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 Material de Apoio de Filosofia - OAB 1ª Fase
Prof. Douglas Azevedo

FILOSOFIA DO DIREITO PARA O EXAME DE ORDEM

Resumo dos principais autores com ênfase nas palavras-chave

debatidas em aula

Lembrete: o material abaixo é um resumo das aulas sintetizado, portanto, é imprescindível acompanhar
simultaneamente ou após assistir o vídeo completo!

Os Socráticos

Este conjunto de autores leva este nome em razão do alinhamento de sua filosofia
com a de Sócrates, responsável por uma completa mudança nos temas debatidos
até então. Antes de Sócrates a principal questão era cosmológica e metafísica –
como surgiu o mundo, as leis da natureza etc., após, passa a se debater o homem e
suas relações sociais (justiça, política, ética, etc).

SÓCRATES:

A filosofia de Sócrates encontra-se em forte oposição com os ensinamentos dos

Sofistas, para quem não havia conhecimento objetivo e não se era possível chegar
até a verdade ou a essência das coisas – uma verdadeira relativização do
conhecimento, sob o argumento de que a boa retórica poderia sustentar e convencer
qualquer pessoa sobre qualquer ponto.

Nesse sentido, Sócrates posiciona-se contra tal afirmativa, defendendo a

possibilidade de se conhecer a essência das coisas. Para tanto, cria o chamado
método socrático, por meio do qual o filósofo deve conversar com as pessoas e, por
meio da contradição das ideias e constatação dos preconceitos imbuídos pela vida
social (maiêutica) e da ironia, a pessoa passa a pensar por si mesma e não mais
abraçar os conceitos equivocados aos quais antes aderia.

PLATÃO
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Platão, em sua obra A República, trabalha a ideia de justiça e política na Pólis grega.
O faz traçando uma comparação entre a alma (cujas partes precisam estar
“funcionando” conforme as virtudes) e uma cidade ideal, na qual cada indivíduo
exerce suas atividades conforme sua aptidão.

Para tanto, propõe o método de educação chamado Paideia (7-30 anos) no qual
verifica-se as aptidões das pessoas. Algumas serão 1) produtores; 2) guerreiros 3)
filósofos. Por estes últimos desenvolverem mais as suas habilidades racionais,
deveriam, portanto, governar a Pólis, cunhando a expressão Filósofo-Rei.

JUSTIÇA NA ALMA = HARMONIA ENTRA AS 3 PARTES DA ALMA: RACIONAL,

APETTITIVA E IMPETUOSA

A justiça na alma humana deve se originar do mesmo modo que se origina na cidade
– ou seja, por meio do pleno funcionamento de todas as suas partes ordenada pela
racionalidade.

ARISTÓTELES

Em sua obra Ética a Nicômaco, Aristóteles complementa sua teoria política (na qual
política é a arte de bem governar a Pólis) com sua teoria ética, a qual apresenta um
caminho para o pleno desenvolvimento e a boa vida em sociedade.

Para Aristóteles, todas as ações humanas possuem uma finalidade, isto é, a

eudaimonia, traduzida como a felicidade ou o sumo bem. Para se chegar até essa,
é preciso seguir o caminho das Virtudes, entendidas como o meio termo ou a
mediana entre dois vícios (de excesso e de insuficiência). Fala o autor ainda do
hábito virtuoso e exercício da razão, ou seja, as virtudes são aprendidas por meio do
hábito, da repetição.

ser moderado com minhas paixões = ser virtuoso E ser moderado nas minhas ações
com o outro = justiça

PERSEGUIR A VIRTUDE = PERSEGUIR O MEIO TERMO / MEDIANIA ENTRE

DOIS VICIOS (DEMAIS E DE MENOS). -> AGIR BUSCANDO O MEIO TERMO.

É uma escolha racional pelo ponto mediano entre dois vícios

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Dentre as virtudes, A JUSTIÇA é a mais elevada, POIS SE ESTENDE AO

PROXIMO – excelência moral.

