunais de exceo.
XXXIX E XL Pargrafo 16 - A instruo criminal ser contraditria, observada a lei
anterior, no relativo ao crime e penal, salvo quando agravar a situao do ru."

CDIGO CIVIL BRASILEIRO

"Art. 104 - A validade do negcio Jurdico requer:


I - agente capaz
II - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III - forma prescrita ou no defesa em lei."

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47

"Art. 122 - So lcitas em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou
aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o
negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes."

"Art. 166 - nulo o negcio jurdico quando:


....
inc. IV - no revestir a forma prescrita em lei."

DECRETO ESTADUAL N .... de .... de .... (Regulamento interno e de servios gerais da


Polcia Militar)

"Art. - Na Polcia Militar do Estado, ter aplicao o Regulamento Disciplinar em vigor no


Exrcito Nacional, com as alteraes constantes deste Regulamento."

Que, a lei clara, e no foi obedecida pelo Poder Pblico, que deve, em tese ser o primeiro a
dar o exemplo do fiel cumprimento da legislao vigente, e nunca ao contrrio, j que
quem promulga e faz, necessariamente, valer o preceito do "jus scriptum".

Que, na demonstrao que faz-se nesta oportunidade, evidencia-se de longa margem, que o
Requerido passou por cima de tudo o que determina o preceito legal, tornando-se um
transgressor aberto e as claras das mais comezinhas normas jurdicas, que por sua prpria
formalidade, que resguarda os sagrados direitos do ora suplicante.

Que, ser acusado, como foi, sem qualquer direito de defesa, como ocorreu, e ser penalizado
administrativamente, para tambm ser excludo, aps a concluso da Comisso, o cmulo
do absurdo, pois o ato cometido crime, preceituado na legislao penal, ou simplesmente
transgresso disciplinar, nunca os dois ao mesmo tempo, sob pena de aplicar-se uma dupla
penalizao.

Que, porm, o Requerido, na sua nsia descomedida, de querer aplicar Justia aos seus
prprios olhos e maneira, acaba finalmente por cometer a barbaridade que ora se v, de atos
jurdicos visceralmente nulos, sem qualquer efeito legal, pela pressa, pela desconsiderao,
pelos preceitos legais.

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48

Que, ser julgado, em procedimento administrativo, sem qualquer defesa, sem qualquer
produo de provas (documental, testemunhal e pericial), sem qualquer oportunidade de
contraditar testemunhas de acusao, forma imperialista, desumana e antijurdica, seno
ditatorial, na promoo de tais atos, e, estas atitudes, que por si s falam mais alto, do que
dissemos nesta ocasio, uma pequena demonstrao dos atos do Requerido, no abuso de
autoridade cometida contra os direitos do autor.

Que, a doutrina, por seus ilustres mestres do direito, nos ensinam o seguinte:

PONTES DE MIRANDA
Comentrios Constituio de 1967, 2 Edio, Tomo V, p. 235:
"O direito de defesa deve ser assegurado em qualquer processo penal, administrativo ou
policial."

HELY LOPES MEIRELES


Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais - SP. 1981, p. 569.
"Essa garantia constitucional se estende a todo e qualquer procedimento acusatrio, judicial
ou administrativo e se consubstancia no devido processo legal (due process of law), de
prtica universal nos estado de Direito. a moderna tendncia da jurisdicionalidade do
poder disciplinar que impe condutas formais e obrigatrias para garantia dos acusados
contra arbtrios da administrao, assegurando-lhes no s a oportunidade de defesa, como a
observncia de rito legalmente estabelecido para o processo."

Que, nem poderia ser diferente diante dos textos legais, eis que a doutrina em consonncia
com a lei, pois que analisa friamente a aplicao desta, tambm no pode estar distante da
jurisprudncia, que vem a ser a aplicao do texto legal frente aos fatos e atos jurdicos
ocorridos, quando os Tribunais, so chamados a se pronunciarem, como veremos a seguir:

Que, para tanto, trazemos nesta ocasio, algumas decises, que em muitos so aplicveis
presente causa:

"O julgamento da legalidade dos atos administrativos, est includo na competncia


jurisdicional que protege qualquer leso de direito individual." (STF, in RDA 110/243).

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49

"Ainda que discricionrio o ato administrativo, deve conformar-se com a finalidade legal."
(TJSP, in RDA 36/121).

"A motivao jurisdicional do ato administrativo, tem seus limites no formalismo que cerca
o ato." (TFR, in RDA 61/135).

"A faculdade discricionria no pode ser usada abusivamente sob pretexto de pena
disciplinar." (TJBA, in RDA, 105/150).

Portanto, Nobre Julgador, caracterizado est dentro da lei vigente da doutrina e da


jurisprudncia, a ilicitude civil praticada pelo Requerido, contra os direitos do Requerente, e
que, nada mais resta, a bem da JUSTIA, do que decretar a nulidade do ato administrativo.

III- DOS PEDIDOS

Que, diante do que ficou exposto, requer pela citao do Requerido, j qualificado para que
tome conhecimento da presente ao, e querendo em tempo hbil, venha a Juzo proceder a
sua defesa, sob pena de assim no o fazendo, serem tidos como verdadeiros os fatos
articulados nesta inicial, e correrem sua inteira revelia processual e conseqente
condenao.

Que, protesta provar o acima exposto, por todos os meios de prova em direito admitidas,
quer sejam documentais fora os que inclusos vo, testemunhais, cujo rol declinar
oportunamente e tempestivamente, pericial, se necessrio for, bem como, pelo depoimento
pessoal do representante legal do Requerido, na forma do que dispe o art. 343, pargrafo
1, do C.P.C.

Que, aps os trmites legais, requer pela inteira procedncia da presente ao, para decretar,
por sentena de mrito, a nulidade do ato jurdico, que excluiu o Requerente das fileiras da
Polcia Militar do Estado ...., e via de conseqncia, reintegr-lo mesma, na condio de
direito que dispunha como funcionrio pblico estadual, Soldado ...., com todos os direitos
advindos de tal declarao judicial, tais como, contagem de tempo de servio, promoes e
vantagens pecunirias, e a condenar ainda o Requerido ao pagamento dos salrios no

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50

recebidos, desde data de .... para c, acrescidos de juros de mora, correo monetria e
demais cominaes legais aplicveis espcie, por ser de direito e de justia.

Que, pede ainda, pela condenao do Requerido, nas custas processuais, em devoluo,
honorrios advocatcios base usual de 20% sobre o montante final apurvel em execuo
de sentena, e demais cominaes legais.

Requer os benefcios da JUSTIA GRATUITA, de conformidade com a Lei 1060/50 e


alteraes posteriores, eis que se trata de pessoa reconhecidamente pobre na acepo jurdica
do termo, conforme declarao anexa.

D-se causa o valor de R$ .....

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Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
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51

6. Ao Civil Pblica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,
ESTADO DO .....

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE.............., por seu Promotor de


Justia Curador do Meio Ambiente, vem, presena de V. Exa., com fundamento nas leis
ns. 6.938/81, art. 14 e seguintes e 7.347/85, propor

AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL PELO RITO ORDINRIO, COM PEDIDO


DE LIMINAR

em face de

....., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na Rua .....,
n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua)
scio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador
(a) do CIRG n ..... e do CPF n. ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

A empresa r est localizada s margens do Rio .............., onde exerce a explorao de


cascalho, tendo sido decretado pelo poder pblico local a suspenso das atividades.

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Contudo, tem-se notcia que tanto esta cascalharia como outras tem desrespeitado tal
determinao.Na regio objeto da explorao, h uma ampla rea de campos hidromrficos,
do tipo "covoal", com vegetao nativa de gramneas e ciperceas e do tipo "vrzea", sendo
uma rea brejosa em plancie aluviomar decorrente da deposio de sedimentos e seixos
(cascalho) depositados pelo rio, havendo grande quantidade de cascalho nas camadas de solo
prximas superfcie.As reas de campo hidromrfico localizadas acima da estao de
tratamento de gua do ............., exercem influncia direta sobre a qualidade e quantidade da
gua que abastece a Cidade de .............., especialmente em relao aos seguintes fatores:

l. Turbidez e contaminao:Os brejos ou campos hidromrficos, com sua cobertura vegetal


nativa composta por espcies de gramneas e ciperceas adaptadas ao ambiente mido,
exercem o papel de filtro para as guas das chuvas que escoam das lavouras para o leito do
rio. Sem esse filtro, as guas das chuvas causaram turbidez das guas, devido carga de
sedimentos em suspenso, bem como a contaminao por substncias agroqumicas,
fertilizantes e agrotxicos.

2. Vazo:A rea da bacia do .............. est sujeita a um regime pluvial de forte alternncia
sazonal das estaes chuvosa e seca. As chuvas ocorrem concentradas nos meses de outubro
a maro, sendo que, geralmente, apenas os meses de dezembro e janeiro so responsveis
por cerca de 50% do total anual. Nos meses de ...... a ........, o ndice pluviomtrico
extremamente reduzido. Assim, no fosse a grande quantidade de brejos encharcados, que
gradativamente liberam gua alimentando os crregos formadores do rio, nos pontos de
captao de gua das estaes de tratamento de gua ........ e ........, estaria afetada a captao
de gua durante a estao seca.