Exemplos: ser corajoso para se defender = virtude para si; ser corajoso para
defender outro = a ação é além de virtuosa, JUSTA

Justiça:

Justiça LATO SENSU: principio geral que possibilita a convivência social. É a ideia
de seguir a lei.

Justiça Strito Sensu: refere-se apenas a determinadas ações que estão previstas
pela lei. Esta divide-se em duas:

Justiça distributiva: ESFERA PÚBLICA (DISTRIBUIÇÃO DE HONRARIAS ETC

BENS COMUNS) As pessoas consideradas iguais recebem quantidades iguais das
coisas a serem repartidas. As pessoas consideradas desiguais recebem porções
desiguais das mesmas coisas. Assim, constitui ato justo tratar igualmente as
pessoas iguais e, também, justo tratar desigualmente pessoas desiguais. (ex: é
justo um filho receber mais mesada que outro caso tenha feito tarefas).
IGUALDADE DE RAZÕES – RAZÕES PROPORCIONAIS AO MÉRITO

Justiça comutativa: esfera privada

As pessoas são tratadas conforme o princípio da igualdade no sentido absoluto da

palavra.

Na busca da correção da perda em relação ao ganho, a justiça comutativa não se

preocupa com a qualidade das pessoas em questão, mas sim com o dano causado.
Ideia de um para um. Ex: se furtou alguém, devolver na igual medida. Lógica de
IGUALDADE ABOSLUTA: 1 POR 1.

Justiça politica = melhor forma de organizar uma cidade / fazer ela funcionar bem ->
todos serem felizes.

EQUIDADE: virtude de perceber a necessidade de se buscar uma solução

adequada ao caso concreto que não esta na lei -> preencher lacunas.
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IDADE MÉDIA

SANTO AGOSTINHO:

Obra: Cidade de Deus

Ótica cristã da visão de Platão, quer dizer, na existência de um mundo ideal e um

mundo sensível. Para Agostinho, fala-se do Mundo de Deus, o qual é perfeito; e
mundo dos homens, sendo este imperfeito

Cidade do homem é marcada pelos pecados, imperfeições etc . A Lei do Homem é

FALHA.

Toda a Filosofia de Agostinho é marcada por uma dicotomia O QUE É x O QUE

DEVE SER.

Lei do homem deve tentar se aproximar da lei divina.

SÃO TOMAS DE AQUINO:

Ótica cristã das ideias de Aristóteles: há uma justiça universal estabelecida por Deus
(em Aristóteles era a justiça natural).

Lei Eterna – lei de Deus, perfeita.

Lei Natural – origina-se no direito natural (não é positivada); nasce da essência do

homem; cuida-se de fazer o bem (só se sabe parte dessa lei)

Lei Divina

Lei Humana – lei natural positivada; seguir o justo

justiça é considerada a virtude suprema, já o Direito procura realizar a justiça. O

Direito não se limita em ser apenas lei , ele é mais do que isso

Tomás de Aquino utiliza as mesmas concepções de justiça Aristotélicas. Pode-se

reduzir a ideia do “dar a cada um o que é seu”.

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MAQUIAVEL

Importante conhecer o contexto da península itálica à época do autor: – cidades-

estado ricas, porem a Itália era fraca politicamente frente outras nações unificadas.

Maquiável escreve O Príncipe para “ensinar” ao monarca como governar e como

permanecer no poder.

É um livro que “rompe” com o modelo teocrático até então vigente, pois separa a
política da moral. Trata-se, portanto, do primeiro ensaio sobre REALISMO
POLÍTICO, isto é, é um livro baseado em dados empíricos coletados pelo autor, não
em questões metafísicas (como a República de Platão).

“Guia” sobre como um governante deve agir para se manter no poder. “Os fins
justificam os meios”

O governante precisa ter duas características:

Virtú (inteligência, sagacidade) e Fortuna (sorte, porém a sorte favorece os

preparados). Exemplo do Mindinho.

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OS CONTRATUALISTAS

Os autores a seguir analisados (Hobbes, Locke e Rousseau) buscam explicar o

surgimento da entidade estatal ou, mais precisamente, o motivo dos homens abrirem
mão de parte de sua liberdade, conferindo poderes a um grupo seleto de indivíduos
– quer dizer, analisam o surgimento dos Estados e as relações de poder.

HOBBES

Estado de Natureza -> todos os homens são maus -> guerra de todos contra todos -
>insegurança e medo;

CONTRATO SOCIAL -> Estado -> cria mecanismos para proteger o direito à vida =
TRANSFERENCIA DE DIREITOS –
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ESTADO ABSOLUTISTA -> poder centralizado; Estado FORTE para não voltar ao
Estado de Natureza;

LOCKE

Estado de natureza também é o ponto de partida, mas diferente do modelo

hobbesiano, para Locke o homem tende a ser bom e viver bem.

Existem alguns direitos no Estado de natureza, a saber:- vida, propriedade e a punir

-> há leis da natureza e de deus ->

O trabalho era o critério para a propriedade de terras. Eventualmente poderiam

haver disputas, configurando um Estado de Guerra temporário. Seria, portanto,
interessante haver uma instituição para julgar as disputas, prevenir abusos, punir os
que descumprem as leis naturais, etc.

Contrato Social -> CONSENTIMENTO DAS PARTES -> Cessão de direitos ao

Estado -> motivo: criar leis, juízes imparciais etc. IDEIA DE GARANTIR A BOA
VIDA. Ou seja, se está melhorando algo que já era bom.

Modelo de governo: DEMOCRACIA REPRESENTATIVA -> Estado deve garantir

liberdades individuais

DIREITO DE DEFESA = se o governo não garante representa a população e

garante os direitos de liberdade, o povo pode contra ele se insurgir.

ROUSSEOU

Estado Natural ->homem é BOM -> homem era solitário (grupo familiar, no máximo)
e a vida no Estado de Natureza era boa.

O eventual crescimento populacional acaba por instituir o chamado Estado de

Sociedade, no qual alguns homens tomam para si propriedade, dando inicio à uma
sociedade desigual e corrompida. As leis protegem os ricos etc. Corrupção do
homem pela sociedade. Não há liberdade pois só alguns fazem as leis

CONTRATO SOCIAL -> para se sair do Estado de Sociedade para um novo modelo
-> 1) romper alienação 2) democracia direta, LIBERDADE COMO PARTICIPAÇÃO
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3) vontade geral – substrato das vontades coletivas – interesse comum “norteando”

a sociedade.

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MONTESQUIEU

Aponta em seus estudos os tipos de governo e em qual princípio se baseiam:

Despotismo (MEDO) / República (VIRTUDE) / Monarquia (HONRA).Quanto a este
último, trata-se contudo de uma monarquia regida por LEIS. Neste modelo introduz a
ideia de tripartição de poderes. Este modelo que ele defende, inspirado no modelo
inglês

As leis decorrem da realidade social e histórica de um povo: não há justo ou injusto,

mas sim uma situação de adequado naquele contexto.

Em O Espírito das Leis, Montesquieu não parte do pressuposto da existência de um

Direito natural, inato ao ser humano, captado pela razão. Rejeita esse argumento
porque as leis de fato não se fundamentam na razão humana, pelo contrário, elas
derivam de circunstâncias naturais sob a influência de determinados fatores físicos e
morais.

Dentro do contexto da monarquia inglesa: liberdade é fazer tudo o que as leis

permitem.
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KANT

Kant era Iluminista, ou seja, buscava romper com a moralidade anterior que tolhe a
liberdade dos indivíduos. Para tanto, Kant vai tentar elaborar uma teoria da
moralidade fundada na razão – caráter universal (vale para todo o mundo).