Alm desses aspectos diretamente relacionados com a questo do abastecimento pblico


urbano de gua potvel, os campos hidromrficos possuem grande importncia no que diz
respeito biodiversidade, por abrigarem espcies de flora e fauna prprias de ambientes
midos e que contribuem para o equilbrio ecolgico da regio do cerrado.

A r ao exercer a extrao de cascalho no local, agiu de forma irregular, provocando


eroses, arraste de barreiras das margens do Rio .............., dando continuao a um grande
canal que desvia o leito original do rio.

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Em consequncia do arraste do material areno-argiloso, a formao de covoal foi destruda,


tendo sido aberta uma grande cratera para extrair cascalho.

Ainda, em razo do canal aberto, o arraste de areia responsvel pelo assoreamento da


represa de ............., local de captao de gua da Cidade de ...............

Considerando que as dragas so abastecidas de lubrificantes e combustveis, estes tambm


so arrastados pela gua, contaminando-a, sendo que servida na Cidade.Seno o bastante,
o Cdigo Florestal, Lei n. 4.771/65, art. 2, c, considera rea de preservao permanente,
vegetao natural siruada nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhos
d'gua", num raio mnimo de 50 metros de largura.

II- DO DIREITO

A Resoluo CONAMA n 004/85, no seu art. 3, b, III, reza que so reservas ecolgicas as
florestas e demais formas de vegetao natural situadas nas nascentes permanentes ou
temporrias, incluindo os olhos d'gua e veredas, seja qual for sua situao topogrfica, com
uma faixa mnima de 50 m. a partir de sua margem, de tal forma que proteja, em cada caso,
a bacia de drenagem contribuinte.

No mesmo sentido art. 214, 7, da Constituio Estadual de .............., art. 210, II, a, da Lei
Orgnica Municipal, Lei Complementar n. 17/91, art. 162, II e pargrafo 2 e art. 172.

Em assim agindo, a empresa r vem continuamente degradando e poluindo o meio ambiente,


prejudicando inclusive a sade, o bem estar da populao, afetando desfavoravelmente a
biota, tudo isto acontecendo em rea de preservao permanente, sem evidentemente a
realizao de Estudo de Impacto Ambiental -EIA e Relatrio de Impacto Ambiental -RIMA,
em consonncia com os diplomas legais acerca do Meio Ambiente, razo pelo qual, requer
liminarmente, "Inaudita Altera Parte", a suspenso das atividades da empresa r, isto porque,
mais do que o "fumus boni iure" est materializado na legislao ambiental, laudos e
documentos comprobatrios, o direito que se pleiteia, e o "periculum in mora" concentra-se
na agresso, degradao e poluio (conceitos ambientais diversos) do Meio Ambiente, que
torna impossvel ou de difcil reparao a rea de preservao permanente lesada, pondo esta
atividade nociva inclusive em perigo a populao de .............. em razo dos leos, graxas e

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combustveis, que lana para as guas do Rio .............., art. 12, da Lei n. 7.347/85, sob pena
de incidir na multa diria, "astreintes", de 100 salrios mnimos dirios em caso de
descumprimento do preceito.

III- DOS PEDIDOS

De todo o exposto, requer seja julgado procedente o pedido, para condenar a r obrigao
de recompor o meio ambiente que lesou, realizando estudos prvios com tcnicos
especializados, s condies naturais, e condenao em dinheiro, que estima em R$ ..... cfe.
art. 13, da lei n. 7.347/85, alm das custas e despesas processuais que se fizerem necessrias.

Requer ainda que, seja realizada a citao da empresa r, na pessoa de seu representante
legal, para querendo, contestar o feito.

Protesta provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, em especial pela
inspeo judicial e percia.

D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura]

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55

7. Ao Ordinria

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,
ESTADO DO .....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de .....,


portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor:

AO DE ANULAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/C


CONDENAO EM REINTEGRAO DE CARGO E PAGAMENTO DE
VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA

em face de ....., pessoa jurdica de direito pblico, com sede na Rua ....., n. ....., Bairro ......,
Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada por seu (sua) scio(a) gerente Sr. (a). .....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n ..... e do
CPF n. ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Tendo o promovente logrado aprovao em concurso pblico realizado pelo Municpio de


.................., para preenchimento de vagas de professor da rede municipal de ensino

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fundamental, foi nomeado para o exerccio da referida funo em .... de ........ de .........,
conforme o ato n. ..../..., cuja cpia segue em anexo.

Aps mais de dois anos exercendo normalmente a sua funo na Escola ..............., teve
contra si instaurado pela Secretaria de Educao Municipal, em meados do ano passado, um
malsinado processo administrativo disciplinar visando a apurao de supostas falhas que
teria cometido o autor no exerccio da sua funo.

Depois de praticados alguns atos de instruo do processo, foi o promovente demitido


sumariamente sem que lhe tenha sido concedido o direito de defender-se regularmente no
transcorrer do feito administrativo. Tampouco teve cincia das reais acusaes que lhe
foram imputadas, desconhecendo, destarte, os dispositivos legais que respaldaram o ato de
sua ilegal demisso, eis que de forma abusiva e arbitrria no lhe foi dada a oportunidade de
conhecer com amplitude as provas contra si apuradas, atravs de vista dos autos, alm do
que ficou tolhido no seu direito de produzir as provas suficientes contrariedade da
acusao lhe imputada.

Est, portanto, o processo instaurado em seu desfavor repleto de falhas e irregularidades, a


comear pela Portaria inaugural, que no obedeceu aos preceitos legais, porquanto foi
omissa quanto explicitao dos dispositivos legais que supostamente teriam sido
infringidos pelo autor. impossvel algum exercer com plenitude a sua defesa sem que
tenha cincia do tipo de acusao que est lhe sendo atribuda.

II- DO DIREITO

Fatos desse jaez, cedio, configuram grave ofensa aos ditames constitucionais,
notadamente regra insculpida no inciso LV do Art. 5 da Carta da Repblica, que com
todas as letras determina que aos acusados em geral, quer nos procedimentos
administrativos, quer em processos judiciais, ser assegurado o exerccio da mais ampla
defesa e do contraditrio. Seno vejamos:

"Art. 5 - (...)
..........

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LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so


assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Eis a jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA acerca do tema:

"A portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo, devem explicitar


os atos ilcitos atribudos ao acusado. Ningum pode defender-se eficazmente sem pleno
conhecimento das acusaes que lhe so imputadas. Apesar de informal, o processo
administrativo deve obedecer s regras do devido processo legal." (STJ, RDA 188/136,
RMS 1.074, Rel. Min. Peanha Martins).

Alm da manifesta agresso nossa atual ordem constitucional, mostrou-se o ato de


demisso do autor em indisfarvel descompasso com o posicionamento que o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL j firmou a respeito da matria, conforme se depreende dos
julgados abaixo transcritos, "in verbis":

"Somente depois de concluda a fase instrutria (na qual o servidor figura como "acusado"),
que, se for o caso, ser tipificada a infrao disciplinar, formulando-se a indicao do
servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, sendo,
ento, ele, j na condio de "indiciado", citado por mandado expedido pelo presidente da
Comisso, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poder ser
prorrogado pelo dobro, para as diligncias indispensveis), assegurando-se-lhe vista do
processo na repartio. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO." (MS, n. 21721-9 -
RJ, Pleno, DJ de 10.06.1994).

"A Carta da Repblica, com todas as letras, garante a ampla defesa tambm ao acusado em
foro administrativo, em apurao disciplinar." (MS 21. 579 - DF, STF - pleno, RTJ
146/535).

importante no esquecer, outrossim, que o procedimento administrativo envolvia servidor


municipal admitido por concurso pblico e com ESTABILIDADE NA FUNO, condio
esta que j havia adquirido o promovente. Assim, alm de encontrar-se o mesmo sob a
proteo da regra contida no supracitado art. 5, item LV, da Carta Magna, tambm est a
lhe albergar outra importante norma constitucional, que trata das garantias asseguradas ao
servidor estvel, expressa no art. 41, 1 da CF, atravs da qual torna-se indispensvel para

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a demisso de servidor estvel, a concesso de chance ao acusado para ilidir a imputao em


processo administrativo.

Diz o citado dispositivo:

"Art. 41- So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados em
virtude de concurso pblico.

1- O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitada


em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa" -
destaque nosso.

Alis, diga-se de passagem, que o promovente no recebeu sequer nenhum comunicado


oficial e formal do ato de demisso. Simplesmente teve o seu nome excludo da folha de
pagamento dos funcionrios, em ........ de ....... Ao procurar inteirar-se do motivo que ensejou
o no recebimento do seu contra cheque relativo ao predito ms, o autor recebeu a simplria
informao, fornecida pelo setor de recursos humanos da Prefeitura, dando conta que havia
sido demitido. Da solicitou que lhe fosse fornecida a declarao que segue em anexo.

No mesmo sentido se posicionou o nosso Colendo Tribunal de Justia do Estado do Cear,


no processo n.98.04435/4, quando recentemente a 3a. Cmara Cvel, por unanimidade,
negou provimento a recurso que havia sido interposto pelo Estado do Cear, contra deciso
proferida pelo douto juiz da 6a. Vara da Fazenda Pblica. Seno vejamos:

"Na atual ordem constitucional a exonerao de servidor pblico, embora no estvel, s


pode ser realizada aps instaurao de procedimento administrativo disciplinar em que seja
garantido o contraditrio e a ampla defesa. Smula n 21 do STF. Apelao improvida."