LEI = CONDUTA EXTERNA / PRECEITOS MORAIS = INTERNO

Obras do autor:

Critica da razão pura – como adquirimos conhecimento (a priori, ou seja, antes da

experiência; nós já sabemos se tal ação é certa ou errada pelo mero uso de nossa
razão. Ex: eu sei que agredir os outros é errado mesmo sem precisar agredir
ninguém antes. E a posteriori, que significa conhecimento baseado na experiência
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prévia. Ex: você realiza uma ação para então verificar o resultado e então passa a
conhecer).

Critica razão prática – como orientar nossa ação.

Homens seguem princípios em suas ações: a razão pratica que determina quais
princípios existem; o homem os escolhe conforme sua vontade –homem ser volitivo
(inclinações). A vontade pode ser má ou boa.

Imperativos (que são os princípios) podem ser hipotéticos (inclinações) como

categóricos (razão). Nesses últimos, A AÇÃO PASSA A SER UM FIM EM SI
MESMA – É O CERTO A SER FEITO; É O PURO DEVER -> BOA VONTADE – A
AÇÃO É BOA INDEPENDENTE DOS FINS QUE SE ALCANÇA C ELA

Dar um exemplo: por que não roubar? Segundo o Imperativo hipotético, seria para
ser feliz, evitar dor etc. Pelo Imperativo Categórico eu não vou roubar pois não é o
correto, é inviável para uma ordem social. Logo, o caráter universal / JÁ SE TEM
UMA NOÇÃO A PRIORI QUE É ERRADO, NÃO É PRECISO A EXPERIENCIA

“Age de modo que a tua ação possa se tornar uma lei universal”

-> cuidado com a pegadinha da FGV -> a ação tem que se conciliar com a liberdade
de todos, NÃO A TUA VONTADE.

Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca como
meio. – AS COISAS TEM PREÇO, MAS AS PESSOAS TEM DIGNIDADE.

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UTILITARISTAS

JEREMY BENTHAM

Um dos pais do Utilitarismo – corrente filosófica consequencialista.

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Ações são boas quando promovem a felicidade (ação moralmente correta) e más
quando geram infelicidade (moralmente incorreta);

“agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem estar”. Exemplo

dos trilhos de trem, no qual 5 pessoas estão amarradas em um trilho e 1
pessoa em outro: um individuo, puxando uma alavanca pode escolher: ou
mata 1 ou mata 5.

Principio da utilidade – toda ação deve ser aprovada/rejeitada conforme

tendência de aumentar ou reduzir o bem estar (seu e geral).

Bentham trabalha a ideia, portanto, de QUANTIDADE DE PRAZER/BEM

ESTAR/FELICIDADE.

STUART MILL

TRABALHA A QUALIDADE DO PRAZER, não só a quantidade; busca do

conhecimento / capacidade intelectual

Em outras palavras, entende que alguns prazeres têm mais valor que os outros,
como os prazeres do pensamento, sentimento e imaginação, que resultam da
experiência de apreciar a beleza, a verdade, o amor, a liberdade, o conhecimento, a
criação artística.

Mill defende, em seu utilitarismo, a ideia de QUANTIDADE E QUALIDADE DO

PRAZER.

Defende também a liberdade do individuo: pode fazer o que quiser, desde que não
prejudique o outro.

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POSITIVISMO

Positivismo exegético: tentativa de prever todas as condutas humanas nos

códigos; simples aplicação da subsunção; juiz boca da lei, pois apenas identificava
o fato e aplicava a lei sem qualquer interpretação
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RUDOLF VON IHERING

Para Rudolf von Ihering, Direito e força se confundiam, porquanto o Direito se

tornaria vazio, na medida em que desprovido de força

Luta pelo direito / força viva (sofre modificações) -> paz é o fim, a luta é o meio. Luta
dos povos, Estado, classes, indivíduos. Assim, os direitos não surgem
espontaneamente na cabeça dos legisladores, mas precisam sempre ser
reivindicados pela população.