De ressaltar-se, sobremais, que aps o advento da atual Carta Constitucional foi posto fim
"verdade sabida", que antes prevalecia nos procedimentos administrativos para a apurao
de faltas cometidas por servidores pblicos. Assim, no dizer de CRETELLA JNIOR "esses
procedimentos deixaram de ser sumrios, sem a defesa do servidor acusado, para
transformarem-se em verdadeiros processos administrativos bilaterais com a presena de
partes no processo; de um lado a administrao em evidente posio de superioridade, e do
outro lado o funcionrio, a quem, para suplantar a sua posio de desigualdade, deve-se-lhe

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assegurar, em respeito regra constitucional, o contraditrio com todas as chances de defesa


inclusive com a produo de todos os meios de provas admitidos em direito." (Cf. Prtica do
Processo Administrativo, 2 ed., ed. Rev. dos Tribunais, pg. 33).

Assim, sem laivo de dvida tem o promovente todo o direito de ser reintegrado ao seu cargo,
do qual fora afastado ilegalmente, com o recebimento integral dos seus vencimentos e
vantagens desde o tempo de seu afastamento, ou seja, a partir de ........... do ano passado, por
ser lquido e certo o seu direito, que fora, inclusive, objeto de segurana impetrada perante o
douto juzo de direito da ... vara, e denegada, no por carncia desse direito, mas por ter
sido o autor atingido pelo fenmeno decadencial, porquanto deixara de exercitar o seu
direito no lapso temporal de 120 dias, a partir de sua demisso, conforme atesta a cpia da v.
sentena extintiva do "mandamus" sem julgamento do mrito, o que o levou a valer-se da
via ordinria com o viso de buscar a proteo para o seu direito.

Como se sabe, o Estado Democrtico de Direito se assenta fundamentalmente na


obrigatoriedade da observncia do princpio da legalidade pela Administrao Pblica. De
conseguinte, os atos ilegais por ela praticados, como foi o ato de demisso do autor, esto
sujeitos apreciao e reviso pelo Poder Judicirio, em decorrncia do princpio da
inafastabilidade da apreciao do judicirio de atos lesivos ou ameaadores ao direito dos
cidados, consagrado pela norma expressa no art. 5, inciso XXXV, da Carta da Repblica
que assim dispe:

"Art. 5- (...)
XXXV - A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito."

O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, consoante ensina KASUO


WATANABE, "no assegura apenas o acesso formal aos rgos judicirios, mas sim o
acesso justia, que propicie a efetiva e tempestiva proteo contra qualquer forma de
denegao da justia e tambm o acesso ordem jurdica justa." (In Reforma do Cdigo de
Processo Civil, pg. 20).

A robusta prova preconstituda apresentada pelo autor demonstra de forma inequvoca no


s a verossimilhana da sua pretenso manifestada na presente ao, mas o evidente e
inquestionvel direito de ver anulado o processo que redundou na sua demisso, alm de sua

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reintegrao na funo de professor com todas as vantagens que deixou de receber durante o
perodo de afastamento.

Tanto que, conforme o parecer em anexo, o prprio representante do Ministrio Pblico,


instado a manifestar-se sobre o pedido do autor nos autos do mandado de segurana, que
tramitou perante o r. juzo da ... vara, tombado sob o n.............. , posicionou-se quanto ao
mrito a favor da concesso do "mandamus", diante da prova documental que revelou a
clarividncia da ilegalidade do ato de demisso, em face da nulidade gritante do processo
administrativo que ora se combate, prova documental essa que no outra seno a mesma
que o autor ora apresenta, com a qual instrui o presente pedido, mostrando do mesmo modo
a certeza do seu direito.

Desta forma, Excelncia, acha-se patenteada s inteiras a verossimilhana das alegaes do


autor atravs de prova inequvoca preconstituda, que apresenta-se suficientemente apta
demonstrao do seu direito, permitindo, destarte, que lhe seja adiantada a prestao
jurisdicional almejada na presente ao.

Alm disso, a demora normal da marcha do processo acarretar danos maiores do que aquele
j sofrido pelo autor em face da indisponibilizao dos seus vencimentos, os quais para ele
(autor) constituem-se verbas de natureza alimentar, sem as quais no pode passar, j que no
detentor de nenhum outro ofcio, alm do de professor, para garantir a sua sobrevivncia e
da sua famlia, composta de esposa e quatro filhos, conforme atestam as certides inclusas.

Assim, encontrando-se o autor desempregado, e sendo titular de direito lquido e certo, no


seria justo e nem lcito que fosse obrigado a aguardar o deslinde de um penoso procedimento
ordinrio para que voltasse a desempenhar a sua profisso no magistrio e receber os valores
a que tem direito referentes aos seus vencimentos, seja porque acha-se estampada a
ilegalidade da sua demisso, seja por estar a necessitar com urgncia de ser reintegrado sua
funo para que possa assegurar a manuteno e o sustento da sua famlia.

No h dvida, portanto, da necessidade de serem prevenidos prejuzos ainda maiores, que


se tornaro irreparveis para o autor pela privao da percepo de verbas com absoluto
carter alimentar, cujas leses s podem ser estancadas mediante o deferimento da tutela
antecipada concedida liminarmente.

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Convm acentuar, ainda, que o longo perodo em que ficou privado de receber os seus
vencimentos (desde ......... de .........), obrigou o autor a assumir inmeros compromissos e a
contrair dvidas para que no faltasse o mnimo indispensvel para a mantena da famlia.
Estes compromissos e estas dvidas precisam ser solucionadas, da por que necessita tambm
com urgncia utilizar as verbas a que tem direito referentes aos meses em que esteve
ilegalmente afastado, motivo pelo qual pugna que lhe seja concedida a TUTELA
ANTECIPADA, no s no tocante sua reintegrao no cargo de professor, mas tambm
para que seja o ru compelido desde j a pagar-lhe todas as verbas a que tem direito o autor
a partir de ........ de ........

III- DOS PEDIDOS

ISTO POSTO, e considerando que acham-se presentes os requisitos estatudos no art. 273,
inciso I, do Cdigo de Processo Civil, pede a V. Exa. que:

a) Seja-lhe concedida LIMINARMENTE A ANTECIPAO DA TUTELA, dignando-se


declarar logo no r. despacho inicial a nulidade do processo administrativo, bem como o
conseqente ato de demisso, e determinar a reintegrao do autor no seu cargo de
professor, com a condenao do ru a pagar todos os vencimentos em atraso, inclusive as
respectivas vantagens, desde o ms de .......... de .........

b) Ao final, seja a presente ao julgada procedente, para o fim de ser mantida a deciso que
antecipou o provimento jurisdicional ora pleiteado.

c) Aps a resposta do ru, seja o feito JULGADO ANTECIPADAMENTE, em face da


desnecessidade de produo de provas em audincia, tendo em vista versar sobre matria
exclusivamente de direito, a teor do art. 330, item I, do Cdigo de Processo Civil.

d) Citao do ru, na pessoa do seu representante legal, aps o deferimento da Tutela


Antecipada, para apresentar resposta presente ao no prazo da lei, advertindo-o dos
efeitos da revelia.

e) Manifestao do douto representante do Ministrio Pblico, se for necessrio.

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f) Deferimento de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente prova oral,


juntada posterior de novos documentos, oitiva do representante legal do promovido, pena de
confesso.

D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB].

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8. Execuo Civil Pblica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,
ESTADO DO .....

O MINISTRIO PBLICO, por seu Promotor de Justia, abaixo assinado, vem,


respeitosamente, presena de Vossa Excelncia, com fundamento no artigo 71, 3, da
Constituio Federal, no artigo 25, VIII, da Lei n 8.625/93, na forma dos artigos 646 e
seguintes do Cdigo de Processo Civil, visando a recomposio do dano causado ao
patrimnio pblico do Municpio de ..... propor

PEDIDO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL DE EXECUO CIVIL PBLICA

em face de

....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e
do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade .....,
Estado .....,em razo de condenao do Tribunal de Contas, da qual resultou a imputao de
dbito, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Como se v da Resoluo n ........., em data de ..... ,o Tribunal de Contas do Estado do


Paran condenou o requerido ......... , a restituir aos cofres pblicos do Municpio de ........ , a
importncia de ..... , a qual corrigida monetariamente at ...... , representa .....

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A mencionada condenao deu-se em razo de .......

II- DO DIREITO

Devidamente intimado da deciso do Tribunal de Contas o executado no efetuou a


restituio dos valores, razo pela qual impe-se a propositura do presente pedido,
fundamentado no artigo 71, 3, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.

III- DOS PEDIDOS

Posto isto, requer-se, nos termos do artigo 652 do Cdigo de Processo Civil, a citao do
executado para pagar o valor de R$ ........, acrescido de correo monetria e demais
cominaes legais at a data do efetivo pagamento, em favor do Municpio de ......,
decorrente de condenao do Tribunal de Contas, sob pena de serem-lhe penhorados tantos
bens quantos bastem para satisfao do dbito.

D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura]

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65

9. Ao popular

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PBLICA


ESTADUAL DA COMARCA DE .............

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de .....,


portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante
procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n
....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

AO POPULAR

em face de

ato que contraria a moralidade administrativa, praticado pelo Tribunal Pleno do TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO DE ........, com fundamento nos arts. 5, LXXIII e 73, 1, I
ambos da Constituio Federal e art. 28, 1, I da Constituio Estadual, pelos motivos de
fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Os Tribunais de Contas dos Estados so formados por sete conselheiros, conforme reza o art.
75, nico da Constituio Federal.

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Conforme reiteradas decises do Supremo Tribunal Federal, quatro conselheiros devem ser
nomeados pela Assemblia Legislativa e trs pelo Governador do Estado, sendo que um de
sua livre escolha, um dentre auditores do Tribunal de Contas e um dentre membros do
ministrio pblico do mesmo rgo, estes dois ltimos escolhidos por lista trplice elaborada
pelos respectivos rgos.

A Constituio Estadual, por sua vez, prev que a sexta vaga dever ser escolhida pelo
Governador, em lista trplice dentre os auditores do Tribunal de Contas do Estado,
obedecendo o critrio de antigidade e merecimento. Referida lista deve ser elaborada por
este rgo.

Entretanto, o art. 73, 1 da Constituio Federal e o art. 28, 1, I da Constituio Estadual


prevem alguns requisitos inerentes a pessoa do futuro conselheiro. Entre eles prevem que
a pessoa a ser nomeada deve ter mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos
de idade.

Ocorre que o auditor ........., nascido em ......... (Certido de Nascimento em anexo, doc. 03),
possui sessenta e cinco anos completos, no podendo, destarte, compor a referida lista
trplice por no atender o requisito imposto tanto pela Constituio Federal quanto pela
Constituio Estadual, qual seja, possuir menos de sessenta e cinco anos de idade.

Mesmo assim, o Tribunal de Contas do Estado de ..........., em sesso plenria (Ata n ....., de
..... de ........... de ........, doc. 04 em anexo), elaborou lista trplice constando o nome do
referido Auditor, em total desarmonia com os dispositivos constitucionais apontados.

Assim, em decorrncia da inobservncia do princpio da moralidade administrativa, que


enseja a propositura da presente Ao Popular, aliado ao prescrito no art. 74, 2 da
Constituio Federal, o Autor pretende seja declarada nula a indicao do auditor .................
na lista trplice elaborada pelo Tribunal de Contas do Estado de ........

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67

II- DO DIREITO

DO CABIMENTO DA AO POPULAR

A Constituio Federal de 1988, em seu art. 5, LXXIII, alargou as hipteses do cabimento


da ao popular previsto em constituies anteriores. Assim, tambm, enseja a referida ao
a inobservncia do princpio da moralidade administrativa, seno vejamos:"LXXIII -
qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente, e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-
f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia." (grifou-se)

Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade
administrativa est sujeito a ser impugnado por qualquer cidado atravs de Ao Popular.

Ora, o desrespeito s Constituies Federal e Estadual ato de extrema imoralidade haja


vista que esta o alicerce de todo ordenamento jurdico ptrio. Alis, o Supremo Tribunal
Federal j teve a oportunidade de declarar o cabimento de Ao Popular, por infrigncia
moralidade administrativa, contra ato de nomeao de conselheiro do Tribunal de Contas
sem a observncia dos requisitos do art. 73, 1 da Constituio Federal de
1988:"TRIBUNAL DE CONTAS. NOMEAO de seus membros em Estado recm-criado.
Natureza do ato administrativo. Parmetros a serem observados. AO POPULAR
desconstitutiva do ato.TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS.
PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeao dos membros do
Tribunal de Contas do Estado recm-criado no ato discricionrio, mas vinculado a
determinados critrios, no s estabelecidos pelo art. 235, III, das disposies gerais, mas
tambm, naquilo que couber, pelo art. 73, 1, da CF.NOTRIO SABER - Incisos III, art.
235 e III, 1, art. 73, CF.

Necessidade de um mnimo de pertinncia entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o


ofcio a desempenhar. Precedente histrico: parecer de Barbalho e a deciso do
Senado.AO POPULAR.

"A no observncia dos requisitos que vinculam a nomeao, enseja a qualquer do povo
sujeit-la correo judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo moralidade

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68

administrativa.Recurso Extraordinrio conhecido e provido para julgar procedente a ao."


(RE n 167.137-8, rel. Min. Paulo Brossard, unnime, j. em 18.10.94, DJ 25.11.94) (grifou-
se) (acrdo em anexo, doc. 05)

Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ao Popular para desconstituio do ato


administrativo do Tribunal de Contas de elaborar lista trplice com Auditor que no cumpre
os requisitos previstos na Constituio Federal.

DA INOBSERVNCIA DO ART. 73, 1, I DA CONSTITUIO FEDERAL E DO


ART. 28, 1, I DA CONSTITUIO ESTADUAL

O art. 73, 1 da Carta Magna estabelece alguns requisitos para a nomeao de Ministro do
Tribunal de Contas da Unio, repetidos pelo art. 28, 1 da Constituio do Estado de Gois
no caso de nomeao para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de .........
Cumpre trazer baila referido dispositivo:"Art. 73. (omissis) 1. Os Ministros do Tribunal
de Contas da Unio sero nomeados dentre brasileiros que satisfaam os seguintes
requisitos:

I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade;II - idoneidade moral e
reputao ilibadaII - notrios conhecimentos jurdicos, contbeis, econmicos e financeiros
ou de administra pblica;IV - mais de dez anos de exerccio de funo ou de efetiva
atividade profissional que exija conhecimentos mencionados no inciso anterior."

Ora, Exa., no h dvidas que o Auditor em questo possui as habilitaes constantes nos
incisos II, III e IV do citado dispositivo. Entretanto, no cumpre o requisito previsto no
inciso I, do 1 do art. 73 da Constituio Brasileira uma vez que o mesmo completou
sessenta e cinco anos de idade em dez de maio de 1999, conforme comprova-se pela sua
Certido de Nascimento (doc. 03).

Assim, como o requisito imposto pela Constituio o de possuir menos de sessenta e cinco
anos de idade, o referido Auditor, por ter completado a idade limite, no pode, nos termos do
dispositivo citado da CF, ser nomeado para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
deste Estado. Relevante colacionar deciso do plenrio do Supremo Tribunal Federal neste
sentido:"CONSTITUCIONAL. ASSEMBLIA LEGISLATIVA ESTADUAL: MESA

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69

DIRETORA: RECONDUO PARA O MESMO CARGO. Constituio do Estado de


Rondnia, art. 29, inc. I, alnea b, com redao da Emenda Const. Estadual n 3/92 C.F., art.
57, 4. TRIBUNAL DE CONTAS: CONSELHEIRO:

NOMEAO: REQUISITO DE CONTAR MENOS DE SESSENTA E CINCO ANOS DE


IDADE." Constituio do Estado de Rondnia, art. 48, 1, I, com a redao da Emenda
Const. Estadual n 3/92. C.F., art. 73, 1, I.I - A norma do 4 do art. 57 da C.F. que,
cuidando da eleio das mesas das casas legislativas federais, veda a reconduo para o
mesmo cargo na eleio imediatamente subseqente, no de reproduo obrigatria nas
Constituies dos Estados-membros, porque no se constitui num princpio constitucional
estabelecido.II - Precedente do STF: Rep 1.245-RN, Oscar Corra, RTJ 119/964.III - Os
requisitos para nomeao dos membros do Tribunal de Contas da Unio, inscritos no art. 73,
1, da C.F., devem ser reproduzidos, obrigatoriamente, na Constituio dos Estados-
membros, porque so requisitos que devero ser observados na nomeao dos conselheiros
dos Tribunais de Contas dos Estados e dos Conselhos de Contas dos Municpios. C.F., art.
75.IV - Ao direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte." (ADIN n 793-9,
Rondnia, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 03.04.97, unnime, DJ 16.05.97) (acrdo em
anexo, doc. 06)

Ora, o STF, atravs de ao direta de inconstitucionalidade, afastou a possibilidade de


nomeao de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondnia sem a observncia
do limite de idade imposto pela Constituio Federal em caso anlogo ao ora posto em
discusso. De sorte que no restam dvidas que referido limite h que ser observado para a
citada nomeao em qualquer dos Estados-membros.

Conclui-se, pelo at aqui exposto, que se o Governador no pode nomear quem no possui
os requisitos do art. 73, 1 da Constituio Federal (art. 28, 1, I da CE), o Tribunal de
Contas, tambm, no pode indicar quem no atende aos requisitos em evidncia. de
clareza meridiana a imoralidade administrativa praticada por este Tribunal atravs do ato
administrativo de indicao em lista trplice de Auditor que no preenche os requisitos
impostos pela Magna Carta. Isto porque, repita-se, conforme deciso do STF, referidos
requisitos so de observncia obrigatria pelos Estados.

notrio que os Tribunais ptrios vm reconhecendo que para o acesso ao Tribunal de


Justia os nomeados possam ter idade superior sessenta e cinco anos de idade. Entretanto,

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a forma de acesso esse Tribunal regulado pela Constituio Federal de 1988 de forma
diferente do Tribunal de Contas, conforme restar demonstrado.

Duas so as questes-chave da possibilidade da nomeao de Desembargador com idade


superior a sessenta e cinco anos. A primeira delas repousa no art. 93, VI da Constituio
Federal, hoje alterado pela Emenda 20/98, que prescreve a necessidade de cinco anos de
efetivo exerccio do cargo para a aposentadoria com os benefcios inerentes ao citado cargo.
A segunda questo diz respeito ao fato de que a magistratura profisso de carreira em que
o pice o cargo de desembargador (art. 93, da CF).