KELSEN

Direito como ciência – se existem leis que explicam a natureza, direito também
deveria ter validade objetiva; ideia de base universal. Não trabalha o conteúdo
pois este é relativo (cada pais tem leis diferentes) -> universal é a ESTRUTURA
do direito; sua manifestação normativa; relação de imputação.

Estuda o direito como ele É (ser), e não como deveria ser (dever ser).

Ser (mundo dos fatos) e dever ser (mundo das normas)

Norma fundamental:

O que dá “validade” a um sistema jurídico? Sua Constituição. O que dá validade e

objetividade uma Constituição? A constituição anterior. Mas como proceder, ante
esse retorno infinito? Por meio da norma fundamental.

Fictícia; pressuposta (pelo intelecto, não pela vontade) – sem ela o retorno infinito só
seria explicado por questões alheias ao direito.

A Constituição, por sua vez, dá objetividade e validade às normas gerais, que por
sua vez darão objetividade e validade normas individuais.

Moldura

Solucionar casos de indeterminação da lei 1) intencional (lei da alternativas a serem

escolhidas) 2) não intencional (plurissignificância das palavras) Norma superior =
moldura (esfera de ação da norma inferior). Há dois momentos 1) determinação
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objetiva da moldura colocada pela norma superior, por meio de um ato cognoscitivo,
e 2) escolha subjetiva, por meio de um ato de vontade, de um das possíveis opções
apresentadas pela norma superior para transformação em Direito positivo

Contudo, é possível haver uma interpretação fora da moldura – juiz interprete

autêntico.

HART

Positivista – modelo só de regras, não de normas;

Normas primárias -> regras de obrigação que impõem condutas ou abstenções;

Normas secundárias -> surgem para corrigir defeitos das normas primárias

1) de modificação (disciplinam mecanismos para modificação, revogação ou

introdução de uma norma primária)

2) julgamento (que outorgam a determinadas pessoas poder de julgar violações das

normas primárias)

3) reconhecimento -> legitima o sistema as normas primárias >aceitação social da

norma, logo, questão fática, não normativa!

Textura aberta do direito ocorre por dois motivos:

1) imprecisão linguística na descrição de uma norma prejudicando o método da

subsunção e silogismo;

2) impossibilidade de prever todas as condutas possíveis

Para o primeiro caso, Hart utiliza como exemplo uma norma que proíbe o ingresso
de veículos automotores em determinado local, mas, conforme novas tecnologias se
desenvolvem, exsurge a questão acerca de se novos inventos de locomoção
enquadram-se na categoria de veículos automotores.

Muito embora exista tal indeterminação, ainda há grande margem de segurança na

maioria dos casos -> normas apresentam noção de sentido.
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Essa noção de sentido é um núcleo de sentido fixo, o que segundo Hart, afasta a
ideia de que os juízes dizem.

Assim, a discricionariedade estaria em um plano intermediário entre arbitrariedade e

aplicação literal da lei.

NORBERT BOBBIO

Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico destaca que um

ordenamento precisa, para sua devida manutenção, de três elementos: 1) unidade
(uma norma fundamental que funda e sustenta o sistema normativo 2) coerência
(ordenamento sistemático – ideia de relação entre as normas e 3) completude
(possibilidade de que todo caso seja resolvido pelo ordenamento).

É nesse último ponto que a FGV tem insistido na prova: nas lacunas e nas
antinomias.

Lacunas podem ser:

1) Lacuna própria = espaço vazio no sistema;

2) Lacunas impróprias = originam-se da comparação do sistema real x ideal (ideia de

justiça)

1a) Podem ser resolvidas por: Heterointegração - busca-se alternativa em

ordenamento diverso - direito natural, internacionais, costume, doutrina, etc.).

1b) Podem ser resolvidas por: Autointegração – busca-se alternativa dentro do

ordenamento (analogia, princípios gerais do direito, interpretação extensiva)

2) Só completáveis pelo legislador.