A primeira questo funda-se no art. 93, VI da CF que prescreve que um magistrado s pode
aposentar-se no cargo depois de cinco anos de exerccio efetivo no cargo. Assim, discutia-se
se poderia algum ser nomeado Desembargador com idade superior a sessenta e cinco anos
de idade, e depois cair na aposentadoria compulsria (70 anos) antes de completar os cinco
anos no cargo que lhe daria o direito de aposentar-se com as vantagens do cargo de
Desembargador.

Acertadamente, os Tribunais ptrios vm reconhecendo que referido dispositivo no obstava


que os membros da magistratura pudessem ser nomeados mesmo no podendo completar os
cinco anos para usufrurem da aposentadoria no cargo de Desembargador. Isto porque a
questo da aposentadoria no referido cargo no tinha pertinncia lgica com a possibilidade
de acesso ao mesmo. Ou seja, o fato do nomeado no aposentar-se no cargo, uma vez que
cairia na compulsria antes de completar os cinco anos exigidos pela Constituio, no
condio suficiente para obstar seu acesso ao cargo de Desembargador.

Isto porque no existe impedimento constitucional expresso impedindo que maior de


sessenta e cinco anos possa ser nomeado Desembargador. Inexiste, tanto no corpo da
Constituio Federal quanto no texto da Constituio Estadual, qualquer dispositivo que
proba a nomeao de Desembargador com idade superior referida. Dessa sorte, conforme
j mencionado, os Tribunais vm reconhecendo, acertadamente, a possibilidade de acesso
aos Tribunais de Justia de pessoa com idade superior a sessenta e cinco anos de idade.

A segunda questo tem pertinncia com a primeira uma vez que o acesso ao cargo de
Desembargador d-se por provimento derivado, ou seja, por promoo. Assim, no de
admitir-se que uma pessoa com mais de sessenta e cinco anos de idade seja obstada de

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ocup-lo somente por no poder aposentar-se com as vantagens do cargo em referncia.


Relevante reafirmar que a Constituio Federal no prescreve, expressamente, que o
candidato a Desembargador possua menos de sessenta e cinco anos de idade.

Entretanto, assim no ocorre em relao ao acesso ao Tribunal de Contas por dois motivos
constitucionalmente postos, quais sejam: a) o cargo de conselheiro no de carreira e b) a
Constituio expressamente prescreve que o conselheiro deve possuir menos de sessenta e
cinco anos de idade.

Os cargos de Auditor e Conselheiro do Tribunal de Contas no so cargos de carreira por


vrios motivos. Cumpre destacar alguns:

1) A maioria dos membros dos Tribunais de Contas dos Estados formada por membros
cuja indicao , eminentemente, poltica, ou seja, quatro pela Assemblia Legislativa e um
de livre escolha do Governador.

2) Segundo a Constituio, somente um Auditor pode ocupar o cargo de Conselheiro de


cada vez. De sorte que inadmissvel que o ltimo cargo de uma carreira seja composto por
uma s vaga.

3) Igualmente ao quinto constitucional junto aos Tribunais de Justia composto por


advogados e membros do Ministrio Pblico, o cargo de provimento originrio.

Corroborando o entendimento exposto, cumpre colacionar acrdo do pleno do Supremo


Tribunal Federal entendendo que o cargo para Conselheiro de Tribunal de Contas de
provimento originrio:"EMENTA: - Recurso extraordinrio. Conselheiro do Tribunal de
Contas do Distrito Federal. Nomeao para vaga a ser provida por auditor, mediante o
critrio de antiguidade. 2. Trata-se de nomeao (provimento originrio) e no de promoo
(provimento derivado), segundo resulta do art. 73, pargrafos 1 e 2 , da Constituio
Federal, aplicvel aos Estados-membros e ao Distrito Federal. (...)" (RE n 179.461-5, Rel.
Min. Nery da Silveira, sesso plenria, j. em 09.08.95, DJ de 22.03.96) (grifou-se) (acrdo
em anexo, doc. 07)

Mais esclarecedores ainda so os votos do Ministro Relator Nery da Silveira e do Ministro


Sidney Sanches exarados na deciso em comento, seno vejamos:Ministro Nery da Silveira:

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72

"Cargo isolado o de Ministro do Tribunal de Contas da Unio, seu provimento d-se de


forma originria por via de nomeao, e, em nenhum caso, de forma derivada, mediante
promoo. (...) Se, na hiptese do Tribunal de Contas da Unio, a Lei Maior, em regra
expressa, manda que se faa a indicao em lista trplice, seguindo-se, para tanto, os critrios
de antiguidade e merecimento, exato est que, s por s, no se transmuda a nomeao,
investidura originria, prevista tambm explicitamente no art. 73, 1, da Constituio, em
promoo, provimento derivado e sujeito a princpios especficos, com cuja forma de
preenchimento so, de resto, incompatveis os cargos de Ministro ou Conselheiro de
Tribunal de Contas, por sua prpria natureza." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Ministro Sidney Sanches: " que, no caso presente, no se trata de promoo de auditor ao
cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas do D.F., at porque no h uma carreira, que
abranja Auditores e Conselheiros, de modo que aqueles possam ser promovidos aos cargos
destes. O que h um recrutamento, dentre auditores, no caso, os trs mais antigos, para que
o Governador escolha e nomeie um deles, em face do disposto nos artigos 84, inc. XV, 73
pargrafo 2, e 75 da Constituio Federal." (os grifos so do original) (voto em anexo, doc.
09)

Conclui-se, pelo todo exposto, que no existe carreira que se inicia como Auditor tendo
como pice Conselheiro de Tribunal de Contas. Conforme demonstrado, este cargo de
provimento originrio e no de provimento derivado como querem alguns.

Por outro lado, cumpre ressaltar que existe mais uma diferena relevante entre o acesso ao
Tribunal de Contas e o acesso ao Tribunal de Justia que merece ser destacada. Referida
diferena est expressamente prevista no art. 73, 1, I da Constituio Federal e repetida no
art. 28, 1 da Constituio Estadual. O dispositivo em comento cita alguns requisitos que
devem ser observados para a nomeao de Ministro ou Conselheiro de Tribunal de Contas.
Relevante para o caso em tela o requisito previsto em seu inciso I, qual seja: a
impossibilidade de nomeao de Conselheiro que no tenha menos de sessenta e cinco anos
de idade.

Alis, foi colacionado no item 2.2.3. (doc. 06) deciso do Supremo Tribunal Federal
considerando que o requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade deve ser
observado para a nomeao de Conselheiro de Tribunal de Contas, dirimindo, destarte,
qualquer dvida quanto a ilegalidade do ato praticado pela Corte de Contas deste Estado.

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73

Confirmando o entendimento retro citado, cumpre trazer baila trecho do voto do Ministro
Nery da Silveira, no RE 179.461-5:"Estabelece, de outra parte, a Constituio, no inciso I do
2 do art. 73, que um tero dos integrantes da Corte mencionada ser escolhido pelo
Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, o que significa serem trs dos
nove membros indicados ao Senado pelo Chefe do Poder Executivo, sendo um, livremente,
bastante atenda aos requisitos do 1 do art. 73, e dois outros que alm de satisfazerem a
esses mesmos requisitos devero pertencer, conforme exigncia constitucional, a uma das
duas reas de recrutamento: ou ao quadro de auditores da Corte, ou ao Ministrio Pblico
junto ao Tribunal." (grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Salta aos olhos de qualquer pessoa com um mnimo de conhecimento jurdico que estes
requisitos previstos no art. 73, 1 da CF e no art. 28, 1 da Constituio Estadual devem
ser observados para a nomeao de conselheiro de Tribunal de Contas.

Nem se diga, por outro lado, que o cargo de carreira e, portanto, que o Auditor que no
cumprir o requisito referido pode ser nomeado. Isto porque, repita-se, o Supremo Tribunal
Federal j reconheceu por diversas vezes que o cargo de provimento originrio. Destarte,
no de admitir-se o argumento de que o Auditor com idade no inferior a sessenta e cinco
anos de idade possa ser nomeado sem a necessidade de exercer efetivamente o cargo por
cinco anos uma vez que cairia na aposentadoria compulsria aos setenta anos. Isto porque,
reitera-se, existe vedao constitucional expressa para esta possibilidade, e mais, este
argumento somente poderia ser invocvel se o cargo fosse de carreira.

Assim, conforme jurisprudncia do STF, no h dvidas acerca do provimento originrio no


cargo de Conselheiro. Entretanto, cumpre derrubar um outro argumento que, data venia, o
mais absurdo e inconsistente. Entende alguns que, em razo do art. 28, 4 da Constituio
Estadual dar ao Auditor, quando em substituio de Conselheiro, as mesmas garantias e
impedimentos destes, e quando no exerccio das demais atribuies da judicatura, as de Juiz
de terceira entrncia, o Auditor neste caso estaria exercendo efetivamente o cargo de
Conselheiro, podendo, destarte, contar o perodo em que estes substituram para a contagem
do efetivo exerccio do cargo previsto pelo art. 93, VI da Constituio Federal. Dessa feita,
no interessaria a idade do Auditor para ser nomeado Conselheiro.

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74

Primeiramente, relevante reiterar que a jurisprudncia pacfica no STF sobre tratar-se de


provimento originrio a nomeao de Conselheiro do Tribunal de Contas o que, por si s, j
derruba a tese retro exposta. Relevante, porm, algumas consideraes. Suponha que um
Auditor tenha substitudo Conselheiro por tempo que, somadas todas as substituies, seja
superior a cinco anos. Pergunta-se: poderia este Auditor aposentar-se como Conselheiro
mesmo sem nunca ter sido investido nesta Funo? bvio que no. O exerccio efetivo da
funo exige a investidura no cargo. Isto princpio bsico de direito administrativo. Esta
distorcida interpretao uma tentativa de referendar atos inconstitucionais praticados por
agentes pblicos.

Outro argumento que pouco merece considerao o de que, como a Constituio Estadual
equiparou o Auditor Juiz de terceira entrncia, aquele seria cargo de carreira como este.
Entretanto, assim no . Ocorre que o Juiz tem previso expressa na Constituio sobre sua
carreira. Ao contrrio do auditor que, simplesmente, citado como cargo isolado na Lei
Maior. Corroborando esta assertiva, reitera-se que o STF j se pronunciou vrias vezes
acerca da no existncia de carreira que inicia-se como Auditor e termina-se como
Conselheiro.

Relevante ressaltar que a natureza jurdica da nomeao para Conselheiro do Tribunal de


Contas nada tem a ver com a nomeao para Desembargador do Tribunal de Justia. A uma,
por serem tratadas em posies diferentes na Constituio. A duas, por regularem
procedimentos que nada se assemelham. Cada qual tem sua regra prpria. Assim, por serem
regras especiais, devem ser interpretadas como tais, ou seja, cada qual regula, especialmente,
a sua forma de prover os cargos em tela.

Por outro lado, o fato do Conselheiro de Tribunal de Contas possuir as mesmas garantias,
prerrogativas, vencimentos e vantagens dos Desembargadores (art. 28, 4 da Constituio
Estadual) no equipara a forma de nomeao dos cargos em tela. Mesmo porque, conforme
explicitado, cada qual tem a sua forma especial de provimento nestes cargos. A prpria
Constituio foi quem regulou de maneira diferenciada a forma de prover os cargos em
evidncia.

Dessa feita, no seria razovel invocar preceitos atinentes forma de nomeao de


Desembargadores (investidura derivada) para aplic-los a hiptese de nomeao de
Conselheiros de Tribunais de Contas (investidura originria). Alis, cumpre transcrever

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75

trecho do voto do Ministro Nery da Silveira exarado no Recurso Extraordinrio n 179.461-5


confirmando esta assertiva:"No sendo, desse modo, hiptese de promoo, nem se
cuidando de carreira composta dos cargos de auditor e Ministro, este na cpula da carreira,
ou de membro do Ministrio Pblico junto ao Tribunal e Ministro da Corte, tambm como
pice da carreira, no cabe a invocao que se fez, no voto vencido de fls. 438/440, ao
anotar-se, aps referncia ao art. 93, III, letras "a" e "b", da Lei Maior..." (RE n 179.461-5)
(grifou-se) (voto em anexo, doc. 08)

Assim, cai por terra o argumento que as regras para a investidura no cargo de
Desembargador so aplicveis investidura no cargo de Conselheiro uma vez que existe
diferena na forma das investiduras, uma derivada em razo da existncia de carreira
expressa no art. 93 da CF e a outra originria (art. 73 da CF).

Poder-se-ia argumentar, tambm, que como no caso de nomeao de membro do Ministrio


Pblico para o cargo de Desembargador no seria necessrio possuir menos de sessenta e
cinco anos de idade, principalmente, se este membro do Parquet estiver no servio pblico
h mais de dez anos. Sem entrar no mrito deste argumento, cumpre reiterar que a
Constituio (art. 73, 1, I), expressamente, probe que pessoa com idade no inferior a
sessenta e cinco anos de idade possa ser nomeada ao cargo de Conselheiro de Tribunal de
Contas. Cumpre, tambm, reiterar que no caso de cargo de Desembargador no existe
qualquer impedimento constitucional expresso para a nomeao de pessoa acima da idade
referida.

Por outro lado, em relao ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, a Constituio


probe de forma expressa (art. 73, 1, I da CF) que o pretendente ao referido cargo tenha
mais de sessenta e cinco anos de idade, no restando, portanto, dvidas acerca da
necessidade da observncia deste requisito.

Confirmando a tese esposada, o Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n


167.137-TO teve a oportunidade de decidir que, mesmo em face de Estados-membros com
menos de dez anos de existncia, em que seus Tribunais de Contas devem ter trs
Conselheiros nomeados nos termos do art. 235, III da CF, ou seja, "dentre brasileiros de
comprovada idoneidade e notrio saber", todos os requisitos do art. 73, 1 da Constituio,
apesar de no expressos devem ser observados sob pena de nulidade do ato de nomeao
(acrdo em anexo, doc. 05). Relevante a transcrio de trecho do voto do Ministro Relator

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76

Paulo Brossard em que este d um exemplo que amolda-se ao caso em voga:"Ora, bvio
que o Governador do Estado do Tocantins no poderia ter nomeado ningum com menos de
trinta e cinco e mais de sessenta e cinco anos, contrariando o disposto no inciso I do 1 do
art. 73 da Constituio Federal." (voto em anexo, doc. 10)

Infere-se que, em razo de todas argumentaes expendidas nesta pea vestibular, no h se


falar em inobservncia, em qualquer caso, dos requisitos impostos pelo art. 73, 1, I da
Carta Maior para a nomeao de Conselheiro do Tribunal de Contas. Alis, cumpre
colacionar trecho do voto do Ministro Carlos Velloso na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 793-9-Rondnia confirmando este entendimento:"A Constituio
de Rondnia, inc. I do 1 do art. 48, com a redao da Emenda n 3, omitiu a exigncia
inscrita no inc. I do 1 do art. 73 da Constituio Federal - "e menos de sessenta e cinco
anos de idade" - norma de reproduo obrigatria nas Constituies Estaduais, na forma do
estabelecido no art. 75 da C.F.. que os requisitos para nomeao dos membros do Tribunal
de Contas da Unio, inscritos no art. 73, 1, da C.F., so requisitos que devero ser
observados na nomeao dos conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados-membros e
Conselho de Contas dos municpios. de ser declarada, portanto, a inconstitucionalidade do
inciso I do 1 do art. 48 da Constituio de Rondnia, com a redao da Emenda
Constitucional n 3, de 1992, daquele Estado, restaurando-se, assim, o texto originrio."
(voto em anexo, doc. 11) (grifou-se)

Ora, Exa., conforme mencionado no item 1.5., o Auditor .................... ....................


completou sessenta e cinco anos de idade em 10.05.99. De sorte que no preencheu o
requisito imposto pelo art. 73, 1, I da Constituio Federal e art. 28, 1, I da
Constituio Estadual para que pudesse ser nomeado. Assim, por contrariar normas
expressas contidas nas Constituies Federal e Estadual, o ato administrativo do Tribunal de
Contas de elaborar lista trplice constando o nome do Auditor em voga est eivado de
ilegalidade e inconstitucionalidade pelos motivos expostos. De mais a mais, tambm, foi
inobservado o princpio da moralidade que norteia o direito administrativo.

Em razo do no cumprimento dos requisitos expressos no art. 73, 1 da Constituio


Federal (art. 28, 1 da CE) pelo Tribunal de Contas do Estado de Gois no ato de elaborar
a lista trplice referida e, destarte, da inobservncia do princpio da moralidade que d ensejo
a propositura da presente ao Popular, como exaustivamente demonstrou-se nesta pea, no

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77

resta outra alternativa ao Autor seno requerer a TUTELA JURISDICIONAL


ANTECIPADA.

O art. 273 do Cdigo de Processo Civil, com a nova redao que lhe foi dada pela Lei n
8.952, de 13.12.95, instituiu a antecipao da tutela, desde que preenchidos os pressupostos
elencados no caput e incisos do referido artigo, os quais so: a.Prova inequvoca e
verossimilhana da alegao, e: b.Fundado receio de dano irreparvel ou de difcil
reparao;

No caso em tela, verificam-se presentes todos os referidos requisitos para a antecipao da


tutela.

A prova inequvoca do direito do Autor resta presente uma vez que a Certido de
Nascimento (doc. 03) do Auditor ..................... comprova que este possui sessenta e cinco
anos completos, ou seja, no cumpre o requisito de ter idade menor referida. Outrossim, o
ato do Tribunal de Contas de fazer constar em lista trplice o nome do Auditor em
referncia, tambm, est comprovado atravs da Ata n ....... de ....... (doc. 04).

A verossimilhana da alegao encontra-se fundamentada na inconstitucionalidade da


indicao em lista trplice para o provimento do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
de quem possui idade no inferior sessenta e cinco anos de idade em total afronta ao
disposto no art. 73, 1, I da Constituio Federal (art. 28, 1, I da CE). De mais a mais,
reiteradas decises do STF vm reconhecendo a necessidade da observncia dos requisitos
do 1 dos dispositivos em comento, conforme exaustivamente demonstrado ao longo desta
exordial.

Tambm existente o justo receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, pois o


retardamento da prestao jurisdicional pretendida possibilitaria que o Governador
nomeasse no cargo de Conselheiro o Auditor .................... .................... que no possui o
requisito de possuir menos de sessenta e cinco anos de idade conforme prescrevem as
Constituies Estadual e Federal.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justia vem entendendo que empossado Conselheiro
de Corte de Contas, em razo da vitaliciedade inerente ao cargo, este ato administrativo s

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78

pode ser anulado depois de transitado em julgado a Ao que visa a desconstituio do


referido ato.