Antinomias = duas normas válidas e vigentes incompatíveis entre si

1) Aparentes / solúveis – critérios de solução:

a) critério cronológico – havendo duas normas incompatíveis, prevalece a norma

posterior
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b) critério hierárquico – havendo duas normas incompatíveis, prevalece a

hierarquicamente superior

c) critério da especialidade - havendo duas normas incompatíveis, uma geral e outra

especial (ou excepcional), prevalece a segunda

2) reais / insolúveis = incompatibilidade “impossível” de resolver.

REALE

Teoria tridimensional do direito. Reale “une” os principais aspectos de três correntes

jurídicas:

Normativistas - leis deveriam ser compreendidas pelo seu valor intrínseco,

afastando aspectos alheios na hora da interpretação.

Sociologismo - leis como um produto de seu tempo e espaço (eficácia e necessidade

de uma lei, por exemplo).

Moralistas se – verificar se a lei é justa ou não e se é socialmente aceita.

Para Reale, todas estão corretas.

Cria, assim, a teoria tridimensional do direito, na qual os elementos (norma, valor e

fato) se implicam e se exigem de forma recíproca, resultando na interação dinâmica
e dialética dos três elementos.

Dialética de complementaridade – norma, fato e o valor se correlacionam de tal

modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro e distinto, mas se exigindo
mutuamente, o que resulta na origem da estrutura normativa como momento de
realização do direito.

DIALÉTICA DE COMPLEMETARIEDADE (UM INTERAGE SOBRE OUTRO);

DWORKIN

Direito como integridade: legitimar uma decisão judicial que considere todos os
aspectos fáticos, normativos e morais relevantes para a solução do caso. Com isso,
cria as condições para impedir a discricionariedade do intérprete, pois a magnitude
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da tarefa não deixa margem a escolhas arbitrárias. -> IDEIA DE UMA ÚNICA E
MELHOR DECISÃO POSSÍVEL.

Dworkin cria um juiz imaginário, inspirado na mitologia do Hércules, como uma

espécie de modelo a ser seguido pelos juízes na tarefa de decidir questões jurídicas

Regras:

1) mandado de determinação (fechado)

2) aplicadas ao modelo do tudo ou nada (ou é valida ou é inválida) – subsunção.

3)é possível numerar todas as exceções de uma regra (que já vem previstas na
própria regra – ex: legitima defesa)

4) relação SE, ENTÃO – se há algo previsto, há uma consequência.

Princípios:

1) mandado de otimização (aplicar ao máximo possível)

2) aplicados na dimensão do peso/importância – prevalecem em detrimento à outro

em alguns casos – logo, não são mais importantes só naquele caso.

3) Aplicam-se por ponderação.

4) Um principio não é exceção a outro

Ponderação de princípios – ADPF 130

PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS

DE PERSONALIDADE: O BLOCO DOS DIREITOS QUE DÃO CONTEÚDO À
LIBERDADE DE IMPRENSA E O BLOCO DOS DIREITOS À IMAGEM, HONRA,
INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. PRECEDÊNCIA DO PRIMEIRO BLOCO.
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INCIDÊNCIA A POSTERIORI DO SEGUNDO BLOCO DE DIREITOS, PARA O

EFEITO DE ASSEGURAR O DIREITO DE RESPOSTA E ASSENTAR
RESPONSABILIDADES PENAL, CIVIL E ADMINISTRATIVA, ENTRE OUTRAS
CONSEQUÊNCIAS DO PLENO GOZO DA LIBERDADE DE IMPRENSA. PECULIAR
FÓRMULA CONSTITUCIONAL DE PROTEÇÃO A INTERESSES PRIVADOS QUE,
MESMO INCIDINDO A POSTERIORI, ATUA SOBRE AS CAUSAS PARA INIBIR
ABUSOS POR PARTE DA IMPRENSA. PROPORCIONALIDADE ENTRE
LIBERDADE DE IMPRENSA E RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS
E MATERIAIS A TERCEIROS