Dessa sorte, caso a referida Tutela no for concedida, a presente Ao perder o objeto uma
vez que, em razo do grande nmero de demandas judiciais aliado ao reduzido nmero de
Juizes que possumos neste pas, referida Ao levar no mnimo cinco anos para transitar
em julgado. De sorte que quando isto ocorrer o Auditor pretendente a ocupar a vaga de
Conselheiro em questo j ter se aposentado compulsoriamente (70 anos). Ou seja, se no
se decidir rapidamente acerca da inconstitucionalidade do ato praticado pelo Tribunal de
Contas, referido Auditor poder tomar posse como Conselheiro e exercer esta funo at a
sua aposentadoria compulsria, passando por cima das Constituies Federal e Estadual.

Relevante ressaltar que a imprensa deste Estado vem divulgando que o chefe do Executivo
......... deve nomear o Auditor ............... no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas (doc.
12). De sorte que o dano de difcil reparao resta comprovado vez que se no concedida a
tutela em comento o Governador poder nomear o referido Auditor em total arrepio s
Constituies Federal e Estadual.

Finalmente, cumpre deixar consignado que se os homens pblicos deste pas continuarem a
praticar atos contrrios Constituio, chegar um dia em que a mesma no valer mais do
que uma folha de papel comum. Assim, o Autor, em face do desrespeito s Constituies
Federal e Estadual e exercendo o direito de cidadania que lhe faculta a Carta Maior atravs
da presente Ao Popular, vem ao Judicirio para ver anulado ato que, em total
inobservncia a moralidade administrativa, denigre a imagem de nossa Carta Maior.

III- DOS PEDIDOS

Em razo do acima exposto, o Autor requer o que se segue:

A concesso de TUTELA ANTECIPATRIA nos termos do art. 273 do Cdigo de


Processo Civil, sem a audincia das partes contrrias, para seja declarada nula a Ata n ... de
...... de ......... de ....... da sesso extraordinria do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do
Estado de ........... e, destarte, seja o Governador do Estado de ...... impedido de nomear o

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79

Auditor ............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, vez que presentes esto os
requisitos da tutela invocada.

A citao do Tribunal de Contas do Estado de .......... estabelecido na Praa .........., n .......,


Centro, ..........., na pessoa de seu Presidente, para responder a presente ao sob pena de
presumirem-se verdadeiros os fatos alegados.

A citao dos Conselheiros que votaram para a elaborao da lista trplice em questo como
Litisconsortes Passivos Necessrios: os Srs. ..................., no endereo de seus domiclios
profissionais no Tribunal de Contas do Estado de ............, localizado Praa .........., n .....,
Centro, nesta Capital, para responderem a presente ao sob pena de presumirem-se
verdadeiros os fatos alegados.

A citao do Governador do Estado de ......., Sr. .................., representado pelo Procurador


Geral do Estado de .........., como litisconsorte passivo necessrio, na Procuradoria Geral do
Estado de ...... situada Praa ..............., Qd. ....., Lt. ......., Centro, ............

Seja ouvida a representao de Ministrio Pblico, na forma prevista em lei.

Seja fornecida pelo Tribunal de Contas do Estado de .......... cpia autenticada atestando a
semelhana com a original da Ata n ...... de ............. da sesso extraordinria do seu
Tribunal Pleno, como faculta o art. 7, I, "b" da Lei 4.717/65 (Lei da Ao Popular).

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Ao final, seja confirmada a Tutela Antecipatria, declarando definitivamente nula a Ata n


.... de ....... da sesso extraordinria do Tribunal Pleno do Tribunal de Contas do Estado de
....... e, destarte, seja o Governador do Estado de ........ impedido de nomear o Auditor
............ na vaga de Conselheiro daquele Tribunal, em razo dos vcios apontados nesta
exordial.D-se a presente causa o valor de R$ ......... para efeitos legais.

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

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80

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

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81

10. Parecer Jurdico

PARECER

DECLARA0 EXPROPRIATRIA - ATO LEGISLATIVO- ADEQUAO - USO DO


MANDADO DE SEGURANA POSSIBILIDADE - SMULA 266 STF -
INAPLICABILIDADE - LEI DE EFEITO CONCRETO

1. Relatrio

Trata-se o expediente de uma consulta indagando sobre diversos aspectos relativos


uma declarao expropriatria ocorrida no Municpio X.
Estudada a matria, passo a opinar.

Na parte relativa ao relatrio, devemos indicar do que se trata consulta enviada ao


parecerista, esclarecendo qual a questo de fundo objeto de questiona mento. Parecerista
o profissional que emite pareceres. Caso haja vrias questes importantes e independentes
elas devero tambm ser includas no relatrio.

Caso haja perguntas formuladas pela autoridade consulente possvel list-las nessa parte.

Devendo sempre ter ateno para a conciso.

2. Fundamentao

A primeira questo objeto de anlise diz respeito possibilidade ou no da Cmara


Municipal do Municpio X baixar declarao de utilidade pblica para fins de
desapropriao. Apesar de no ser o veculo mais adequado, j que o ato de desapropriar
inerente funo administrativa, o ordenamento jurdico brasileiro confere competncia
expropriatria ao Poder Legislativo. E o que se verifica do artigo 8." do Decreto-lei
3.365/41:

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82

Art. 8 O Poder Legislativo poder tomar a iniciativa da desapropriao, cumprindo, neste


caso, os atos necessrios sua efetivao.

A esse respeito tambm j se pronunciou a doutrina:

"No Brasil so Poderes competentes para manifestar a declarao de utilidade pblica


tanto o Poder Legislativo como o Poder Executivo. Em qualquer caso, contudo, o ato de
natureza administrativa. Quanto 'expedida a declarao pelo Legislativo, competente para
tanto , evidentemente, o rgo legislativo;"BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio,
Curso de Direito Administrativo. 14.1 Ed. So Paulo, Malheiros Editores. 2001. pg. 735.
g.n.

"A atribuio de competncia expropriatria ao Legislativo, concorrentemente


como Executivo, uma anomalia de nossa legislao, porque o ato de desapropriar
caracteristicamente de administrao.
Logo, no merecem respaldo os argumentos do proprietrio do imvel (impetrante), j que
plenamente possvel no ordenamento jurdico ptrio a edio de uma declarao
expropriatria pelo Poder Legislativo.

A segunda alegao do impetrante respondida e refutada pelos mesmos fundamentos


utilizados para responder a primeira: considerado que a declarao de utilidade pblica
tambm pode ser exteriorizada pelo Legislativo, e no exclusivamente pelo Poder
Executivo, a lei tambm veculo prprio para a sua edio. Dessa forma, no merece
acolhimento o segundo fundamento utilizado pelo impetrante no mandado de segurana, de
que a declarao somente poderia ser exteriorizada por decreto do Chefe do Executivo.
Por fim, resta analisar a argumentao desenvolvida pelo Presidente da Cmara dos
Vereadores ao prestar informaes no mandado de segurana. Defendeu a referida
autoridade a impossibilidade do uso do mandado de segurana em virtude do ato atacado ser
uma lei, que no admitiria a impugnao judicial pela via do mandamus.

"Somente as leis e decretos de efeitos concretos tornam-se passveis de mandado de


segurana, desde sua publicao, por equivalentes a atos administrativos nos seis
resultados imediatos.
Por leis e decretos de efeitos concretos entendem-se aqueles que leis que aprovam planos de
urbanizao, as que fixam limites concedem isenes fiscais, as que probem atividades ou

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condutas individuais; os decretos que desapropriam bens(...) LOPES MEIRELLES. Hely:


Mancado de Segurana. 25 Ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, pg. 40

No caso em apreo a lei editada no abstrata e nem geral. Ao contrrio, constitui-se uma
lei de efeitos concretos, ensejando a produo de efeitos especficos, c possui, em razo
disso, aptido para ferir direito individual.

Logo, no merece acolhimento a argumentao desenvolvida pelo Presidente da Cmara dos


Vereadores, uma vez que o mandado de segurana via adequada para impugnar a lei que
declarou imvel de utilidade pblica. Na parte relativa a fundamentao o parecerista deve
elaborar as premissas que se apoiaro a sua concluso final.

Devendo abordar com clareza e conciso cada um dos temas sugeridos pela autoridade
consulente, procurando dar sempre uma resposta precisa e convincente.
Em cada um dos questionamentos, j que comum a ocorrncia de mais de um, procurar
montar o seguinte silogismo:

1) Questionamento;
2) Fundamentos de fato e de direito relativos questo;
3) Concluso.

3. Concluso

Pelo exposto, respondendo a cada um dos questionamentos formulados na consulta, opino


no sentido de que o Poder Legislativo competente para. P por intermdio de lei, declarar a
utilidade pblica de bem a ser desapropriado. Alm disso, o mandado de segurana
instrumento adequado para impugnar a lei expropriatria de efeitos concretos.

o parecer.
Data, local, assinatura.

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84

11. Ao de Indenizao

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA DA FAZENDA PBLICA DE .....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do
CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)
(procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

AO DE INDENIZAO POR ATO ILCITO

em face de

MUNICPIO DE ....., pessoa jurdica de direito pblico interno, com sede Rua ....., n. .....,
Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I. DOS FATOS

1. Os Autores so proprietrios de um imvel irregular, localizado na quadra n. ...., da


Planta Bairro ..........., situado neste Municpio e Comarca, tendo como frente a antiga rua ....
e atual rua ..........., com rea total de ............. m2 e indicao fiscal n. ..........., e demais

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medidas e confrontaes constantes da matrcula n. .......... do Cartrio de Registro de


Imveis da Comarca de ..........., neste estado (doc. ...).

2. Como se observa dos esboos em anexo (docs. ....), o Municpio de ........, objetivando o
alargamento do Rio ........ (linha amarela no doc. ....), em meados do ms de ........, invadiu
(docs. ..., ..., ... e ....) uma rea de aproximadamente .......... m2 do imvel de propriedade dos
Autores (espao grifado em linhas azuis, formando um tringulo, nos docs. ....). No
obstante ter se imitido na posse do terreno, no expediu o competente decreto, declarando-o
de utilidade pblica e, tampouco, providenciou o pagamento da justa indenizao, o que
caracteriza tal ato como verdadeiro esbulho.

II. DO DIREITO

Esse comportamento fere frontalmente a Carta Magna, no seu artigo 5, inciso XXII, o qual
assegura o direito de propriedade, bem como inciso XXIV, posto nos seguintes termos:

"a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica,
ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio.".

De seu lado, o Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.41, que regula o procedimento a ser observado
nos casos de desapropriao, no artigo 6, dispe: "A declarao de utilidade pblica far-se-
por decreto do Presidente da Repblica, Governador, Interventor ou Prefeito.". Mais,
adiante, quando trata da indenizao a ser paga ao proprietrio, o artigo 32 estabelece
expressamente, que "O pagamento do preo ser prvio e em dinheiro.". Este, comando,
alis, guarda identidade com os termos do disposto no artigo 182, 3 da Constituio
Federal.

Portanto, tutelando as normas, tanto constitucionais, quanto ordinrias, o direito de


propriedade dos Autores, os quais somente podero ser dela privados mediante a expedio
de decreto e o pagamento de justa e prvia indenizao, no podem se curvar ao esbulho
perpetrado pelo Municpio sobre o imvel acima discriminado, atitude que de forma
indireta, promoveu uma expropriao ilegal.

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No seu precioso magistrio, HELY LOPES MEIRELLES ensina que o ato contra o qual se
insurgem os Requerentes no passa de esbulho da propriedade particular. E complementa:

"Consumado o apossamento dos bens e integrados no domnio pblico, tornam-se, da por


diante, insuscetveis de reintegrao ou reivindicao, restando ao particular espoliado haver
a indenizao correspondente, da maneira mais completa possvel, inclusive correo
monetria, juros moratrios, compensatrios a contar do esbulho e honorrios de advogado,
por se tratar de ato caracteristicamente ilcito da Administrao." (in, Direito administrativo
brasileiro. So Paulo: Ed. Malheiros, 17 ed., p. 507).

O Novo Cdigo Civil, no artigo 186, igualmente ampara o direito dos Autores, verbis:

"Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e


causar prejuzo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito."

Ao no decretar a desapropriao do imvel e, consequentemente, no promover a justa a


prvia indenizao, viola, a Administrao Pblica de ....., o direito de propriedade dos
Autores, vez que estes no podem utilizar a parte do bem esbulhado e ainda permanecem
sem a reparao pecuniria devida.

Desejam os Requerentes, portanto, receber a justa indenizao com todos os acrscimos


devidos pelo ato ilcito, verdadeiro esbulho cometido pelo Municpio, quando este se imitiu
indevidamente na posse do imvel. Para tanto, de se produzir a competente prova pericial,
com vistas a elucidar o valor de mercado da rea objeto desta lide.

III. DOS PEDIDOS

Do exposto, a presente para requerer:

a) a citao do Municpio de ......, na pessoa do Prefeito, para que responda, querendo, a


presente ao, sob pena de revelia (CPC - art. 285);
b) a produo de todas as provas em direito admitidas, em especial a pericial;
c) a intimao do douto representante do Ministrio Pblico (CPC - art. 82, III);

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d) seja julgada procedente a presente ao, a fim de condenar o Municpio de ......... a


indenizar os Autores no valor da rea esbulhada, com os devidos acrscimos de correo
monetria, juros moratrios e compensatrios;
e) a condenao do Municpio no pagamento das custas processuais e honorrios
advocatcios, estes no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao.

D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,
Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura do Advogado]
[Nmero de Inscrio na OAB]

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88

12. Habeas Data

EXCELENTSSIMO SENHOR DA VARA DA FAZENDA PBLICA DA


COMARCA DE .....

DISTRIBUIO POR DEPENDNCIA AOS AUTOS N .... DE AO ORDINRIA

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do
CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro .....,
Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastante procurador(a)
(procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n ....., Bairro
....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem mui
respeitosamente presena de Vossa Excelncia, com fulcro no art. 5, inciso LXXII, da
CF,impetrar

HABEAS DATA

em face do Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., autoridade pblica que negou o
fornecimento das informaes de que necessita o Impetrante, pelos motivos de fato e de
direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

O Impetrante promove em face do Estado do .... ao de rito ordinrio, onde almeja a


declarao de nulidade de ato administrativo que o desclassificou de concurso pblico, com

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a conseqente nomeao para o cargo de Agente Fiscal III (Autos n ..../.... - .... Vara da
Fazenda Pblica). O fundamento jurdico do pedido do Impetrante lastreia-se na completa
nulidade do exame psicolgico/psicotcnico que o teria eliminado do referido certame.
Diante da identidade de objeto entre o presente Habeas Data e essa ao ordinria, impe-se
a conexo das causas, nos moldes do art. 103, do CPC.

II- DO DIREITO

O Impetrante participou de Concurso Pblico promovido pelo Impetrado, para provimento


do cargo de Agente Fiscal III, nos termos do Edital n ..../.... - DRH/SEAD. Sua eliminao
do certame ocorreu merc de constatao por parte da respectiva comisso de concurso de
que:

"O candidato no apresenta no momento os requisitos necessrios para o preenchimento do


cargo de agente fiscal, de acordo com resultados obtidos na avaliao psicolgica a qual foi
submetido."

O mencionado documento ainda consignou que:

"Preservado o sigilo profissional, informamos que o candidato poder receber orientao


atravs de entrevista previamente marcada, para cincia das informaes constantes do laudo
psicolgico a serem dadas pelo psiclogo ou psiquiatra desta Secretaria."

Logo aps a cincia dessa deciso, iniciou a peregrinao do Impetrante na tentativa de ter
acesso aos motivos que o teriam levado eliminao do certame face o referido exame
psicolgico. Engendrou tentativas atravs de procurador judicial devidamente constitudo,
no logrando xito.

Aps, enviou correspondncia ao Exmo. Sr. Governador do Estado do ...., expondo as razes
de seu pleito consistente no fornecimento do laudo com os motivos de sua eliminao no
exame psicolgico.

Aps tecer algumas consideraes de ordem ftica e jurdica, respondeu-se negativamente


ao requerimento do Impetrante, ressaltando o Exmo. Sr. Governador de Estado que:

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"Como as informaes so confidenciais, efetivamente os laudos somente podero ser


exibidos judicialmente, com as cautelas da lei."

Diante dessa negativa por parte da Administrao Pblica, outra alternativa no resta ao
Impetrante seno promover o presente Habeas Data.

Em que pese o sigilo invocado pelo Impetrado para negar o fornecimento do documento
solicitado pelo Impetrante, tem-se que:

"Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou
de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo de lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da
sociedade e do Estado."
(CF, art. 5, XXXIII).

certo que o sigilo no interesse da segurana da sociedade e do Estado constituem bices


impeditivos ampla publicidade outorgada ao cidado brasileiro. Contudo, bice dessa
espcie, no pode ser posto frente do cidado quando as informaes almejadas, so de seu
exclusivo interesse particular, como ocorre no caso dos autos.

Assim, considerando-se a garantia constitucional outorgada ao cidado acima enunciada, em


liame com o princpio da publicidade (CF, art. 5, XXXIV, e 37, caput) e o remdio do
Habeas Data que objetiva dar efetividade s referidas regras constitucionais, plenamente
cabvel a presente medida, mxime pelo fato de ter havido a recusa de informaes por parte
da autoridade administrativa competente (cf. Smula n 02/STJ). Imunidade tributria - No
recolhimento de custas e despesas processuais - Habeas Data - (CF, art. 5, LXXVII).

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, a presente para requerer a Vossa Excelncia, digne-se em ordenar ao


Impetrado, para que preste as informaes de que carece o Impetrante, consistentes no
fornecimento de laudo escrito fundamentado e demais documentos que tiver em seu poder a

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respeito do exame psicolgico/psicotcnico que o desclassificou no concurso pblico para


provimento do cargo de Agente Fiscal III, conforme Edital n ..../.... - DRH/SEAD.

Requer-se, outrossim, seja ordenada a citao do Impetrado, para que preste as informaes
supra, bem como para que apresente a defesa que tiver, no prazo e forma legais, sob as penas
da lei.

Requer-se provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos (CF, art. 5,
LIV e LV).

Requer-se a condenao do Impetrado ao pagamento de honorrios advocatcios a serem


arbitrados por Vossa Excelncia.

D-se causa o valor de R$ .....

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